Estado de AlagoasMinistério Público Estadual
2ª Promotoria de Justiça de União dos Palmares
AO JUÍZO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE UNIÃO DOS
PALMARES/AL
IC nº 06.2018.00000827-3
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS, por
intermédio dos Promotores de Justiça signatários, com fulcro nos artigos 127, caput, e
129, inciso III, da Constituição da República (CR/88), assim como nos artigos 7º, 11,
inciso V e 17 da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA) e artigos
1º, incisos IV e VIII e 5º, inciso I, da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública –
LACP), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
COM PEDIDO LIMINAR
em face de RIMELC SHIRLEY LINS DE ALBUQUERQUE PONTES
CAVALCANTE, brasileira, casada, inscrita no Cadastro de Pessoa Física (CPF) sob o
nº 010.778.544-71, Registro Geral (RG) nº 1601511 SSP/AL, residente e domiciliada na
Avenida Monsenhor Clóvis, nº 507, União dos Palmares/AL, telefone para contato: (82)
99921-2761, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
1 DOS FATOS
Trata-se de ação civil pública com o fito de responsabilizar, conforme os
ditames constitucionais e legais, pela prática dolosa de ato de improbidade
administrativa que atenta contra princípios da administração pública, a Senhora Rimelc
Shirley Lins de Albuquerque Pontes Cavalcante.
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Em dezembro de 2003, a demandada submeteu-se à prova do concurso público
para servidores do município de União dos Palmares, sendo aprovada após a 9ª (nona)
colocação para o cargo de Biomédica. Ocorre que, à época, a Senhora Rimelc já exercia
o cargo comissionado de Biomédica, sendo, inclusive, diretora do Laboratório
Municipal de Análies Clínicas e Centro de Testagem e Aconselhamento Maria das
Graças Lopes Ferreira.
Pois bem.
No dia 15 de fevereiro de 2005, por intermédio da Portaria nº 495/2004, de
lavra do Senhor Areski Damara de Omena Freitas Júnior, então vice-prefeito e
prefeito em exercício na data mencionada, e do Senhor Orlando Sarmento Cardoso
Filho, então secretário de administração e finanças, a Senhora Rimelc foi nomeada para
o cargo de PROVIMENTO EFETIVO de Biomédica do município, em virtude do
mesmo concurso público em que restou classificada após a 9ª (nona) colocação.
Todavia, no dia 04 de março do mesmo ano, ou seja, após a nomeação da ré,
foi nomeada, para o mesmo cargo, por intermédio da Portaria nº 545/2005, a Senhora
LÍVIA CAROLINE DOS SANTOS AZEVEDO, 2ª (SEGUNDA) COLOCADA no
mesmo concurso. Ora, de pronto, observa-se claramente que houve uma inobservância
à ordem de classificação no resultado final do concurso. Entretanto, a irregularidade não
se resume a isto.
Isso porque, o edital do concurso previu apenas 02 (duas) vagas para o cargo de
Biomédico e, até os dias atuais, há, além da Senhora Rimelc, apenas mais duas outras
ocupantes do cargo efetivo de Biomédico(a): Polyana Marques da Silva e Lívia
Caroline dos Santos Azevedo. Ora, essas são exatamente a primeira e a segunda
colocadas no concurso público em questão, conforme se depreende da lista de
classificação final anexa aos autos e dos depoimentos prestados pela Senhora Lívia
Caroline e pelo Senhor Davi Barros, terceiro colocado no concurso.
Nessa toada, salta aos olhos que houve um conluio para que a Senhora
Rimelc fosse beneficiada, não apenas sendo nomeada antes da segunda colocada,
mas em preterição dos mais de 05 (cinco) outros aprovados à sua frente. Observa-
se que houve um aproveitamento do fato de ela já exercer o cargo de forma
comissionada, para obstar o conhecimento do ilícito por parte da sociedade.
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Ora, a própria ré, quando interrogada no bojo do Inquérito Civil nº
06.2018.00000827-3, afirmou que não fora classificada dentro das vagas e que o
Prefeito à época dos fatos, José Pedrosa, teria afirmado que "daria um jeito" para que
ela ficasse no cargo de forma efetiva, já que estava realizando um bom trabalho. Da fala
da Senhora Rimelc, cuja transcrição consta anexa aos autos, percebe-se claramente que
tanto ela como a gestão municipal da época eram cientes da sua classificação final no
concurso, mas, ainda assim, optaram por fraudar o certame, visto que tal fato
beneficiaria a demandada, como ela mesma mencionou no interrogatório:
"não se preocupou em averiguar porque o prefeito disse que
estava tudo certo e isso era bom para a interrogada" (p. 64 do
IC – grifos acrescidos)
Cumpre ressaltar que o Senhor José Pedrosa, prefeito à época dos fatos, já
é falecido, de modo que não pode corroborar e/ou rebater os fatos a si imputados.
Lado outro, ressalta-se também que o Senhor Areski, vice-prefeito à época e
prefeito em exercício na data da nomeação, quem, inclusive, assinou a Portaria, é
casado com a irmã da Senhora Rimelc, sendo, atualmente, cunhado da ré.
Os fatos chegaram ao conhecimento deste Ministério Público após o
recebimento do Ofício 110/2016 da Prefeitura de União dos Palmares, de lavra do então
prefeito Eduardo Carrilho Pedroza. Desde então, o ilícito é de notório conhecimento
da população palmarina, gerando revolta e a crença na impunidade dos detentores
de poder político/econômico, o que, por conseguinte, afeta a credibilidade das
instituições do sistema de justiça. Por essas e outras razões adiante destrinchadas,
a presente ação merece integral provimento.
Eis o breve relato dos fatos.
2 DAS PRELIMINARES
2.1 DA TEMPESTIVIDADE
Inicialmente, cumpre destacar que a presente ação é tempestiva, uma vez que
proposta dentro do prazo de 05 (cinco) anos previsto pelo artigo 135, inciso I e §1ª da
Lei Ordinária nº 1.072/2006 (Estatuto dos Servidores do Município de União dos
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Palmares) c/c artigo 23, inciso II, da Lei nº 8.429/92. Senão, vejamos.
Ainda que de forma nula de pleno direito, conforme demonstrar-se-á a seguir, a
demandada exerce cargo efetivo, de modo que a prescrição é regulada pelo inciso II do
artigo 23 da Lei nº 8.429/92:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta Lei
podem ser propostas:
[...]
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos
de exercício de cargo efetivo ou emprego. (Grifos acrescidos)
No caso em análise, a lei específica trata-se do Estatuto dos Servidores do
Município de União dos Palmares, o qual prevê, a respeito do prazo prescricional das
faltas puníveis com demissão, o seguinte:
Art. 135 – A ação disciplinar prescreverá:
I – Em 05 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão,
cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em
comissão;
[...]
§1º - O prazo de prescrição começa a decorrer da data em que o fato se
tornou conhecido. (Grifos acrescidos)
No ponto, imprescindível destacar que o fato apenas se tornou conhecido em
2016, quando foi instaurada sindicância administrativa por intermédio da Portaria nº
432 de 19 de setembro de 2016, conforme consta em ofício enviado a este órgão
ministerial (documento anexado aos autos):
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Ainda, destaca-se a representação que levou o fato ao conhecimento público,
datada de 14 de setembro de 2016 (documento anexado aos autos):
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Assim sendo, salta aos olhos que não transcorreu lapso temporal suficiente à
configuração da prescrição em favor da Senhora Rimelc, de modo que é tempestiva a
presente ação. Ademais, ainda que se leve em conta a nulidade da nomeação para o
cargo efetivo, ter-se-ia, então, o exercício da função a título precário, sendo a prescrição
regulada pelo inciso I do artigo 23 da Lei nº 8.429/92, o qual prevê o lapso temporal de
05 (cinco) anos após o término do exercício, de modo que também não há que se falar
em prescrição, tendo em vista que a demandada ainda está em exercício.
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2.2 DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO EM FACE DE ARESKI DAMARA DE
OMENA FREITAS JÚNIOR E ORLANDO SARMENTO CARDOSO FILHO
Apesar de ser oportuna e adequada a presente demanda em face da Senhora
Rimelc Shirley, não o é em relação ao Senhor Areski Freitas, atual Prefeito do
Município, haja vista a ocorrência de prescrição. Com efeito, o artigo 23, inciso I, da
Lei nº 8.429/92 prevê o lapso de 05 (cinco) anos para o ajuizamento da ação após o
término do mandato no qual fora praticado o ato ímprobo, o que ocorreu em 2008,
tendo transcorrido mais de 05 (cinco) anos até a presente data.
Imprescindível destacar que a jurisprudência pátria é firme no sentido de não
aceitar novo mandato, não consecutivo ao mandato no qual fora praticado o ato
ímprobo, como causa de interrupção da prescrição, haja vista a ausência de previsão
legal nesse sentido.
De igual modo, é incabível a ação em face do Senhor Orlando Sarmento
Cardoso Filho, tendo em vista que, tendo exercido cargo comissionado, a prescrição da
ação rege-se também pelo artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, o qual dispõe o
seguinte:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança; (Grifos acrescidos)
O Senhor Orlando exerceu cargo em comissão até o ano de 2010, conforme
informações prestadas pela Prefeitura de União dos Palmares, as quais estão anexas aos
autos. Assim, percebe-se que transcorreu lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, de
modo que faleceu o direito de ação deste Ministério Público.
Ademais, não se desconhece o entendimento do Supremo Tribunal Federal
(STF) no sentido de que "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário
fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa"
(STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão
Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018). Todavia, reconhece este Parquet que a
pena de ressarcimento integral do dano resta obstada no presente caso, uma vez que o
dano ao erário, apesar de grave, não foi patrimonial.
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Ora, restaram violadas a moralidade administrativa, a impessoalidade, a
legalidade e outros valores/princípios imprescindíveis à Administração Pública, e aí
reside o grave dano. Entretanto, não o é de cunho patrimonial. Apesar de ter havido
dispêndio econômico por parte do erário, consistente no pagamento das remunerações
mensais, é razoável e proporcionar considerar que houve, lado outro, a prestação do
serviço pela demandada, de modo que o dano em caráter patrimonial não é visualizado
no caso concreto, pois houve uma contraprestação. Desta feita, este órgão ministerial
abstém-se de perquirir a pena imprescritível de ressarcimento integral do dano.
2.3 DA COMPETÊNCIA DO FORO DE UNIÃO DOS PALMARES
Consoante previsão do artigo 2º da LACP, "As ações previstas nesta Lei serão
propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional
para processar e julgar a causa" (grifos nossos).
Nessa toada, resta patente a competência do juízo cível de União dos Palmares,
uma vez que os atos foram perpetrados nesta cidade e nela também é onde ocorre, até o
presente momento, o dano à Administração Pública.
2.4 DA LEGITIMIDADE ATIVA
A legitimidade deste Ministério Público para a propositura da presente ação civil
pública por ato de improbidade administrativa é incontestável, haja vista a previsão
legal constante no artigo 17, caput, da Lei nº 8.429/92 c/c o artigo 5º, inciso I, da Lei nº
7.347/85.
2.5 DA LEGITIMIDADE PASSIVA
Em relação à possibilidade de a Senhora Rimelc Shirley figurar no polo passivo
da presente demanda, resta inquestionável, tendo em vista que a Lei nº 8.429/92 é clara
ao prever a sua incidência em face de qualquer agente público que pratique ato ímprobo,
sendo a sua definição de agente público bastante ampla:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades
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mencionadas no artigo anterior. (Grifo nossos)
Ademais, a Lei prevê a sua incidência até mesmo "àquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (artigo 3º). Nesse sentido, salta aos
olhos a legitimidade da Senhora Rimelc Shirley para figurar no polo passivo desta ação.
2.6 DAS PRERROGATIVAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Cumpre salientar que este órgão ministerial goza das prerrogativas do prazo em
dobro e da intimação pessoal, conforme previsto no artigo 180 do Código de Processo
Civil (CPC/15), assim como da dispensa inicial das despesas dos atos processuais,
consoante artigo 91 do mesmo diploma legal, de modo que a observância de tais
prerrogativas se faz imprescindível.
3 DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO 11, CAPUT E
INCISO V, DA LEI Nº 8.429/92
O artigo 11 da Lei nº 8.429/92 dispõe o seguinte:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente:
[...]V - frustrar a licitude de concurso público;
Por sua vez, a Lei Ordinária nº 1.072/2006, que dispõe sobre o regime jurídico
dos servidores de União dos Palmares, inclusive sobre o ingresso no serviço por
concurso público, estabelece que "A nomeação para cargo efetivo, isolado ou de
carreira, depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e
títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade" (artigo 12,
caput).
Ora, como já exposto alhures, em que pese a Senhora Rimelc Shirley ter sido
aprovada no concurso público de 2004, ela figurou, na ordem de classificação final,
após a 9ª (nona) colocação. A despeito disso, foi nomeada para cargo efetivo em virtude
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do concurso antes mesmo da 2ª (segunda) colocada e sem que tenha havido a
nomeação dos mais de 05 (cinco) classificados à sua frente. Vejamos a lista de
classificação provisória 1 (documentos anexos aos autos):
1 Destaca-se que a lista de classificação colacionada e constante nos autos é a provisória, divulgada antes dos recursos, de modo que na classificação final a Senhora Lívia Caroline figurou como segunda colocada e o Senhor Davi Barros passou à terceira colocação, consoante informações prestadas por ambos e anexas aos autos. A lista final não foi encontrada por este Ministério Público mas pode ser perquirida no curso do processo judicial. De qualquer forma, as informações colhidas no IC são suficientes.
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No interrogatório realizado no âmbito do Inquérito Civil, a ré respondeu, com
bastante discernimento e clareza:
O fato sub judice inegavelmente frusta a licitude do concurso público, haja vista
que a observância da ordem de classificação é pressuposto básico do mecanismo de
seleção objetiva e impessoal, e claramente se deu em conluio e com má-fé. Senão,
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vejamos.
Quando interrogada, a demandada, com muita clareza e discernimento, afirmou
que não ficou dentro das vagas previstas no edital (apenas duas, conforme documento
acostado aos autos), arguindo que não se recordava bem a sua colocação, mas que
possivelmente teria sido a SEXTA colocada. Pois bem.
Some-se à ciência inequívoca de que não ficou nas vagas a afirmação, na
ocasião do interrogatório, de que o então prefeito era muito "bairrista", de modo que
teria dito que iria "arrumar um jeito" de deixá-la efetivamente no cargo. A Senhora
Rimelc afirmou, ainda, que, posteriormente, foi informada pelo Prefeito, José Pedrosa,
que "já estava tudo certo", pois ele tinha "dado um jeito", mas não procurou saber qual
teria sido esse jeito já que "estava sendo beneficiada".
Ora, a própria Lei nº 8.429/92, estabelece em seu artigo 4º que "os agentes
públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita
observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos", de modo que não pode a
demandada se eximir de sua responsabilidade sob a alegação de que "não procurou
saber", uma vez que, além do dever legal de velar pela legalidade e moralidade, tinha a
ciência de que não havia meios legais de ser efetivada no cargo se não ficou nas
vagas previstas no edital e se os demais classificados à sua frente não foram
nomeados.
No ponto, é imprescindível destacar que a Senhora Rimelc Shirley tem total
consciência de que "passou na frente" dos demais classificados porque sabe quantas
pessoas exercem o cargo de Biomédico de forma efetiva. Tanto é verdade que, no
interrogatório realizado no Inquérito Civil, respondeu sem titubear que, além dela, há as
Biomédicas que ficaram nas vagas, conforme imagem supracolacionada.
Salta aos olhos que a demandada agiu de má-fé, em conluio com o Senhor
Areski Freitas, para se beneficiar. Além de incabível a alegação de desconhecimento do
que, de fato, teria ocorrido para que fosse efetivada no cargo, porque possuía o dever
legal de ser diligente neste sentido, a alegação não é convincente, haja vista o grau de
instrução da Senhora Rimelc. Destaca-se que durante todo o interrogatório a demandada
mostrou-se absolutamente esclarecida, bem informada, ciente de tudo. Não se trata de
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uma pessoa leiga. Em verdade, trata-se de uma pessoa com ensino superior completo e
mestrado, o que denota grande acesso à informação, não sendo crível que por mais de
uma década a demandada não tenha procurado saber a situação do seu vínculo com o
município.
Mais que isso, as alegações da Senhora Rimelc foram contraditórias, uma
vez que ao mesmo tempo em que sustentou não ter procurado saber como fora
efetivada no cargo, expôs com clareza a ciência de que a Portaria de sua nomeação
fora assinada pelo Senhor Areski. Ora, como pode a demandada, que a todo
momento estava a alegar que quem "deu um jeito" foi o Senhor José Pedroza, ter
conhecimento de que quem assinou a Portaria não foi ele e sim o Senhor Areski?
Se a Senhora Rimelc sabe quem assinou a Portaria de sua nomeação é porque
chegou a ver o documento e, assim sendo, não há como não ter conhecimento de que
fora nomeada para cargo efetivo em virtude do concurso público no qual não poderia
ser nomeada porque outros classificados à sua frente não o foram.
Todo o contexto fático deixa indene de dúvidas o DOLO com o qual as condutas
dos agentes foram perpetradas:
(i) a Senhora Rimelc não foi classificada dentro das vagas e isso era do conhecimento
de todos, tanto dela, que afirmou claramente essa ciência no interrogatório, como do
Senhor Areski, tendo em vista que a demandada expôs com clareza que a sua nomeação
foi "ajeitada";
(ii) a ordem de classificação do concurso não foi respeitada e a Senhora Rimelc tem
conhecimento disso porque sabe exatamente quantas e quais pessoas ocupam o mesmo
cargo efetivo;
(iii) a demandada tomou conhecimento sobre quem assinou a Portaria de sua nomeação,
de modo que é indene de dúvidas que viu o documento e, por conseguinte, pode
observar a ilegalidade de sua nomeação, porquanto infringente à ordem de classificação;
(iv) a Senhora Rimelc é pessoa dotada de amplo conhecimento e acesso à informação,
não sendo crível que em nenhum momento tenha averiguado qual a espécie do seu
vínculo com o município.
É oportuno considerar que os agentes se aproveitaram do fato de a Senhora
Rimelc já ocupar o cargo de forma comissionada para, então, nomeá-la para um cargo
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efetivo de forma ilegal, de modo que o conhecimento por parte da população restou
obstado. Ora, houve mudança apenas da espécie do vínculo entre a Senhora Rimelc e o
município, de modo que as pessoas alheias ao processo apenas observaram a
permanência da demandada na função, sem tomar conhecimento da nomeação realizada.
Todavia, desde que fora instaurado Inquérito Civil por este Ministério Público, o
fato tornou-se notório na sociedade, sendo, inclusive, divulgado em vários canais de
comunicação:
Ainda assim, a Senhora Rimelc permaneceu inerte e, inclusive, nega o
conhecimento de como a sua nomeação foi realizada, denotando clara convicção na
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impunidade e conseguinte beneficiamento próprio eterno.
Por essas razões, resta cristalina a prática dolosa do ato de improbidade
consistente na frustração da legalidade do concurso público, fato de tamanha
inescrupulosidade, que fere de morte princípios caríssimos à Administração, tais quais
os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (artigo
37, capu, CR/88). A conduta merece, portanto, a reprimenda adequada, sob pena
de prevalecer a descrença nas instituições do sistema de justiça para atuar ante
aqueles que possuem algum poder político/econômico.
É imprescindível considerar que o concurso público é um mecanismo com
previsão constitucional (artigo 37, inciso II, CR/88), cuja importância é garantir a
seleção impessoal e objetiva, assegurando a destinação impessoal de recursos públicos,
viabilizando a imparcialidade e independência dos servidores públicos e, por
conseguinte, a melhor prestação do serviço público. O concurso público garante, em
última instância, a própria segurança jurídica, valor imprescindível ao Estado
Democrático de Direito. Exatamente por isso a sua regularidade é inquestionável.
Frustar a licitude de um certame é ato ímprobo de gravidade imensurável, razão pela
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qual, provados de forma cristalina a conduta e o dolo, a presente ação merece integral
provimento.
4 DAS PENALIDADES
O artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92 prevê as penalidades cabíveis ao ato
ímprobo que atenta contra princípios da administração pública, estabelecendo o
seguinte:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
[...]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda
da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração
percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos. (Grifos acrescidos)
É oportuno considerar que o fato, apesar de grave, não configura crime, pois não
há nenhum tipo penal relativo à infringência à ordem de classificação de um concurso.
Desse modo, em razão do princípio da legalidade, a conduta apenas poderá ser
perquirida nesta esfera cível. Desta feita, imprescindível que as penalidades cominadas
sejam suficientes à reprimenda da conduta, sobretudo considerando a ardilosidade
utilizada, a gravidade dos fatos, o proveito obtido e o grande lapso temporal em que a
demandada vem se beneficiando indevidamente.
Nessa toada, este Parquet deixa de requerer apenas a condenação pela pena de
ressarcimento integral do dano, uma vez que o dano, apesar de grave, não é patrimonial,
consoante já exposto alhures. Ainda que se considere como dano o dispêndio
econômico pelo erário no pagamento das remunerações mensais à demandada, trata-se
de verbas alimentares, de modo que são irrepetíveis, conforme entendimento
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jurisprudencial pátrio. Ainda, é razoável e proporcional considerar que houve
contraprestação pela ré, ao fornecer a sua mão-de-obra ao município.
Lado outro, pugna o Ministério Público pela condenação à (i) perda da função
pública, (ii) suspensão dos direitos políticos por cinco anos, (iii) pagamento de multa
civil em cem vezes o valor da remuneração percebida pela demandada (R$ 2.949,26) e
(iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios por três anos.
Cumpre salientar que é incabível a alegação da teoria do fato consumado para
obstar a pena de perda da função pública, haja vista que o STF, em sede de repercussão
geral, estabeleceu a seguinte tese: "Não é compatível com o regime constitucional de
acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato
consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de
execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza
precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608482 - grifos
acrescidos). Ora, se a teoria do fato consumado não se presta a manter no cargo quem o
assumiu por força de decisão judicial, com mais razão ela não é aplicável a quem o
assumiu por fraude.
No mais, é imprescindível requerer que todas as penalidades sejam aplicadas no
patamar máximo, tendo em vista a previsão de que "na fixação das penas previstas nesta
Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente" (artigo 12, parágrafo único, 8.429/92). O dano, a
gravidade dos fatos e o proveito patrimonial indevido durante mais de uma década
restam patentes, de modo que a reprimenda deve ser adequada.
Por estas razões, a aplicação das penalidades no patamar máximo, conforme
requer este Parquet, é medida que se impõe.
5 DO PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS
Sendo indispensável a aplicação da multa civil, tendo em vista a gravidade dos
fatos e o proveito obtido pela Senhora Rimelc, deve-se proceder à determinação da
medida liminar de indisponibilidade dos bens. Ora, o fumus boni iuris é observado a
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partir da lista de classificação final do concurso, das Portarias de nomeação da
demandada (9ª classificada) e da Senhora Lívia Caroline (3ª classificada), que revelam
data de nomeação da ré anterior à data da nomeação da terceira colocada e da ata da
oitiva da Senhora Rimelc no âmbito do Inquérito Civil.
O periculum in mora, por sua vez, é implícito, conforme entendimento pacífico
do Superior Tribunal de Justiça. Ainda conforme o Tribunal da Cidadania, a
indisponibilidade dos bens é medida cabível para assegurar a aplicação da pena de
multa civil:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO
DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. POSSIBILIDADE.
DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO NO ART. 7º DA LEI N. 8.429/92. INDIVIDUALIZAÇÃO
DE BENS. DESNECESSIDADE.
1. O art. 7º da Lei n. 8.429/92 estabelece que "quando o ato de improbidade
causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá
a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao
Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo
único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre
bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito".
2. Uma interpretação literal deste dispositivo poderia induzir ao
entendimento de que não seria possível a decretação de indisponibilidade dos
bens quando o ato de improbidade administrativa decorresse de violação dos
princípios da administração pública.
3. Observa-se, contudo, que o art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 estabelece, entre
as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da
administração pública, o ressarcimento integral do dano - caso exista -, e o
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente.
4. Esta Corte Superior tem entendimento pacífico no sentido de que a
indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em
ação de improbidade administrativa, de modo suficiente a garantir o
integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em
consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção
autônoma.
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5. Portanto, em que pese o silêncio do art. 7º da Lei n. 8.429/92, uma
interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de
cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de
indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de
improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da
administração pública, mormente para assegurar o integral
ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa
civil prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.
6. Em relação aos requisitos para a decretação da medida cautelar, é
pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o
periculum in mora, em casos de indisponibilidade patrimonial por
imputação ato de improbidade administrativa, é implícito ao comando
normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92, ficando limitado o deferimento
desta medida acautelatória à verificação da verossimilhança das
alegações formuladas na inicial.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1311013/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 13/12/2012)
Nessa toada, com supedâneo no artigo 7ª da LIA, requer-se a determinação
liminar da indisponibilidade dos bens da Senhora Rimelc Shirley, com vistas a
assegurar a efetividade da aplicação da pena de multa civil.
6 DA NULIDADE DA NOMEAÇÃO
Subsidiariamente, na remota hipótese de as alegações supratranscritas não serem
acolhidas, deve-se atentar para o fato de que a nomeação é um ato administrativo e,
assim, rege-se pela Lei nº 9.784/99, de modo que faz-se imprescindível a incidência do
artigo 54:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
(Grifos acrescidos)
Do dispositivo colacionado, extrai-se que o pode/dever de a administração
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anular atos eivados de vício de legalidade dos quais decorrem efeitos favoráveis a
terceiros decai em 05 (cinco) anos, salvo má-fé. Ora, da nomeação inegavelmente
decorreram efeitos favoráveis à Senhora Rimelc, que até os dias atuais percebe a
remuneração do cargo efetivo de Biomédica. A má-fé, por sua vez, salta aos olhos,
tendo em vista que restou claro no interrogatório da demandada que os gestores sabiam
que ela não foi aprovada dentro das vagas do concurso e que a sua nomeação foi
"ajeitada". Ainda, a má-fé resta cristalina pelo fato de que a 2ª colocada foi nomeada
depois da Senhora Rimelc, que ficou após o 9º lugar. É inconcebível que os gestores
não tivessem o conhecimento de que estavam nomeando em desrespeito à ordem de
classificação, se primeiro nomearam a nona colocada e, depois, voltaram a obedecer a
lista de classificação, nomeando a terceira colocada, que era a aprovada da vez para ser
nomeada. Some-se a tudo isso o fato de que, coincidentemente, quem assinou a Portaria
de nomeação da Senhora Rimelc é, atualmente, seu cunhado, casado com a sua irmã.
Nesta senda, o ato ilegal de nomeação foi praticado com má-fé, sendo nulo de
pleno direito e, independente do lapso temporal transcorrido, o dever de anulação não
decai, devendo o ato, portanto, ser anulado judicialmente, levando-se em conta que o
ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema inglês de jurisdição e o princípio da
inafastabilidade da mesma (artigo 5º, inciso XXXV, CR/88)2.
Isso posto, subsidiariamente, não sendo a Senhora Rimelc condenada pela
prática de ato ímprobo, requer-se que seja ANULADO o ato de nomeação para o cargo
de provimento efetivo de Biomédica, exarado por intermédio da Portaria nº 495/2005.
7 DOS REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto, o Ministério Público requer:
1) inicialmente, o reconhecimento das prerrogativas deste Parquet, previstas nos artigos
91 e 180 do CPC/15;
2) a decretação liminar da indisponibilidade de bens, com espeque no artigo 7º da LIA,
com vistas a assegurar o integral cumprimento da pena de multa civil;
3) a notificação da demandada para apresentação da defesa prévia, conforme artigo 17, 2 Art. 5º - [...]XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
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§7º, da LIA;
4) o recebimento da presente inicial e posterior citação da ré para apresentar a
contestação, consoante artigo 17, §9º, da LIA;
5) após regular processamento e instrução, respeitados o devido processo legal e a
ampla defesa, o integral provimento da presente ação para que seja a ré condenada à (i)
perda da função pública, (ii) suspensão dos direitos políticos por cinco anos, (iii)
pagamento de multa civil em cem vezes o valor da remuneração percebida e (iv)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios por três anos, tudo conforme o previsto no artigo 12, inciso III e
parágrafo único, da Lei nº 8.429/92;
6) subsidiariamente, na remota hipótese de não haver condenação pela prática de ato
ímprobo, requer-se a anulação judicial do ato nulo de nomeação praticado de má-fé,
consoante artigo 54 da Lei nº 9.785/99.
Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas admissíveis.
Dá-se a causa o valor de R$ 294.926,00 (duzentos e noventa e quatro mil, novecentos e
vinte e seis reais).
União dos Palmares, 05 de fevereiro de 2020..
ADILZA INÁCIO DE FREITAS
Promotora de Justiça
CARLOS DAVI LOPES CORREIA LIMA
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