CLARO S.A. Rua Flórida, 1.970 Cidade Monções – CEP: 04.665-001 São Paulo, SP – Brasil CNPJ: 40.432.544/0001-47 Inscrição Estadual: 114.814.878.119 Inscrição Municipal: 2.498.616-0
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AO
ILMO. SR. PREGOEIRO DO GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO
REF: EDITAL MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL Nº 003A/2012
CLARO S.A., sociedade por ações, com sede na Rua Flórida, 1.970, Cidade
Monções, cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o n.º
40.432.544/0001-47, autorizatária do Serviço Móvel Pessoal – SMP nos Estados de São
Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paraná, Bahia, Sergipe, Alagoas, Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Ceará,
Piauí, Maranhão, Pará, Amazonas, Roraima, Amapá e de Serviço de Comunicação
Multimídia - SCM, de NIRE nº. 35.300.145.801, doravante denominada simplesmente
Claro, vem, com fundamento no art. 41, parágrafos 1º e 2º da Lei n. 8.666/93, no art. 12 do
Decreto 3.555/00, que regulamentou o Pregão conforme Lei Federal 10.520/02 apresentar,
IMPUGNAÇÃO ao PREGÃO PRESENCIAL Nº 003A/2012, em razão de ilegalidades
constantes daquele instrumento convocatório, conforme exposto nas anexas razões de
impugnação.
A Impugnante requer, em face da natureza das ilegalidades e vícios graves ora
apontados, seja a presente impugnação recebida no efeito suspensivo, e que após
regularmente processada seja-lhe dado provimento, para os fins de se anular o Edital
impugnado, na forma do art. 49 da Lei n. 8.666/93.
Belo Horizonte/MG, 25 de junho de 2012.
______________________________
CLARO S.A.
CI:
CPF:
____________________________
CLARO S.A.
CI:
CPF:
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PREGÃO PRESENCIAL Nº 003A/2012
GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SECRETARIA DE ESTADO DE
PLANEJAMENTO E GESTÃO
IMPUGNANTE: CLARO S.A.
I. DO PRAZO PARA IMPUGNAR
Nos termos do art. 41, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93, “Até dois (2) dias antes da data
fixada para a abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato
convocatório do Pregão.”
Como a data marcada para recebimento das propostas é o dia 09 de julho de
2012, TEMPESTIVA a presente Impugnação protocolada nesta data.
II. RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO
Por meio do EDITAL PREGÃO PRESENCIAL Nº 003A/2012, o GOVERNO DO
ESTADO DE MINAS GERAIS - SECRETARIA DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E
GESTÃO divulgou o seu interesse na contratação de empresa especializada para
prestação de Serviços de Telecomunicação conforme descrição do objeto da licitação:
Do Objeto
2.1. O objeto da presente licitação consiste no Registro de Preços de Serviço
Móvel Pessoal – SMP, englobando tráfego de dados e acesso à Internet, serviços
telefônicos Modalidade Locais, Modalidade Longa Distância Nacional e Modalidade
Longa Distância Internacional para ligações exclusivamente originadas dos
terminais móveis do Plano Corporativo, incluindo o fornecimento dos equipamentos
necessários, em comodato a ser contratado por órgãos e entidades do Governo do
Estado de Minas Gerais, tendo a Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão –
SEPLAG, como órgão gestor, conforme as especificações e condições constantes
deste edital e seus anexos.
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Previu-se, neste Edital, que a entrega dos Envelopes contendo proposta comercial
e documentação de habilitação será feita no dia 09 de julho de 2012, quando se dará
início ao processamento do presente certame.
Todavia, uma vez conhecido dito edital, nele foram verificadas ilegalidades
insanáveis, violadoras do disposto nos artigos 3o., 4o., 6o., 7o., 29 e 40 da Lei de Licitações,
que asseguram a todos os interessados em participar de certames públicos “o direito
público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei (...)”.
Assim, e considerando a natureza das ilegalidades a seguir descritas, é certo que o
GOVERNO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SECRETARIA DE ESTADO DE
PLANEJAMENTO E GESTÃO, por meio de seu Pregoeiro, tem o incontestável poder-
dever de suspender o procedimento licitatório em questão, em razão das ilegalidades
neste constatadas, e, por via de conseqüência, determinar sua correção, sob pena de sua
ulterior anulação, nos termos do artigo 49 da Lei de Licitação.
A ilegalidade e irregularidade ora verificada serão, pontualmente, examinadas a
seguir, sendo certo que sua natureza insanável impõe a suspensão imediata do presente
certame, para sua adequação às diretrizes legais, já que todo licitante tem direito de
participar de licitação elaborada em conformidade com as diretrizes legais, que pugne pela
observância dos princípios consignados no artigo 3º da Lei n. 8.666/93, princípios estes lhe
serve de sustentáculo, além de representar seu fundamento jurídico.
1 – REAJUSTE DO SMP
“16.6. Os preços serão fixos e irreajustáveis pelo período de 12 (doze) meses
contados da apresentação da proposta. Os valores dos preços e tarifas telefônicas,
cujos serviços correspondentes estejam compreendidos no edital, poderão ser
reajustados nos termos da Lei Federal nº. 8.666, de 1993, em decorrência de
autorização da ANATEL, e mediante aplicação do IST (Índice de Serviços de
Telecomunicações).”
Faz jus a presente impugnação, para que seja retificado o índice de reajuste do
SMP, assim esclarecemos:
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Para a prestação do SMP – que é serviço privado de interesse coletivo (definição
da Lei 9472/91) não temos tarifas(preço público) mas sim preços. O índice de reajuste para
esses casos será sempre o índice determinado no Plano de Serviço Alternativo de
Serviços ou Plano Básico, devidamente Homologado para a prestação dos serviços
aplicados ao cliente.
Desta forma, existem diversos planos homologados e publicados na Anatel, e esses
planos informam expressamente o índice de reajustamento, normalmente o IGP-DI.
Assim, conforme artigo 19, inciso VII, da Lei 9.472/97, que atribui a ANATEL a
responsabilidade pela homologação de reajustes de tarifas para os serviços SMP, é
apresentado um Plano de reajuste pelas empresas operadoras de serviços de
telecomunicações na modalidade SMP, cabendo ao órgão regulamentador a
homologação ou não do plano ora apresentado, por este motivo não há data base
tão pouco autorização e divulgação de índices de reajustamento como ocorre para
STFC.
Nesta esteira, para saber qual o índice, basta saber qual o plano básico ou
alternativo que é utilizado para a contratação, fazendo a busca do tal Plano Homologado
na Anatel, pelo número e pela área de abrangência(o que o GC deverá fazer). Lembrando
que nos Planos Homologados temos os valores máximos dos preços a serem cobrados.
Segue o caminho:
www.anatel.gov.br - Espaço Cidadão – Telefonia Móvel – Planos de Serviços – Planos
Pós-Pagos Alternativos de Serviços – Grupo Claro – Escolha o Estado de prestação dos
serviços – localize o número do Plano.
Importante lembrar que conforme a Lei 9.069 – Lei da criação do Real – que os
reajustamentos sempre se aplicam no interregno de 12 meses a contar da contratação e
nunca em prazo inferior. Ou seja: o reajustamento para Governo se dará sempre após a
consecução de 12 meses de contratação e não após 12 meses da publicação e
homologação do plano na Anatel ou mesmo da publicação de alguma promoção de valores
– pratica adotada para outros mercados e de livre arbítrio da operadora.
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Quanto ao reajustamento do STFC e suas modalidades – no nosso caso, das
tarifas para VC2 e VC3 – quando de subcontratação parcial devidamente autorizada,
temos que: o STFC é serviço público por sua natureza regulamentar e da Lei
9.472/91(LGT), assim temos tarifa(preço público) para esses serviços. Pela natureza legal
da tarifa, a mesma é controlada pelo poder concedente – Anatel e possui data-base para
reajustamento e se aplica automaticamente em sua data-base, assim que divulgado pela
Anatel, independente do período da contratação submetido o cliente. O Índice adotado
pela Anatel para o reajustamento é o determinado nos Contratos de Concessão, ou seja: o
IST – Índice de serviços de telecomunicações, índice setorial aplicado ao STFC. Assim,
quando autorizado pela Anatel, na data-base, os índices e a aplicação do reajuste ocorre
automaticamente e os valores são publicados na página da Anatel – segue caminho:
Segue o caminho para a Publicação de reajustamento para STFC da Embratel:
www.anatel.gov.br - Espaço Cidadão – Informações Técnicas – Tarifas e Preços –
Reajuste das Tarifas das Concessionárias – Embratel.
Por tudo dito, faz jus a presente impugnação, para que a Administração adéqüe o
edital a realidade do mercado de telecomunicações, neste caso do Serviço Móvel Pessoal
e não do Serviço Fixo Comutado.
RESPOSTA: Não procede. A despeito de o serviço de telefonia móvel ser cobrado a título
de preço e o serviço de telefonia fixa a título de tarifa, não vislumbramos a necessidade de
discriminarmos em edital diferentes formas de reajuste para cada modalidade, eis que o
termo tarifa nada mais significa que “preço público”. Logo, a forma de reajuste deverá ser
a mesma para ambos os serviços contratados, conforme previsto em edital.
2 – DA TROCA DE APARELHOS APÓS PRAZO DE 12 (DOZE) MESES
“16.4. O prazo de vigência do Contrato a ser celebrado será de 24 (vinte e
quatro) meses, contados a partir de sua assinatura, e eficácia a partir da publicação
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no Diário Oficial do Estado, podendo ser prorrogado, conforme art. 57, II da Lei
Federal nº 8.666/93.”
“16.4.1. Observado o decurso do prazo de 12 (doze) meses, contados da data
de ativação do terminal móvel, a Contratante poderá solicitar à Contratada trocas de
aparelhos móveis, limitadas, no primeiro ano, a 30% (trinta por cento) do total
contratado, por tipo de aparelho e por órgão Contratante, que deverão ser
prontamente atendidas.”
Como é cediço, salientamos que as operadoras necessitam de prazos para a
disponibilidade de novos aparelhos, uma vez que tal ato se vincula à disponibilidade dos
fabricantes dos equipamentos e não das operadoras.
Sendo assim, para que haja maior agilidade na substituição dos aparelhos,
sugerimos a reforma do presente item para que seja introduzida, expressamente, além da
solicitação de 3% (três por cento) contida no item 17.3, a disponibilização de 30% (trinta
por cento) do total contratado de aparelhos a título de Back-up. Desta forma, os aparelhos
serão imediatamente substituídos, da forma que deseja a Administração.
Nesta esteira, compete a presente impugnação, pois o ideal é que o edital seja
alterado, com o escopo de melhor atender as necessidades da Administração e a
viabilidade do serviço pelas operadoras.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
3 – ESTRUTURA DE VPN E APN
“4.2.3. Tráfego de dados corporativo: acesso às aplicações corporativas do
Estado de Minas Gerais através de comunicação dedicada, utilizando uma
infraestrutura de VPN e APN compatível com os aparelhos celulares fornecidos. Este
acesso deverá ser totalmente transparente às aplicações internas do Estado. A
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Contratada deverá prover toda a solução de software e hardware necessária à
implementação da VPN e APN, entregando a conectividade até os elementos de rede
na entrada da infraestrutura de TIC hospedada no datacenter da Empresa de
Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais - PRODEMGE. A APN para os
terminais móveis será realizada através da estrutura de Internet, através de um túnel
com criptográfica IPSEC entre a infraestrutura da Prodemge e a infraestrutura da
Contratada.”
Verifica-se pelo item supracitado que a contratada deverá fornecer estrutura de
VPN e APN, porém, o edital não é claro se a estrutura VPN deverá ser feita através de link
dedicado, restando necessário que se esclareça o citado.
Ressalte-se que caso essa Ilma. Administração entenda que a estrutura VPN
deverá ser realizada através de link dedicado, não haverá a possibilidade do fornecimento,
uma vez que as operadoras de SMP não possuem concessão para tanto.
Ainda, os aparelhos ou as linhas deverão ter a apn configura automaticamente.
Desta feita, torna-se necessário que se adeque o item supracitado, de forma a
esclarecer o presente questionamento.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
4 – DA SEPARAÇÃO DE TRÁFEGO
Observe que o item 5.4.1 Termo de Referência: Longa Distancia em roaming os
valores de VC2R e VC3R para telefones moveis estão iguais para mesma operadora e
operadora diferente – Os valores para ligações para mesma operadora e outras
operadoras, são diferentes.
Assim, as operadoras de telefonia móvel, ao realizarem ligações deste tipo, são
obrigadas a repassar as operadoras de telefonia que possuem acordos de roaming um
valor pré-determinado, o qual é elevado para cada ligação efetuada.
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Em outras palavras, as receitas referentes às mesma operadora e operadora
diferente não pertencem única e exclusivamente às operadoras de serviço de telefonia
móvel pessoal (SMP), uma vez que parte do valor deve ser repassado às operadoras na
qual possuem acordos de roaming.
Como se vê, diante da presente situação, há imprescindível necessidade do órgão
licitante possibilitar a cotação de forma diferenciada para as ligações mesma operadora e
operadora diferente, sob pena de prejudicar a Administração Pública com a exigência de
cotação única.
No tocante a divisão das ligações móvel-móvel em móvel-móvel VC (mesma
operadora) e móvel-móvel VC (outra operadora), cabe esclarecer que tal diferenciação se
deve por imposição da própria ANATEL.
Dessa forma, a direfenciação se faz necessária, uma vez que o custo da
remuneração pelo uso da rede de outras operadoras de serviço móvel pessoal (SMP)
eleva consideravelmente os custos dos serviços de sistema extra-rede nas ligações móvel-
móvel, uma vez que tais chamadas dependem da estrutura de outras empresas
prestadoras do Serviço Móvel Pessoal.
No entanto, o Edital não faz a diferenciação, cotando esses serviços conjuntamente
num mesmo item, com o mesmo valor.
Cabe ainda salientar que a possibilidade de cotação diferenciada dessas ligações
não proporciona nenhum prejuízo à Administração Pública, pelo contrário, tal fato permite
aferir de forma precisa o valor praticado para determinada modalidade de serviço.
Portanto, visando ao atendimento do principio da economicidade, faz-se necessário
que a Administração escolha, entre os meios possíveis de consecução do serviço, aquele
que seja eficiente e que tenha o menor custo para a sua implementação, o que não
equivale a uma tarifação única para todos os serviços licitados.
Por tudo dito, para adequar-se às determinações da própria Agência Reguladora e
para que haja realmente a obtenção de preços vantajosos, o Órgão licitante deverá
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determinar o quantum de minutos das ligações mesma operadora e operadora diferente
para VC2R e VC3R que realmente deseja.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
5 - MONITORAMENTO DE CONTRATOS E CONSUMO
“6.1. A empresa vencedora deverá fornecer à Unidade Gestora, sempre que
solicitado pelo gestor do contrato, um relatório em meio eletrônico contendo a
listagem de todos os contratos em vigência decorrentes deste Registro de Preços
celebrados com órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual e contendo, no
mínimo, as seguintes informações: órgão ou entidade Contratante, data de
assinatura, prazo de vigência, quantidade de acessos contratados, números dos
acessos habilitados e valor total do contrato.”
O Item 6.1 Termo de Referência: Monitoramento de contrato, exige relatório
contendo listagem de todos os contratos com as seguintes informações: órgão, data de
assinatura, prazo de vigência, quantidade de acessos contratados, número de acessos
habilitados e valor total do contrato.
Nesta égide, solicitamos que essa Ilma. Administração esclareça se estes relatórios
poderão ser apresentados em separado ou deverão ser unificados.
RESPOSTA: O relatório pode ser apresentado unificado. Trata-se de um relatório
gerencial para que a SEPLAG possa acompanhar todas as contratações realizadas.
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6 – FORNECIMENTO DE OUTRO APARELHO E TRANSFERÊNCIA DE AGENDA
“7.9.l. Durante o período em que o aparelho originalmente fornecido estiver
em reparo, deverá ser fornecido outro aparelho com o mesmo número de acesso,
transferindo imediatamente a agenda respectiva para o novo aparelho, de forma a
não gerar interrupção do serviço, sem que isso acarrete qualquer ônus extra para a
Contratante.”
Inicialmente, o item 7.9.1 solicita que seja fornecido aparelho imediatamente quando o
original estiver em manutenção. Ocorre que o envio de aparelhos gera ônus para a
contratante, uma vez que a operadora não pode se compelida a fornecer aparelhos que
não estejam expressos no Edital.
Desta forma, impugnamos a presente, de forma que o percentual de aparelhos a serem
fornecido em caso de reparo, já deverá estar contemplado na quantidade de aparelhos de
backup.
Ademais, observe que a exigência de transferência de agenda em caso de troca é
no mínimo desproporcional, pois não há no mercado tecnologia que permita esse tipo de
transferência de agenda de um aparelho para outro.
O que ocorre por muitas vezes é que se utiliza o mesmo chip, ou seja, trocado
apenas o aparelho e não o chip. Assim, a agenda permanece inalterada, pois essa é
agregada ao chip do aparelho.
Salienta-se que as agendas são pessoais, não tendo como as operadoras se
responsabilizarem por estas, mesmo porque as agendas são recursos dos aparelhos e não
da rede, sendo alçada do fabricante dos aparelhos e não das operadoras.
Nesta esteira, cabe verificar que em nenhum momento a ANATEL vinculou as
operadoras a este tipo de solicitação, por não ser um ônus delas.
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Diante do exposto, é medida de transparência o esclarecimento e retificação do
presente item, com o escopo de enquadrar-se na realidade do mercado de telefonia móvel
brasileiro.
RESPOSTA: O edital estabelece um quantitativo de 3% a titulo de back up. Esclarecemos
que este quantitativo pode e deve ser utilizado para substituição de equipamentos em
reparo. Ressaltamos no caso da utilização do estoque, o mesmo deverá ser reposto de
forma a garantir um back up constante de 3%.
Com relação a transferência da agenda esclarecemos que a mesma será realizada com a
autorização do usuário.
7 – PRAZO PARA ATENDIMENTO DE QUESTÕES SISTÉMICAS E
ALTERAÇÕES DE CONFIGURAÇÕES
“7.10. A Contratada terá um prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, após a
solicitação do Gestor do Contrato, para alterações de configuração dos
equipamentos através de serviço de suporte relacionado no item 9.2.”
“9.7. O prazo máximo de recuperação do serviço será de até 4 (quatro) horas.”
Observe que os prazos acima estipulados são por demais exíguos, sendo
necessário, portanto, a dilação dos mesmos, visto que fogem da normalidade e do usual
no mercado de telecomunicações.
Importante esclarecer que o cumprimento de tais prazos torna-se extremamente
inviável, tendo em vista os diversos níveis de atendimentos e ocorrências particulares
atinentes aos serviços prestados, sendo certo que o nível de atendimento das operadoras,
deve atender aos requisitos impostos pela Anatel.
Assim, cabe salientar que para atendimento de questões sistêmicas, as operadoras
devem seguir rigorosamente as SLAs determinadas pela ANATEL - Agência Nacional de
Telecomunicações que regula e normatiza o serviço de telefonia.
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Assim, os prazos devem ser aqueles determinados pelos regulamentos da ANATEL
e não os impostos pela Ilma. Administração, fazendo-se necessária a presente
impugnação, a fim de que os prazos em questão sejam dilatados, com o escopo de prestar
melhor atendimento à Administração, sem que haja o comprometimento da qualidade dos
serviços, por ser medida que atenderá aos parâmetros do mercado das telecomunicações
e ao bom senso.
Ultrapassado o apresentado, salienta-se que as configurações dos aparelhos são
pessoais, não tendo como as operadoras se responsabilizarem por estas, mesmo porque
não se trata de recursos de rede, e sim dos aparelhos, sendo alçada do fabricante e não
das operadoras.
Nesta esteira, cabe verificar que em nenhum momento a ANATEL vinculou as
operadoras a este tipo de solicitação, por não ser um ônus delas.
Diante do exposto, é medida de transparência o esclarecimento e retificação dos
presentes itens, com o escopo de enquadrar-se na realidade do mercado de telefonia
móvel brasileiro.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
8 – DISPONIBILIDADE DE SERVIÇO ACIMA DE 97% DA REDE
O item 9.4 determinam disponibilidade de 98%, assim, cabe esclarecer que
tratamos de um serviço de telecomunicações móveis Assim, solicitação de disponibilidade
de serviços acima de 97% não pode ser exigida, uma vez que este nível de serviço, é
garantia para serviços de telecomunicações de rede fixa, onde se tem a integralidade da
rede de forma „fibrada‟ o que não espelha a realidade para os Serviços Móveis. Não
tratamos aqui de fornecimento de exploração de linhas dedicadas – de links E1, de rede
fixa com níveis de redundância elevados – mesmo porque por mais que a operadora se
esmere no sentido de garantir melhores níveis de serviços, a rede celular está amplamente
sujeita a diversos fatores naturais de densidade e demais já citadas.
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As redes móveis, pela sua própria natureza, estão sujeitas a situações às quais a
rede fixa não está. Todos os fabricantes de elementos de redes, independentemente da
operadora, recomendam Taxas de Nível de Serviços na faixa de 97%. É de suma
importância que a Administração observe essa condição técnica que atinge a todas as
operadoras, fator que é evidenciado em consulta aos fabricantes.
A bem da competição e da justa atribuição de obrigações à Contratada deveria, no
nosso entendimento, ser revisto o índice do SLA determinado, passando a considerar a
taxa de 97%, o que espelha a realidade das redes móveis no mercado do SMP , além de
propiciar a competição justa e equânime.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
9– DA SLA DE ATENDIMENTO
O Item 9.7 Termo de Referencia exige prazo máximo de até 4 horas para
recuperação do serviço.
Quanto ao prazo de atendimento de questões sistêmicas, cabe esclarecer que
seguimos rigorosamente as SLAs determinadas pela ANATEL - Agência Nacional de
Telecomunicações que regula e normatiza nosso serviço. Assim, os prazos devem ser
aqueles determinados pelos regulamentos da ANATEL e não os impostos pela Ilma.
Administração.
Favor verificar e adequar.
RESPOSTA: Observadas e analisadas as colocações, a Administração mantém o disposto
em edital.
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10 – POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO POR BOLETO BANCÁRIO
CLÁUSULA SÉTIMA – DO PAGAMENTO Governo do Estado de Minas Gerais
Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão
“O pagamento mensal da despesa será realizado pela CONTRATANTE através
de quitação bancária (por meio eletrônico) ou crédito em conta corrente bancária
declarada pelo FORNECEDOR, que deverá apresentar, mensalmente, Nota-Fiscal
Fatura de Serviços de Telecomunicações para liquidação e pagamento da despesa,
com antecedência mínima de 05 (cinco) dias, antes do dia de vencimento mensal
pactuado, nos termos dos regulamentos de Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela
Resolução nº. 477 de 07 de agosto de 2007 e Serviço Telefônico Fixo Comutado,
aprovado pela Resolução ANATEL nº 85, de 30 de dezembro de 1988.”
Tal item é omisso quanto a forma de pagamento, assim faz jus esclarecer:
Note-se que mediante Acordo firmado entre algumas operadoras e órgãos
integrantes do SIAF, os pagamentos feitos por tais órgãos serão através boleto e não
depósito em conta-corrente. Aliás, o próprio Tesouro Nacional tem dado instruções nesse
sentido, conforme transcrevemos abaixo:
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Isto porque o sistema de boleto permite a identificação mais ágil do pagamento e
a retenção dos impostos diretamente. Assim, são menores os riscos de problemas
relacionados às faturas.
Diante do exposto, faz jus a presente impugnação para que seja esclarecida a
possibilidade de pagamento via boleto com código de barra.
RESPOSTA: Fica acatada a solicitação de pagamento via boleto com código de barras.
11 - AUSÊNCIA DE PLANILHA DE COMPOSIÇÃO DE PREÇOS
Outra ilegalidade vislumbrada in casu, consiste na inobservância do preceito
consignado nos artigos 7º, §2º, II e 40, §2º, II da Lei n. 8.666/93, e do artigo 3º, III da Lei n.
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10.520/02, que vedam a deflagração de licitação para a contratação de serviços, sem que
dela conste o orçamento estimado em planilha aberta de composição de custos unitários.
De fato, tanto a Lei n. 8.666/93 quanto a Lei n. 10.520/02 vedam, expressamente, a
abertura de licitação para a contratação de serviços se não houver orçamento estimado em
planilha aberta de composição dos quantitativos e custos unitários. O documento é
considerado pelos diplomas legais como condicionante inafastável da deflagração do
certame, como se vê:
LEI N. 8.666/93:
“Art. 7º
(...)
§ 2º . As obras e serviços somente poderão ser licitados quando:
(...)
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de todos os seus custos unitários.”
LEI N. 10.520/02:
“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
(....)
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das
definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis
elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como
o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da
licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;”
Reiterando esta norma, o art. 40, par. 2o., II da Lei de Licitações indica o orçamento
detalhado em planilhas, taxativamente, como anexo obrigatório do Edital, e portanto como
requisito limítrofe de sua legalidade, pois:
“Art. 40. .....
(...)
Par. 2º - Constituem anexos do edital, dele fazendo parte
integrante:
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(...)
II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários.”
A despeito destes comandos legais inequívocos, o orçamento não consta entre os
Anexos do presente Edital, já que basta ler seu índice e compulsar seus Anexos para
constatar esta realidade.
Assim, o Edital em tela é rigorosamente omisso quanto ao orçamento de
composição dos custos unitários, já que se limita a informar o modelo de proposta de
preço/planilha de formação de preços, sem contudo indicar os custos estimados de sua
composição. A doutrina especializada, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas
da União e de Tribunais Estaduais, têm tratado com o rigor cabível as licitações de serviços
deflagradas com inobservância do art. 7o., par.ágrafo 2o., II da Lei n. 8.666/93, e regidas
por Edital do qual não conste aquele anexo obrigatório, especificado no art. 40, par. 2o., II
da mesma Lei.
Tais exigências e cautelas não são excessivas, pois se limitam a aplicar o comando
imperativo da Lei, cuja finalidade é garantir o julgamento objetivo e isonômico da
composição interna e consistência dos preços ofertados. Com isso, o legislador pretendeu
que se estimem os custos que, em um primeiro momento, servirão de base para a análise
dos preços das licitações. Neste diapasão, exigiu-se, dando efetividade a esta
preocupação, o que se segue:
“(...) já no art. 7º, § 2º, II, como condição para a licitação de obras e
serviços, se exige um orçamento detalhado em planilhas que
expressem a composição dos custos unitários, que irá aparecer
como anexo necessário do Edital (art. 40, § 2º, II).” (BORGES, Alice
Gonzalez. O critério de aceitabilidade dos preços nas licitações,
BLC, agosto/94, p. 364, g.n.)”
Trata-se do meio imprescindível, de um lado, à identificação do que seja o limite
superior fechado de cada licitação (que deve estar afinado com a realidade real e atual do
mercado a cujo segmento pertencem os serviços licitados), e de outro lado, a definição do
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critério de aceitabilidade dos preços (art. 40, X da Lei n. 8.666/93, e do art. 3º, I, da Lei n.
10.520/02), ambos dados necessários ao julgamento objetivo e à identificação da melhor
proposta.
O Tribunal de Contas da União, examinando representação contra determinado
edital da CEF, decidiu:
“... determinar à Caixa Econômica Federal – CEF – que faça
constar nos anexos dos editais de licitações o „orçamento estimado
em planilhas de quantitativos e preços unitários‟, em cumprimento
ao disposto no inciso II do par. 2o. do art. 40 da Lei n. 8.666/93,
com a redação dada pela Lei n. 8.883/94.” (Decisão 479/99, TC-
625.191/1997-8, Min. Adylson Motta, DOU de 5/8/99, p. 55).
No corpo deste acórdão, foi citado comentário do Professor Carlos Pinto Coelho
Motta sobre a aplicação dos arts. 7o., par. 2o., II e 40, par. 2o., II da Lei n. 8.666/96, com o
seguinte teor:
“Ainda quanto à terceirização de serviços, presume-se a correta
pesquisa (histórica e atual) de preço. Sendo esse o objeto, o edital
deve estipular a abertura de planilha de preços, para se obter um
julgamento objetivo (art. 3º e 44). Por exemplo, no caso de
terceirização de serviços de limpeza, conservação e vigilância: a
planilha deverá discriminar percentuais correspondentes ao valor
dos encargos sociais, bem como o preço unitário mensal. O edital
deverá também dimensionar as necessidades referentes a posto de
vigilância e área física, e fixar produtividade mínima diária de cada
profissional. Deve ainda fixar o limite superior fechado para contrato
de serviço. (Vide: Instrução Normativa n. 18, de 22/12/97 do MARE,
especificamente item 5.2.1; Decreto 2.271 de 7/7/97, art. 22; e Lei
9.601, de 21/1/98).
(...)
Devem constar dos autos os orçamentos detalhados, com seus
custos e preços, conforme disposto nos arts. 7º, par. 2º, inciso II;
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14; 40, par. 2º, inciso II; todos da Lei. Há também reiterada
orientação do TCU nesse sentido.
(...)
Deve ainda o texto editalício estabelecer o preço-limite superior
(que designo como limite superior fechado) a que se refere o art.
40, em seu inciso X e no par. 2º, inciso II”. (MOTTA, Carlos Pinto
Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 8ª ed., Belo Horizonte,
Del Rey, 1999, p. 208/209, g.n.).
A imperiosidade do orçamento como documento integrante dos Editais de Pregão
foi ressaltada por diversos doutrinadores, como, a seguir, se verifica:
“Outro componente essencial é o orçamento do serviço ou compra,
elaborado pelo órgão promotor (art. 7º e 40 da Lei 8.666/93). O
regulamento federal do pregão, no inciso II do art. 8º, menciona o
documento denominado termo de referência.” (MOTTA, Carlos
Pinto Coelho. Pregão – nova e antiga idéia em licitação pública.
NDJ, 2002)
“A Administração deve estimar os custos necessários à satisfação
das suas necessidades. Mas essa estimativa não pode fazer-se em
termos meramente aparentes, de modo inútil. A referência à adoção
de um orçamento detalhado indica a necessidade de considerar
concretamente todos os fatores de formação dos custos. O
detalhamento poderá ser maior ou menor tendo em vista a natureza
complexa do objeto a ser adquirido, mas deverá interpretar-se a
exigência em função da sua natureza „comum‟. Ou seja, a
Administração adquire, por via de pregão, produtos padronizados
segundo praxe do mercado. Logo, o orçamento detalhado deverá
considerar os preços de mercado para o objeto.” (JUSTEN FILHO,
Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e
eletrônico). São Paulo: Editora Dialética, 2001, p. 56)
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Finalmente, vale registrar que este tema foi objeto de decisão unânime para a
concessão da segurança na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 5.914/94,
julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, a propósito de licitação para a
contratação de serviços, cuja ementa propõe:
“Administrativo. Licitação. Tomada de preços. Ausência de requisito
legal. Segurança concedida.
I – A ausência dos preços unitários no demonstrativo do orçamento
estimado na planilha de quantitativos e preços unitários no edital da
tomada de preços caracteriza ilegalidade, a teor do art. 40, par. 2º,
II, da Lei n. 8.666/93, reparável pela via do mandado de segurança.
II – Recurso conhecido e provido, para conceder a ordem, a fim de
suspender o processo licitatório, enquanto não suprida tal
irregularidade.” (BLC n. 2, 1997, p. 112).
Desta forma, a ilegalidade ora apontada não configura mera falha formal superável,
mas grave afronta à Lei nº. 8.666/93, com inobservância do Princípio da Legalidade e
conseqüente inviabilização do Princípio do Julgamento Objetivo. Assim sendo, este
Pregão, deflagrado sem que constasse dos Anexos do respectivo Edital o orçamento
estimado e detalhado em planilhas de preços com composição de todos os custos unitários
(arts. 7o., par. 2o., II e 40, par. 2o., II da Lei n. 8.666/93, e do artigo 3º, III da Lei n.
10.520/02), resta ilegal, e merece suspensão, com posterior anulação, caso não seja
sanado o presente vício.
RESPOSTA: Não procede – Compulsando os autos verificamos que o aludido orçamento
foi juntado, porém, com fulcro no art. 6º, I, “e”, do decreto nº 44.786/08, que determina a
apresentação de preços unitário e global estimados para cada item como referência, em
regra, apenas para subsidiar o julgamento do pregoeiro, a Administração julgou por bem
não divulgá-lo a fim de impedir que tal informação influencie os lances iniciais e, por
conseguinte, a obtenção de preços mais vantajosos.
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III. DOS PEDIDOS
Em face do exposto, vem a CLARO solicitar a suspensão do presente Pregão, para
que sejam os itens ora impugnados adequados à normativa vigente acerca do serviço de
telecomunicações (Resolução ANATEL n. 477/2007, Lei n. 9472/97, Portaria n. 1960/96) e
à Lei n. 8.666/93, de forma a assegurar o direito público subjetivo desta Impugnante e
demais operadoras de participar de certame elaborado em conformidade com as diretrizes
dos diplomas legais acima indicados.
Caso contrário requer à impugnante que seja acolhida as razões da presente
impugnação, para que esta douta autoridade proceda à anulação do certame em
referência, nos termos do artigo 49 da Lei n. 8.666/93.
Belo Horizonte/MG, 25 de junho de 2012.
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