DA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E SUA
EXTINÇÃO
Eduardo Zippin KnijnikAdvogado – OAB/RS 71.366
SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – A Caracterização do Contrato de Distribuição;
2.1. – O Sistema de Distribuição de Produtos e suas características; 2.2. – A
função econômica do Contrato de Distribuição; 2.3. – O Contrato de
Distribuição no Direito Brasileiro; 3 – As particularidades do Contrato de
Distribuição; 3.1. – Da exclusividade e seus limites; 3.2. – Do prazo e da
extinção do Contrato de Distribuição; 4 – Considerações finais; 5 –
Bibliografia.
1 – INTRODUÇÃO
A segunda metade do século XX foi marcada por diversas inovações no
âmbito do comércio. O desenvolvimento tecnológico, a globalização e a
implementação de um sistema eficaz para a proteção aos consumidores, vieram
através do fenômeno da publicização do direito privado, fato este que pode ser
notado no direito dos contratos, e que foi, sem dúvida, o principal fator contributivo
para a intensificação das relações comerciais no mundo.
Importante ressaltar que, dentro desse contexto, a integração entre
produtores e distribuidores, através do contrato, torna possível um maior
desenvolvimento do mercado e, consequentemente, maiores vantagens para o
consumidor que se beneficia adquirindo e usufruindo produtos e serviços de
qualidade e com assistência técnica garantida.
E a evolução da economia moderna impõe ao fabricante a preocupação de
distribuir seus produtos com maior agilidade, abrangência territorial e eficácia nos
serviços prestados, o que seria impossível sem investimentos em publicidade e
utilização de um grandioso sistema próprio de distribuição de produtos.
Nesse sentido, para atingir tais finalidades, o fabricante deve dispor de uma
rede organizada de distribuidores que, através de uma politica comercial uniforme,
estratégia de vendas e planejamento comum de atividades, possa reduzir os custos
na produção, obtendo maiores lucros nas vendas, e, consequentemente, trazendo
benefícios não só para ele, mas também para o distribuidor que, uma vez sendo
comerciante independente, beneficia-se da utilização da marca do fabricante para
desenvolver seu comércio.
E diante de tais considerações, torna-se relevante a abordagem do tema
referente aos contratos de distribuição, sua importância tanto jurídica como
econômica, responsáveis pelo desenvolvimento dessa verdadeira integração entre
empresas com a finalidade de intensificar e aperfeiçoar, em larga escala, produção,
serviços e distribuição ao mercado consumidor. Neste sentido, os contratos de
distribuição são, na verdade, um dos mais importantes instrumentos jurídicos de
nossa sociedade, principalmente nessa passagem de século, com o
desenvolvimento da comunicação e da informática, propulsores do desenvolvimento
tecnológico e, principalmente, da globalização do comércio em geral.
Ainda assim, importante apontar que a relevância do tema estende-se à
atipicidade mista do contrato de distribuição, fato que sempre gerou inúmeras
controvérsias tanto na doutrina brasileira quanto na doutrina estrangeira. E sem
dúvida, o principal problema enfrentado pelos tribunais no julgamento de litígios
envolvendo contratos de distribuição são os abusos cometidos na extinção desses
contratos, fato que levou também o legislador a regular essa questão no Novo
Código Civil.
2 – A CARACTERIZAÇÃO DOS CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO
2.1. – O Sistema de Distribuição de Produtos e suas
Características
Com o crescimento do mercado, em razão da globalização e da facilidade de
acesso às novas tecnologias, a grande preocupação da indústria, ou seja, do agente
econômico, passou a ser o escoamento da sua produção.
Em geral, a indústria distribui seus produtos através da integração vertical ou
forma uma rede de distribuição nas quais outros empresários ficarão encarregados
de facilitar o escoamento da produção.
E é a prática comercial que demonstra que o sucesso de um produto
depende, em boa parte, de promoção adequada e de uma eficiente rede de
distribuição, que abrange toda uma região com potencial de comercialização. Sem a
chegada do bem ao consumidor, é possível que de nada adiante a sua qualidade ou
mesmo o preço conveniente. Por essa razão, é cada vez maior a atenção que as
empresas dispensam ao sistema de escoamento de sua produção, buscando
otimizar seus resultados mediante a escolha do melhor método disponível. Nesta
linha, um vasto leque de opções se apresenta.
E é justamente quando o agente econômico busca a colaboração de outros
agentes para realizarem a venda dos seus produtos que surge a figura do contrato
de distribuição. Isso ocorre justamente quando há opção do fornecedor pelo
escoamento de sua produção por meio de um sistema de vendas indiretas, que
implica, necessariamente, em confiar a terceiros o contato direto com a clientela, a
fim de se preencher o espaço econômico existente entre o produtor e consumidor
final.
Com isso, a alternativa da venda indireta (aquela realizada por outro agente
que não o próprio produtor) se torna mais vantajosa em se tratando de empresas
que não conhecem exatamente todas as particularidades do mercado, e por se
apresentar como uma alternativa menos onerosa para a empresa, já que parte das
despesas é assumida pelo distribuidor. E como destacado na doutrina, surge aqui
uma relação tripolar na venda indireta (fabricante/distribuidor/adquirente)1.
E a opção pela venda indireta por grandes empresas deve ser compreendida
através de simples argumentos. De pronto é possível imaginar que para um grande
agente econômico a criação de sua própria estrutura de distribuição poderia
facilmente se tornar algo extremamente oneroso, e se feito de modo não adequado,
poderia custar prejuízo nas vendas. Outro aspecto que faz da venda indireta uma
opção viável para as empresas é que muitas vezes, por ter uma linha de produtos
muito grande, a empresa teria que adequar uma grande estrutura de entrega que
1 - VIRASSAMY, Georges. Les contrats de dépendance – Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique. Paris. LGDJ, 1986.
comportasse sua ampla linha de produtos e por vezes, pedidos de pequenas
quantidades. Desde já é possível perceber o quanto custoso pode ser uma venda
feita diretamente pelo agente econômico, devido ao amplo mercado que atende.
Com isso, cada vez mais, a terceirização do escoamento de produção é figura certa
nas grandes empresas mundiais.
Também, neste sentido, o contrato de distribuição apresentará várias
operações singulares de compra e venda, as quais são fundamentais à colocação
do produto ao adquirente final. Deve-se observar, entretanto, que o contrato de
distribuição não absorve essas operações posteriores, fazendo-as desaparecer. Ao
contrário, cada uma delas nascerá e desenvolver-se-á, originando uma relação,
conforme a disposta no artigo 481 e seguintes do Código Civil.
Neste ponto, fundamental observar a lição de Remo Franceschelli, adotada
também por Rubens Requião, a qual adverte que o contrato de distribuição existe e
subsiste independentemente da efetivação ou não das compras e vendas. 2
E seguindo a linha de caracterização do contrato de distribuição, precisamos
enxergá-lo como um instrumento norteador da relação produtor/distribuidor. São
inúmeras as formas de celebrar este tipo de acordo, contudo alguns pontos serão
figura certa nessa relação. Mesmo com o inicio da vigência do Novo Código Civil, o
contrato de distribuição deve ser interpretado como um negócio comercial,
empresarial. Deve-se ter clara a figura do empresário nos dois lados da relação.
Ademais, o contrato de distribuição nada mais é que a formalização de uma
compra e venda mercantil, de caráter não eventual, mas sim habitual. Isso porque o
adquirente compra do produtor, para revenda. E aqui, temos claramente
demonstrado a transferência de propriedade do fornecedor para o distribuidor, que
posteriormente a transfere para um terceiro, alheio a esta relação. Nesse negócio, o
proveito econômico do distribuidor será o lucro que conseguir apurar em virtude da
diferença entre o preço de venda do bem a um terceiro e o que pagou para o
fornecedor. Cabe ainda destacar que no âmbito do contrato de distribuição estará
2 - Waldírio Bulgarelli não comunga da mesma opinião, ao ensinar que “em verdade, apesar de várias interpretações, o contrato de concessão é no fundo um contrato de compra e venda, com um caráter de estabilidade, não se esgotando instantaneamente, como o de compra e venda simples; portanto, uma compra e venda com encargos, principalmente a exclusividade, não obstante a posição adversa de Franceschelli, que a entende perfeita, mesmo sem a compra e venda” (Contratos mercantis, p.419).
apenas a relação do fornecedor com o distribuidor, uma vez que a relação
distribuidor/consumidor é uma compra e venda simples.
Além disso, o contrato de distribuição costuma trazer obrigações que
delinearão os contornos da estratégia de produção, vistas por parte da doutrina
como estipulações acessórias do pacto principal.3 Destaque para as mais comuns,
sem fazer maiores ponderações sobre sua licitude, embora muitas delas tenham por
efeito reforçar o grau de dependência econômica do distribuidor em relação ao
fornecedor: (i) exclusividade do distribuidor; (ii) exclusividade do fornecedor; (iii)
obrigatoriedade ou possibilidade de prestação de assistência técnica aos
adquirentes, incluindo eventual treinamento de pessoal; (iv) obrigatoriedade de
investimentos mínimos; (v) mandato ou empreitada para viabilizar o adimplemento
da obrigação de garantia assumida pelo fornecedor; (vi) obrigatoriedade de o
distribuidor informar ao fornecedor dados sobre o mercado e as preferências dos
adquirentes; (vii) obrigações de empreender ou participar das despesas efetuadas
com publicidade; (viii) vendas casadas; (ix) licença de uso da marca; (x)
determinação ou sugestão de preços de revenda; (xi) aquisição mínima de certa
quantidade de produtos; (xii) manutenção de estoque e/ou peças de reposição; (xiii)
proibição de venda para terceiros com o escopo de diminuir os efeitos ou evitar a
comercialização paralela dos produtos distribuídos com clausula de exclusividade.
Desta forma, as relações comerciais e obrigacionais entre o fornecedor e
seus representantes comerciais, assim como desses e o consumidor final tem
gerado, no entanto, muita controvérsia.
E por isso, de grande valia se faz a definição adotada por Paula A. Forgioni,
que delineou o contrato de distribuição como sendo: “contrato bilateral,
sinalagmatico, atípico e misto, de longa duração, que encerra um acordo vertical,
pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos
bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda,
tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e de revenda
3 - Diz Comparato que “a concessão de venda é, exclusivamente, contrato de distribuição de produtos; a licença de uso de marca ou eventual prestação de serviços do concedente são meros acessórios do pacto principal” (Franquia e concessão de venda no Brasil: da consagração ao repúdio, p. 53). Fábio Bortolotti, Concessione di vendita, p.222. No Brasil, Heleno Torres refere-se a “acordo de base” e aos acordos subsidiários que se lhe acrescem. O acordo-base é a essência da associação entre os agentes econômicos; os demais, que lhe seguirão, têm que se amoldar ao acordo de base (Pluritributação internacional sobre as rendas de empresas, p.285).
assumindo obrigações voltadas à satisfação das exigências do sistema de
distribuição do qual participa”.
Ainda neste ponto, importante destacar que nos contratos de distribuição
sempre haverá um chamado jogo de interesses. Que muitas vezes serão interesses
comuns, mas sempre haverá os interesses conflitantes. De um lado as partes
(fornecedor/distribuidor) se unem, acreditando que a celebração do acordo irá
colocar-lhes em situação mais vantajosa do que a atual; por outro lado, não
podemos esquecer que o lucro nem sempre será o desejado por ambas as partes.
Mesmo que parte da doutrina acredite ser o contrato de distribuição uma relação
harmoniosa entre as partes, entendo que mesmo com interesses semelhantes, não
há tanta harmonia dessa relação.
Mesmo assim, como em toda relação jurídica, sabemos que sempre haverão
interesses comuns, mas neste tipo contratual atribuo a maior porcentagem aos
interesses conflitantes. Partindo da ideia de que os fornecedores enfrentam a
concorrência entremarcas e os distribuidores a concorrência entremarcas e
intramarcas, e que para o distribuidor as vendas de outros integrantes da rede pode
significar perda de suas próprias vendas, percebemos aqui que os interesses
inevitavelmente irão se chocar. Contudo, esse choque de interesses nunca irá
prejudicar o adquirente final, é uma “briga” que não ultrapassa os limites da relação
fornecedor/distribuidor.
2.2. – A Função Econômica do Contrato de Distribuição
Os contratos de distribuição são um dos principais instrumentos de que
dispõe o empresário para viabilizar o escoamento de sua produção. De nada adianta
o bom preço e a excelente qualidade se o produto não chegar às mãos do
adquirente; igualmente, é inútil adotar um sistema de comercialização que eleve o
preço até torna-lo anticompetitivo.
Antes de tudo, é fundamental compreender que os contratos de distribuição
podem apresentar duas grandes dificuldades: a primeira, de caráter contratual, que
regulamenta a relação entre as partes; e a segunda, de caráter concorrencial,
quando o negócio é inserido no contexto do mercado e analisados os efeitos que ali
produzirá. Todavia, sob uma ótica mais moderna, logo percebemos que os dois
aspectos citados acima, são incindíveis, uma vez que o mercado é, ao mesmo
tempo, reflexo de relações econômicas, concorrenciais e contratuais.
E, partindo da ideia de que o principal interesse convergente no contrato de
distribuição é o sucesso da colocação do produto junto ao mercado consumidor, o
que faz com que fornecedores e distribuidores busquem o bom êxito recíproco das
atividades econômicas. Em regra, quando maiores as vendas, maior o escoamento
da produção e os possíveis lucros de ambas as partes. E é assim que iniciasse uma
analise sobre a função econômica do contrato de distribuição.
Em face desses aspectos é que se faz necessária uma análise no âmbito real
da função econômica que o contrato de distribuição nos apresenta. Partindo da
premissa de que a economia atual caracteriza-se pelo fenômeno do crescimento dos
mercados e pelo fenômeno da complexidade crescente dos instrumentos de
distribuição e comercialização que são utilizados pelas empresas, hoje globalizadas,
podemos concluir que tudo isso, tem como finalidade alcançar uma maior e mais
eficiente comercialização organizada de seus produtos para este mercado
consumidor, quase sem limites. E daí, surge a figura do contrato de distribuição
como o instrumento jurídico capaz de propiciar toda a circulação de riquezas na
sociedade atual, e regulamentar as operações econômicas de produção, distribuição
e principalmente regulamentar o movimento distributivo de produtos e serviços no
mercado.
E ainda, devemos entender que a atividade de distribuição desenvolve-se na
liberdade. No mercado, identificam-se duas categorias de operações de distribuição:
uma chamada distribuição direta ou para consumidores e outra a distribuição indireta
ou operação entre distribuidores. E em ambos os tipo de distribuição, a operação é
instrumentalizada através de um contrato (oral ou escrito) entre empresários ou
comerciantes.
Através deste contrato é que o fabricante obriga-se a vender,
continuadamente, a um distribuidor, que se obriga a comprar, com vantagens
especiais, produtos de sua fabricação, para posterior venda em zona determinada.
Acordam o fabricante e o distribuidor o fornecimento de determinado produto, a fim
de que o distribuidor o venda massivamente, em nome próprio e por sua conta e
risco, através de sua própria organização em determinada zona, mediante
remuneração geralmente sob forma de desconto do preço final. Para tanto, o
distribuidor adquire o produto para revenda (compra e venda continuada direto do
fabricante com vantagens especiais). O distribuidor torna-se proprietário do produto
e não é, stricto sensu, um mandatário do fabricante, mesmo se segue suas
orientações. Devemos percebê-lo como um cooperador, um membro de sua rede ou
canal de distribuição.
E no momento em que passamos a analisar a sistemática da distribuição,
para muitos vista como de simples manejo, surge a indagação da real função social
e econômica que este tipo contratual desempenha no mercado. Primeiro, devemos
ver que sua função ou fim econômico e social é coletiva, de proteção do canal de
distribuição ou sistema, para fazer chegar aos consumidores os produtos, por isso
um fim coletivo e não individual; e não de proteção de um dos contratantes. Daí
porque mesmo o novo Código Civil ter poucas normais imperativas de proteção do
distribuidor. As normas de ordem pública do direito brasileiro geralmente voltam-se
para a proteção dos consumidores (responsabilização do canal de distribuição como
parte da cadeia de produção) e do mercado leal (controle de praticas
anticoncorrenciais).
Mesmo o novo Código Civil, que regula a agência e a distribuição segundo as
mesmas premissas nos artigos 710 a 721, a maioria das normas são dispositivas e
as imperativas, referem-se à boa-fé, ao direito de indenização em caso de
rompimento sem justa causa e de aviso prévio. Posto isso, verifica-se que estas
novas normas não modificam a visão aqui exposta da função coletiva do contrato,
pois as cláusulas gerais do novo Código Civil impõem uma interpretação
diferenciada destes contratos, segundo a sua função social e de boa-fé.
Ainda, podemos dizer que o contrato de distribuição pode ser tratado com um
contrato de cooperação, no tempo. Destaca-se aqui a finalidade comum que une
aquele que contrata a missão e aquele que vai organizá-la ou realizá-la. O contrato é
visto como um espaço para a colaboração entre os parceiros, a destacar a
necessidade de uma qualificada boa-fé nas condutas e respeito à confiança
despertada. A missão só é alcançada com a colaboração de ambos, dai os contatos
reiterados, a colaboração no marketing, nos comodatos, ajudas com materiais de
divulgação, prazos dilatados e ofertas especiais.
Por fim, mister compreender que o contrato de distribuição deve ser a
formalização de uma relação bilateral e duradoura. Em uma análise mais realista da
situação que se estabelece entre o fabricante e o distribuidor, contatamos de pronto
uma posição de dependência recíproca com o passar do tempo em face desse tipo
contratual.
2.3. – O Contrato de Distribuição no Direito Brasileiro
A busca da definição do contrato de distribuição seria incompleta se não nos
detivéssemos no tratamento que lhe tem sido dado pela jurisprudência nacional. De
forma ampla, entendem os Tribunais que estamos diante de um contrato atípico
misto, que deve ser analisado conforme sua “função econômica”. Desse modo, seus
elementos constitutivos hão de ser interpretados conjuntamente, conforme sua
função econômica, para fins de aquisição de unidade.
Para o correto entendimento do contrato de distribuição no sistema jurídico
brasileiro, impõe-se a análise do acórdão proferido pelo STF no RE 78.051 (2ª
Turma), em 27.08.1974, relatado pelo Ministro Thompson Flores, em que figura
como recorrente a Shell Brasil S.A. (“Shell”) e como recorrido Auto Posto Diadema
Ltda. (“Posto”).
Em 06.07.1965, a Shell celebrou com determinadas pessoas físicas contrato
de locação de terreno. A locatária foi autorizada a iniciar as obras de um posto de
serviço e abastecimento de automóveis, bem como a sublocar o terreno e a locar as
benfeitorias nele erguidas. Na mesma data, a Shell, por igual prazo e aluguel,
sublocou o imóvel ao Posto, cujos quotistas eram próprios locadores. Nesse
contrato, o Posto obrigou-se a construir o local de abastecimento para automóveis,
encargo que era originariamente da Shell e que lhe foi transferido. Ficou ainda
estabelecido que as bombas distribuidoras e os tanques subterrâneos
indispensáveis à operação do Posto seriam instaladas pela sublocadora (Shell), e
que era expressamente proibido à sublocatária alterar qualquer bomba ou tanque
instalado pela Shell, sob pena de imediata rescisão contratual. Ainda, obrigava-se o
Posto a não usar bombas e tanques de propriedade da Shell para armazenagem e
venda de produtos de outras companhias congêneres.
A Shell, alegando infração ao contrato de sublocação, propôs contra o Posto
duas ações autônomas de despejo. Em uma arguiu a falta de pagamento de
alugueis; na outra, o despejo foi pedido por infração contratual, já que o Posto
haveria substituído as bombas e tanques instalados pela Shell por outros da
Petrobrás. O Posto em sua defesa alegou que o prédio havia sido locado por cinco
anos e que, portanto, nesse período, poderia dar-lhe o destino que bem entendesse.
No julgamento, o Tribunal foi forçado a ponderar a natureza jurídica do acordo
entre as partes. “Conquanto não tenha sido anexado à inicial um terceiro contrato, o
de compra e venda de gasolina e outros derivados de petróleo, verifica-se do ajuste
de sublocação que estamos em face de um “contrato de concessão de venda com
exclusividade”. Trata-se de modalidade contratual relativamente nova, que não se
ajusta a qualquer dos contratos típicos tradicionais e que surgiu nos países
economicamente desenvolvidos, no atual estágio do capitalismo empresarial”.
Valendo-se das lições de Rubens Requião e de julgado proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, em 23.11.1971, perguntou-se o STF:
“Todavia, serão tais contratos (...) independentes e autônomos ou constituem o que,
na doutrina, se qualifica de contrato misto? Não há dúvida de que esses contratos
são distintos e autônomos, se considerados em tese e abstratamente, cada um por
si. Mas, não resta dúvida, no comércio jurídico também ocorre frequentemente que
duas ou mais formas contratuais de possível coexistência separada podem vir a ter,
sob pressão de necessidades ou de conveniências praticas, as suas prestações
autônomas, cada uma em sua função típica, reunidas e coordenadas, pela vontade
das partes, em um único contrato para realizarem uma só função econômica, que é
a sua causa ou o seu fim objetivo.
Desse julgado, que é sem dúvida cardeal para a jurisprudência que lhe foi
posterior, devemos tirar algumas lições. Primeiramente, quando falamos de
contratos de distribuição, estamos diante de um contrato peculiar (atípico). Caem por
terra, portanto, opiniões que querem reduzir o contrato de distribuição a um negocio
de compra e venda; é contrato atípico e como tal deve ser tratado.
De outra parte, é um contrato misto, porquanto integrado de vários outros
contratos atípicos. A interpretação desses negócios deve conduzir à unicidade,
tendo em vista a função ou causa econômica da avença. Podemos, portanto, dizer
que a racionalidade do agente e a motivação do ato devem ser consideradas
quando da análise do negócio. A jurisprudência nos mostra que estes são os
elementos que unem os contratos que compõem aquele misto.
Ainda neste sentido, como já mencionado anteriormente que a atipicidade
legal dos contratos de distribuição foi parcialmente quebrada, em 1979, pela
promulgação da Lei. 6.729, conhecida como Lei Ferrari. Está lei cuida específica e
exclusivamente da “distribuição de veículos automotores, de via terrestre”. Fruto de
intensos debates, e do antagonismo de interesses das montadoras e seus
concessionários, a lei pretendia ser um instrumento que viabilizasse o “convívio
equilibrado, harmonioso” entre esses agentes econômicos, considerando o fato de
que a distribuição de veículos implica a atuação de vários concessionários,
formando uma rede.
O objeto do contrato celebrado entre fabricantes e distribuidores é: (i) a
comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados
pelo produtor; (ii) prestação de assistência técnica; e (iii) o uso gratuito da marca do
concedente. O sistema introduzido pela lei regula a constituição das chamadas
“redes de distribuidores”, ou seja, autoriza a realização desses acordos verticais.
Específica para um determinado setor da economia, não se pode olvidar de que não
estamos diante de um diploma que regulamenta apenas as relações entre as
“partes” (concessionários e fabricantes), mas também aspectos concorrências,
ligados ao funcionamento desse mercado.
Sem dúvida é possível perceber que a chamada “Lei Ferrari” foi um marco no
Direito Brasileiro para discussões relativas a contratos de distribuição e leis
concorrenciais. Em 1990, após reforma da Lei Ferrari, ficou estabelecido que o
preço a ser praticado pelos distribuidores poderia ser livremente fixado (art. 13).4 Por
óbvio, isso fomenta a concorrência entre os concessionários de uma mesma marca,
obrigando-os, muitas vezes, a diminuírem sua margem de lucro. Ao mesmo tempo,
pode o fabricante impor quantidades obrigatórias de estoque, quota de veículos,
bem como índice de fidelidade de compra de componentes.
4 Originalmente, estabelecia a Lei Ferrari que o preço de venda poderia ser fixado pelo concedente. Assim, arrefecia-se a concorrência entre os distribuidores, em detrimento dos interesses dos fabricantes. Sustentam os concessionários que a modificação introduzida em 1990 forçou uma diminuição na sua margem de lucro. A leitura da exposição de motivos da reforma faz entrever o seu objetivo de fomento da competição entre os distribuidores da mesma marca.
Por outro lado, insere-se na discussão sobre a caracterização do contrato de
distribuição e do regramento jurídico sobre ele incidente a questão dos limites da
aplicação da Lei Ferrari. Há dúvidas se esse diploma poderia disciplinar negócios
outros que não aqueles celebrados entre fabricantes e comerciantes de veículos
automotores de via terrestre.
Nesse momento, formou-se relativo consenso jurisprudencial5 de que essa lei
requer interpretação restritiva, ou seja, a Lei Ferrari não deve regular os contratos de
distribuição que não tratam das relações entre fabricantes e distribuidores de
veículos automotores de via terrestre. Decisão essa, entendida como correta pela
maioria dos doutrinadores na época. Importante salientar que a Lei Ferrari, não
admitia interpretação extensiva, sob pena de, artificialmente, causar marcadas
distorções, fazendo incidir sobre o mercado com outras peculiaridades, regras
concebidas exclusivamente para a distribuição de veículos automotores.
Por outro lado, é extremamente oportuno se fazer uma análise sucinta do
contrato de distribuição à luz do Código Civil.
Embora haja divergências entre os doutrinadores, a melhor posição esclarece
que os Contratos de Distribuição, em acepção ampla, abrangem todas as
modalidades jurídicas de cunho contratual com função econômica de escoamento
de produção, de efetivação concreta da disposição e/ou possibilidade de
consumação dos bens de consumo pelo destinatário final da cadeia econômica.
Nesse contexto, dentre as espécies contratuais que formam o gênero
Contrato de Distribuição, encontra-se o contrato de agência, nome atribuído pelo
Código Civil de 2002 ao antigo contrato de representação comercial, e ao contrato
de distribuição propriamente dito, também denominado concessão comercial.
O Código Civil de 2002 revogou a disciplina especial conferida aos contratos
mercantis pelo Código Comercial, que atualmente são denominados contratos
empresariais, apresentando uma disciplina geral dos contratos (Parte Especial, Livro
I, Titulo V), seguida de regramentos que regem os contratos em espécie, dentre eles
a agencia e a distribuição, apesar de estarem ainda sujeitos a disciplina da lei
especifica no que não lhe for contrario.
5 Ver os seguintes julgados: REsp 88.565, julgado em 08.11.1997, relatado pelo Min. Menezes Direito, do STJ; REsp 59.382-4, julgado em 24.06.1996, relatado pelo Min. Waldemar Zveiter, do STJ; e REsp 85.571, julgado em 19.11.1998, relatado pelo Min. Nílson Neves, do STJ.
Ainda neste ponto, faz-se necessário mencionar o artigo 710 do Código Civil,
que diz o seguinte:
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não
eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta
de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona
determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver a sua
disposição a coisa a ser negociada.
A primeira vista, a polissemia do termo distribuição pode levar à conclusão de
que os artigos 710 e seguintes do Código Civil teriam tipificado o negócio. Essa
assertiva seria, contudo, incompatível com a natureza do contrato de distribuição,
bem como com nossa tradição doutrinaria e jurisprudencial.
E neste artigo 710, podemos dizer que o legislador “inovou” ao colocar a
palavra “distribuição” no mesmo dispositivo que prevê a agência; a diferença entre a
representação comercial (agência) e a distribuição, segundo o novo Código, é o fato
de o distribuidor ter a coisa à sua disposição.
Para Rubens Requião, a modalidade contratual de agência-distribuição
“decorre do depósito da mercadoria em mãos do agente do produtor. Este não
adquire a mercadoria para revendê-la. Fica ela depositada em seu poder, para
distribuí-la, fazendo chegar às mãos dos compradores”. Já Humberto Theodoro
Júnior, esclarece que “eventualmente, o representado pode confiar ao agente os
bens a serem colocados junto à clientela, caso que o Código trata como distribuição,
mas não como revenda, visto que os atos de negociação se realizam em nome e por
conta do comitente”. E ainda, continua o autor, “o contrato, além das normas
próprias da agência, rege-se complementarmente pela disciplina do mandato e da
comissão”.
Nesta mesma linha, a doutrina e a jurisprudência sempre apontaram a forma
de remuneração como uma das peculiaridades que distinguem o contrato de
representação daquele de distribuição; no primeiro, a remuneração consubstancia
um percentual sobre o valor das vendas agenciadas, enquanto o segundo a margem
de comercialização é a compensação pela atividade econômica. E o Código, ao
referir-se apenas à retribuição no caput do artigo 710, traz a idéia de uma
remuneração não baseada no lucro, mas sim em uma contra partida oferecida pelo
fabricante pela intermediação. O termo retribuição significa aqui a contraprestação
pela execução de um serviço.
E um aspecto do texto normativo que deixa clara a diferenciação entre a
concessão comercial e a agência disciplinada pelo Código é a expressão “à conta de
outra”, constante da primeira parte do caput do artigo 710. Além disso, como diz
expressamente no artigo 1º da Lei 4.886 de 1965, o distribuidor age em nome
próprio e por conta própria, enquanto o representante age em nome próprio, por
conta do representado.
3 – DAS PARTICULARIDADES DO CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO
Antes de adentrarmos as particularidades do Contrato de Distribuição é
preciso, brevemente, abordar alguns aspectos gerais ligados ao tema.
Conforme dispõe a Professora Maria Helena Diniz, podemos definir o contrato
de distribuição como “o acordo em que o fabricante, oferecendo vantagens
especiais, compromete-se a vender, continuadamente, seus produtos ao distribuidor,
para revenda em zona determinada” 6. Ou seja, o pacto principal ou acordo-base na
distribuição é a essência de associação entre os agentes econômicos, para a
compra e venda habitual de produtos, com inúmeras “estipulações” tais quais as que
veremos abaixo.
3.1. – Da Exclusividade e seus Limites
No contrato de distribuição, costuma-se utilizar o termo “exclusividade” para
denominar todas as obrigações que podem tocar tanto para os fabricantes quando
aquelas que toquem aos distribuidores, de forma que a mesma palavra é utilizada
para designar as práticas contratuais.
Desde já, é importante perceber que não existe, um conteúdo típico da
“cláusula de exclusividade”, uma vez que a realidade abriga, sob o mesmo nome,
6 - DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. Ed. São Paulo. Saraiva, v. 3, 2003, p.460).
uma enorme quantidade de acordos que visam proteger, no âmbito contratual, os
interesses de ambas as partes.
Como bem apresenta Paula A. Forgioni, considerando a realidade brasileira,
afigura-se-nos apropriado apartar as exclusividades que dizem respeito ao
fornecimento em si daquelas que envolvem o relacionamento entre os distribuidores
de uma mesma marca. As primeiras identificam-se com o “exclusive dealing” dos
norte-americanos (abrangendo o que os europeus chamam de “exclusive purchase”
e “non-compete”) e interessam mais de perto à concorrência entre marcas
(“interbrand competition”).7
Dessa forma, ainda valendo-nos da lição da doutrina americana, dizemos que
há exclusividade quando o distribuidor está obrigado a vender apenas os produtos
provenientes de um determinado fornecedor. Isso significa que esse mesmo
distribuidor somente deverá adquirir o produto relevante, daquele fabricante, ou de
outro por ele expressamente indicado. Assim, a exclusividade normalmente implica
ao revendedor, salvo autorização expressa em sentido contrário, que ele não poderá
comercializar qualquer produto de um concorrente e/ou deverá sempre obter os
bens a serem distribuídos junto a determinado fabricante ou a terceiros por ele
indicado.
Cabe ressaltar, ainda, que a exclusividade sempre será vista como
obrigações, ora do distribuidor ora do fornecedor que balizaram o contrato celebrado
e viabilizarão o crescimento econômico de ambas as partes. Ainda assim, embora
sem perder a natureza dispositiva, a exclusividade instituiu-se reciprocamente no
contrato de distribuição. Tampouco caberá ao distribuidor, garantindo contra a
concorrência de outros distribuidores e do próprio fornecedor, angariar negócios do
mesmo gênero, à conta de outros competidores da mesma área de mercado.
Ademais, devemos ter claramente que o objetivo da exclusividade reside,
basicamente, em impedir a concorrência.
Sob outra ótica, é preciso analisar o quanto a exclusividade poderá aumentar
o grau de dependência econômica da parte vinculada, no caso do distribuidor.
De cara, já trago a importante lição de Rubens Requião, que dá destaque a
dois fenômenos que decorrem da aposição da clausula de exclusividade nos
7 - FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.251.
contratos de distribuição: por um lado, potencializa a influencia que o fornecedor
exerce sobre o distribuidor; ao mesmo tempo, a existência de exclusividade gera um
incremento patrimonial do revendedor, justamente em virtude de sua vinculação a
um único fornecedor. E concluiu o professor: “[s] e é verdade que o concedente
projeta o seu poder além do alcance real de sua empresa, sobre outra que a ela por
conveniência se sujeita, não menos verdade é que a empresa subordinada
economicamente, mantendo sua integridade jurídica, obtém da exclusividade
inerente à concessão de venda uma objetiva valorização patrimonial”.8
E essa analise é fundamental para que se possa entender a cláusula de
exclusividade em sua totalidade, inclusive para efeitos de valoração de prejuízos em
caso de rompimento unilateral do contrato; a exclusividade implica ganhos (ou
possibilidades de ganhos) para o fornecedor e também para o distribuidor,
igualmente, pode colocar o distribuidor em situação de dependência econômica. Na
realidade, com a cláusula de exclusividade, muitas vezes existe uma troca de risco,
de um fornecedor em posição mais frágil em face de um distribuidor poderoso e na
busca de maiores ganhos.
Por outro lado, haja vista o grande poder econômico dos grandes varejistas, a
cláusula de exclusividade poderá tender para questões duvidosas e preocupantes
das leis concorrenciais. Partindo do principio de que há uma estipulação contratual
mediante a qual o fornecedor obriga-se a vender seus produtos unicamente a um
distribuidor. O fabricante, neste momento, fica impedido de contratar a distribuição
com outro distribuidor em determinada área territorial. Pois bem, além do impacto
anticompetitivo que a exclusividade poderá gerar, surge o problema da dependência
econômica do fornecedor derivada da obrigatoriedade de utilização de um único
canal de escoamento de sua produção.
Uma vez que surge essa discussão a respeito dos limites da cláusula de
exclusividade, se torna imprescindível analisar os impactos desta cláusula sobre a
concorrência. Desde já, temos que levar em conta sempre o poder econômico do
distribuidor e sua posição dominante no mercado (participação no mercado), para
daí sim analisar o impacto da cláusula de exclusividade.
E dentre um dos impactos da aplicação de clausula de exclusividade está o
fechamento de mercados. Uma vez que vimos que o escoamento da produção é 8 - Aspectos modernos de direito comercial (Estudos e Pareceres), p. 120.
vital para o desenvolvimento da empresa, e que preço e qualidade pouco significam
se não houver a venda do produto, percebemos que no momento em que um
distribuidor vincula-se a um só fornecedor, comercializando apenas uma marca, os
concorrentes desse fabricante podem perder um importante canal de escoamento de
sua produção. Assim, os principais efeitos da exclusividade far-se-ão sentir no
chamado mercado entremarcas.
Se não vejamos o exemplo trazido por Paula A. Forgioni “Pensemos, por
exemplo, no caso de um fabricante de refrigerantes deter poder econômico a ponto
de impor aos supermercados cláusula de exclusividade; seu concorrente não
conseguirá escoar a produção. É certo que, nessa hipótese, poder-se-ia alegar que
as bebidas também são vendidas em bares, restaurantes e similares (alargando-se,
dessa forma o mercado relevante); mas é fato que um grande canal de distribuição
seria fechado, prejudicando o desempenho das atividades comerciais dos outros
produtores. É esse tipo de fenômeno que se tem em mente quando dizemos que a
exclusividade pode, em potência, fechar o mercado aos concorrentes.9
E a prática brasileira nos traz um exemplo jurisprudencial administrativo
enriquecedor para o estudo da cláusula de exclusividade, no caso em que ficou
conhecido como “Directv”, julgado pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE –, em junho de 2001. Resumidamente, a Rede Globo de
Televisão permitia que apenas uma TV fechada (SKY), com quem mantinha contrato
de exclusividade, transmitisse o seu sinal. A Directv, concorrente da SKY, sentiu-se
prejudicada e representou contra a Rede Globo, acusando-a de abuso de posição
dominante e recusa de contratar. No caso, era crucial determinar se o bem (a
programação da Rede Globo) seria uma facilidade essencial sem a qual outras
televisões fechadas estariam condenadas a perder o jogo concorrencial. Então, foi
constatado nos autos, que um assinante da Directv poderia ter acesso a
programação da Rede Globo pela TV aberta, mudando a posição de uma chave em
sua televisão. Já os assinantes da SKY receberiam a imagem da Rede Globo sem
necessidade de tal “esforço” e com melhor qualidade. Com isso, a conclusão foi de
que o contrato de exclusividade entre a Rede Globo e a Sky estaria fechando o
mercado e forma indevida, impedindo a atuação da Directv. Se não vejamos,
exatamente um ponto em que a exclusividade abala o instrumento concorrencial. 9 - FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.256.
Outro aspecto que merece uma cuidadosa análise é o aumento dos custos
dos concorrentes em face da exclusividade. Um mercado em que os distribuidores
estão ligados à cláusulas de exclusividade, pode significar o aumento de barreiras à
entrada de novos agentes especialmente porque deverão incidir em elevados custos
para instalar rede alternativa de escoamento de produção. Não somente este ponto,
mas ainda mais longe, a exclusividade ainda é vista por alguns autores como uma
forma de facilitar a formação de carteis.
Se analisarmos que cartéis são instáveis em virtude da tentação de sua
quebra pelos participantes, derivada de diferenças dos custos de produção, elevado
numero de agentes a terem suas atividades coordenadas, necessidade de um
elemento de coerção eficaz, dentre outros. Enfim, a doutrina especializada, vem se
dedicando a elencar os requisitos para a estabilização desses acordos, concluindo
que sua criação e manutenção são custosas em grande numero de casos.
Nesse sentido, as cláusulas de exclusividade podem servir à solidez dos
conluios na medida em que diminuem o poder dos compradores de forçarem os
fabricantes a concorrer entre eles. Em suma, a exclusividade pode auxiliar os
competidores a superarem obstáculos que normalmente enfrentariam para manter o
cartel e os preços acima dos níveis competitivos.
3.2 – Da extinção do Contrato de Distribuição
A prática dos contratos de distribuição demonstra que a sua extinção é
geralmente ligada ao eventual abuso da parte que goza de maior poderia
econômico. Partindo dessa ótica, devemos considerar que o rompimento unilateral
do contrato pode estar ligado a problemas entre fornecedor e distribuidor, como
também pode estar ligado apenas a questões concorrenciais.
Todavia, as razões que o levam o agente econômico ao rompimento unilateral
do contrato de distribuição podem ser as mais variadas possíveis, contudo a
denúncia do contrato pode ser entendida primeiramente como retaliação contra
aquele que não aderiu adequadamente ao plano elaborado pelo fornecedor. Sem
falar, que o fornecedor pode querer tomar para si o mercado conquistado pelo
distribuidor.
Geralmente, sempre que há uma dependência econômica na relação
fornecedor - distribuidor, uma mera ameaça de rompimento já poderá produzir
efeitos. Em muitos casos, o distribuidor passa a sujeitar-se as imposições do
fornecedor para evitar o final de suas atividades. E como consequência dessas
imposições, muitas vezes, quem sai prejudicado é o mercado atendido por este
distribuidor, que passa a ser desestimulado e mal atendido pelo próprio.
Partindo de premissa de que o fornecedor na maioria das vezes é quem
sinalizará com a denúncia imotivada do contrato, analisaremos a questão do
rompimento imotivado do contrato de distribuição. Com isso, em um panorama bem
amplo da doutrina brasileira, o principal problema da denúncia imotivada dos
contratos de distribuição celebrados por prazo indeterminado é a licitude da ruptura
unilateral. Desde já, mister dizer que esse rompimento unilateral do contrato é
autorizado pelo ordenamento jurídico brasileiro. E a possibilidade dessa denúncia
parte da seguinte premissa: “a imposição de obrigações eternas ou vitalícias, sem
fundamento na lei ou na vontade declarada, fere o senso de liberdade humana e se
aproxima da noção de escravidão, tão repudiada pelo Direito e pela Justiça”.10
Ainda assim, assinala forte a corrente doutrinária e jurisprudencial, que existe
sim direito a indenização quando a denúncia imotivada do contrato for injusta ou
abusiva. Vale aqui, a transcrição das palavras de Orlando Gomes, ao comentar o
rompimento unilateral de contratos celebrados por prazo indeterminado: “(...) a
inexistência de causa justa não impede a resilição do contrato, mas a parte que
resiliu injustamente fica obrigada a pagar, à outra, perdas e danos”.11
Do exame sistemático dos julgados e da doutrina até hoje produzida,
podemos concluir que a quebra do contrato de distribuição é abusiva se efetuada de
forma abrupta. Contudo, devemos com muita cautela interpretar o que seria uma
denúncia abrupta. Neste caso do contrato de distribuição, abrupto poderia ser
entendido como uma denúncia em que não é concedido pelo fornecedor um tempo
razoável ou adequado para que possa encerrar suas atividades. De um modo geral,
podemos verificar que em grande parte das decisões é mencionado que deve haver
sempre a boa fé e certa lealdade entre os agentes econômicos para encerrar a
atividade.
10- Humberto Teodoro Júnior e Adriana Theodoro de Mello, Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denúncia dos contratos de distribuição, franquia e concessão comercial, p.20. 11 - GOMES, Orlando. Contratos. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
Mais uma vez, vale a lição de Humberto Theodor Júnior e Adriana Theodoro
de Mello, que em estudo sobre a denúncia dos contratos de distribuição, após
comentarem a necessidade de “aviso prévio, com antecedência adequada e
compatível com o vulto e com a duração do negocio de distribuição”, asseveram que
“observados esses requisitos impostos pela boa-fé e a lealdade, a denúncia do
contrato é direito fundado nas mesmas razões econômicas e morais que justificam a
extinção do contrato no termo ajustado previamente pelas partes. Lembre-se que a
provisoriedade do contrato de distribuição é da sua essência, e não coaduna com os
princípios gerais do direito privado a sujeição eterna do individuo a uma relação
contratual”.12 Ou seja, o entendimento de grande parte da doutrina é no sentido de
que o aviso prévio concedido, sempre deverá observar um prazo razoável, e com
isso, não haveria como se falar em ilicitude ou abuso de poder do agente
econômico, em caso de rompimento unilateral do contrato celebrado por prazo
indeterminado13.
Ainda nesta linha, para que se possa corretamente interpretar e aplicar a
norma incidente sobre os contratos de distribuição deve-se deixar bem clara a
situação que o início da vigência do Código Civil apresentou a regra geral, que os
contratos de distribuição celebrados por prazo indeterminado podem ser
denunciados a qualquer tempo; no entanto, a denúncia não poderá ser abusiva,
assim entendida aquela que é efetivada sem aviso prévio dado com prazo razoável.
Ainda assim, essa razoabilidade devera ser apurada considerando-se as
particularidades do caso concreto.
Ademais, devemos sempre analisar a questão da razoabilidade, levando em
conta o tempo ou a oportunidade que o distribuidor terá para redirecionar sua
atividade, ou seus negócios, seja distribuindo outros produtos de fornecedor
diferente, seja mediante a comercialização de outro bem, mesmo que readaptando
sua atividade empresarial.
12 - Humberto Teodoro Júnior e Adriana Theodoro de Mello, Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denúncia dos contratos de distribuição, franquia e concessão comercial, p.20.13 - “INDENIZAÇÃO – Danos Morais e patrimoniais – Contrato de Distribuição – Resilição do contrato de revenda de produtos – Procedência Parcial – Denúncia do contrato com 180 dias de prazo – Legalidade – Ação julgada improcedente, condenando-se a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios – Recurso da ré provido e improvido o da autora”. Apelação nº. 192.568.4/3-00, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelantes: Companhia Cervejaria Brahma e Distribuidora de Bebidas Marília Ltda. Apeladas: as mesmas.
Ainda neste ponto, não poderíamos deixar de analisar o artigo 473 do Código
Civil, que assim segue:
“Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei
expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia
notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato,
uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a
sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos
investimentos”.
Com isso, devemos ter claro que nos casos em que houver o contrato de
distribuição celebrado por prazo indeterminado, o fornecedor sempre poderá
denunciá-lo a qualquer tempo, desde que notificando a outra parte e em tempo
razoável que possibilite o distribuidor, no caso, a redirecionar suas atividades e
recuperar os investimentos dispendidos.
Ainda assim, uma novidade foi incorporada ao Código Civil, de que as partes
seguem vinculadas até o encerramento do prazo concedido. Ou seja, uma vez
notificado o distribuidor, a relação entre os agentes econômicos, a saber,
distribuidor/fornecedor, somente se encerra quando cumprido este prazo. Na prática,
isso significa que o contrato continuará produzindo efeitos até o esgotamento total
do prazo de aviso prévio concedido. A saber, após a notificação, o distribuidor segue
obrigado a fornecer todos os bens necessários para o distribuidor, que por sua vez,
segue obrigado a realizar as vendas na forma até então estabelecida no contrato.
Alias, examinando a resilição unilateral, Silvio de Salvo Venoza em sua obra
“Teoria Geral do Contratos”, afirma:
“Os contratos de trato sucessivo, de execução continuada,
quando por prazo indeterminado, permitem que, por meio de
uma denúncia previa, para não surpreender o outro
contratante, sejam resilidos (ou rescindidos, como quer o termo
mais vulgar). É o que sucede, por exemplo, na prestação de
serviços em geral, no fornecimento, no contrato de trabalho, na
locação.
Até o momento da vigência do contrato, isto é, até o decurso
do prazo da denúncia da avença, todas as obrigações do
negócio continuam exigíveis.
O contrato bilateral pode dispor em cláusula a possibilidade de
resilição unilateral, não se prescinde do aviso prévio de
resilição, mas a autorização dessa denúncia é consequência
da convenção dos contratantes. A situação é de distrato,
previamente autorizado”.
E sabendo que é abusivo o rompimento sem justa causa e sem aviso prévio,
como nos demonstra a grande parte dos julgados brasileiros, fica explicito que há o
dever de avisar e cooperar por parte do fabricante, dando um aviso prévio mínimo
de 90 dias ao distribuidor para que redirecione suas atividades. E ainda, nesse
sentido, é possível sugerir que o aviso prévio na rescisão imotivada seja maior que
os 90 dias, variando para mais conforme a duração da relação comercial in
concreto, até alcançar 180 dias, para permitir a readaptação do parceiro sem
traumas face a saída do sistema e para diminuir seu prejuízo, tendo em vista que
não há direito de manutenção perene e que o investimento já foi amortizado em
anos de relacionamento lucrativo.
Com isso, podemos verificar que muitos debates surgem, principalmente nos
tribunais, em torno da fixação do chamado “prazo razoável”, que desde já se
destaca sua função de proteger o agente econômico que realizou investimentos e
adequações específicas a fim de viabilizar a celebração do contrato, assegurando-
lhe que o prazo de vigência será tal que lhe permitirá recuperar os respectivos
gastos14.
A partir de agora, passaremos a analisar os dois aspectos relevantes que
surgem de uma denúncia imotivada de contrato. Quando se diz que é necessário
observar um prazo razoável, que seja suficiente para o agente recuperar os
14 - APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS. Em tendo a ré se valido de cláusula contratual que autorizava a denúncia do contrato, isto decorrido o prazo em dobro de cinco anos pactuado, não há que reconhecer a quebra contratual, menos ainda que foi a causadora do encerramento das atividades comerciais da autora que ocorreram anos após a resilição do contrato. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70010235133, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 07/07/2005).
investimentos feitos precisamos entender o até que ponto esse prazo é considerado
razoável, bem como até que ponto se espera esse retorno do investimento.
Na questão dos investimentos recuperáveis, desde já deixamos claro que
toda a atividade empresarial necessita de investimentos iniciais e sempre haverá o
risco. Jamais podemos imaginar que um distribuidor, no caso, iniciará sua atividade
acreditando que não incorrerá em prejuízo. Agora, até que ponto o rompimento
unilateral do contrato de distribuição pode ser licito, sem que prejudique o
“investidor”.
Nesse sentido, a lei exige que os investimentos a serem considerados sejam
aqueles especificamente relacionados à execução do contrato. Ou seja, todos
aqueles investimentos que foram diretamente destinados para a execução do
negócio, aqueles exclusivamente direcionados para o desenvolvimento da atividade
de distribuição. Pensemos, por exemplo, em um distribuidor de bebidas com
exclusividade, que comercializa produtos de determinada empresa e que para
desenvolver essa atividade adquiriu caminhões, reformulou toda a pintura do seu
depósito, contratou pessoal para realizar vendas, estes respectivos custos sim,
podem ser considerados como direcionados diretamente à execução do contrato de
distribuição.
Por outro lado, devemos esclarecer que existirão os custos irrecuperáveis,
aqueles inerentes ao negócio empresarial e que com a extinção do contrato de
distribuição sua perda será inevitável. Neste caso, o exemplo seriam os esforços
realizados pelo distribuidor para promover suas vendas, os treinamentos de pessoal,
o layout da empresa, são todos esses custos tidos como irrecuperáveis.
Por fim, o tempo razoável, previsto no parágrafo único do art. 473, é aquele
suficiente para recuperar os custos recuperáveis, considerando como momento
inicial, o do recebimento da denúncia. Dessa forma, ficará o denunciante obrigado a
respeitar o prazo necessário para que o distribuidor não arque com um prejuízo, que
poderia ser evitado pela continuação de sua atividade comercial. Isso tudo porque
esse tempo entre a denúncia e o termino do contrato, assegurará ao distribuidor
tempo de permanência no mercado, capaz de viabilizar sua recuperação ou
amortização dos investimentos realizados, seja mediante obtenção de lucro nas
vendas, seja mediante o redirecionamento imediato de suas atividades.
Aqui, importante são as palavras de Paula A. Forgioni quando diz que o
Código considera a denúncia abrupta como risco que ultrapassa a moldura típica do
contrato e causa sacrifício econômico desnecessário, contrário a boa-fé. E ainda, o
poder do denunciante (inclusive quando previsto expressamente no texto contratual),
se exercido nesses termos, contrastaria com a função econômica, jurídica e social
que lhe é própria.15
4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por fim, deve-se entender o contrato de distribuição como toda a modalidade
jurídica de cunho contratual com função econômica de escoamento de produção, de
efetivação concreta da disposição e/ou possibilidade de consumação dos bens de
consumo pelo destinatário final da cadeia econômica.
Ainda assim, não podemos esquecer que a globalização trouxe
consequências para os contratos de representação comercial, que nas últimas
décadas sofreram transformações significativas, pois os antigos representantes
deixaram de atingir metas de mercado estabelecidas pelas indústrias, que no
passado eram alcançadas com facilidade. Diante da constatação dessas distorções,
surgiu a necessidade da intervenção do poder publico, com a finalidade de evitar os
abusos e de coibir a exploração do trabalho do representante comercial, criando-se
mecanismos de proteção, a exemplo da previsão de indenização decorrente da
resilição contratual.
Com isto, frente às novas exigências do cenário econômico atual, o contrato
de distribuição ganha cada vez mais espaço e sem dúvida ainda precisa de mais
alguns ajustes para que atinja sua plenitude jurídica. Sem dúvida as grandes
empresas acabam se beneficiando nestas relações, porém se torna inegável que o
distribuidor ao iniciar a venda de um produto já consagrado, é tão beneficiado
quanto o fabricante que tem seu produto no mercado.
E, apesar de ser um dos meios mais eficientes de ligação da produção ao
público consumidor e de integração entre empresa fabricante e empresa
distribuidora, os contratos de distribuição vem sendo objeto de diversos litígios em
15 - FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.477
nossos Tribunais.
Muitos abusos vêm sendo cometidos na extinção desses contratos,
principalmente por fabricantes que abusam do direito de denúncia nos contratos por
tempo indeterminado, ou até mesmo chegam a cometer esse tipo de abuso nos
contratos por tempo determinado causando prejuízos irreversíveis para o
distribuidor. Não podemos esquecer, por outro lado, de mencionar que alguns
abusos são cometidos pelos distribuidores, já que a denúncia é meio lícito de por fim
ao contrato por tempo indeterminado, desde que preenchidos alguns requisitos,
como o da boa-fé e a concessão de prazo de natureza do negócio com o vulto nos
investimentos do distribuidor.
O contrato de distribuição é atípico misto até a entrada em vigor do Novo
Código Civil. Essa atipicidade mista contribui para os abusos cometidos na denúncia
dos contratos de distribuição, já que, além de não haver amparo legal, a
jurisprudência brasileira não permite a aplicação analógica da Lei Ferrari aos demais
contratos de distribuição.
O Novo Código Civil, apesar de algumas falhas, principalmente na
conceituação de contrato de distribuição, estabelece regras para a dissolução
desses contratos com o intuito de evitar possíveis abusos que possam vir a ser
cometidos nessa relação contratual tão relevante para a sociedade, para o
desenvolvimento da economia de mercado, e para a segurança do trânsito jurídico,
que pode ser entendida como a necessidade vital do comercio.
E ainda, por fim, devemos entender os contratos de distribuição como todas
as modalidades jurídicas de cunho contratual com função econômica de escoamento
de produção, de efetivação concreta da disposição e/ou possibilidade de
consumação dos bens de consumo pelo destinatário final da cadeia econômica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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em seu exercício. São Paulo: RT, 1997.
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GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1986.
ITURRASPE, Jorge Mosset. Interpretacion Economica de Los Contratos.
1ª Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fé. Argentina, 1994.
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Coimbra: Almedina, 1988.
THEODORO JR. Humberto; THEODORO DE MELLO, Adriana Mandim.
Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denúncia dos contratos de
distribuição, franquia e concessão comercial. Revista de Direito Mercantil 122/7,
2001.
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