Boletim Criminal Comentado–setembro
2018 (semana 3)
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CAO-Crim
Boletim Criminal Comentado - setembro 2018
(semana 3)
Mário Luiz Sarrubbo
Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais
Coordenador do CAO Criminal:
Arthur Pinto de Lemos Júnior
Assessores: Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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2018 (semana 3)
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Sumário
ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3
1 - Crime de estelionato, competência para julgamento e o posicionamento da 3ª. Seção do STJ........3
2 – ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL. Passo a passo para a sua concretização.........................5
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ...................................... 11
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1-Tema: Impossibilidade da execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da
condenação...................................................................................................................................11
DIREITO PENAL:
1-Tema: Condenação alcançada pelo período depurador – Possibilidade de configurar maus
antecedentes.................................................................................................................................12
2- Tema: Crime do art 244-B da Lei 8.069/90- Delito Formal.............................................................13
3- Tema: Inviabilidade da continuidade delitiva entre roubo e extorsão..........................................14
STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 16
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ESTUDOS DO CAOCRIM
1 - Crime de estelionato, competência para julgamento e o STJ
O estelionato está tipificado no art. 171 do Código Penal e consiste em obter, para si ou para
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Da simples leitura do tipo percebe-se que, para existir o crime, necessário se faz a presença
de três elementos:
a) fraude: lesão patrimonial realizada por meio de malicioso engano;
b) vantagem ilícita (se a vantagem é devida, o crime é de exercício arbitrário das próprias
razões);
c) prejuízo alheio: a vítima deve sofrer um prejuízo patrimonial que corresponda à vantagem
indevida obtida pelo agente.
Quando o tipo se refere a vantagem ilícita e a prejuízo alheio fica claro que a primeira
pressupõe o segundo, pois quem obtém ilicitamente algum bem está evidentemente lesando
o patrimônio do tertius e lhe impõe um prejuízo. O crime é, portanto, de duplo resultado,
consumando-se somente após a efetiva obtenção da vantagem indevida, correspondente à
lesão patrimonial de outrem.
Dadas as diversas circunstâncias em que o estelionato pode ser cometido, não raro surgem
dúvidas a respeito do juízo competente para julgamento, pois nem sempre quem sofre o
prejuízo e quem obtém a vantagem se encontram no mesmo local e, em tais situações, pode
haver certa dificuldade para estabelecer com precisão onde o estelionatário realmente
alcançou o proveito de seu ardil.
Em julgamentos recentes, a Terceira Seção do STJ tem diferenciado as situações nas quais a
vítima é induzida, mediante fraude, a efetuar um pagamento esperando receber algo em troca
de outras situações em que, também iludida, espera receber um pagamento por algo por ela
dado em troca:
“1. Situação em que a vítima foi enganosamente induzida pelo investigado, à época seu
namorado, a deixar que ele vendesse seu carro. No entanto, o investigado vendeu o
automóvel, apropriou-se do valor da venda, oferecendo como pagamento dois cheques de
terceiros que foram devolvidos: o primeiro, porque a assinatura não conferia e o segundo,
porque o dono do talão de cheques havia solicitado a baixa junto ao banco sacado.
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2. Nos termos do art. 70 do CPP, a competência será de regra determinada pelo lugar em que
se consumou a infração e o estelionato, crime material tipificado no art. 171 do CP, consuma-
se no momento e lugar em que o estelionatário aufere proveito econômico em prejuízo da
vítima.
3. Há que se diferenciar a situação em que o estelionato ocorre quando a vítima é
ardilosamente induzida a, voluntariamente, depositar na conta do estelionatário o preço de
uma mercadoria que jamais chega a receber, da hipótese (como a dos autos) em que a vítima,
também iludida por um ardil, é levada a crer que o pagamento pelo produto por ela vendido
foi ou será devidamente efetuado e, em consequência disso, voluntariamente entrega a
mercadoria. Na primeira das situações (em que pagamentos são feitos pela vítima ao
estelionatário), a obtenção da vantagem ilícita ocorre no momento em que o dinheiro sai
efetivamente da disponibilidade financeira da vítima. Tratando-se de pagamento por meio de
cheque, transferência bancária ou cartão de crédito, isso ocorre quando os valores saem da
entidade financeira sacada. Por esse motivo, em tais casos entende-se que o local da obtenção
da vantagem ilícita é aquele em que se situa a agência bancária onde foi sacado o cheque, seja
dizer, onde a vítima possui conta bancária. Já na segunda hipótese, em que a vítima é a
vendedora do produto, o estelionatário aufere proveito econômico em prejuízo da vítima
quando recebe a mercadoria e não chega a pagar por ela. Em tais situações, por óbvio, o local
em que é obtida a vantagem ilícita é o local da retirada do produto.” (CC 158.703/DF, j.
22/08/2018)
No caso julgado, a vítima havia entregado o automóvel para que seu namorado o vendesse e
esperava receber o valor correspondente à alienação. O indivíduo efetuou a venda, mas não
repassou o dinheiro à proprietária, apropriando-se indevidamente da quantia. Devido às
circunstâncias, estabeleceu-se a competência no local em que retirado o bem, onde se obteve
a vantagem.
Se, ao contrário, a vítima pretendesse comprar um veículo e fosse induzida a efetuar o
pagamento ao estelionatário, considerar-se-ia competente o juízo do local em que o dinheiro
tivesse efetivamente saído da esfera de disponibilidade da vítima. No caso de um pagamento
por cheque ou por transferência interbancária, por exemplo, a competência recairia no local
da agência bancária em que a vítima mantivesse sua conta, pois o momento da saída do
numerário corresponderia à obtenção da vantagem pelo agente.
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2 – ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL. Passo a passo para a sua concretização.
Com a publicação da Resolução n.º 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público,
alterada pela Resolução 183/18, fica reforçada, no âmbito da persecução criminal, a Justiça
Consensual Negociada, prevendo o acordo de não-persecução penal.
Visando subsidiar os colegas no manejo deste importante instrumento de política criminal, o
CAOCRIM disponibiliza na sua página uma pasta “JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA”, com
modelos de acordo e petições.
Nesta oportunidade, parece importante destacar os seguintes aspectos:
PREVISÃO NORMATIVA
O “acordo de não-persecução” está previsto no artigo 18 da Resolução n. 181/2017 CNMP,
nos seguintes termos:
“Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não
persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática,
mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:
I – reparar o dano ou restituir a coisa a vítima, salvo impossibilidade de faze-lo; II – renunciar voluntariamente a
bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar
serviço a comunidade ou a entidades públicas por período correspondente a pena mínima cominada ao delito,
diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; IV – pagar prestação pecuniária,
a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada
pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham
como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir
outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal
aparentemente praticada.
§ 1o Não se admitira a proposta nos casos em que:
I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; II – o dano causado for superior a vinte salários-mínimos ou
a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;
III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2o, da Lei no 9.099/95; IV – o aguardo
para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; V – o delito for
hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006; VI – a celebração
do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
§ 2o A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de
gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre
acompanhado de seu defensor.
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§ 3o O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulara de modo
claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo
membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.
§ 4o Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos a
apreciação judicial.
§ 5o Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolvera os autos ao
Ministério Público para sua implementação.
§ 6o Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas,
fara remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos
termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências:
I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferece-la; II – complementar as investigações ou designar
outro membro para complementa-la; III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação
do investigado; IV – manter o acordo de não persecução, que vinculara toda a Instituição.
§ 7o O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.
§ 8o E dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone
ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso
prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma
documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.
§ 9o Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo
anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público devera, se for o caso,
imediatamente oferecer denúncia.
§ 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo
membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do
processo.
§ 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promovera o arquivamento da investigação, nos
termos desta Resolução.
§ 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e
a disciplina.
§ 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de
aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO
A Resolução 181/17 dialoga de forma legítima com a CF. Não trata de Direito Penal ou Direito
Processual Penal. Cuida, na verdade, de instrumento de política criminal.
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Vislumbra-se nessa iniciativa importante manifestação do funcionalismo penal na medida em
que a Resolução editada navega naquilo que se denomina de espaço de conformação dado
pelo legislador às diretrizes possíveis da política criminal.
A política criminal, segundo Figueiredo Dias, tem a função de “servir de padrão crítico tanto
do direito constituído, como do direito a constituir, dos seus limites e da sua legitimação.
Neste sentido se deverá compreender a minha afirmação de que a política criminal oferece o
critério decisivo de determinação dos limites da punibilidade e constitui, deste modo, a pedra-
angular de todo o discurso legal-social da criminalização/descriminalização” (Questões
fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT. 1999. p. 42).
Ao Ministério Público, titular exclusivo da ação penal, é franqueado inegável protagonismo de
agente definidor de políticas criminais, notadamente na fase inquisitorial, sendo que o recorte
efetuado pela resolução é absolutamente legítimo, sobretudo se considerarmos o ciclo
restrito de infrações que serão por ele alcançadas.
A alegação de que o acordo de não-persecução viola o princípio da obrigatoriedade da ação
penal merece ser rebatida. Lembramos que tal princípio não está expressamente previsto na
CF/88. Países que anunciam expressamente o princípio da obrigatoriedade na sua
Constituição, como a Itália, trabalham na mesma Carta a Justiça Penal Negociada desde a fase
extraprocessual. O Conselho da Europa recomenda aos países do Continente respostas
alternativas na solução das lides penais (Recomendação 87). Entre nós, as Regras de Tóquio
(http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/09/6ab7922434499259ffca0729122b2
d38.pdf ) orientam no mesmo sentido.
PRESSUPOSTOS PARA O ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO
A Resolução n. 181/2017 exige, para a celebração do acordo de não persecução, a presença
cumulativa dos seguintes pressupostos:
a) existência de procedimento investigatório.
ATENÇÃO: A primeira versão da Resolução n. 181/2017 tratou do acordo somente em sede do procedimento
investigatório criminal (PIC), presidido pelo MP. Com a alteração promovida pela Resolução 183 passa a ser
também cabível nos autos do inquérito policial.
b) não ser o caso de arquivamento dos autos, existindo justa causa (lastro probatório mínimo)
para a denúncia-crime.
ATENÇÃO: Oferecida a denúncia, fica vedado o acordo de não persecução penal.
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c) cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência
ou grave ameaça a pessoa.
ATENÇÃO: Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as
causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto (art. 18, § 13).
d) o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a prática do crime.
ATENÇÃO: A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos
de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre
acompanhado de seu defensor.
CONDIÇÕES PARA O ACORDO (cumulativas ou alternativas):
I – reparar o dano ou restituir a coisa a vítima, salvo impossibilidade de faze-lo; II – renunciar
voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos,
produto ou proveito do crime; III – prestar serviço a comunidade ou a entidades públicas por
período correspondente a pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo Ministério Público; IV – pagar prestação pecuniária, a ser
estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a
ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente
àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes
aos aparentemente lesados pelo delito; V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério
Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.
NÃO CABIMENTO DO ACORDO:
I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; II – o dano causado for superior a vinte
salários-mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de
revisão, nos termos da regulamentação local; III – o investigado incorra em alguma das
hipóteses previstas no art. 76, § 2o, da Lei no 9.099/95;
ATENÇÃO: diz o art. 76,§ 2o, da Lei 9.099/95:
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença
definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena
restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida.
IV - não se aplica o acordo aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a
disciplina; V – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da
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pretensão punitiva estatal; VI – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência
da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006; VII – a celebração do acordo não atender ao que
seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
FORMALIDADES PROCEDIMENTAIS:
O acordo será formalizado nos autos do PIC ou do IP, com a qualificação completa do
investigado e estipulara de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem
restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público,
pelo investigado e seu defensor (art. 18, § 3o.).
Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo (art. 18, § 4o.).
ATENÇÃO: Constou expressamente da Resolução que o acordo poderá ser celebrado na mesma oportunidade da
audiência de custódia (art. 18, § 7º).
HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL:
Os autos, com o acordo, serão submetidos a apreciação judicial. Se o juiz considerar o acordo
cabível e as condições adequadas e suficientes, devolvera os autos ao Ministério Público para
sua implementação (art. 18, § 5o.). Se considerar incabível o acordo, bem como inadequadas
ou insuficientes as condições celebradas, diz o art. 18, §6o., que o juiz fara remessa dos autos
ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da
legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências:
I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferece-la; II – complementar as
investigações ou designar outro membro para complementa-la; III – reformular a proposta de
acordo de não persecução, para apreciação do investigado; IV – manter o acordo de não
persecução, que vinculara toda a Instituição.
FISCALIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES FIXADAS NO ACORDO
E dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço,
número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições,
independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por
iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa
para o não cumprimento do acordo (art. 18, § 8o.).
Extrai-se da Resolução que a comprovação do cumprimento das condições pelo investigado –
ou a impossibilidade de fazê-lo – figura como uma das condições para a manutenção do
acordo, consubstanciando-se assim em uma demonstração de sua responsabilidade pessoal.
Inverte-se, com isto, a tradicional forma de fiscalização de condições e medidas que
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acompanham benefícios processuais ou executórios, pois o investigado passa a assumir um
comportamento ativo, tanto que previsto o oferecimento da denúncia como uma
consequência imediata da não comprovação.
(DES)CUMPRIMENTO DO ACORDO
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres
assumidos pelo investigado, o membro do Ministério Público devera, se for o caso,
imediatamente oferecer denúncia.
ATENÇÃO: O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo
membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do
processo.
Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promovera o arquivamento da
investigação, nos termos desta Resolução.
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM
DIREITO PROCESSUAL PENAL:
1-Tema: Impossibilidade da execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em
julgado da condenação.
PESQUISA PRONTA STJ - Análise da possibilidade ou não de execução provisória de penas
restritivas de direitos
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Apesar de a LEP condicionar a execução da pena restritiva ao trânsito em julgado da
condenação, sabemos que o STF, desde o HC 126.292/SP, admite execução provisória no caso
de condenação confirmada (ou imposta) em julgamento de 2º. grau.
Ora, se a Suprema Corte assim decidiu em se tratando de pena privativa de liberdade, não
enxergamos motivos aparentes que impeçam aplicar esse mesmo raciocínio para as penas
alternativas.
Todavia, a 3ª. Seção do STJ (composta pelas Quinta e Sexta Turmas) entende que não é
possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação.
O Supremo Tribunal Federal vem adotando o mesmo entendimento, limitando a execução
provisória para as penas privativas.
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DIREITO PENAL:
1-Tema: Condenação alcançada pelo período depurador – Possibilidade de configurar maus
antecedentes
STJ
Processo: AgRg no AREsp 1306931/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018
Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO
ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. APTIDÃO PARA CARACTERIZAR MAUS
ANTECEDENTES. SÚMULA 83 DO STJ. PRETENSÃO DE REDUZIR PENA PECUNIÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Com efeito, "a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações
alcançadas pelo período depurador de 5 anos, como no presente caso, previsto no art. 64,
inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração
de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal"
(AgRg no REsp 1719831/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
26/06/2018, DJe 01/08/2018). Incidência da Súmula 83 do STJ.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Temos doutrina buscando criar, por meio da analogia, prazo depurador para os maus
antecedentes. Nesse sentido, leciona Cezar Bitencourt:
“Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação temporal dos efeitos dos
‘maus antecedentes’, adotando-se o parâmetro previsto para os ‘efeitos da reincidência’
fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia. Advogando a mesma tese,
sustenta Salo de Carvalho, in verbis: ‘o recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de
incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos – delimitação temporal da reincidência
-, visto ser a única orientação permitida pela sistemática do Código Penal’” (Tratado de Direito
Penal, vol. 1, p. 755-6).
A 2ª Turma do STF tem julgado nesse entendimento:
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“Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser
valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código
Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II - Parâmetro temporal que
decorre da aplicação do art. 5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988. III – Ordem
concedida para determinar ao Juízo da origem que afaste o aumento da pena decorrente de
condenação pretérita alcançada pelo período depurador de 5 anos (HC 142.371/SC, j.
30/05/2017)”. Na 1ª Turma, todavia, há decisões admitindo o aumento: “Condenações
anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no
art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a
configuração de maus antecedentes” (ARE 925136 AgR/DF, j. 02/09/2016). Em virtude da
relevância do tema e da controvérsia que o cerca, o STF reconheceu a repercussão geral, ainda
pendente de julgamento (RE 593.818 RG/SC). O STJ, por sua vez, segue a orientação de que o
aumento é admissível: “É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que,
à luz do artigo 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5
anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações
anteriores não prevalecem para fins de reincidência, mas podem ser consideradas como
maus antecedentes, nos termos do artigo 59 do Código Penal” (AgRg no AREsp 1.075.711/MG,
j. 18/05/2017).
O STJ, contudo, não sem razão, vem decidindo no sentido de que as condenações alcançadas
pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os
efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. O emprego
da analogia sustentado pelo STF não tem cabimento na hipótese, pois não existe lacuna a ser
suprida, mas silêncio eloquente do legislador. O prazo depurador foi criado para a
reincidência, não para maus antecedentes, importante ferramenta para o magistrado cumprir
a ordem constitucional de individualização da pena.
2- Tema: Crime do art 244-B da Lei 8.069/90- Delito Formal
STJ:
PROCESSO: REsp 1674743/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
23/08/2018, DJe 31/08/2018
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 244-B, DA LEI 8.069/90. CORRUPÇÃO DE MENORES.
CRIME FORMAL. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. CONSUMAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
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1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial
1.127.954/DF, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que, para
consumação do delito de corrupção de menores art. 244-B do Estatuto da Criança e do
Adolescente não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, pois o mencionado
delito possui natureza formal. Precedente.
2. As Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício passaram a adotar o
entendimento jurisprudencial no sentido de que o crime de corrupção de menores, delito de
natureza formal, consuma-se independente do menor infrator já ter praticado outros atos
infracionais, inexistindo qualquer exigência da comprovação da efetiva corrupção para que se
considere praticado o mencionado delito. Precedentes.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Discute-se o momento consumativo do crime de corrupção de menores, art. 244-B, do ECA.
Para uns, trata-se de crime formal, sendo suficiente para a consumação que o menor pratique
(ou seja induzido a praticar) infração penal, dispensando a prova da subsequente corrupção
da vítima. Para outros o delito é material, não bastando que o adolescente pratique (ou seja
induzido a praticar) a infração penal, sendo necessária, ainda, a sua efetiva corrupção.
Pondo uma “pá de cal” na discussão, o próprio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula
500, segundo a qual a configuração do crime previsto no art. 244-B do ECA independe da prova
da efetiva corrupção do menor (leia-se criança ou adolescente), por se tratar de delito formal.
3- Tema: Inviabilidade da continuidade delitiva entre roubo e extorsão
STJ:
PROCESSO: AgInt no REsp 1672216/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 24/04/2018, DJe 11/05/2018
EMENTA:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO E EXTORSÃO. PLEITO DE
APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ESPÉCIES DIVERSAS. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Em se tratando de ações diversas e com desígnios autônomos, não há falar na existência de
crime único entre os delitos de roubo e extorsão, mantendo-se incólume o concurso material.
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Para se concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento do arcabouço fático-
probatório, providência inviável no veio restrito e mandamental do habeas corpus.
2. Conforme entendimento pacífico desta Corte, não há continuidade delitiva entre os delitos
de roubo e extorsão, porque de espécies diferentes.
COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM
Da leitura do art. 71 do CP percebe-se que a configuração do crime continuado depende da
presença dos seguintes requisitos:
(A) Pluralidade de condutas;
(B) Pluralidade de crimes da mesma espécie;
(C) Elo de continuidade
O crime, portanto, aproxima-se do concurso material ao exigir condutas provocando vários
crimes. Diferencia-se, no entanto, ao restringir sua aplicação a crimes da mesma espécie,
dentro de um elo de continuidade.
Atualmente, parece pacificado nos Tribunais Superiores que crimes da mesma espécie são
aqueles previstos no mesmo tipo penal, protegendo igual bem jurídico.
Em resumo: crimes da mesma espécie = mesmo tipo penal + igual bem jurídico.
O MP SP, Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais, tem inúmeras teses nesse
sentido:
a) CRIME CONTINUADO - ROUBO E LATROCÍNIO - INADMISSIBILIDADE
O roubo e o latrocínio atingem bens jurídicos diversos. Impossível o reconhecimento da continuidade
delitiva. (D.O.E., 12/06/2003, p. 30) Tese 012
b) ROUBO – EXTORSÃO – CRIME CONTINUADO – INADMISSIBILIDADE - RESTRITO
Se o agente subtrai objetos da vítima e a obriga a assinar cheques ou retirar dinheiro de caixa
eletrônico pratica crimes de roubo e extorsão em concurso material. (D.O.E., 12/06/2003, p. 32) Tese
113
c) CRIME CONTINUADO – EXTORSÃO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – INADMISSIBILIDADE
A extorsão e a extorsão mediante seqüestro, embora do mesmo gênero, são de espécies diferentes.
Impossível o reconhecimento da continuidade delitiva. (D.O.E., 19/05/2004, p. 32) Tese 174
Boletim Criminal Comentado–setembro
2018 (semana 3)
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