8/19/2019 Aproximaçao ao Direito Alternativo na Ibero-América
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Aproximacáo ao Direito Alternativo
na Ibero-América'
David Sánchez Rubio
Universidade de' Sevilla
Joaquín
errete
Flores
Universidade Pablo de Olavide
Sumário: 1.
Origem pública
do
movimento;
2. Detinicéo e
conceitos fundamentais: os usas da direito; 3. Direito Alterna
tivo:
a
luta contra
o
monismo
e a
neutralidade jurídica;
APENDICE: a. Tipologia teórica doutrinária; b. Centros de aqao.
1. Origem pública do movimento
No dia 24 de outubro de 1990, o mundo jurídico brasi-
leiro se agitava com a aparicáo de urna notícia publicada
na imprensa.t O jornalista Luiz Maklouf divulgava, de
forma sensacionalista e tendenciosa, um artigo intitulado
Juízes gaúchos colocam Direito acima da Lei . Como
resultado de urna série de entrevistas obtidas off the
record assinalava, entre outras coisas, que, a alguns anos,
aproximadamente uns quarenta magistrados do Estado do
RioGrande do Sul formavam um grupo denominado Direito
Alternativo
que vinha a questionar, em suas sentencas, a
forca da leí estatal. Fazia mencáo, como exemplo, de
decisáo adotada por um de seus líderes, Amilton Bueno de,
Traduzido do original por Salo de Carvalho (Mestre e Doutor em Direito,
Professor dos Programas de Pós-qraduacáo da PUCRS, UNISINOS e
Universidade Pablo de Olavide - Sevilha).
1 Jornal
Folha
da
Tarde
de Sáo Paulo
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
Carvalho.s A aparicáo deste trabalho deu rnargern a urna
sucessáo de publicacóes - tendo seu clima rnais tenso entre
os meses de outubro e dezembro daquele mesmo ano -, nas
quais se debatiam os prós e os contras, as defesas, as acu-
sacóes e as críticas
l
atividade deste coletivo de juízes.J
O que rnais se destacou nesta polémica foi o fato de
que outros profissionais do direito, com inquietudes aná-
logas as dos alternativos, decidiram definitivamente se co-
locarem de acordo, aglutinando-se aos magistrados gaú-
chos, e assim formar e coordenar urna frente comum para
defender suas posícóes, Adquiría caráter público e nacional
um movimento que, sob o rótulo Direito Alternativo , re-
cepcionava um amplo número de advogados populares,
procuradores, promotores, magistrados e professores
universitários - sobretudo filósofos e sociólogos do direito.
Para dar maior consísténcia e estabilidade, logo iniciaram a
orqanizacáo de fóruns, debates, seminários e encontros
sobre os defeitos, a ineficácia e a insuñciécía do ordena-
mento jurídico oficial vigente, assim como sobre a neces-
sidade de interpretar mais amplamente a tradicional e re-
duzida
nocáo académica
do direito. Também houve a
preocupacáo de clarificar e sistematizar os diferentes apor-
tes do grupo, editando, coletiva e individualmente, urna sé-
ríe de livros monográficos. Neles foram expostos e descritos
a maioria das linhas diretrizes e temáticas do movimento.?
Como dissemos, os componentes do Direito Alterna-
tivo náo sáo apenas operadores jurídicos, nem pertencem
exclusivamente ao ámbito da magistratura. Sua compo-
4
No ano de
1991
desenvolveram-se urna multiplicidade de eventos: no
més de julho, a Ordem dos Advogados (OAB) e a Associacáo dos Magis-
trados Brasileiros (AMB) orqanizaram urn Encontro Nacional de Estu-
dantes de Direito em Teresina; em Plorianópolis, entre os dias
04
e
07
de
setembro, com caráter internacional, se celebrou o 1Encontro de Direito
Alternativo com a participacáo de
1.183
assistentes; entre
30
de outubro
e
01
de novembro se celebro u o 1Seminário Cearense sobre Direito Al-
ternativo em Fortaleza; em Natal, nos dias 28, 29 e 30 de novembro, o 1
Fórurn Regional sobre Direito Alternativo ; já no ano de
1993,
também
em Florianópolis, se desenvolveu o Il Encontro entre os meses de se-
tembro e outubro, com a assisténcia de profissionais do direito argen-
tinos, espanhóis, chilenos, colombianos, etc.
Com respeito as publícacóes, merecem destaque o trabalho de Elicio
de Cresci Sobrinho Justica Alternativa , Sérgio Antonio Fabris Editores,
Porto Alegre,
1991;
a Editora Académica, de Sáo Paulo, sob a dírecáo do
professor Silvio Donizete Chagas, lancou a colecáo intitulada Biblioteca
de Direito Alternativo , destacando, entre outros, os trabalhos coletivos e
coordenados por Edmundo Lima de Arruda Jr., Li
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
sicáo é mais variada. Previamente
aparicáo do artigo de
Luiz Maklouf, já existía urna tendencia crítica nao
organizada ao direito nacional cimentado e interpretado
sobre a lógica positivista-liberal e composta por um
conjunto de pessoas de forrnacáo jurídica nao uniforrne.f
Neste sentido, Horácio Wanderlei Rodrigues destaca que o
Direito Alternativo nao é urna escala jurídica, sequer um
movimento
homoqéneo.
Amilton Bueno de Carvalho
assinalou que deve-se entender o
Direito
Alternativo nao
como uma teoría nava , mas como um movimento
composto por urna multiplicidade de correntes.f
É
preciso ressaltar esta última afirmacáo. O
Direíto
Alternativo nao é uma teoria que de conta do fenómeno
jurídico; estamos diante de um movimento que aposta
numa prática jurídica distinta da tradicional que parte do
seguinte pressuposto: se toda solucáo judicial de um
conflito supóe a irnposicáo de eleicóes prévias tomadas no
ámbito político, a interpretacáo, a aplicacáo e todo
processamento dos casos concretos acaba por ter
implicacóes políticas. Por isso o movimento vem lutando
para retirar da solidáo e do isolamento no qual trabalham
os profissionais do direito comprometidos com as
necessidades e aspiracóes sociais, e trata de integrá-los
nas práxis políticas e intelectuais que exige a transicáo
democrática que vive nao apenas o Brasil, mas todo o
mundo latino-americano. Nao bastam mais atitudes éticas
solidárias em favor dos pobres; é preciso uma acáo
integrada que parta das seguintes prernissas: (a) urna
visáo do direito nao compartimentalizada, frente ao saber
tradicional que ve o direito como urna entidade indepen-
dente da sociedade, necessita-se um posicionamento
jurídico que assinale e postule os vínculos entre o jurídico,
os interesses económicos e as expectativas sociais; (b)
incluir na atividade do juiz, nao apenas os elementos de
legalidade, mas os parámetros de legitimidade que
relacionam os contextos nos quais se devem aplicar as
normas e os princípios gerais do direito que em toda
situacáo democrática devem primar sobre as meras
subsuncóes fatos-normas; (e) um uso alternativo do direito
que alcancou maturidade ao reconhecer a politizacáo
(necessário sentido público) de toda atuacáo com
relevancia jurídica, e que tende a ver a democracia e o
direito como entes sociais em construcáo constante.
Neste sentido, deve-se enfatizar as relacóes cada vez
mais estreitas entre estes operadores jurídicos e a linha
doutrinária latino-americana denominada Crítica Jurídica.
8
5 Assim ternos, adernais dos juízes gaúchos, outros como Lédio Rosa de
Andrade, Flávio Araújo, Urbano Ruiz... Também os professores
universitários e/ou advogados Antonio Carlos WOlkmer, Agostinho
Rarnalho Marques Neto, Edmundo Lima de Arruda Jr., José Geraldo de
Souza Jr., Celso F. Campílongo, José Eduardo Faria, Tarso Fernando
Gemo, Miguel Pressburguer, Roberto Aguiar ... Quanto acs membros do
Ministério Público, encontram-se os procuradores Jacques Távora
Alfonsin, Clémerson Merlin
Cléve
Jacinto Coutinho e Marco Aurélio
Aydos Dutra ... Ver H. W. Rodrigues. idem p. 179 e Antonio Carlos
Wolkmer, Intrcducáo ao pensarnento jurídico crítico , Editora Acadé-
mica. Sáo Paulo, 1991 p. 96.
6 Ver H. W Rodrigues, Direito com que ...? .
op. cit.
p. 178 e A. B. de
Carvalho, Direito Alternativo na Jurisprudencia , cit., p.
8.
7 Cf. José E. Faria, Prefácio a Lédio Rosa de Andrade
Juiz
Alternativo e
Poder Judiciário , cit.. p. 12, e em As transforrnacóas do Judiciário em
face de suas responsabilidades sociais , em
Revista
de
Direito
Alternativo
nQ
2. 1993 pp. 35 46.
8 Em realidade, a Crítica Jurídica está conformada por um conjunto de
teorías e práticas diversas entre si, sem que isto ímpeca a coincidencia
de determinados aspectos. No interior de sta grande corrente, de urna
vasta lista interminável de nomes que a conformam, destacariamos,
aparte dos brasileiros, no México. o advogado e iusfilósofo Jesús Antonio
de la Torre Rangel, destacando seu livro Del Pensamiento Juridico
Contemporáneo. Aportaciones Críticas , Escuela Libre del Direito,
Porrúa, 1992, junto ao argentino Oscar Correas, sediado no Instituto de
Investigaciones Jurídicas da UNAM. autor, entre outros textos, de
4
5
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproximacáo ao Díreito Alternativo na Ibero-América
Seus componentes
tém
em comum, entre outras coisas, o
fato de que buscam uma nava racionalidade emancipatória
que rompa com a estabelecida pela ordem legal vigente,
sempre interpretada e aplicada em favor das classes
dominantes, e que também permita urna defesa mais eficaz
das expectativas e reívíndícacóes das classes ou grupos
desfavorecidos. Ademais, todos retomam as premissas
estabelecidas pelo movimento uso alternativo do direito
italiano, e os aportes daquelas correntes jurídicas euro-
péias mais progressistas.
9
2.Definicáo e conceitos fundamentais: os usos
do direito
Crítica de la Ideología Jurídica. Ensayo sociosemiológico , UNAM,
México, 1993 e editor da revista intitulada Critica Jurídica ; na
Argentina, Enrique Eduardo Marí, autor do recente Papeles de
Filosofía . Buenos Aires, 1993, a juíza Alicia Ruiz e o advogado Carlos
María Cárcova, autor entre outros textos de Teorías jurídicas
alternativas. Escritos sobre Direito
y
Política , Centro Editor de América
Latina, Buenos Aires, 1993; em Colómbia Germán Palacios, Germán
Burgos e os demais integrantes da orqanizacáo de defesa popular
Servicios Legales Alternativos (ILSA); e no Chile Eduardo Novoa
Monreal, autor de Elementos para una crítica y desmitíficacíón del
díreito , Ediar, Buenos Aires, 1985, e Manuel Jacques, Diretor do Centro
de Desarrollo y Estudios Jurídicos y Sociales 'Quercum ', vinculado com
ILSA. Ver A. C. Wolkmer,
op. cit.
pp. 79 e ss. e Lédio Rosa de Andrade
em seu JuizAlternativo e Poder
Judiciárío ,
op.
cit. nos faz urna clara e
interessante exposicáo dos aportes teóricos do pensamento crítico
contrapondo-os ao pensamento denominado dogmático.
9 P. ex., na Itália, as obras de Pietro BarcelIona, Giovanni Coturri, Luigi
Ferrajoli. Na Franca, os trabalhos da Association Critique du Droit
formada, entre outros, por Andre-Jean Arnaud e Michel Miaille. É de
destacar a recepcáo que estáo tendo no ámbito latino-americano as teses
do grupo de intelectuais franceses e italianos reunidos em torno da
revista Actuel Marx ; cf. o texto de Jacques Bidet Teoría de la
Modernidad recentemente traduzido ao castelhano pela editora
bonaerense El Cielo por Asalto (1993) e as Actas del Coloquio
Internacional: El futuro del socialismo celebrado na Sorbonne em junho
de 1991 e auspiciado por Actuel Marx e o Instituto Italiano per gli
studi filosofici , publicadas por El Cielo por Asalto (1992). Assim
mesmo, deveríamos destacar o trabalho realizado pelo professor de
Saarbrücken Alessandro Baratta. Em Portugal (Coimbra), destaca-se a
figura de Boaventura de Souza Santos, empenhado a muito tempo no
trabalho de teorizacáo do pluralismo jurídico contemporáneo, Noque diz
Em que pese sua variedade e heteregeneidade, Amil-
ton Bueno de Carvalho assinala o perigo de uma definícáo
sobre o que é Direito Alternativo . Assim, o conceitua de
forma ampla, como aquela atuacáo comprometida com a
busca de vida e da dignidade para todos, e que ambiciona a
ernancípacáo
popular com a abertura de
espacos
democrá-
ticos, tornando-se instrumento de
defesa/Iíbertacáo
contra
a dominacáo imposta_ 10 No seio dos operadores alterna-
tivos nos encontramos, portanto, com urna atitude crítica,
opa sta, de forma parcial, ao direito considerado oficial.
Mas, por
outro
lado, com urna atitude utópica: a ju-
risprudencia como um mecanismo de apoio e estímulo as
transformacóas
sociais. Da
uniáo
entre ambas, nascem
posicionamentos que intentarn ultrapasar os obstáculos
ocasionados pelo choque entre a realidade e o idealismo
dos conceitos de justica, direito, leí, ordenamento juridico,
norma, democracia, funcáo judicial, criacáo, interpretacáo,
aplícacáo do direito ...
respeito Espanha, alguns dos posicionamentos de Perfecto Andrés
Ibáñez, Modesto Saavedra López, Nicolás López Calera e Juan Ramón
Capella entre outros. Ver A. C. Wolkmer,
op. cit.
pp. 61-79; também
Clémerson Merlín Cléve, Uso alternativo do direito e saber jurídico
alternativo , em
Lícóes
de direito ... ,
01,
op. cit. p. 114; Luiz Fernando
Coelho, DoDíreito Alternativo , em Revista de Direito
Alternativo
nQ02,
pp. 14e ss.; Roberto Bergalli, Usos y riesgos de categorías conceptua-
les: éconvíens seguir empleando la expresión uso alternativo del direito?,
idem pp. 19-36;J. A. Muñoz Gómez, Reflexiones sobre el uso alternativo
del Direito , em
El otro
dimito, I l 01, Editorial Temis, ILSA, Bogotá,
agosto 1988,pp. 59 e ss.
10 Magistratura e Direito Alternativo ,
op. cit.
p. 89; Direito Alternativo
na Jurísprudéncía ,
op. cit.
p. 08; e também Atuacáo dos juízes alter-
nativos ... , cit., pp. 02-03.
6
7
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David Sánchez Rubio e Joaquin Herrera Flores Aproxímacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
Urna das muitas dificultades que o movimento encontra-
rá em sua recente caminhada é aquele que o acusa de negar
o plano da legalidade. Como indicou Amilton Bueno de
Carvalho, nao se trata de negar o princípio da legalidade,
mas de negar validade áquela lei considerada injusta. Desta
forma, deve-se ter claro que nao se está a negar em sua
totalidade as prescricóes oferecidas pelos ardenamentos
jurídicos vigentes, apenas parte delas. Em realidade, duas
sáo
as respostas interpretativas dadas sobre o uso do direito,
estando ambas muito correlacionadas entre si. Por urn lado, o
direito oficial, ademais de possuir instítuícóes defensoras de
determinados interesses de classe, também apresenta
margens de ínterpretacáo que possibilitarn
a
defesa dos
pobres.
parte da possível eficácia das normas, o problema
radica na ideologia subjacente em toda interpretacáo das
normas. Por outro lado, há simultanearnente uma atitude de
criacáo
de navas perspectivas, de navas enfoques, inclusive
de reconhecimento de navas prescricóes mais harmónicas
com a realidade cambiante das suas
nacóes.i
t
Para Lédio Rosa de Andrade, aplicar a lei no Brasil já
resulta de per si urna atuacáo alternativa, pois existe um
distanciamento intolerável entre o jurídico e o social. Como
o normativo, em que pese reconhecer direitos, nao se
executa, cumprir a lei se torna um processo revolú-
cíonário.ts Todavia, como nos diz J. A de la Torre Rangel,
aplicar a lei supóe, na maioria dos casos, acentuar urna
situacáo
de
injustica,
A
opressáo
económica e política, na
maioria das vezes, nao se faz violando o direito objetivo ou
as leis, mas precisamente aplicando-as. A normatividade
freqüentemente legaliza a ínjustíca e a víolacáo dos direitos
humanos. 13 Entre essa margem de um direito
náo
efetivo
e um direito injustamente efetivo, encontra-se urna ampla
gama de possibilidades do uso jurídico.
Amilton B. de Carvalho oferece um curioso e interes-
sante marco herrnenéutico de ínstrumentalízacáo jurídica.
Para ele, existem tres frentes possíveis do uso do direito:
14
1)
Em primeiro lugar, o tradicional uso alternativo do
direito que consiste naquela atividade cuja mar-
gem de acáo se desenvolve no seio do próprio
ordenamento jurídico positivo, no instituído. Neste
sentido, a forma de trabalhar o direito estatal pode
se realizar de duas maneiras: (a) utilizando as con-
tradicóes, ambigüidades e lacunas do oficialmente
legislado, partindo sempre de urna ática democra-
tizante, e/ou (b) buscando, por via de urna inter-
pretacáo qualificada, os direcionamentos obtidos
pelas lutas populares e permitindo, por meio da
crítica constante, que os efeitos da norma sejam
cada vez mais democráticos. Tanto os juízes, como
os promotores, advogados, professores, etc. seráo
os encarregados de realizá-lo.
15
11
O advogado mexicano Jesús de la Torre Rangel nos fala de urna apro-
príacáo das leis vigentes. e de urna reapropríacáo do poder normativo
para criar leis navas em favor das classes menos favorecidas. Parte de
Direi to existente é válido. O único que deveria ser feito seria desideo-
logizá-lo, em quanto defensor dos grupos dominadores, aproveitando o
dado, e provocar atraca qualitativa necessária ern funcáo do projeto
jurídico alternativo. Jesús de la Torre Rangel, El Direito como arma de
liberación en América Latina , Centro de Estudios Ecurnénicos,
Aguascalientes, 1984, pp. 79 e ss.
12 Proceso social alternativo ,
op. cit.
pp. 83-84.
13
Del pensamiento jurídico contemporáneo. Aportaciones crít icas , op.
cit.
283.
14 Ver Direi to Alternativo na
Jurisprudéncia ,
op. cit.
pp.
11-15.
15 Náo há umúnico discurso sobre o direito, mais muitos discursos. Direito
Alternativo na .Iurisprudéncia ,
op. cit.
pp. 11-12. Como indica Luis
Edson Fachin, se trata de fazer urna auténtíca busca da normatividade
utilizável em favor dos menos favorecidos. Da Represeritacáo Constitu-
cional: Pequeno Remédio contra abusos e
ínjustícas ,
em Direito
Insurgente
Anais de Fundacáo, Insti tuto Apoio Jurídico Popular, 1987-
1988, Rio de Janeiro, p. 22.
8
9
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproxirnacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
(2) Em segundo lugar, A. B. de Carvalho utiliza o
conceito de positivismo de combate formulado
por Miguel Pressburguer. Tratar-se-ia de urna
frente de luta através da qual se intentam fazer
efetivas as disposícóes normativas que reco-
nhecem urna série de conquistas históricas e de-
mocráticas que, muito embora tenha sido
promulgadas e reconhecidas oficialmente, nao se
aplicam. Neste nível, o operador jurídico neces-
sita o apoio da mobilizacáo popular para poder
lograr seus objetivos. O direito positivo é utili-
zado como instrumento de combate.
Para Bueno de Carvalho, o direito oficial é um
instrumento bastante útil de recepcáo e aplicacáo
das conquistas humanas. A sociedade é a fonte
que dinamiza a genese, o desenvolvimento e a
fínalizacáo
dos excedentes axiológicos. Estes
ficam representados, como parámetros de orienta-
cáo universal, pelos princípios gerais do direito.
Para que nao fiquem no mundo do ideal e do
abstrato, deve-se
positívá-los,
concretizá-Ios em
normas jurídicas. Desta forma passam
a
vida
diária. Através da lei, e urna
interpretacáo
orienta-
da a sua eficácia plena, se consegue que os ideais
humanos de líberdade, de vida em abundáncia
etc., se convertam em realidade.16
tendem coexistir com o direito positivo. Partindo
de urna
posícáo
pluralista do direito, se postula
que o Estado nao é único titular na
críacáo
das
normas jurídicas. O pOYO, em sua caminhada
histórica, constrói e destrói os direitos que lhe
servem como solucáo aos seus problemas. A so-
ciedade, por meio dos sujeitos coletivos - sin-
dicatos, partidos políticos, corporacóes, setores
da Igreja, movimentos sociais etc. -, ao encon-
trar-se em um contínuo processo de
acáo,
gera
su as próprias normas.
O
Estado nao outorga os
direitos; é a sociedade que os cria. O Estado se
encarrega de canalizar um modo, entre outros,
de torná-los efetivos.1
7
Por outro lado, para evitar a defesa irracional e cega
de um direito paralelo, que carregue implícitas conse-
qüéncias nefastas para a sociedade, os principios gerais
do direito servem como mecanismos que previnem a
arbitrariedade das decisóes judiciais. Desta forma,
apenas será reconhecido como direito alternativo aquele
conjunto de normas que respeitem o ser humano, que
possuam efeitos plenamente democráticos e que real-
mente neguem as relacóes de opressáo/domínacáo hu-
manas.
1B
(3) Em terceiro lugar, temas o que denomina
direito
alternativo em sentido estrito, também definido
como direito insurgente, paralelo, emergente,
etc. Seria aquel e conjunto de normas nao esta-
tais, situadas no plano do instituinte, que pre-
17 Idem pp. 14-15.
18 Idem. Amilton Bueno de Carvalho, neste livro, recorre a urna série de
sentenc;:as que servem corno exemplo daqueles casos em que a lei, para
evitar que sua interpretacáo literal tenha conseqüéncias sociais injustas,
foi corrigida grac;:asaos critérios contidos nos principios gerais do direito.
Tanto nos casos de jurisprudencia criminal (pp. 23 e
ss.)
corno civil
(pp. 90 e ss.) - sendo extensivel a outras ordens jurisdicionais -, a lega-
lidade aterrisa nos principios gerais, e persegue incessantemente a
utopia de urna vida democrática e em abundancia para todos.
6 Idem pp. 12-13.
11
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Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
3.Direito Alternativo: a luta contra omonismo e
a neutralidade jurídica
e/ou atuacáo com relevancia jurídica.
20
Desta maneira, se
considera que sáo os valores, as necessidades e o conceito
de [ustíca os melhores elementos para interpretar urna
norma jurídica.
21
Mas náo se tratam de palavras vazias: a
idéia de justica se relaciona com as demandas de
reconhecimento e satisfacáo das necessidades expressas
pela maioria dos cidadáos submetidos él pobreza e él
marginalidade. E inerente a isto, é o social. o popular, a
fonte que marca o caminho da hermenéutica jurídica.
22
Através do direito, junto com outras técnicas e outros
omovimento do Direito Alternativo realiza um feroz
ataque contra a concepcáo formalista kelseniana, e contra
toda aquela teoria, identificada sob o rótulo dogmatismo
jurídico, que pretende aplicar o Direito através de um
método técnico, formal, buscando a ínterpretacáo científica
da lei na resolucáo dos casos concretos e impede indagar
os pressupostos ideológicos e valorativos subjacentes a
toda norma.
19
O movimento rompe com a tradicional idéia de
neutralidade da leí, a qual concebe o ordenamento
jurídico como mero mecanismo asséptico de requlacáo
social. Contrário a esta idéia, ressaltam-se os ineludí veis
componentes ideológicos que fundam toda norma,
reflexáo
Colocar em prática o principio da presuncáo de inocencia, buscar
urna ínterpretacáo ampla do conceito de furto famélico, a flexibilidade na
apreciacáo dos delitos sexuais nao violentos, reconhecer o direito
a
ocupacáo de áreas improdutivas por parte dos sem-terra, considerar o
principio da boa-fé como principio universal do direito, reconhecer o
direito a greve corno conquista da humanidade etc. sáo alguns dos
parámetros com os quais os juízes alternativos atenuam a existencia de
um ordenamento que sempre está a favor dos mais fortes. Ver
igualmente, Atuacáo dos [uízes alternativos gaúchos no processo de
pós-transícáo democrática (ou urna préxis em busca de urna teoria) ,
conferencia apresentada em Oñati, julho de 1993, mimeo, pp. 14-15.
19 ...
0
Direito através de um método técnico, formal, buscando a
interpretacáo científica da lei quando na aplicacáo aos casos concretos.
Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo e poder ... , op. cit. p. 25; Luis
Alberto Warat, Sobre a dogmática jurídica , em Sequéncie
Florianópolis, v. 1, ns 2, 1980, pp. 34e ss.
Isto nao significa dizer que se tenha que cair no equívoco de
confundir dogmática jurídica com dogmatismo. Clémerson Merlín Cléve
indica a utilidade desta técnica de conhecimento. Ademais é necessário
conhecer as normas positivas para poder criticá-las. Ver Uso alternativo
do direito.... , op. cit. p. 107.
20 Edmundo Lima de Arruda, Apresentacáo das Licóes de Direito
Alternativo, 02, op. cit. p.
7;
o Direito Alternativo nao é neutro,
é
parcial e
está comprometido comos pobres. Representa urna opcáo contra a opressáo
estabelecida pelo direito oficial. É urna opcáo contra o direito usualmente
predominante. VerA. B.de Carvalho, Magistratura ... . cit., p. 89.
Para J. A. de la Torre Rangel, a prática diária que experimenta por
seu trabalho corno advogado, demonstra que o direito possui, pelo
menos, duas faces. Dependendo da capacidade ou da incapacidade de
protecáo que tenha com os grupos menos favorecidos: urna das facetas é
de utilidade, corno instrumento de luta, enquanto que a outra é de
inutilidade, como instrumento legitimador do sistema estabelecido. Pois
bem, de ambas resulta que predomina a segunda sobre a primeira,
porque o Direito vigente
é
muito mais expressáo de injustifta e
opressáo que de justic;:a (...). A injustic;:a instalada ern nossa sociedade
latino-americana nao
é
porque nao se aplica o direito, mas resulta da
própria aplícaeáo do Direito vigente. O fato da injustica que todo
aparato jurídico reúne - legalidade da injustica -, ao ser um mecanismo
de expres sáo das classes ou grupos dominantes provoca que se intente
buscar conceitos que déern um sentido progressista ao sistema jurídico,
para que assim seja benéfico em relacáo áqueles que ficam constante-
mente prejudicados, porque posto a servíeo do povo, o Direito pode
chegar a ser urna efetiva ferramenta de Iíbertacáo.
r
El direito
corno arma de liberación , cit., pp. 23 Y13 a 15.
21 Ver J08.0 Batista Moreira Pinto, Aacáo instituinte dos novos movimentos
sociais frente
a
lei , em
Lir;:6e s de
Direito Alternativo 02, op.
cit
p. 18;
Lédio Rosa de Andrade, Processo social alternativo , op. cit. p. 92.
Jesús Antonio de la Torre assinala que o campo de referencia no
exercício da advocacia nao sáo tanto as normas jurídicas, como as
necessidades e as pretensóes sociais. O direito que nasce do povo ,
Centro de Investigaciones Regionales de Aguascalientes, 1986, p . 142.
22 Lédio Rosa de Andrade, idem.
12
13
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Aproxímacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
mecanismos político-eco nomicos, se pretende subverter a
ordem social vigente por outra mais justa e solidária.
Contra o monismo jurídico, que percebe o Estado como o
único sujeito criador de direitos, se insiste que estes sáo
gerados pela sociedade mesma, por todos os individuos,
por grupos humanos ou sujeitos coletivos, emergindo no
seio dos conflitos sociais.
23
A reivindícacáo e a defesa do pluralismo jurídico, hoje
no Brasil, se dá em dois níveis: a a instancia teórica repre-
sentada pelo pluralismo jurídico comuni tário participati
vo , que tem como príncipal expoente Antonio Carlos
Wolkmer; e
b
a perspectiva prática, configurada no movi-
mento denominado Direito achado na rua , coordenada por
José Geraldo Souza Jr.
A proposta do pluralismo jurídico nos coloca frente
l
evídéncía - nao isenta de contradicóas - de um sujeito pro-
dutor de normas: a sociedade em sua complexa pluralidade;
e um sujeito reconhecedor - nao outorgador - e garantidor
das mesmas: o Estado de direito. Somente assim o jurídico
servirá como mecanismo de mudanca social.24
Ante a existencia de urna realidade rniserável e frente a
inoperancia de um sistema normativo interpretado sempre
de forma contrária as classes menos favorecidas, os inte-
grantes do movimento edificam, utilizando e descartando,
segundo os casos concretos, parte do sistema jurídico, para
tomar mais justas suas atividades tanto de ensino como de
defesa, representacáo e/ou decisáo judicial.25 Seguindo a
tradicional tendencia de quase todos os intelectuais latino-
americanos por atender
l
realidade, pretendem contex-
tualizar o direito para
ínserí-lo
no processo social.
É
impensável que, diante da crua realidade vivida
pela sociedade brasileira, extensível a todos os países
latino-americanos, o pensamento jurídico nao se preocupe
em analisar, e em saber refletir, aqueles conceitos de
justica que os cídadáos sustentam. A dogmática jurídica,
ao negar todo conhecimento possível dos valores inerentes
as normas, e ao cimentar-se sobre um irrebatível cientíñ-
cisma, preserva as correlacóes de toreas sociais, buscando
sempre manter a arde m estabelecida pelos grupos
dominantes, trabalhando continuamente em favor dos
detentores do poder.
26
É como se viessem a impar um
critério oculto de injustica, opasto áquelas diretrizes de
justica favoráveis as classes mais necessitadas. Tércio
Sampaio Ferraz Júnior reconhece que urna das facetas
negativas da dogmática
é
a de ser um agente estabilizador
que evita o conflito social, e que monopoliza a interpre-
tacáo das normas, sem dar opcáo a outras visóes.
27
Lédio Rosa de Andrade, referindo-se ao movimento
Crítica Jurídica, afirma que dois sáo seus objetivos. Por um
lado, perseguir a mudanca social para criar justica ma-
terial; por outra, desmitificar o discurso dogmático tradicio-
nal, mostrando sua ideologia, desmascarando suas opcóes
e seu próprio uso alternativo do jurídico e do político.
28
A
opcáo pela sociedade é clara. Daí a importancia que tem a
criacáo de um instrumental adequado com o qual se possa
interpretar as diversas e variadas demandas que os grupos
e individuos oprimidos possuem, para que assim se possa
23
J.
B. Moreira Pinto. op. cit. pp. 21-22; Lédio Rosa de Andrade. op. cit.
p.93.
24 Para um maior aprofundamento da questáo do pluralismo jurídico no
Brasil, verificar a obra de seus dos principais representantes: Antonio C.
Wolkrner, Pluralismo juridico: fundamentos de urna nova cultura no
Direito , Alía-Omega, Sáo Paulo, 1994, José Geraldo de Souza Jr., Para
urna crítica da eficácia do Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1984.
25 Lédio Rosa de Andrade, idem p. 82.
26 Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo ..; , op. cit. p. 24.
27 Ver Tércio Sarnpaio Ferraz .Júníor, Funcáo social da dogmática jurídica ,
Revista dos Tribunais,
Sáo
Paulo, 1980,p. 96.Referencia extraída de
Lédio Rosa de Andrade, Juiz alternativo ... ,
op. cit.
pp. 30-31.
28 Iciem p. 33.
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
realizar urna interpretacáo do direito ao seu favor - um uso
alternativo comprometido com os menos favorecidos -
sem que recaia no dogmatismo, no imutável, no absoluto.
Como ponto central, os operadores jurídicos brasilei-
ros, e com eles todos os que de um modo ou outro com-
partilham da perspectiva da Crítica Jurídica na América
Latina,
dáo
maior importancia ao conceito de
justica
que
ao conceito de direito, pois com ele conhecem as
preferáncias que a maioria das pessoas querem que se
estabelecam como critérios de hierarquia na satisfacáo
das suas necessidades.
29
A pobreza afeta quase
cinqüenta porcento da populacáo latino-americana;
estatística da qual o Brasil nao escapa. Se os ordena-
mentas jurídicos vigentes nao atendem as suas
demandas, a alternatividade pugna para que, de urna
maneira ou outra, tenham efetividade. Posto isto, a idéia
de legitimidade, apoiada sobre o consenso do coletivo
social e, no terreno jurídico, sobre os princípios gerais do
direito e os direitos humanos, prima sobre a legalidade,
sobre as simples regras que determinan os critérios de
validade formal das normas. Buscam-se pautas, instan-
cias nas quais se possam fundamentar, se possam ex-
plicar estes posicionamentos que rompern com as
teorias jurídico-formais positivistas, as quais associam a
norma exclusivamente com o que diz a lei, com o que
prescreve o Estado.
30
Frente a elas, os conceitos de sobe-
rania popular e de
participacáo
adquirem urna dimensáo
maís radical, mais extensiva. Os novos sujeitos sociais,
na maioria dos casos relacionados com o mundo da
pobreza, exigem um conceito de direito mais flexível e
mais plural. Nao se trata de recair na ilicitude ou na
anomia. Pelo contrário, postula-se a positivacáo jurídica
de tais expectativas, abandonadas no terreno da margi-
nalidade.31 E aqui reside o interesse e a necessidade de
buscar o apoio dos principais protagonistas na críacáo do
direito: os movimentos populares, apoiados no ideal de
urna utopia democrática na qual os princípios de liber-
dade, igualdade e vida digna sejam acessíveis a todos.
32
Apéndice
Na continuidade, oferecemos um quadro representa-
tivo tanto das distintas correntes teóricas que conformam
o movimento como de algumas das entidades de
acáo
que
foram criadas. Para tanto, seguiu-se o trabalho realizado
pelo iusfilósofo A. C. Wolkmer em seu livro Introducáo ao
Pensamento Jurídico Crítico :
29 Ver A. B. de Carvalho, Direito Alternativo na Jurisprudencia , cit., pp.
13-14.
Segundo Plauto Faraco de Azevedo, a seguranqa jurídica é o valor
fundamental do direito, mas é sabido que náo há seguranqa que se
possa manter se náo estiver imantada pela Justiqa. Ver Do Método
Jurídico. Reflex6es em torno de Francois Gény , Ajuris, nz 51, marga de
1991, p. 19. Luiz Fernando Coelho assinala que ao juiz náo lhe cabe
aplicar a lei, mas fazer justica, Lógica Jurldica e Interpretacáo das
Leis , Forense, 1981, 2ª edicáo, p. 324.
30
Ver Miguel Alves Lima,
O
direito alternativo e a dogmática jurídica , em
Lir;óes de Diieito
Alternativo
02,op. cit. pp. 44 e ss.
31 E é o explorado, o marginalizado, o oprimido, o único que pode ter a
idéia da
auténtica [ustica,
Apenas aquele que está fora da Totalidade
jurídica do sistema, e aquele outro que náo ve desde a legalidade do
sistema, mas que tem a ética do marginalizado, pode nascer a
consciencia da justica 'legal' fora da Totalidade opressora. Jesús
Antonio de la Torre Rangel, El Direito como arma de liberación en
América Latina , op. cit., p. 28.
32 O objetivo de criar ummodelo de sociedade mais democrática é decisivo.
VerE. L. de Arruda Jr., Direito Alternativo. Notas ... ,
op. cit.
pp. 94 e
SS
e Antonio C. Wolkmer, Pluralismo jurídico ... , cit., pp.
222-233.
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David Sánchez Rubio e Joaquin Herrera Flores
Aproximacáo ao Direito Alternativo na Ibero-América
a, Tipologia teóríco-doutrináría
(1) Epistemologias de Pluralismo Sistémíco-Funcío-
nal ,33 com as obras de Tércio Sampaio Ferraz e
José Eduardo Faria.
O
primeiro, influenciado pelos
aportes teóricos de Niklas Luhmann e Theodor
Viehweg; e o segundo, além de Luhmann, por Max
Weber, pelo mesmo Tércio Sampaio e pela tradicáo
funcional-liberal norte-americana.34
Mencáo
parte, e dentro deste bloco, merece
o denominado iusnaturalismo dialético de cami-
nhada, defendido por alguns setores dos juízes
gaúchos, como perspectiva ética e utópica que re-
cepciona as sucessivas conquistas axiológicas
populares e humanas obtidas ao longo do tempo.s?
2) Epistemologias histórieo-soeiais de perspectivas
dialétieas.
35
Formadas por quatro subgrupos: (a)
em primero lugar, o humanismo dialético de raiz
neo-hegeliana de Roberto Lyra Filho, fundador da
Nava Escala Jurídica Brasileira (NAIR) e criador da
revista Direito Avesso , junto com José Geraldo
de Souza e Agostinho Ramalho Marques Neto;
b)
o neomarxismo jurídico de Roberto A. R. de
Aguiar; (e) o marxismo ortodoxo de Tarso Fernando
Genro, também discípulo de Roberto Lyra Filho; e
(d) a fenomenologia do normativismo dialético de
Luiz Fernando Coelho.
36
3)
Epistemologia de perspectiva semiológico-psieana-
lítiea,38 com a obra de Luis Alberto Warat, sob as
influéncías de Bachelard, Lyotard, Castoriadis,
Barthes e Deleuze.
39
Por último, o autor acrescenta um quarto grupo que
qualifica de Teoria crítica de perspectiva psícanalíríca,
tratando de urna orientacáo relativamente recente, que náo
constituí um grupo nem tampouco possui urna forrnulacáo
tico, com Roberto Lyra Filho e José Geraldo de Souza Jr.; b) Crítica
jurídica como instrumental político de transformaeáo, com Roberto
AR. de Aguiar, Tarso F.Gemo e Edmundo Lima De Arruda Jr.; e e) Crítica
jurídica como fenomenologia de normativismo dialético , com Luiz
Fernando Coelho.
Algumas das obras de Roberto Lyra: Para um Direito sem Dogmas ,
Sérgio Fabris, Porto Alegre,
1980
e O que é Direito , Sáo Paulo:
Brasiliense, 1982;de Geraldo de Souza, Para uma Crítica de Eíicácia do
Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre,
1984;
de A R. Marques Neto, ''A
Ciéncia do Direito: Conceito, objeto, método , Forense, Río de Janeiro,
1982; de Roberto A R. de Aguiar, Dimito, Poder e Opressáo , Alfa-
Omega, Sáo Paulo, 1980 e O Que é Justic;a: urna Abordagem Dialética ,
Alía-Omega, Sáo Paulo, 1982; de Tarso Gemo, Introducáo Crítica ao
Direito , Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1988; e de Luiz F. Coelho, Teoría
Crítica do Direito , HDV;Curitiba, 1986.
37 Ver A B. de Carvalho, capitulo III intitulado Jusnaturalismo de
caminhada: urna visáo ético-utópica da lei , no livro Magistratura e
Direito...''. cit., pp.
54-61.
38 Idem pp. 133 a 139. Teoría Crítica de Perspectiva Semiológica , 22
edición.
39 L. A. Warat, ''APureza do Poder , UFSC, Florianópolis, 1983; A Ciencia
Juridica e seus Dois Maridos , FISC, Santa Cruz do Sul, 1985 e Maní-
festo do Surrealismo Juridico , Académica, SáoPaulo,
1988.
33 Idem pp. 114-120.Na segunda edícáo do livro, noanexo 01, altera o título
por Teoria Critica de Perspectiva Sisternica.
34 Alguns dos trabalhos publicados por Tércio Sampaio sáo, Conceito de
Sistema no Direito e Funcáo Social da Dogmática Jurídica , ambos pela
Revista dos Tribunais, Sáo Paulo, 1976 e
1980;
e sua Introducáo ao
Estudo do Direito , Sáo Paulo: Atlas, 1988.
De J. E. Faria, ver Sociología Jurídica: Crise do Direito e Práxis
Política , Forense, Rio de Janeiro, 1984; Retórica Política e Ideología De-
mocrática , Graal, Río de Janeiro, 1984; Eficácia Jurídica e Violéncia Sim-
bólica , EDUSP.SáoPaulo, 1988; e Justica e Conflito. Osjuízes em facedos
novos movimentos sociais , Editora Revista dos Tribunais, Sáo Paulo, 1992.
35 Idem pp. 121-133. Na segunda edicáo denomina Teoria Crít ica de
Perspectiva Dialética.
36 Estes quatro grupos, na última edicáo do livro, sáo reduzidos a tres: a)
Crítica jurídica como expressáo do pluralismo e do humanísmo díalé
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David Sánchez Rubio e Joaquín Herrera Flores
Aproxírnacáo
ao Direito Alternativo na Ibero-América
acabada, e que tem como principal exponente Agostinho
Ramalho Marques Neto.
- Em relacáo ao primeiro grupo, ternos, entre outros, o
Grupo de Trabalho Direito e Sociedade da Associacáo
Nacional de Pós-qraduacáo (ANPOCS), no qual colaboram
José Eduardo Faria, Eduardo K.Carrion e Gisele Cittadino; o
já mencionado Grupo de Magistrados Gaúchos, ligados a
Assocíacáo dos Juízes do Rio Grande do Sul (AJURIS); o
Centro de Estudos Direito e Sociedade da Universidade de
Sáo Paulo; e o Instituto de Direito Alternativo (IDA) da
Uní-
versidade Federal de Santa Catarina, com Edmundo Lima de
Anuda, A. C. Wolkmer e Horácio Wanderlei Rodrigues.
- No que tange as entidades de assessoria jurídica,
estáo, entre outras, o Instituto de Apoio Jurídico Popular
(IAJUP), no Ríode Janeiro, coordenado por Miguel Pressbur-
guer; o Núcleo de Estudos para a Paz e Direitos Humanos
(NEP), constituído pelos integrantes da Nova Escala Jurídica
Brasileira, da Universidade de Brasília, sob a
coordenacáo
de
José Geraldo de Souza Jr.
É
de se destacar o mesmo Curso
de Extensáo Universitária a Distancia que realizam sob o
título Direito achado na Rua e
Introducáo
Crítica ao
Direito ;41 o extinto Setor de Orientacáo e Assisténcia
Jurídica (SOAJ) no Rio de Janeiro; o Gabinete de
Assessoria Jurídica das Orqanizacóes Populares (GAJOP)
de Olinda, Pernambuco; e o Núcleo de Assessoria Jurídica
Popular (NAJUP) , de Porto Alegre.
42
b. Centros de acáo
Muito além do propósito de reunir esforcos em nível
profissional, e em que pese os distintos enfoques doutri-
nários, os membros do Direito Alternativo consideram
necessário, para poder interpretar e aplicar um direito
justo, atuar solidariamente com aqueles movimentos
populares que estáo criando livres e democráticos espacos
de
atuacáo.
Para tanto, dois
sáo
os tipos de frentes de
acáo
sobre os que se organizam. Um mediante a criacáo de
centros ou entidades de estudo, de lnvestíqacáo e pesquisa.
O outro mediante a criacáo de centros de assessoria,
educacáo e pedagogia jurídico-popular.
40
40 A. C. WoIkmer,
op. cit.
pp. 101 a 105. Veja-se também E. L. de Anuda,
Direito
Alternativo no Brasil: Alguns informes e
balances
preliminares ,
em Licóes de Direito ... ,
op. cit.
pp. 159 e ss.: Horácio Wanderlei Rodri-
gues,
op. cit. pp.
178 e ss.
Jesús Antonio de la Torre Rangel, comentando experiéncias foren-
seso e escritos dos brasileiros Vanderley Caixe e Miguel Pressburguer,
assinalam que a aproxímacáo do profissional do direito com o povo -
neste caso, o advogado -,
náo
deve realizar-se com a
pretensáo
de repre-
sentar as reclamacóes portadas pelos campesinos ou pelos indígenas,
pois pode adquirir um protagonismo que nao deve nunca possuir. A
relacáo deve direcionar-se no sentido de que sejam os mesmos grupos
populares que se representem. J. A. de la Torre, El direi to que nace del
pueblo , cit., pp, 147 e ss. e 162.
No caso da atividade judicial , Amilton B. de Carvalho apela a um
total abandono da visáo compartimentalizada dodireito que o desliga do
que é o seu inicio e seu fim: a sociedade mesma. Ver, Atuacáo dos
juízes ... , cit., p. 10.
41 Ver o artigo de J. G de Souza Jr. ODireito achado na rua: ccncepcáo e
prática , em
Introduqao Crítica
ao
Direito
vol Universidade de Brasilia,
4l edícáo,
pp. 7-10.
42 Para maiores detalhes sobre estes centros de acáo, ver Antonio C.
Wolkmer, Introducáo ao pensamento ...''. cít., pp. 101-105.
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