SIMP.TCC/Sem.IC. 2018(13); 566-587 FACULDADE ICESP / ISSN: 2595-4210
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CURSO DE DIREITO A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DO
ERRO MÉDICO CIVIL RESPONSIBILITY IN THE FACE OF
MEDICAL ERROR
Camila de Vasconcelos Silva Marcelo Batista
Resumo: A Responsabilidade Civil seja em qualquer caso apresenta os mesmos pressupostos gerais que são regidos pelo sistema jurídico brasileiro, que também ajusta os atos do médico. Nesse sentido, é preciso verificar se existe ou não a culpa, contrato e ao tipo de obrigação que existe na relação médico-paciente. O objetivo geral da pesquisa é demonstrar a possibilidade de responsabilizar o médico que comete erro. A pesquisa foi realizada pelo método dialético. Conclui-se que o médico, o qual lida com a saúde, com a vida humana, tem o dever de empregar todos os meios necessários e técnicas adequadas no tratamento ou na intervenção cirúrgica do paciente, mas se cometer erros, acarretando dano ao paciente, poderá ser responsabilizado, tendo a obrigação de indenizar a vítima. Palavras-chave: Responsabilidade civil; Erro médico; Obrigação, Indenização. Abstract: The Civil Liability in any case presents the same general assumptions that are governed by the Brazilian legal system, which also adjusts the acts of the physician. In this sense, it is necessary to verify whether or not there is guilt, contract and the kind of obligation existing in the doctor-patient relationship. The general objective of this research is to demonstrate the possibility of making the doctor who makes a mistake responsible. The research was performed by the dialectical method. It is concluded that the physician, who deals with health, with human life, has the duty to employ all necessary means and appropriate techniques in the treatment or surgical intervention of the patient, because if it is wrong, it causes harm to the patient, will be held accountable, having to compensate the victim. Keywords: Civil responsability; Medical error; Obligation, Indemnity. Sumário: Introdução. 1. Breve histórico da responsabilidade civil. 2. Responsabilidade civil. 2.1. Pressupostos da Responsabilidade Civil. 2.2. Os papéis da responsabilidade civil na atualidade. 2.3. Diferenças entre obrigação e responsabilidade. 2.4. Tipos de responsabilidade civil. 3. Dano. 4. Da atividade do médico. 5. Responsabilidade civil em face do erro médico. 5.1 Erro médico. 5.2. Natureza jurídica do contrato médico. 5.3. Responsabilidade contratual e extracontratual. 5.4. Responsabilidade civil objetiva e subjetiva. 5.5. A Má-fé Processual nas Ações Indenizatórias por Responsabilidade Civil do Médico. 5.6. Excludentes da Responsabilidade Médica. Considerações finais.
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Introdução
A responsabilidade civil é um dos temas
considerado mais problemático da atividade
jurídica, pois existe em vários casos do
ordenamento jurídico brasileiro e obriga
aquele que comete um ato ilícito e prejudica
algúém a reparar o prejuízo seja moral ou
patrimonial. Deste modo existe a
responsabilidade civil por fato de outrem,
do Estado por omissão na segurnaça
pública, dos pais pelos filhos menores, do
empregador pelo empregado, do
médico, das escolas entre outros.
A Responsabilidade Civil seja em
qualquer caso apresenta os mesmos
pressupostos gerais que são regidos pelo
sistema jurídico brasileiro, que também
Como citar esse artigo:
Silva CV, Batista M. A responsabilidade Civil em face do erro médico. Anais
do 13 Simpósio de TCC e 6 Seminário de IC da Faculdade ICESP. 2018(13); 566-
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ajusta os atos do médico. Nesse sentido, é
preciso verificar se existe ou não a culpa,
contrato e a espécie de obrigação existente
na relação médico-paciente.
Sabe-se que aparecem várias situações,
nas quais perguntam se a culpa é do médico
ou do hospital. Por isso, pergunta-se: É
possível a responsabilidade civil em face do
erro médico?
O objetivo geral desta pesquisa é
demonstrar a possibilidade de
responsabilizar o médico que comete erro.
Os objetivos específicos são: explanar sobre
a responsabilidade civil, seus pressupostos,
histórico e características, explicar o que é
dano, descrever a responsabilidade civil em
face do erro médico e suas características.
Esse tema é relevante porque a mídia
tem mostrado muitos pacientes morrendo
ou ficando com sequelas por causa de erro
médico e daí surge as dúvidas da sociedade
sobre qual é a responsabilidade civil do
médico e se cabe indenização pelos danos
causados ao paciente e/ou a sua família.
Essa pesquisa utilizou o método
dialético por ser um dos mais utilizados em
pesquisas jurídicas para explicar os fatos e
o caso concreto, bem como mostrar para a
sociedade coomo ocorre a resposiablidade
civil nesses casos.
1. Breve histórico da responsabilidade civil
A responsabilidade civil se desdobra em
todos os ramos do direito, desde as
obrigações até as sucessões, sendo um tema
polêmico e muito discutido nos Tribunais,
principalmente se em alguns casos a
responsabilidade é objetiva ou subjetiva.
Para Tartuce (2012, p. 428), essa
responsabilidade civil surge por se
descumprir uma obrigação, pela
desobediência de uma norma ou porque um
indivíduo não observa um princípio
normativo que regula a vida. Assim, a
pessoa é obrigada a reparar o dano causado
a outro em pretexto de sua ação ou omissão.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.
98) afirmam que a responsabilidade “tem
sua origem no verbo latino respondere,
significando a obrigação que alguém tem
que ter de assumir as consequências
jurídicas de sua atividade”. Por isso, é
obrigado a ressarcir, porque é o
responsável. O homem por lei tem
obrigação de ter responsabilidade e de
responder por seus atos sejam omissivos,
contratuais dentre outros. A obrigação e a
responsabilidade devem estar ligadas para
que o cidadão respeite as outras pessoas.
Dias (2014, p. 134) declara que “toda
manifestação da atividade humana traz em
si o problema de responsabilidade”.
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Portanto, a responsabilidade está ligada ao
surgimento de uma obrigação, é um dever
jurídico. Sendo assim, é um dever de todo
cidadão ter obrigação perante a sociedade,
pois existe há Constituição Federal e outras
leis que obrigam o cidadão a respeitar o
próximo e o patrimônio do Estado e de
outras pessoas.
Para Cavalieri Filho (2014, p. 40), a
responsabilidade civil é uma forma de
reparar um dano, isto é, um dano causado a
alguém. Por isso, aquele indivíduo que
necessita ressarcir algum prejuízo
ocasionado ao lesado acaba se tornando o
responsável, já que prejudicou outra pessoa
de alguma forma, isto é, patrimonialmente,
moralmente e fisicamente. A lei tem o poder
de fazer com que o homem respeite os
limites que o Estado propõe.
Nessa perspectiva, Gonçalves (2015, p.
246) explica que “há duas modalidades de
responsabilidade: a subjetiva e a objetiva. A
primeira ocorre quando há constatação do
elemento subjetivo da culpa, isto é, há
culpa. Já a objetiva, quando é abstraída da
culpa”, ou seja, não existe culpa e se baseia
na ocorrência do dano. Enquanto a
responsabilidade subjetiva decorre de ato
ilícito, a responsabilidade objetiva pode
decorrer de ato lícito (Teoria do Risco) ou
ilícito.
De acordo com Gagliano e Pamplona
Filho (2012), a responsabilidade civil partiu
do Direito Romano. As primeiras formas
organizadas da história da sociedade são das
civilizações pré-romanas. A visão de delito
no Direito Romano deriva da concepção de
vingança privada. Só que nesse período não
se manifestava uma preocupação teórica de
sistematização de institutos, sua elaboração
se deu pelo trabalho dos romanistas por
meio de uma construção dogmática baseada
no desenvolvimento das determinações dos
magistrados, dos pretores e dos
pronunciamentos das constituições
imperiais e dos jurisconsultos.
Alvino Lima (2009) assevera sobre o
fundamento normativo, que foi atribuído
pela Lei das XII Tábuas, que essa época
implantou o valor da pena, no qual o ofensor
devia pagar. Isso ocorreu após a
composição tarifada. Naquela época, já
havia vestígios da vingança privativa,
marcada pela intervenção do poder público
para discipliná-la de certa forma. Também
não havia nesta fase, diferença entre a
responsabilidade civil e penal. Assim,
ocorreu um marco na história do Direito
com a edição da Lex Aquilia, que deu nome
a nova designação da responsabilidade civil
extracontratual ou delitual.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho
(2012), essa lei foi constituída de três
partes: a primeira regulava o caso da morte
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dos escravos e dos quadrúpedes que
pastavam em rebanhos. A segunda
abordava sobre o dano causado por um
credor e a terceira parte compreendia a
evolução da responsabilidade civil.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.
99) afirma que “ela regulava o damnum
injuria datum, o que fosse deteriorado ou
destruído deveria ser restituído”. Percebe-se
que esse acontecimento foi um salto para a
história do Direito, porque inseriu a culpa
como elemento da responsabilidade
aquiliana. Embora, não satisfizesse as
necessidades da vida em comum, pois
houve muitos danos que não tiveram
reparação.
Deste modo, segundo Alvino Lima
(2009), a reconstrução histórica não faz
parte desta pesquisa. Essa citação marca a
origem do conceito de responsabilidade
civil, apenas de forma referencial com o
objetivo de observar como isso ocorre no
direito civil brasileiro. Assim, buscou-se
para reparar o dano, novas soluções, como
a ampliação da definição de culpa e novas
teorias dogmáticas, que propugnavam pela
reparação do dano decorrente em virtude do
risco criado ou pelo fato. Estas teorias
passaram a ser amparadas nas legislações
mais modernas, sem desprezar totalmente à
teoria tradicional da culpa. Recentemente,
até o Código civil Brasileiro a adotou.
2 Responsabilidade civil 2.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil incide na
obrigação de reparar danos, patrimonial ou
moral, causado a outrem. No entendimento
de Aguiar Dias (2014), a responsabilidade
só existe se houver algum dano, pois sem
ele, não há de se falar em responsabilidade.
O Código Civil brasileiro de 2002, Lei
nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu
Título IX, aborda sobre a responsabilidade
civil, no capítulo I que trata das ações
ilícitas e da obrigação de indenizar. Desse
modo, extrai-se como pressupostos da
responsabilidade: a conduta humana que se
divide em ação e omissão, a culpa ou o dolo
e o nexo de causalidade.
Segundo Stoco (2012, p. 129), “a
conduta humana define-se como sendo o ato
humano voluntário, comissivo ou omissivo,
lícito ou ilícito e objetivamente imputável
ao agente ou a terceiro”. Sendo assim,
observa-se que a responsabilidade civil
deriva de um ato ilícito, dando a ideia de
culpa, enquanto a responsabilidade objetiva
se baseia no risco da conduta. Logo, a ação
ou omissão humana é um pressuposto para
configurar qualquer responsabilidade civil.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.
27):
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A conduta pode ser comissiva ou omissiva. A comissiva, ou positiva, revela-se pela prática de um ato propriamente dito, de um comportamento ativo, efetivo. Por sua vez, a conduta omissiva, ou negativa, trata-se de ação de não fazer, de uma abstenção de praticar um ato que causa um dano no plano jurídico. Importante frisar que a voluntariedade em fazer ou não fazer do agente não se confunde com a vontade sobre o resultado, ou seja, o querer do agente está na prática, ou não, da ação e não em efetivar o resultado danoso.
Stoco (2012, p. 97) assevera que “o dolo
se caracteriza pela deliberada intenção de
ofender o direito ou de causar prejuízo a
outrem, isto é, no dolo há o pleno
conhecimento do mal a real intenção de
praticá-lo”. Assim, a culpa decorre da
vontade de prejudicar alguém, isto é, da
intenção proposital ou por imprudência,
negligência ou imperícia, por causa prejuízo
a outrem, mesmo que não tenha sido
proposital.
A teoria do risco foi adotada pelo
Código Civil brasileiro de 2002 e ao lado da
responsabilidade subjetiva, acolheu
também a existência da responsabilidade
objetiva, no qual dispõe que aquele que
causou danos a outrem é obrigado a reparar
o erro com indenização.
De acordo com Galiano e Pamploa
Filho (2012, p. 29), a análise da
responsabilidade civil de um infrator pode
dispensar a investigação da culpa, de duas
maneiras: a primeira está disposta no
parágrafo único do artigo 927 do Código
Civil de 2002, in verbis: “aquele que, por
ato ilícito, causar dano a outrem, terá de
repará-lo independente de culpa, nos casos
especificados em lei”; já a segunda acontece
quando a ação do autor provoca riscos para
outra pessoa, existe quando a ação
desenvolvida pelo autor implicar riscos para
o direito de outrem.
A teoria objetiva da responsabilidade
civil compreende que a reparação de um
dano é obrigatória e tem como alicerce o
risco da ação cometida independentemente
de haver culpa, uma vez que ação cria o
risco. Deste modo, vê-se que é suficiente
para comprovar o dano, o nexo causal e
autoria para requerer a indenização. Como
a teoria subjetiva foi adotada, cabe aos
doutrinadores e a jurisprudência estudar tal
instituto e analisar o caso concreto para
solução de problemas na área de
responsabilidade civil.
2.2 Os papéis da responsabilidade civil
na atualidade
A importância da responsabilidade civil
nos dias atuais se deve ao fato, de se dirigir
à reparo de um equilíbrio patrimonial e
extrapatrimonial. Diniz (2014, p. 626)
declara que “o interesse em restabelecer o
equilíbrio violado pelo dano é a fonte
geradora da responsabilidade civil”. Na
responsabilidade civil verifica-se a perda ou
a diminuição no patrimônio do lesado ou o
dano moral que provocam uma reação legal,
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movida por atos ilícitos da ação do autor do
risco ou da lesão. Porém, a ideia de
reparação é maior do que o ato ilícito,
porque cria a obrigação de indenizar, pois o
dano necessita ser reparado.
O Código Civil, art. 927, parágrafo
único declara que “haverá obrigação de
reparar o dano independentemente de culpa
nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implica, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem”. A
indenização é estabelecida em atenção ao
dano, pois, a pessoa lesada precisa ser
restituída. Segundo Plácido e Silva (2014,
p. 487):
A ninguém ofender é o que se traduz da locução latina neminem laedere, um dos três juris praecepta, insertos nos Institutos de Justiniano, na expressão alterum non laedere (a outrem não ofender) (...) fundando um dever social, elementar à própria ordem jurídica, impõe, em princípio, que não se deve lesar a ninguém, respeitando os direitos alheios, como os outros devem respeitar os direitos de todos.
Este significado guarda a ideia da culpa
quando se pensa em algo ilícito ou o risco
da responsabilidade sem culpa. A
responsabilidade civil é um tema
considerado mais problemático da atividade
jurídica, afirma vários autores e
magistrados. Na atualidade, as funções da
responsabilidade civil, segundo Gonçalves
(2015, p. 199) é “garantir o direito do lesado
à segurança e servir como sanção civil da
natureza compensatória”. Assim, o
indivíduo que prejudica outrem, deve
reparar o ofendido.
A responsabilidade civil pressupõe um
fenômeno jurídico entre o que sofreu o
prejuízo e a que deve repará-lo. “A
responsabilidade civil é um conceito uno,
incindível” (GAGLIANO E FILHO, 2012,
p. 18).
A responsabilidade é uma sanção,
conforme Teles Jr. (2010, p. 324) menciona
que “é uma medida legal que pode vir ser
imposta por quem foi lesado pela violação
da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a
norma violada para fazer reparar o dano
causado ou de infundir respeito a ordem
jurídica”. Por isso, que a sanção é uma
consequência que cria um dever em relação
ao obrigado, pois tem a função
indenizatória, ressarcitória ou reparadora.
Sendo assim, a função de responsabilidade,
conforme Fiuza (2013, p. 234) é “garantir o
direito do lesado à segurança e serve como
uma sanção civil, de natureza
compensatória, mediante a reparação do
dano causado a vítima, pois pune o lesante
e desestimula a prática de atos lesivos”.
Logo, o lesante tem obrigação de reparar o
dano causado a alguém.
2.3 Diferenças entre obrigação e responsabilidade
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A obrigação nasceu de diversas fontes e
é cumprida livre e espontaneamente. Carlos
Roberto Gonçalves (2015, p. 54) garante
que obrigação “é o vínculo jurídico que
confere ao credor (sujeito ativo) o direito de
exigir do devedor (sujeito passivo) o
cumprimento de determinada prestação”.
Por isso, quando não ocorre a obrigação,
sobrevém o inadimplemento e assim, surge
à responsabilidade. Não se pode confundir
obrigação e responsabilidade, pois são
completamente diferentes, embora muitas
pessoas confundam. A responsabilidade
segundo Gonçalves (2015, p. 54) é “a
consequência jurídica patrimonial do
descumprimento da relação obrigacional”.
Uma não pode existir sem a outra.
Para Gonçalves (2015, p. 54), a
obrigação “é sempre um dever jurídico
originário” e a responsabilidade é um
“dever jurídico sucessivo, consequente á
violação do primeiro”. Um exemplo: se
alguém se compromete a prestar serviço
para outrem, isso gera uma obrigação, um
dever. Porém, se não cumprir a obrigação
irá violar o dever jurídico, portanto, vai
surgir a responsabilidade de arcar com o
prejuízo causado pelo não cumprimento da
sua obrigação.
2.4 Tipos de responsabilidade civil
De acordo com Diniz (2014, p. 39), a
responsabilidade moral tem maior domínio
do que o direito, “é oriunda da transgressão
à norma moral, repousa na seara da
consciência individual, de modo que o
ofensor se sentirá moralmente responsável
perante Deus ou sua própria consciência,
sendo ou não homem de fé”. A
responsabilidade jurídica “apresenta-se
quando houver infração de norma jurídica
civil ou penal, causadoras de danos que
perturbem a paz social, que essa norma visa
manter”.
Nesse caso, se houver prejuízo
decorrente de ato ilícito, turbando a ordem
social, a sociedade irá reagir contra esses
acontecimentos, forçando o lesante a
efetuar o pagamento de uma indenização ou
a cumprir pena, para que ele não volte a
acarretar desarmonia social e também evitar
que outros indivíduos o imitem. A
responsabilidade moral conjectura que o
agente tenha livre arbítrio e consciência da
obrigação. Essa responsabilidade não se
exterioriza socialmente e não causa
repercussão na jurisprudência.
A responsabilidade civil e a
responsabilidade penal não podem ser
tratadas da mesma forma, elas são
diferentes, embora a responsabilidade de
ambas se funde no ato ilícito. Segundo
Diniz (2014, p. 40), “a responsabilidade
civil visa o interesse do indivíduo lesado,
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por isso, se relaciona ao direito privado. Já
a responsabilidade penal se preocupa com a
sociedade e não com a pessoa lesada ou
ofendida”. Devido às consequências
causadas, o ato ilícito reflete mais na
responsabilidade civil do que na penal, pois
no caso de dano, o culpado responderá
penalmente, sendo julgado e até preso e
ainda civilmente, terá de indenizar a vítima.
Para Gonçalves (2015), a culpa, mesmo
leve, na responsabilidade civil obriga a
indenizar. Não se deve esquecer que quando
um indivíduo tem problemas mentais não
responde criminalmente. Porém, na
responsabilidade civil, quem responde é
quem está sob a guarda do mesmo, tendo
que indenizar.
Nas palavras de Diniz (2014, p. 41), “a
teoria da responsabilidade funda-se, em
regra, no ato ilícito, apesar de a ordem
jurídica admitir, como viu-se, outras fontes
de responsabilidade”. Para Fiuza (2013), o
ato ilícito compõe uma ação imputável ao
agente, porque causa dano ao lesado, sendo
contrária à ordem jurídica, pois geram uma
violação ao ordenamento jurídico e
desobedece um dever disposto no sistema
(ilícito civil ou penal) ou a uma obrigação
assumida, cuja ação poderá ser praticada
pelo próprio lesante ou por pessoa, animal
ou coisa que esteja sob sua guarda.
Deste modo, para Diniz (2014),
determinados atos ilícitos, devido à sua
gravidade por infringir regra de direito
público, constitui crime ou contravenção, e
por causar dano a terceiro as suas
consequências repercutem no âmbito cível
quanto no criminal, hipótese que possuirá
dupla reação da ordem jurídica, tais como:
a determinação de pena ao criminoso e a
reparação do dano causado à vítima por
meio da indenização.
Em todo sistema judiciário, existem
casos de uma pessoa física ou jurídica, ser
considerada responsável civilmente por atos
praticados por terceiros. Segundo Fiuza
(2013), o próprio causador do ato responde
pela reparação de prejuízo. Neste caso,
trata-se da responsabilidade direta do
causador do dano.
Segundo Diniz (2014), a
responsabilidade indireta acontece quando
o dano é provocado pelo ato de terceiro cujo
certo indivíduo é responsável por ele ou por
seus atos. Ele pode se vincular a coisa sob a
guarda da pessoa ou o indivíduo está sob a
guarda de pessoa responsabilizada.
Em todos os ordenamentos jurídicos
existem casos de um indivíduo, natural ou
jurídico, ser considerado responsável
civilmente por atos praticados por terceiros.
De acordo com Maria Helena Diniz (2014),
a cada dia, o direito tem procurado ampliar
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as possibilidades de reparação de prejuízos
causados ao patrimônio de alguém.
Entretanto, se exclusivamente os lesantes
fossem responsáveis pela indenização,
muitos prejuízos seriam irressarcidos. Por
isso, muitas vezes, terceiros devem arcar
com os prejuízos, embora não concorram
diretamente pelo acontecido. Como por
exemplo: um filho que cause danos a
alguém e o pai ou a mãe deve arcar com o
prejuízo. A responsabilidade civil por fato
de outrem ou indireta, segundo Gonçalves
(2015, p. 196):
Dá-se na responsabilidade civil dos pais pelos filhos menores, dos tutores e curadores pelos tutelados e curatelados, do empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, serviçais ou pressupostos, dos donos de hotéis, hospedarias, estabelecimentos educacionais por ato de seus hóspedes, moradores e educandos, pelo produto de crime e das pessoas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado.
Para alguém ser responsabilizado pelo
ato de outrem, precisa-se ter um vínculo
jurídico com o causador do dano. Por
exemplo: se o filho está na escola e lá
acontece algo, o responsável da escola que
deve arcar com as consequências, assim
também em um estágio, etc.
Porém, existe dano que não se aponta o
causador do prejuízo, nesse caso, configura-
se a responsabilidade pelo fato de outrem ou
de terceiros e se caracteriza por
responsabilidade indireta. Isso quer dizer,
que alguém responde, indiretamente, por
danos decorrentes por atos ilícitos por
algum indivíduo, alguém provoca o dano,
mas quem deve pagar é outra.
O Código Civil promove esse tipo de
responsabilidade para proteger o próprio
causador do dano, quando o mesmo é menor
ou empregado que deve ser vigiado e
cuidado como no caso dos pais responsáveis
por seus filhos menores, o tutor pelo
tutelado, etc., portanto, geralmente, isso
ocorre quando houve desleixo na vigilância.
Por isso, tem como respaldo a presunção de
culpa. Portanto, essa responsabilidade
constitui uma garantia para assegurar o
ressarcimento de prejuízos pelos atos
ilícitos daqueles que lhe são confiados ou
que estão sob a sua guarda.
A teoria subjetiva também é chamada de
culpa, afirma Gonçalves (2015), pois ocorre
quando o dano decorre da culpa, isso é, de
ato danoso ou culposo. O art. 21, inciso
XXIII, d, da Carta Magna a chama de teoria
subjetiva da responsabilidade civil.
No Código Civil de 1916, a culpa se
caracterizava quando o agente causava dano
com negligência ou imprudência, conforme
o Artigo 159 do Código Civil: “Aquele, que
por sua ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito,
ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a
reparar o dano”.
Atualmente, essa regra foi mantida, com
aperfeiçoamentos, pelo Artigo 186 do Novo
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Código Civil de 2002. “Aquele, que por sua
ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Portanto, rege no Brasil a
responsabilidade civil, na qual a
responsabilidade subjetiva, convivendo
com a responsabilidade objetiva, de
maneira especial, em função da atividade de
risco desenvolvida pelo agente do dano.
Estas considerações vêm à baila em efeito
de que ninguém deve ser lesado pela
conduta alheia.
3. Dano
A responsabilidade civil só existe se
houver um dano, que é provocado por
alguém como uma lesão de um bem, seja
ele, moral, patrimonial. O dano causa a
obrigação de indenizar. Cavalieri Filho
(2014, p. 96) afirma que:
Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.
O dano pode ser de ordem material ou
moral, também pode ser patrimonial quando
brota de lesão aos bens e direitos, de
maneira econômica mensuráveis de seu
titular. O dano moral é reparável apenas
quando se reconhece sua formalidade, ou
seja, é aquele que atinge a honra, a imagem,
a liberdade, etc. Sabe-se que um dano,
inclusive pode ocasionar problemas
emocionais como o assédio moral, por
exemplo. Nesse sentido, Cavalieri Filho
(2014, p. 105) garante:
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.
Assim, a incidência desse dano lesiona
o domínio personalíssimo de um indivíduo,
pois atinge a vida privada, a intimidade, a
honra, a imagem e qualquer outro bem
jurídico protegido pela legislação brasileira.
Segundo Fiuza (2013), a reparação do
dano se dá por meio de uma sanção
atribuída ao causador do ato que provocou
a perda em favor do ofendido. O artigo 402
do Código Civil dispõe: “Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e
danos devidos ao credor abrangem, além do
que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar”. Quando a
vítima perde alguma coisa se chama dano
emergente. Logo, é levado em conta aquilo
que o lesante poderia ter se não tivesse
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perdido. Para Gagliano e Pamplona Filho
(2012, p. 34):
Quando há a impossibilidade de reparação da lesão de forma a retornar o status quo anterior, a determinação judicial poderá fixar uma quantia em pecúnia, a título de compensação, de forma a fazer com que todos os danos sejam ressarcidos. Assim sendo, entende-se para que um dano seja efetivamente reparável é necessário que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de alguém, esteja presente o nexo causal entre a conduta e o dano e que este dano subsista.
O dano para Pereira (2016, p. 54) “é
elemento ou requisito essencial na etiologia
da responsabilidade civil”. Se configura
quando alguém é lesado, ou seja, sofre
algum prejuízo moral ou físico.
Já segundo Gonçalves (2015, p. 86),
“dano em sentido amplo é a lesão de
qualquer bem jurídico, patrimonial ou
moral”. Não é qualquer dano que exige
ressarcimento, somente o injusto, com isso,
para que aconteça, existe a necessidade de
apuração como atualidade, subsistência e
certeza para que o dano seja indenizável.
O dano atual é o que ocorreu
efetivamente, ou seja, o que já existe no
momento da ação da responsabilidade. A
subsistência consiste em não ressarcir o
dano já reparado pelo responsável
anteriormente.
Ainda, segundo Gonçalves (2015), o
dano pode ser moral ou patrimonial. O dano
moral é aquele que corresponde à lesão de
bens imateriais como imagem, honra e etc.
o dano patrimonial é aquele que afeta o
patrimônio da vítima, ou seja, os bens
materiais avaliáveis como casa, carro, entre
outros. De acordo com Diniz (2014, p. 90):
a) A Súmula do 562 do STF dispõe “na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se para este fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária”; b) A Lei n. 6.889/81 determina a atualização monetária em qualquer débito oriundo de decisão judicial, inclusive custas e honorários advocatícios” (...)
A correção ou atualização monetária, na
composição de perdas e danos consequentes
de ato ilícito torna justa a indenização, uma
vez que prejudicou uma pessoa, o dano
precisa ser indenizado.
Por intermédio do dispositivo
normativo do artigo 186, a obrigação de
reparar (indenizar) os danos é consequência
juridicamente lógica do ato ilícito. A
responsabilidade civil subjetiva tem o
princípio de que cada um responde pela
própria culpa. Mas, existem hipóteses em
que não é necessário caracterizar a culpa,
elas se chamam “responsabilidade civil
objetiva ou teoria do risco”.
Esta teoria de reparação de danos foi
estabelecida diretamente no risco da
atividade exercida pelo agente. O Código
Civil de 2002, no parágrafo único de seu
artigo 927, dispõe que “Haverá obrigação
de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar,
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por sua natureza, risco para os direitos de
outrem”. Portanto, se um ato ilícito foi
praticado e causou danos é necessário que
haja reparação pelos danos causados.
4 Da atividade do médico
O médico tem o papel de utilizar todos
os meios necessários e existentes dentro da
ciência da medicina no exercício de suas
funções. Por isso, precisa aconselhar e
cuidar dos pacientes. Nessa perspectiva,
Dias (2014, p. 122) afirma que:
O médico deve esclarecer ao seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a seus familiares sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente, a tendência hoje, é a de manter o paciente informado da realidade do seu estado.
Ademais, Venosa (2014, p. 100) explica
que esse dever de informar ao paciente está
presente no art. 31 do Código de Defesa do
Consumidor, no qual dispõe que “o doente
deve ser informado sobre a moléstia; em
caso de inconveniência, deve ser informada
a família”. Logo, informar o paciente de
qualquer procedimento é importante em seu
exercício profissional, uma vez que o
paciente necessita avaliar os riscos que pode
se submeter, bem como decidir sobre a sua
saúde. Diniz (2014, p. 267) destaca sobre o
papel do médico é:
De cuidar do enfermo com zelo, diligência, utilizando todos recursos da medicina. Assim, será responsabilizado se não der assistência ao seu cliente ou se negligenciar as visitas, abandonando-o. [...]. É
imprescindível ressaltar que o dever de atender chamados ou de visitar o enfermo pressupõe a necessidade ditada pela doença ou acordo entre as partes a esse respeito.
Silvio Rodrigues (2013, p. 248), ainda
comenta, “com efeito, quando um paciente
toma os serviços profissionais de um
médico, este apenas se obriga a tratar do
doente com zelo, diligencia e carinho
adequados, utilizando os recursos de sua
profissão e arte”.
Exercendo suas atividades com total
dedicação e zelo o médico além cumprir seu
dever, estará acima de tudo respeitando a
pessoa de outro ser humano. A respeito do
último dever médico relacionado, a
doutrinadora Diniz (2014, p. 268) afirma
que “abster-se do abuso ou desvio de poder,
pois o médico não terá o direito de tentar
experiências médicas sobre o corpo
humano, a não ser que isso seja
imprescindível para enfrentar o mal que
acarreta perigo de vida ao paciente”.
O médico não poderá fazer de suas
pacientes cobaias humanas a fim de buscar
o êxito pessoal, a vida humana tem que ser
respeitada acima de tudo, o médico não é
Deus, não deve ser ele que controlará a
“hora” de alguém, quando ele vai morrer ou
não. Aguiar (1997, p. 125) demonstra outras
atividades do médico que são:
sigilo, previsto no art. 102 do Código de Ética; b) não abusar do poder, submetendo o paciente a experiências, vexames ou tratamentos incompatíveis com a situação; c) não abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de renúncia ao atendimento, por
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motivos justificáveis, assegurada a continuidade do tratamento (art. 61 do Código de Ética); d) no impedimento eventual, garantir sua substituição por profissional habilitado; e) não recusar o atendimento de paciente que procure seus cuidados em caso de urgência, quando não haja outro em condições de fazê-lo.
Logo, o médico exercendo os deveres
impostos pela sua profissão estará agindo de
maneira ética e correta, fornecendo a seus
pacientes o melhor no exercício da
medicina.
5 Responsabilidade civil em face do erro médico 5.1 Erro médico
Quanto ao erro médico incide no ato
ilícito que o médico pratica no exercício de
sua atividade profissional, isto é, procede de
um ato delituoso ou de falha por parte do
profissional. Nas palavras de Castro (2010,
sem pagina):
Erro médico é a falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente de ação ou da omissão do médico, por observância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, ou foi por erro culposo.
De acordo com Moraes (2013, p. 423),
o erro médico se caracteriza "pela Justiça,
pela presença de dano ao doente, com nexo
comprovado de causa e efeito, e de
procedimento em que tenha havido uma ou
mais de três falhas por parte do médico:
imperícia, imprudência e negligência". Ao
ser constatado que o médico efetuou essas
falhas, o erro médico é confirmado e deverá
arcar com as consequências de seus atos,
seja na esfera cível ou criminal.
5.2 Natureza jurídica do contrato médico
A obrigação do médico deve ser
observada e só é caracterizada se houver o
descumprimento contratual, no qual o
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paciente precisa provar, demonstrando que
o médico atuou em desacordo com a ética
médica. Nesse sentido, Campos Júnior
(2012) relata que a responsabilidade de
meio se caracteriza através da atuação
criteriosa do médico e com sua aplicação de
técnicas possíveis, a fim de obter um
tratamento satisfatório.
Quanto a responsabilidade fim está
relacionada a obrigação de resultado, que
obriga o médico a ter sucesso na
intervenção sob pena de caracterizar
inadimplência quando há possibilidade de
garantir que a culpa é presumida, por causa
do médico se comprometer a atingir o fim
cobiçado. Nessa perspectiva, Cavalieri
Filho (2014, p 194) explana que:
A obrigação pode originar-se não somente do ato ilícito, mas, também, da vontade. A responsabilidade, por sua vez, pode decorrer tanto da violação de um dever legal como, ainda, do descumprimento de um dever assumido no contrato [...]. É infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorrente de relação obrigacional preexistente.
Gonçalves (2015) menciona que o
relacionamento entre médico e paciente é
gerado por contrato de serviços e nem
sempre se baseia no resultado, pois a única
exigência que os médicos têm por parte do
Conselho de Medicina é que tenha ética e
que suas atividades estejam dentro dos
padrões impostos da medicina. Desse
modo, a natureza jurídica da
responsabilidade civil do médico é
contratual, mas em alguns casos também
pode ser extracontratual. Assim, de maneira
geral, a empenho do profissional médico é
considerado pelo contrato de prestação de
serviços e pela sua responsabilidade no
exercício de suas atividades, logo, sua
obrigação é de meio.
5.3 Responsabilidade contratual e extracontratual
Sobre a responsabilidade contratual e
extracontratual, Cavalieri Filho (2014),
sustenta que aquele que infringe um dever
jurídico e causa um dano, seja material ou
moral, é obrigado, segundo o Código Civil
de 2002, a arcar com suas consequências,
indenizando a vítima ou em caso de morte,
a sua família. Mas, a obrigação violada
também pode estar relacionada ao contrato
instituído entre as partes, pois ao haver
descumprimento de uma das partes deve-se
indenizar a vítima.
Para Cavalieri Filho (2014), o contrato é
uma fonte jurídica obrigacional
preexistente, onde se encontra uma
prestação e uma contraprestação, antes
estabelecida em um acordo firmado entre as
partes. Dessa maneira, se uma das partes
descumprir o acordo, isto é, o contrato, a
parte que descumpriu com a obrigação
deverá arcar com o ressarcimento por
eventuais danos causados ao lesado.
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Diniz (2014) destaca que o dano é
causado devido às obrigações instituídas
pela própria norma, isto é, por resoluções
legais que não foram observadas por um dos
contratantes, contudo que não permanecem
vinculadas aos deveres estabelecidos nas
cláusulas acordadas. Então, estabelece-se a
responsabilidade civil contratual e a
extracontratual. Essas responsabilidades
vão ser qualificadas conforme o tipo de
violação que está firmada entre as partes no
contrato.
Lira (2016) explica que se preexistir uma
obrigação e essa for descumprida gerará um
dever de indenizar, nesse caso, denomina-se
responsabilidade contratual, porém, se em
razão de violar um direito subjetivo, sem
que haja entre os contratantes uma relação
jurídica pré-determinada, haverá
responsabilidade extracontratual, sendo
também denominada de ato ilícito aquiliano
ou absoluto.
5.4 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva
Os povos modernos passaram a
consagrar a teoria da responsabilidade
objetiva. Nesta teoria, rompe-se por
completo a noção subjetiva de culpa, de
negligência, imperícia ou imprudência. Por
isso, ela incide tanto em relação aos eventos
lícitos, como em relação aos ilícitos. Para
configurar a referida responsabilidade basta
comprovar o dano e o nexo causal entre o
dano e a conduta do agente.
Para Diniz (2014), não houve inovação
do Novo Código Civil de 2002 sobre a
teoria subjetiva na responsabilidade
médica, isto é, porque ela ainda continua a
ser subjetiva, no qual repousa na culpa do
agente, no qual a vítima deve provar o dolo
ou culpa estricto sensu do agente, para ser
indenizada. O ordenamento jurídico
brasileiro, em alguns casos, admite a
responsabilidade objetiva (sem culpa).
Venosa (2014) afirma que se descarta
por completo a culpa na responsabilidade
civil objetiva e que não se aplica a
responsabilidade médica, porque a culpa é
presumida pela lei e assim, o ônus da prova
é inverso, porque o autor necessita provar a
ação ou omissão do réu e o resultado
danoso.
Nesse sentido, Diniz (2014) elenca que
no Brasil, a atividade médica é conduzida
pela responsabilidade subjetiva. Contudo,
em casos das cirurgias plásticas e estéticas,
que se trata uma obrigação de resultado,
advém uma presunção de culpa, porque
cabe ao médico, comprovar que não agiu
com culpa (negligência, imprudência ou
imperícia), podendo até mesmo ser o dolo.
Vê-se que neste caso ocorre uma inversão
do ônus da prova.
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Quanto a culpa médica, a jurisprudência
do Tribunal de Justiça de Pernambuco se
posiciona:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. ATENDIMENTO MÉDICO HOSPITALAR. ALEGAÇÃO DE FALHA EM CIRURGIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ERRO MÉDICO. APELO IMPROVIDO. 1. Trata-se de ação de indenização por meio do qual os autores buscam reparação por lesões alegadamente causadas a autora e ao filho de ambos, por ocasião do respectivo parto. 2. Observa-se que a causa de pedir assenta-se em alegado erro médico - e suas consequências -, que teria sido cometido no atendimento realizado pela Maternidade Professor Monteiro de Morais, por suposta inobservância da condição de o feto da autora ser macrossômico (GIG - grande para a idade gestacional). 3. O cerne da questão está em saber se, no contexto dos autos, é possível inferir - ou não - negligência, imprudência ou imperícia no atendimento realizado pelo hospital público. 4. Não se visualizam nos autos nenhum elemento de prova que corrobore as alegações autorais, tanto a alegação de erro médico durante o parto, quanto a alegação de que teriam havido sequelas na autora e no seu filho. 5. Ao revés, extrai-se do único documento anexo aos autos quanto à existência de sequelas - qual seja o laudo realizado pela perita do Juízo - que o filho dos autores não possui nenhuma sequela do parto. 6. Logo, não há nos autos nada que permita concluir que houve erro médico na condução do parto, nem da existência de sequelas na criança e ou na sua genitora. 7. Apelo improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº 0268170-1, acima referenciada, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator e do Revisor, que integram o acórdão. Recife, de 2015 (data do julgamento). Des. Francisco Bandeira de Mello Relator PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO GABINETE DES. FRANCISCO BANDEIRA DE MELLO 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Ap 0268170-1 Poder Judiciário TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO 2.ª CÂMARA CÍVEL (TJ-PE - Apelação APL 2681701 PE).
Verifica-se que nesse processo, ficou
comprovado que não houve erro causado
por parte do médico como alegada pela
autora. Nessa outra apelação do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, segundo a
responsabilidade subjetiva médica:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA BARIÁTRICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. CULPA COMPROVADA. ART. 14, § 4º DO CDC. PENSIONAMENTO DEVIDO ÀS FILHAS DA VÍTIMA. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. CASO CONCRETO. 1. Agravo retido. Juntada de documento quando da apresentação de memoriais. Hipótese que não se amolda no art. 397 do CPC. Agravo desprovido. 2. Mérito. A responsabilidade pessoal do médico é subjetiva e, por sua vez, deve ter provada a culpa, pois incidente o § 4º do art. 14 do CDC. (TJRS - Apelação n.70035250604, Rel. Min. Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 30/06/2011, 6ª Câmara Cível).
Viu-se que não ficou comprovada a
culpa do médico. O Código de Ética Médica
dispõe no artigo 29: “É vedado ao médico
praticar atos danosos ao paciente, que
possam ser caracterizados como imperícia,
imprudência ou negligência”. Desse modo,
os artigos 186 e 951 do Código Civil de
2002 envolvem a teoria da culpa a respeito
da responsabilidade médica, se houver,
devido a sua ação, dano, morte,
incapacidade ou ferimento, mas somente,
será indenizada, se a vítima ou sua família
provar que o médico agiu com negligência,
imprudência ou imperícia.
5.5 A Má-fé Processual nas Ações
Indenizatórias por Responsabilidade Civil do Médico
Existe um grande número de ações
judiciais contra médicos, no qual se busca a
reparação civil dos eventuais danos
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materiais e morais. O questionamento do
ato médico não é raro e, na maioria das
vezes, é pautado por alegações inverídicas,
onde as pessoas, mesmo cientes de que os
médicos se utilizaram de todos os meios e
procedimentos necessários para o
tratamento, propõem ações indenizatórias
absurdas com a finalidade de obter
vantagem fianceira.
Carvalho et al. (2006, p. 541) destaca
que o médico dos dias atuais “exerce a
profissão amedrontado, ameaçado pela
vigília da imprensa sensacionalista e pela
moda dos processos judiciais, que
contribuem para a institucionalização do
erro e fomentam a indústria indenizatória”.
Não se pode negar que existem diversos
profissionais da medicina que atuam com o
maior descaso para com o paciente, sem
tomar as devidas cautelas para ministrar ou
receitar medicamentos. Mas, existem ainda,
os bons profissionais que atuam com toda
atenção e cautela necessária durante o
atendimento de seus pacientes, e que
mesmo assim, em algumas ocasiões ocorre
um evento gravoso, por omissão do
paciente ou mesmo em virtude de alguma
peculiaridade própria deste, que não poderia
ser prevista pelo médico.
Diniz (2014) relata que o médico possui
um instrumento importante e altamente
eficaz que pode utilizar como prevenção: o
prontuário médico, que precisa ser
preenchido sem rasuras, com todos os
procedimentos e prescrições escritos de
forma clara e precisa, porque pelo
prontuário, pode-se realizar uma avaliação
da conduta do profissional, durante todo o
tratamento. Assim, chega-se à conclusão de
que as indenizações por danos morais
devem medir às vítimas satisfação justa
pelo dano sofrido e não um enriquecimento
sem causa, por isso, o magistrado necessita
ter todo o cuidado ao analisar as provas e ao
ouvir as testemunhas para que o caso seja
julgado da melhor maneira possível.
5.6 Excludentes da Responsabilidade Médica
Toda pessoa que cometer um erro
grosseiro que causa dano a alguém deve ser
obrigada a indenizar. Deste modo, se um
médico vier a errar, nada mais justo que o
mesmo seja obrigado a indenizar o paciente
lesado. Mas, de acordo com Venosa (2014),
sabe-se que a responsabilidade civil possui
excludentes, nas quais a culpabilidade do
médico deverá ser excluída, determinando a
improcedência da ação penal e natural
extinção da punibilidade do agente.
Nesse contexto, conforme Gonçalves
(2015), as principais causas de excludentes
da responsabilidade médica são: iatrogenia,
fato de terceiro, erro escusável,
intercorrência médica, culpa exclusiva da
vítima e caso fortuito e força maior.
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A iatrogenia é uma lesão provocada por
um ato médico que não pode ser evitado,
pode acontecer em qualquer tipo de
paciente e os danos são irreversíveis e
imprevistos. Esse tipo de lesão não provoca
a responsabilidade para o médico e o
hospital, a não ser que haja descumprimento
do dever de informação ou quando resulta
de uma omissão ou ato culposo. Nessa
perspectiva, Melo (2015, p. 127) explica:
A maior gama de iatrogenias não implica a responsabilidade profissional, tendo em vista que são previsíveis ou decorrentes de fatores individuais e próprios de cada paciente. Sabemos que as pessoas são diferentes entre si, em maior ou menor proporção. Ademais, o estado físico e psicológico de cada doente varia em razão das especificidades orgânicas, de tal sorte que a sensibilidade e reação podem ocorrer, sem qualquer relação de causa e efeito com a atuação do médico, à técnica empregada ou ao medicamento ministrado. Desde que o paciente tenha consentido, desde que tenha sido previamente informado e esclarecido sobre as possíveis consequências iatrogênicas, ainda que venha a ocorrer dano, não se poderá falar em responsabilizar o profissional.
Desse modo, não ocorre ato ilícito,
porque se originam de medidas
indispensáveis para salvar uma vida. Por
isso, não são atos negligentes, imperitos ou
imprudentes e não se fala em indenização.
Nesse sentido, Gonçalves (2015) explica
que se exclui a responsabilidade civil do
médico se a ação dolosa ou culposa for de
um indivíduo que não seja o médico, como
por exemplo, um enfermeiro, anestesista
etc. Assimila-se a culpa exclusiva da vítima
e ao caso fortuito e a força maior, no alcance
de sua imprevisibilidade, que são os meios
que excluem o dever de indenizar.
Conforme Melo (2015, p. 52), qualquer
força externa a relação médico-paciente
rompe o nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o resultado
lesivo, porque não existe a conduta do
médico. Nesse caso, só configura o fato de
terceiro se sua atuação for fator dominante
da lesão. Melo (2015, p. 52) ainda explica
que:
Vamos supor um exemplo bizarro: que um paciente internado em determinado hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingança. Na hipótese de invasão de hospital pelos delinquentes com eventuais consequências danosas para os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilícito com fato de terceiro, pois inteiramente imprevisível e estranho ao objeto do contrato de prestação de serviços que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lição de que, não tendo ilícito resultado da ação do hospital, nem de qualquer fato conexo com a sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes decorreram de
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fato praticado por terceiro, que não guarda qualquer conexão com as obrigações derivadas dos serviços ajustados.
Cavalieri Filho (2014, p. 133) relata
quanto ao erro escusável, que “há erro
profissional quando a conduta médica é
correta, mas a técnica empregada é
incorreta”, pois se trata de uma falha
humana e as pessoas podem errar, mesmo
que não queira, porque os erros podem ser
cometidos em qualquer área.
Melo (2015, p. 84) assevera que o erro
médico condenável “é aquele que decorre
de um desvio, fazendo supor uma falta de
prudência ou diligência esperada para o
caso concreto”. Mas também pode ocorrer a
intercorrência médica, ou complicação,
definindo a ocorrência de um evento
inesperado em um processo médico, que
não poderia ser previsto ou alertado ao
paciente. Vale lembrar que qualquer tipo de
procedimento médico pode vir a ter
complicações inesperadas, mesmo que seja
simples, o que não incorre necessariamente
em erro médico, pois o médico pode realizar
todos os procedimentos corretamente, mas
o paciente pode ter algum tipo de reação
inesperada, variando de pessoa para pessoa,
uma vez que alguns pacientes são mais
sensíveis as variações do que outros.
Gonçalves (2015) destaca que pode ser
excludente também a culpa da vítima,
porque o próprio paciente pode gerar o
dano, sem interferência do médico. A ação
culposa da vítima fulmina com o nexo
causal e elimina a responsabilidade civil do
médico. A vítima pode não seguir o
tratamento ou os cuidados pós-operatórios
recomendados e assim excluir o médico
dessa responsabilidade, uma vez que o erro
foi seu ou de sua família que cuidava do
paciente. Melo (2015, p. 51) afirma que:
A culpa exclusiva da vítima no caso de erro médico será identificado como aquele comportamento sem o qual o evento danoso não teria se materializado. Se o paciente adota posturas que agravam o seu estado de saúde u descumpre deliberadamente as prescrições, e com isso não obtém o restabelecimento e ocorre o óbito, evidente que o insucesso do tratamento não se poderá imputar ao médico, tendo em vista que foi a conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo, não haverá nexo de causalidade entre atividade médica e o evento danoso que pretenda indenizar. E há toda uma lógica para assim se considerar. Se foi a vítima quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido tão somente instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que não há falar-se em indenização. Neste caso, não há liame de causalidade entre a ação perpetrada e o resultado lesivo, sendo o caso de irresponsabilidade do agente
Dessa maneira, observa-se a culpa do
paciente pela ocorrência da lesão que
exonera o médico da responsabilização civil
(VENOSA, 2014).
Outro elemento que se encontra no rol
das excludentes da responsabilidade civil
do médico também, segundo Melo (2015),
é o caso fortuito e a força maior, porque
invalidam a ligação entre o ato do agente e
o evento lesivo advindo. Assim, não há ação
ou omissão culposa por parte do causador,
pois nesses casos, incorre um fato
inesperado, incapaz de ser evitado, não só
pelo médico, mas por qualquer outro que
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estivesse em sua situação. Logo, sua
ocorrência rompe o nexo de causalidade na
responsabilidade civil.
Portanto, para Diniz (2014), o caso
fortuito é inseparável a ação humana, e na
relação médico-paciente não é esperado e
nem previsto, uma vez que não pode ser
evitado e não depende da ação de ninguém
(nem do médico e nem do paciente ou de
terceiros). A força maior também ocorre
fora da relação entre o médico e seu
paciente, que, mesmo identificada, não
pôde ser evitada pela ação do médico.
Então, para caracterizar o caso fortuito ou
força maior, é preciso que a situação se
revista de inevitabilidade, imprevisibilidade
ou irresistibilidade.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Essa pesquisa teve como tema “A
responsabilidade civil em face do erro
médico”. Fez um breve histórico da
responsabilidade civil, destacando suas
características, bem como os pressupostos,
os papéis e tipos de responsabilidade civil
na atualidade, o conceito de dano. A
pesquisa demonstrou o papel do médico e
suas funções e versou sobre a
responsabilidade civil em face do erro
médico e suas características.
Também explicou sobre a
responsabilidade contratual e
extracontratual, objetiva e subjetiva, no
qual ficou demonstrado que o direito
brasileiro diz que a responsabilidade civil
do médico pode ser tanto contratual quanto
extracontratual, dependendo do contrato
firmado entre médico e paciente. Quanto à
responsabilidade ser objetiva ou subjetiva,
o direito diz que é subjetiva, ou seja,
necessita do elemento culpa, nesse sentido,
viu-se que o Código Civil de 2002 não
trouxe inovação e que aa vítima deve provar
o dano que sofreu para que seja indenizada
pelo médico.
O estudo apresentou e discutiu sobre a
má-fé processual nas ações indenizatórias
por responsabilidade civil do médico, onde
muitas pessoas tentar receber indenização
com o intuito de ganhar dinheiro. Quanto as
excludentes da responsabilidade civil foram
demonstradas que são: iatrogenia, fato de
terceiro, erro escusável, intercorrência
médica, culpa exclusiva da vítima e caso
fortuito e força maior, que excluem o
médico de qualquer ônus.
Com relação as obrigações que os
médicos admitem em face de seus
pacientes, são de meio, porque o médico é
obrigado a aplicar todos os meios
apropriados para tratar o paciente, apesar de
não ser obrigado a curá-lo, porém nos casos
de cirurgia, a obrigação é de resultado, pois
se o médico assumiu o compromisso em
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contrato com o paciente de atingir um
resultado.
A doutrina e a jurisprudência defendem
a responsabilidade civil médica e analisa se
houve dano ou não para que haja
indenização ou não, mas se houver erro
médico e esse for comprovado por meio de
prova, a vítima ou a sua família deve ser
indenizada.
Quanto a problemática da pesquisa que
foi se era possível a responsabilidade civil
em face do erro médico? A resposta é sim,
se houver como provar o seu erro. Qaunto
aos objetivos da pesquisa todos foram
alcançados. Logo, concluiu-se que o
médico lida com a saúde, com a vida
humana, por isso, tem obrigação de utilizar
todos os meios necessários e procedimentos
adequadas no tratamento ou na intervenção
cirúrgica do paciente, porque se incorrer em
erro, acarretando dano ao paciente, será
responsabilizado, tendo que indenizar a
vítima.
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