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Introduo aoDireito Empresarial
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ORIGENS
Na antiguidade, a necessidade de obter os bens necessrios ao p rprio sustento,
levou as pessoas a efetuar trocas, entre si, no intuito de prover a subsistncia do
indivduo ou do grupo social. Com o desenvolvimento da civilizao, o mecanismo da
permuta foi aperfeioado, houve, ento, a substituio da economia de t roca (escambo)
pela economia de mercado que adotou a moeda como meio de circulao de riquezas.
No sculo XI houve uma nova f ase de desenvolvimento econmico na Europa,
neste perodo o direito romano, voltado para a defesa do devedor, visava dar garantia
jurdica aos credores uma vez que havia uma verdadeira averso s atividades
lucrativas, tal como relata a Bblia em Deuteronmio: Ao teu irmo no emprestars
com usura.
J na idade mdia surge, de forma fragmentada, o comrcio, advindo do
desenvolvimento da atividade dos mercadores que o trfego de mercadorias. Comrcio
significa permutar produtos ou valores. A origem da palavra provm do latim
(commutatio mercium), cujo significado troca de mercadorias por mercadorias.
Vale dizer que mesmo antes deste perodo histrico a atividade comercial era
desenvolvida, tal como relata o Cdigo do Rei Hammurabi que data de 2000 AC.
Apenas preciso ressaltar que na idade mdia surgiram as primeiras normas
disciplinando o comrcio de maneira sistematizada.
Perodo subjetivo corporativista
Em razo da averso ao mercantilismo, os comerciantes uniram-se em torno de
organizaes de classe. As corporaes de mercadoresexperimentaram grande sucesso
na poca e adquiriram, atravs dos recursos econmicos dos mercadores, fora blica
capaz de conferir autonomia para alguns centros comerciais tais como Veneza,
Florena, Gnova, etc. Os comerciantes organizados em poderosas ligas e corporaespassaram a ser titulares de poder poltico e militar capaz de tornar autnomas as cidades
mercantis, a ponto dos estatutos das corporaes se confundirem com os da prpria
cidade.
Nesta fase surge o direito comercial sistematizado, deduzido em regras
corporativas e, sobretudo, nos assentos jurisprudenciais das decises dos juizes
designados pelas corporaes para resolver as disputas entre comerciantes. Criou-se um
direito costumeiro aplicado dentro das cidades-estado por juzes consulares eleitos pelasassemblias das corporaes.
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Temos nesta fase um perodo subjetivista onde o direito comercial est a servio
do comerciante, isto um direito corporativo, profissional, especial, autnomo e
consuetudinrio (cosmopolita no tem fronteiras), ligado aos costumes formados e
difundido pelos mercadores.
Neste perodo o direito comercial s tinha incidncia e protegia as relaes
jurdicas das pessoas que integrassem as corporaes de mercadores, trata-se de um
perodo classista e fechado onde s tinha proteo quem estivesse matriculado na
corporao.
Assim, o registro criava uma situao jurdica nova para a pessoa, transformava
o servo em burgus, atribuindo a este a condio de comerciante, titular da proteo das
corporaes de mercadores, por este motivo, tinha natureza constitutiva, pois dava uma
nova condio jurdica ao comerciante.
Contudo, o exerccio da profisso de comerciante como requisito para a
obteno da proteo passou a no ser suficiente, tornou-se necessrio expandir a
proteo para as demais matrias relacionadas com o comrcio para assim proteger os
atos relacionados com a atividade mercantil. Surge ento um novo perodo histrico.
Perodo objetivo
No sculo XIX, em Frana, surge o perodo objetivo com a estipulao da
dicotomia do direito privado atravs do Cdigo Civil de 1804 e do Cdigo Comercial
Napolenico de 1807. Os ideais da Revoluo Francesa (igualdade, Liberdade e
Fraternidade) e a influncia de Napoleo Bonaparte afastaram o poder poltico e blico
das corporaes em troca de regras jurdicas que protegiam os interesses dos antigos
senhores feudais e dos burgueses, com isso, a base do direito comercial deslocou-se dos
mercadores para os atos de comrcio.
Desta forma a atribuio da condio de comerciante passou a depender dos atospraticados pela pessoa e no pela sua incluso em uma corporao de ofcio.
Os atos de comrcio so de dificlima conceituao. Alfredo Rocco, no entanto,
identificou a troca indireta ou mediata como elemento caracterizador da atividade de
intermediao entre produtor e consumidor, p raticada pelo comerciante.
Alfredo Rocco, por sua vez, entende que o comrcio aquele ramo de produo
econmica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposio entre produtores e
consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias.
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Para Vidari, comrcio o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o
consumidor, que, exercidos habitualmente com fim de lucros, realizam, promovem ou
facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e
pronta a procura e a oferta.
Carvalho de Mendona na qualidade de um dos maiores tratadistas sobre a
matria, conceituou os atos de comrcio da seguinte forma:
1. Atos de comrcio por natureza ou profissionais: so atos praticados de
forma profissional, por pessoa natural ou jurdica. Consiste na produo
ou na circulao de bens, visando lucro. ex. compra e venda de
mercadorias.
2. Atos de comrcio por dependncia: atos praticados em benefcio da
atividade comercial. ex. compra de veculos para aparelhar a atividade.
3. Atos de comrcio por fora de lei ou objetivos: aqueles que a lei reputa
como mercantis, independentemente da sua natureza ou da pessoa que o
pratique. ex: emisso de cheque.
So elementos integrantes do comrcio: mediao, fim lucrativo e
profissionalismo (habitualidade e continuidade). A habitualidade no significa
freqncia, mas se relaciona com o tipo de atividade desempenhada.
A grande dificuldade do perodo objetivo est no fato de s o comerciante, que
pratica os atos de comrcio, ser titular da proteo do direito comercial. Nesta fase, a
prestao de servios j gozava de grande relevncia econmica, mas estava excluda da
incidncia das normas do direito comercial por no haver intermediao de bens
naquela atividade. Ex. As administradoras de imveis (art. 191 do Cdigo Comercial).
Existem excees como, por exemplo, a lei das S.A. que, no 1 do art. 2,
dispe que toda sociedade annima independentemente do seu objeto ser mercantil.Da mesma forma, a Lei 4.068/62, que trata das sociedades construtoras de imveis, e a
Lei 4.591/64, que considera as incorporadoras de imveis como comerciantes,
submetem a prestao de servios s regras do direito comercial independentemente do
ato praticado na atividade envolver ou no a intermediao de bens.
Neste segundo momento, o registro passa a ter natureza declaratria, pois no
cria a condio de comerciante, apenas declara e reconhece que a causa dos atos
praticados mercantil. Ou seja, o registro declara que a pessoa que pratica atos denatureza mercantil comerciante.
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O registro tambm indica que o comerciante est funcionando de maneira
regular, pois o importante que o sujeito pratique profissionalmente atos de comrcio e
seja registrado, pois desta forma ser titular da proteo do direito comercial. Um
exemplo desta proteo o direito concordata, instituto prprio do comerciante
regular, mas que ao comerciante sem registro ou irregular, em princpio, no
concedido.
Perodo subjetivo moderno
O perodo subjetivo moderno surge na Alemanha em 1897 com a edio do
Cdigo Comercial Alemo, mas foi na Itlia em 1942, pela doutrina de Ferrara e atravs
do estudo da azienda, que surgiu a teoria da empresa positivada no Cdigo Civil
Italiano unificado.
Cesare Vivante foi um dos primeiros doutrinadores a defender a identificao da
empresa como sendo uma unidade econmica de produo e a necessidade de
unificao do direito privado, em rompimento com a velha dicotomia entre atos civis e
atos de comrcio at ento adotada. Esta postura acabou por encorajar a passagem do
perodo objetivo para o perodo subjetivo moderno, no obstante o renomado jurista ter
se retratado em seu posicionamento, para defender que a unificao do direito privado
acarretaria grave prejuzo para o Direito Comercial devido a sua caracterstica
cosmopolita.
Neste perodo, o registro no cria uma situao jurdica nova para a pessoa, nem
tampouco declara a causa dos atos praticados, apenas declara a regularidade no
exerccio da atividade, uma vez que aos rgos incumbidos de realizar o registro
compete o controle da legalidade da constituio e dos atos praticados pelos sujeitos da
empresa.
EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL
O antigo Cdigo Comercial Brasileiro, de 1.850, sofreu claras influncias do
perodo objetivo, privilegiando a doutrina dos atos de comrcio. Porm, ainda em 1850,
o Regulamento 737 ao enumerar os atos de comrcio (Art. 19) incluiu as empresas
como sujeitos da atividade comercial dando incio aos trabalhos para a conceituao do
instituto.
Vale dizer que, desde o advento do Cdigo Civil de 1916, parte da doutrina e ajurisprudncia j aceitavam a teoria da empresa.
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A Lei 4.137/62 (hoje revogada e substituda pela Lei 8.884/94) previa:
Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada
explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fins lucrativos (art.
6).
Porm, foi com a entrada em vigor da Lei 8.934/94 que a doutrina comeou a
sustentar que a teoria da empresa fora acolhida no Direito Brasileiro, uma vez que a
referida lei dispe sobre o Registro Pblico de Empresas Mercantis e atividades afins.
A Lei 10.406/2002, Novo Cdigo Civil Brasileiro, promoveu a unificao do
direito p rivado e acabou com a dicotomia ento existente entre atos civis e de comrcio
na vigncia do Cdigo Comercial de 1850 e do cdigo Civil de 1916.
Por fora do art. 2.045 do novo cdigo civil, foram revogados o cdigo civil de
1916 e a primeira parte do Cdigo Comercial que trata do comrcio em geral.
Assim, no h mais que se falar em contratos e obrigaes civis e contratos e
obrigaes comerciais, em sociedades civis e sociedades comerciais. Agora, todas as
obrigaes, contratos e sociedades tm natureza privada e regulam-se pelas disposies
da lei 10.406/2002.
O grande mrito do novo cdigo civil, no que tange ao direito de empresa a
busca pela sistematizao do direito empresarial que vinha sendo regulamentado por
leis esparsas de natureza especial, o que no raras vezes gerava aparentes conflitos entre
as normas.
Vale ressaltar que a unificao do direito das obrigaes, dos contratos e
sociedades, no fez desaparecer a autonomia do direito comercial no que se diz respeito
aos ttulos de crdito, registro e falncia. Estas matrias continuam sendo disciplinadas
por regras prprias de cunho comercial que, em virtude do princpio da especialidade,
prevalecem sobre as normas gerais elencadas no cdigo civil.
Diante desta nova realidade, a unificao do direito privado aparece como ummarco na evoluo da regulao das relaes jurdicas uma vez que promove a incluso
da prestao de servios, que estava fora da proteo legal do Direito Comercial,
incidncia das regras e institutos relativos empresa.
DIREITO EMPRESARIAL
O direito empresarial visa regular o exerccio profissional de atividadeeconmica organizada para a produo ou a circulao de bens e servios.
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Por este motivo ganha relevncia o conceito jurdico de empresa uma vez que
esta atividade ir delinear toda a aplicao das normas relativas matria.
Natureza
Embora contenha normas de direito pblico, o direito empresarial um ramo do
direito privado. Os princpios fundamentais do direito pblico buscam a supremacia do
interesse pblico no exerccio da atividade econmica, ou seja, as normas e as leis
estabelecem desigualdades nas relaes jurdicas, para que o interesse geral prepondere
sobre o particular. J os princpios do direito privado so os da autonomia da vontade e
o da igualdade.
Relaes com outros ramos do direito
O direito constitucional, como regra mxima, no deixa de tratar das restries
ao exerccio da atividade empresarial, bem como dos princpios e normas gerais
atinentes ordem econmica e social.
O direito comercial autnomo em relao aos demais ramos do direito privado,
com eles guarda afinidades uma vez que se aplicam as regras gerais de contratos e
obrigaes na esfera empresarial. Contudo, o direito comercial consolida-se como um
ramo autnomo porque disciplina tendncias p rofissionais.
Autonomia
Mesmo com a unificao legislativa do direito privado (civil e comercial), no
houve o desaparecimento da autonomia jurdica do direito comercial, tendo em vista
que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princpios jurdicos prprios.
O direito empresarial aparece como um sub-ramo do direito privado destinado a regular
o exerccio da empresa por empresrio ou sociedades empresrias.
Fontes e objeto do direito empresarial
As fontes primrias do direito empresarial so:
- A Constituio Federal
- O Cdigo Civil: que trata das sociedades simples, ltda., etc.
- O Cdigo Comercial: segunda parte, que trata do direito martimo
- Leis especiais, tais como: a lei de falncias (Lei 11.101/2005), lei das sociedades
annimas (lei n 6.404/76 e alteraes da 10.303/01); lei das duplicatas (lei n5.474/68); lei da p ropriedade industrial (lei n 9.279/96), etc.
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As fontes secundrias do direito empresarial so:
- os usos e costumes: a lei no distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina
entende que o uso estabelecido por conveno das partes (prtica uniforme, constante
e por certo tempo e exercido de boa-f), enquanto o costume mais imperativo (regra
subsidiria s normas).
Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos ( generalizado,
equivale lei e obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advm
da vontade das partes, ainda que tacitamente e demanda prova).
O art. 8, VI da lei 8934 determina que as Juntas Comerciais devem fazer o
assentamento dos usos e prticas mercantis revelando-os como fonte secundria do
direito empresarial.
- A doutrina, a jurisprudncia, analogia, princpios gerais do direito, tratados e
convenes internacionais.
Conceito jurdico de empresa
Cesare Vivante identificou a empresa pelo aspecto econmico descrevendo-a
como um organismo que, sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao
sistematicamente os elementos necessrios para obter riquezas.
Para Vivante, a combinao do capital, trabalho e risco so requisitos
indispensveis de toda empresa.
Alberto Asquini identificou quatro sentidos para a palavra Empresa:
1. Sentido subjetivo: empresa identificada como empresrio
2. Sentido objetivo ou patrimonial: Empresa como sendo o conjunto de benscorpreos e incorpreos organizado para o exerccio da atividade (Fundo
Empresarial, Art. 1.142 cc/02)
3. Sentido institucional: Empresa como uma corporao formada pelo empresrio e
seus colaboradores
4. Sentido tcnico funcional: empresa como atividade econmica organizada de
maneira profissional para a produo ou circulao de bens ou de servios.
O sentido tcnico funcional o que apresenta maior relevncia, uma vez quediferencia empresa dos atos de comrcio.
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O Cdigo Civil Italiano de 1942 no conceituou a Empresa, mas to somente o
empresrio fato que demonstra que o legislador deslocou o foco de ateno do
ordenamento jurdico do ato praticado, tal como antes ocorria na teoria dos atos de
comrcio, para a pessoa que assume o risco econmico, porque esta figura a que
traduz a fora motriz da empresa. Da mesma forma o fez o novo Cdigo civil Brasileiro
que dispe:
Art. 966: Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo e circulao de bens ou de servios.
EMPRESA
ATIVIDADE ECONOMICA
ORGANIZADA
PROFISSIONAL
PRODUO e/ou CIRCULAO
BENS e/ou PRESTAO DE SERVIOS
A empresa se caracteriza por ser uma unidade econmica de produo formada
pelos cinco elementos de empresa acima descritos, que reforam a idia de uma unidade
de fatores direcionados para seu objetivo precpuo: a realizao da atividade econmica
escolhida.
A atividade econmica congrega os trs principais setores da economia
(extrativismo, indstria de transformao; e, comrcio ou servios). A organizao se
revela na conjugao dos fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria
prima). O profissionalismo abrange a habitualidade e a onerosidade com intuito
lucrativo. J a produo envolve a transformao de matria prima em produto acabado,
fato que se relaciona tanto com os bens como com os servios. A circulao se traduz na
tradio econmica dos produtos, tcnicas ou processos de gesto. Na categoria dos
bens encontramos as mercadorias que so as coisas disponveis para a negociao. Estas
podem ser materializadas em bens mveis, imveis, materiais ou imateriais. Por sua vez
os servios latu sensu so todas as atividades que no se sujeitam legislao
trabalhista ou a legislao especial, engloba a realizao de obras ou atividades
determinadas ou por prazo certo.
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Assim, o que diferencia a atividade empresarial das demais atividades o objeto
a ser explorado. Em razo desta distino, afastam-se do conceito de empresa todas as
atividades que no tenham o cunho econmico tais como as atividades intelectuais, de
natureza artstica, cientfica ou literria (p. nico do art. 966), as atividades rurais (art.
971 e 984 do CC/02), as atividades esportivas, beneficentes, religiosas ou partidrias,
salvo se estas atividades constiturem mais um dos elementos de empresa que somados
aos cinco elementos essenciais venha a acrescer atividade empresarial.
Empresrio
O Empresrio aquele que exerce a empresa, sujeito de direito que pratica
atividades mais amplas do que o comerciante, da o principal intuito da unificao
promovida pelo novo Cdigo Civil foi ampliar a incidncia do Direito de Empresa
quelas pessoas e atividades que antes ficavam fora da proteo do direito comercial tal
como ocorria com os que se dedicavam prestao de servios.
Empresrio Individual
O empresrio individual uma pessoa humana (natural ou fsica) que se obriga
em seu prprio nome no exerccio das atividades da empresa, respondendo com seus
bens pessoais pelas obrigaes da atividade empresarial.
O patrimnio pessoal do empresrio individual responde direta e ilimitadamente
pelas obrigaes da atividade empresarial uma vez que no h separao entre o
patrimnio afetado empresa e o patrimnio particular do empresrio. Assim, diz-se
que o patrimnio do empresrio individual nico e indivisvel.
Requisitos para ser empresrio individual:
1. Exerccio da atividade de empresa: art. 966 do CC/02
Para ser empresrio a pessoa tem que exercer a empresa, ou seja, uma atividade
econmica organizada profissionalmente para a produo ou a circulao de bens ou de
servios com intuito lucrativo.
2.Capacidade Civil : art. 972 CC/02.
O empresrio individual, para exercer sua profisso, dever estar em pleno gozode sua capacidade civil. Assim, em princpio, qualquer pessoa com 18 anos completos
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(art. 5 do NCC), mulher ou homem, nacional ou estrangeiro, pode exercer a atividade
empresria no Brasil.
Os incapazes
O incapaz permanente e o menor absolutamente incapaz no podem ser
empresrios individuais, porque agem por intermdio de representantes ou assistentes,
ou seja, no podem exercer em nome prprio a empresa, logo, no podem ser
empresrios.
Vale dizer que o menor emancipado, por qualquer das causas previstas no
pargrafo nico do art. 5 do CC, pode ser empresrio haja vista que adquire a
capacidade, mesmo no deixando de ser menor. No rol das causas de emancipao
previstas no pargrafo nico do art. 5 do digesto civil, ganha relevo a do inciso V, uma
vez que o menor, com dezesseis anos completos pode, ao se estabelecer no comrcio e
de l retirando seu sustento, se emancipar por ato prprio, hiptese em que a sua
inscrio no registro do comrcio servir como prova de sua emancipao (art. 976 do
CC/02).
A continuidade das atividades empresariais art. 974 do CC/02.
Se ocorrer a incapacidade posterior ao incio da atividade da empresa, ou ainda
o recebimento de empresa como herana, o incapaz, permanente ou temporrio (menor),pode continuar as atividades antes exercidas por ele quando era capaz ou por seus
antecessores, desde que, devidamente representados (incapacidade absoluta) ou
assistidos (incapacidade relativa), obtenham autorizao judicial, esta precedida de
estudo da viabilidade e dos riscos do negcio, para a continuao da empresa.
A mulher casada comerciante (art. 1 CCom)
No tocante mulher casada, cabe afirmar que desde 1962 com o Estatuto a
Mulher Casada, no mais preciso obter autorizao do marido para se estabelecer no
comrcio. Vale dizer que o art. 5 da Constituio Brasileira ps fim a esta controvrsia
ao proclamar a igualdade entre os indivduos.
3.Ausncia de impedimento legal.
O art. 972 do CC/02 elenca a ausncia de proibio legal como requisito para o
exerccio da profisso de empresrio. Contudo tais proibies so personalssimas e s
afastam o sujeito da atividade empresria quando se verificam os requisitos legais que
as impem.
So proibidos de exercer a empresa como empresrios individuais:
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- Os incapazes (o ato nulo);- Os chefes e agentes do Poder Executivo (federal, estadual, municipal) e os seus
auxiliares (minist ros e secretrios);- Os membros dos Tribunais de Contas (ministros e conselheiros);- Os rgos do Legislativo (deputados e senadores): art. 54, II, CRFB/88;
- Os magistrados art. 47, II, LOMAN;- Os membros do MP: art. 36, I, lei 8625/93 c/c art. 44, III LONMP,- Os funcionrios pblicos: art. 117, X, lei 8112/90, c/c art. 195, VI e VII da lei
1711/52;- Os estrangeiros com visto provisrio: lei 6815/80;- Os militares na ativa (das trs armas) e corpos p oliciais: arts. 180 e 204 do CPM
e art. 35 do Dec-lei 1.029/69, c/c art. 29 da lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares);- Os falidos, enquanto no-reabilitados (art. 102 da lei 11.101/2005).- Os corretores oficiais: (art. 36, do dec. 2.191/32 );- Os leiloeiros (dec. 2.198/36, art. 36);- Os prepostos comerciais: (CLT, art. 482);
- Os devedores do INSS: (Lei 8.212/91, art. 95, 2);- Os cnsules remunerados, nos seus distritos: (dec. 4.868/82, art. 11 e dec.
3529/89, art. 42);- Os mdicos para o comrcio farmacutico: dec. 19.606/31 c/c dec. 20.877 e lei
5991/73.
Exerccio da empresa pelo estrangeiro
vedado ao estrangeiro no residente no pas, exercer a atividade empresarial.
No h restrio, no entanto, para que o estrangeiro, mesmo o no residente, ostente a
condio de scio de sociedade empresria.Por outro lado, os estrangeiros com visto permanente e os oriundos de pases de
lngua portuguesa que estejam h mais de um ano no pas (art. 12, II, a CRFB),
podem exercer a profisso de empresrio.
4.Prtica de Ato Jurdico Perfeito
Por fim, o art. 104 do Cdigo Civil traz os ltimos requisitos a serem atendidos
pela pessoa que deseja ser empresrio. Tal dispositivo exige a observncia da forma
prescrita ou no vedada por lei, por agente capaz, para a prtica de atos cujo objeto deveser lcito, determinado ou determinvel na forma da lei civil. Assim afasta-se do
empresrio toda atividade ilcita.
Onerosidade e Profissionalismo
Vale deixar consignado que a doutrina1 exige onerosidade nas relaes
interpessoais como requisito para se aferir a condio de empresrio, haja vista ser este
1 Vg. CAMPINHO. Srgio. O direito de Empresa. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. p. 19-32
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um atributo do profissionalismo exigido daqueles que desenvolvem a atividade
econmica.
O pequeno empresrio
O art. 970 do Cdigo Civil estabelece que a lei assegurar tratamento
favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural e ao pequeno empresrio,
quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. Porm, o digesto civil no conceituou
a figura jurdica do pequeno empresrio, fato que motivou sria divergncia doutrinria
acerca do assunto, a saber:
Srgio Campinho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Fabio Ulhoa2 entendem que:
como no h lei especfica estabelecendo o conceito de pequeno empresrio, o art.2 da
lei 9.841/99 deve ser utilizado para estender tal conceito aos microempresrios e aos
empresrios de pequeno porte.
J Rubens Requio3 utiliza o conceito que estava no projeto do novo cdigo que
foi vetado. Entende ele que o Pequeno Empresrio no o Microempresrio e nem o
Empresrio de Pequeno Porte. Para Requio, o Pequeno Empresrio a pessoa natural
que exera uma atividade artesanal, ainda que com o auxlio de familiares, cuja receita
bruta anual menor ou igual a 100 vezes o salrio mnimo vigente, tendo como
investimento de capital valor menor ou igual a 20 vezes o salrio mnimo vigente.
Em virtude de tamanha divergncia, o Conselho da Justia Federal editou
entendimento sobre o assunto consubstanciado nos seguintes enunciados:
Enunciado 56 Art. 970: o Cdigo Civil no definiu o conceito de
pequeno empresrio; a lei que o definir dever exigir a adoo do livro-
dirio.
Enunciado 200 Art. 970: possvel a qualquer empresrio individual,
em situao regular, solicitar seu enquadramento como microempresrio
ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries
legais.
Portanto, no existe definio legal para o conceito de pequeno empresrio
previsto no art. 970 do Cdigo Civil, contudo, diante da regulamentao existente para
as microempresas e para as empresas de pequeno porte, por extenso, equipara-se o
pequeno empresrio ao empresrio de pequeno porte ou ao microempresrio, conforme
orientao jurisprudencial.
2 Obras citadas3 REQUIO. Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol I. 25 ed.So Paulo: Saraiva. 2003, p. 78
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O no empresrio
O pargrafo nico do mesmo art. 966 do Cdigo Civil afasta da condio de
empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou
artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Contudo, a realizao
de atividade intelectual aliada aos demais elementos de empresa (atividade econmica,
organizao, profissionalismo, produo ou circulao de bens ou de servios) no
desnatura a empresa nem desqualifica a pessoa para ser empresrio.
Assim, se a atividade intelectual for incorporada aos demais elementos da
empresa a pessoa que a exerce no perde a condio de empresrio nem a organizao o
status de empresa.
Para as pessoas naturais, a ausncia da condio de empresrio no traz maiores
implicaes, a no ser a vinculao ao regime da insolvncia civil em vez do regime da
falncia. Para as pessoas jurdicas, no entanto, a lei reservou a denominao sociedade
empresria, para aquelas que exercem atividade prpria de empresrio e a expresso
sociedade simples para as entidades que no preenchem os requisitos exigidos para a
caraterizao da figura do empresrio.
EMPRESRIO COLETIVO
Empresrio coletivo a pessoa jurdica que exerce a atividade de empresa. A
denominao empresrio coletivo bastante criticada porque na verdade no se tem
uma coletividade de empresrios exercendo a empresa, mas sim uma empresa exercida
por uma pessoa jurdica formada por uma coletividade de pessoas.
Pessoa jurdica
So entidades as quais a lei empresta personalidade jurdica prpria, distinta dade seus scios, capacitando-as, para assumir direitos e obrigaes na vida civil.
Natureza Jurdica:
- Fico legal ou doutrinria (Savigny): criao artificial da lei ou da doutrina.
- Realidade Tcnica (Ihering) Forma encontrada pelo direito para reconhecer a
existncia de grupos que se unem na busca de fins determinados.
Ocorre que o nosso ordenamento jurdico reconhece a existncia de pessoas
jurdicas de direito pblico e de direito privado, por isso preciso verificar qualcategoria de pessoa jurdica pode ser considerada empresria.
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Logo de incio afastam-se da empresa as pessoas jurdicas de direito pblico, isto
porque o art. 173 da Constituio Brasileira determina expressamente que a explorao
direta da atividade econmica pelo Estado s permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei. Mesmo assim, quando for o caso de explorao direta esta deve ser feita atravs
de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, que se submetem ao regime
jurdico prprio das empresas p rivadas, conforme previsto no inciso II do pargrafo
primeiro do mesmo art. 173 da carta maior. Assim, as pessoas jurdicas de direito
pblico interno no podem ser consideradas empresrias por expressa vedao
constitucional.
Por seu turno, o art. 44 do Cdigo Civil traz um rol exemplificativo das espcies
de pessoas jurdicas de direito privado, fato que impe a distino entre elas para efeito
de saber qual espcie pode exercer a condio de empresrio coletivo.
Associaes
As associaes so pessoas jurdicas formadas por pessoas que se organizam
para desenvolver fins no econmicos, tais como atividades culturais, recreativas,
esportivas etc. (Art. 53 e seguintes do CC). Logo, as associaes no podem ser
empresrias por incongruncia entre o objeto da associao e a atividade de empresa
(econmica).
Fundaes
As fundaes so criadas por um instituidor que destina bens livres, para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistncia, mediante escritura pblica. (art. 62 e p.
nico do CC). Da mesma forma no se adequam atividade de empresa.
Partidos polticos e organizaes religiosasTanto os partidos polticos, que perseguem ideologias, quanto as organizaes
religiosas, que professam a f e os cultos, no podem exercer a condio de empresrio
porque suas atividades precpuas no so de natureza econmica.
Sociedades
As sociedades se formam pela manifestao da vontade de duas ou mais pessoas,
que se propem atravs de um contrato a unir esforos e recursos para a consecuo deuma atividade econmica e a partilha entre si dos resultados.
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O art. 981 do Cdigo Civil aderiu teoria contratualista ao dizer: celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos
resultados.
Logo se v que a nica categoria de pessoa jurdica que est autorizada a
perseguir atividade econmica a sociedade.
Pressupostos
Os pressupostos da sociedade so os aspectos que fundamentam a sua existncia,
validade e regularidade de atuao e se identificam atravs dos diversos caracteres.
Pressupostos de existncia
Para a existncia de uma sociedade preciso que concorram (i) a affectio
societatis e (ii) a pluralidade de scios.
Affectio societatis a vontade firme de os scios unirem-se, por comungarem de
idnticos interesses, manterem-se coesos, motivados por propsitos comuns, e
colaborarem, de forma consciente, na consecuo do objeto social da sociedade4.
J a pluralidade de sciosdemanda a presena de ao menos duas pessoas, fsicas
ou jurdicas para a formao do contrato social. Vale ressaltar que o direito brasileiro
no admite a sociedade originariamente unipessoal, salvo a hiptese da subsidiria
integral p revista no art. 251 da Lei 6.404/76.
A unipessoalidade admitida de maneira superveniente por prazo certo de 180
(cento e oitenta) dias, conforme dispe o art. 1.033, IV do NCC ou pelo prazo de 1 (um)
ano nas sociedades annimas, na forma do art. 206, I, d da Lei 6.404/76. Assim, em
caso de remanescer apenas um scio na sociedade, seja p or qual motivo for, este ter os
prazos acima mencionados para restabelecer a pluralidade de scios, sob pena de
dissoluo de pleno direito da sociedade.
Pressupostos de validade
Como requisitos de validade decorrentes da natureza das sociedades,
encontramos a contribuio dos scios para a constituio do capital (art. 981 do NCC)
e a participao nos resultados (art. 1.008 do NCC).
4 LOBO, Jorge. Sociedades Limitadas Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 2004, p.51
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O capital social
O capital da sociedade, o qual consta no contrato, a cifra correspondente ao
valor dos bens que os scios transferiram ou se obrigaram a transferir sociedade 5.
O capital social regido por dois princpios bsicos: o princpio da realidade
que prescreve ser necessrio a correta atribuio de valores aos bens que forem
transferidos sociedade a titulo de integralizao do capital, e o princpio da
intangibilidade que inibe qualquer distribuio de valores que no se apie em um
excesso patrimonial frente ao capital constitudo, uma vez que este a garantia dos
credores.
O capital social pode ser formado com contribuies em dinheiro ou em
qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em dinheiro 6.
Por expressa determinao do 2 do art. 1.055 do NCC, a sociedade limitada
no admite a constituio do capital social com servios, nem tampouco com bens ou
direitos indissociveis do p atrimnio de seu titular, uma vez que a lei no admite o scio
de trabalho ou de indstria.
Por ser o capital dividido em quotas, a sua realizao feita atravs da
subscrio ou da integralizao. A mera subscrio significa que o scio apenas se
comprometeu a aportar recursos ou bens em um momento futuro, na forma e no prazo
previstos no contrato. A integralizao da quota revela o pagamento do preo ou a
efetiva transferncia dos bens ou direitos sociedade, investindo o subscritor na
qualidade de scio cotista.
A participao nos resultados
O ltimo requisito de validade das sociedades a distribuio dos resultados. O
Cdigo Civil no art. 1008, fulmina de nulidade a clusula contratual que exclui qualquer
dos scios de participar das perdas ou dos lucros.
A distribuio dos resultados deve ser proporcional participao de cada sciona composio do capital, mas nada obsta que, por disposio contratual expressa, os
scios estabeleam a participao igualitria nos lucros e nas perdas (art. 1.007 CC/02).
Vale lembrar que a clusula que exclui qualquer scio da participao nos lucros
reputada leonina, p osto que estabelece uma vantagem exagerada para contratantes, em
prejuzo para o excludo, da exsurge a negativa legal de sua validade (Art. 1.008 NCC).
5 BORBA. Jos Edwaldo T. Direito Societrio. Rio de Janeiro; Renovar.2001. p. 416 Art. 1.055, 2 do NCC
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Requisitos gerais de regularidade na atuao
Tal como qualquer negcio jurdico, o contrato de sociedade deve atender aos
requisitos contidos no art. 104 do NCC (agente capaz, objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel; e, forma prescrita ou no defesa em lei). Contudo, o
contrato social deve ainda afastar de qualquer restrio aos direitos e obrigaes dos
scios, expressamente contidas na lei.
Capacidade Civil
No que diz respeito capacidade, exsurge a questo atinente participao de
menores nas sociedades.
O Art. 308 do Cdigo Comercial7, revogado pelo art. 2.045 do NCC, vedava, no
caso de sucesso por herana, o menor herdeiro de ter cota parte na sociedade
comercial, salvo se legitimamente emancipado, ou seja, o menor incapaz no poderia
participar de sociedade comercial por expressa vedao legal.
Com o advento do Novo Cdigo Civil, o dispositivo no foi reproduzido, mas
ainda permanece como pressuposto de validade dos atos jurdicos, a presena do agente
capaz. Assim, existem duas hipteses a serem analisadas: a participao do menor
emancipado e a posio do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no emancipado.
Menor emancipado
Se o menor, com mais de dezesseis anos completos se emancipar por qualquer
das causas previstas no pargrafo nico do art. 5 do NCC, no h qualquer empecilho
sua participao na sociedade, haja vista que a emancipao faz cessar a incapacidade
surgindo a possibilidade dele praticar todos os atos da vida civil, pessoalmente e em
nome prprio.
Assim, no h qualquer bice ao seu ingresso na constituio original, inclusive
na condio de administrador da sociedade, da mesma forma que pode ingressar em
sociedade j constituda, por ato voluntrio ou por herana.Menor Impbere
A Segunda hiptese a do menor, absoluta ou relativamente incapaz, no
emancipado. Para estes a Constituio Brasileira reserva uma proteo especial 8 que os
pe a salvo de toda e qualquer forma de explorao, principalmente a de seu patrimnio
pessoal.
7 Lei 556 de 18508 Art. 228 da CRFB/88
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Em razo do mandamento constitucional e da certeza que o exerccio da empresa
envolve os riscos inerentes a toda e qualquer atividade econmica, emerge a
necessidade de preservao do patrimnio do menor. Por isso, mesmo inexistindo
vedao legal participao destes em sociedades, mormente as empresrias, a questo
suscitou controvrsia doutrinria.
Antes mesmo do Novo Cdigo Civil, a questo era controvertida na doutrina e
havia dois entendimentos divergentes.
1 Corrente. Os professores Rubens Requio, Srgio Campinho e Waldrio
Bulgarelli, no admitiam que o menor, no emancipado, participasse como scio em
uma sociedade, porque as sociedades previstas no Cdigo Comercial eram contratuais e
de pessoas, havendo uma disposio expressa que vedava a participao do menor.
2 Corrente. J Fbio Ulhoa Coelho, Jos Edwaldo Tavares Borba e Waldo
Fazzio Jnior, entre outros (posio amplamente dominante), admitiam a participao
do menor, desde que presentes os seguintes requisitos:
(i) A responsabilidade dos scios seja subsidiria e limitada;
(ii) O menor absolutamente incapaz teria que ser representado; ou, se
relativamente capaz, assistido;
(iii) O capital social deveria estar totalmente integralizado, pois assim no
seria possvel o comprometimento do patrimnio do menor;
(iv) O menor no poderia ser scio-gerente, pois o incapaz no pode praticar
atos de gesto; e,
(v) As quotas s poderiam ser havidas atravs de dinheiro ou bens mveis,
porque a disposio de imveis requer autorizao judicial.
Vale ainda ressaltar que todos os requisitos acima seriam cumulativos e
concorrentes, para que o menor pudesse participar da sociedade.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo, flexibilizou os requisitosexigindo apenas o capital totalmente integralizado e o afastamento dos poderes de
gerncia, Vejamos:
SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE
LIMITADA. PARTICIPAO DE MENORES, COM
CAPITAL INTEGRALIZADO E SE PODERES DE
GERNCIA E ADMINISTRAO COMO COTISTAS.
ADMISSIBILIDADE RECONHECIDA, SEM OFENSA AOART. 1 DO CDIGO COMERCIAL.
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Recurso Extraordinrio no conhecido. (RE 82.433/SP, Rel.
Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, DJU 08.07.1976)
Em razo da jurisprudncia do STF sobre o assunto, o Departamento Nacional
do Registro de Comrcio DNRC emitiu os seguintes entendimentos:
Ofcio Circular n 22/76 DNRC: Tendo em vista que a
jurisprudncia fonte de lei e, como as decises do STF a torna
exigvel em casos anlogos, entende o DNRC que as Juntas
Comerciais devem aceitar e definir contratos sociais onde
figurem menores impberes, desde que as suas cotas estejam
integralizadas e no constem dos contratos sociais atribuies
aos mesmos, relativas gerncia e administraes.
Instruo Normativa n 12 de 28.11.1986 DNRC: O
arquivamento de atos de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, da qual participam menores, ser
feito desde que o capital da sociedade esteja integralizado na
constituio, como nas alteraes contratuais, e, no sejam
atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.
Como antes mencionado, o Novo Cdigo Civil no tratou da matria, mas
revogou (art. 2.045) a parte primeira do Cdigo Comercial, que continha a regra que
vedava a participao do menor em sociedades comerciais (Art. 308 do C. Com.). A
teoria do ordenamento jurdico surge da necessidade de se dar unidade a um conjunto de
normas jurdicas esparsas e fragmentrias, sempre sujeitas ao risco constante demudana ao arbtrio dos detentores do poder. A incerteza e a insegurana no campo
jurdico motivaram o estabelecimento de um ordenamento jurdico baseado em trs
caracteres fundamentais: a unidade, a coerncia e a completitude.
A unidade vem a dar ao direito o atributo de ser um sistema unitrio de normas
que derivam da norma fundamental. A coerncia por sua vez, afasta a possibilidade de
haver antinomias no ordenamento jurdico atravs dos mecanismos de soluo das
incompatibilidades entre as normas (hierrquico, cronolgico e a especialidade). Porfim, a completitude vem a ser o atributo pelo qual se nega a existncia de lacunas na lei,
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seja pela presena de um espao jurdico vazio (o fato no regulado pela lei
irrelevante), seja pela existncia de uma norma geral exclusiva que considera permitido
tudo aquilo que no proibido nem comandado.
Por tais razes, ante a inexistncia de vedao legal, a doutrina amplamente
admite, aps a vigncia do NCC, a participao de menores impberes na sociedade,
consoante a diretriz do DNRC, antes referidas, seja por ato inter vivos ou mortis causae,
desde que presentes as seguintes condies:
(i) A sociedade deve ser daquelas em que a responsabilidade do scio
subsidiria e limitada;
(ii) O menor absolutamente incapaz ter que ser representado; ou, se
relativamente capaz, assistido;
(iii) O capital social dever estar totalmente integralizado, tanto na
constituio, como nas alteraes contratuais; e,
(iv) No sejam atribudos ao menor, poderes de gerncia e administrao.
O professor Srgio Campinho 9 acrescenta que na hiptese de aumento de capital,
deve-se promover a imediata integralizao do capital subscrito para que no haja
possibilidade de vulnerao do menor. Diz ainda que, no caso do capital no estar
totalmente integralizado, o menor s poder ingressar ou permanecer na sociedade
mediante autorizao judicial, aps a anlise dos riscos da empresa, haja vista a
disposio do art. 974 do NCC.
Cabe ainda ressaltar que, em caso de morte de scio, opera-se a resoluo da
sociedade quanto a este, hiptese em que s por acordo dos herdeiros com os scios
remanescentes pode ser feita a substituio do scio falecido (art. 1.028 do NCC). Neste
caso, preciso que a titularidade das cotas esteja estabelecida na partilha de bens
homologada pelo Juiz e que os demais scios no tenham optado pela dissoluo dasociedade.
Diante deste contexto, a capacidade do agente enquanto requisito de validade do
ato constitutivo da sociedade sofre eventuais temperamentos, em razo da possibilidade
de participao do menor.
9 CAMPINHO, Srgio, op, cit, p. 211
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O segundo requisito geral de validade a licitude, possibilidade e determinao
do objeto no precisa de maiores consideraes, porque decorre da anlise das
atividades elencadas no objeto social.
Objeto social lcito
Em relao ao objeto, as sociedades podem perseguir atividades econmicas ou
rurais, intelectuais 10 ou outra incompatvel com as atividades de natureza econmica,
tais como as esportivas, de beneficncia, morais ou religiosas. A atividade descrita no
objeto social dir se a sociedade simples ou empresria. No somente a organizao
ou a estrutura administrativa que adota; mas as finalidades a serem perseguidas no
objeto descrito no contrato que iro indicar se a sociedade simples ou empresria11.
Vale dizer que as sociedades limitadas se enquadram naturalmente entre as
sociedades empresrias 12, mas as sociedades simples podem, sem perder esta qualidade,
adotar a forma de sociedade limitada, como tambm de outros t ipos societrios.
Forma do Ato Constitutivo
O Terceiro requisito geral de validade a forma- tambm no demanda especial
ateno, o contrato de sociedade pode ser celebrado por instrumento particular ou por
escritura pblica, exige-se apenas que o ato constitutivo seja levado ao registro prprio
para que a sociedade obtenha personalidade jurdica (Art. 985 do NCC)
Desde longa data a doutrina se inclinou por entender que as sociedades de
capitais se constituem por estatutos. No que diz respeito s sociedades limitadas, a
hibridez do seu objeto nada tem que ver com o seu ato constitutivo, mas sim com o
carter personalista ou capitalista da sociedade, portanto, a sociedade permanece
contratual. Tais circunstncias levam tambm concluso que a limitada uma
sociedade contratual e personificada.
O contrato de sociedade gera relaes obrigacionais entre os seus participantes, e
entre estes e o novo sujeito de direito. A doutrina do direito comercial debateu pormuito tempo sobre a natureza dos atos constitutivos das sociedades13.
certo que o contrato firmado para a constituio de uma sociedade
disciplinado pelas normas do direito comercial, mas sua vinculao s normas
10 Cf. p. nico do art. 966 do NCC11 Neste sentido o acrdo proferido no proc. 2000.02.01.012520-2, Rel. Des. Federal Andr Fontes12
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial 25 ed. So Paulo: Saraiva. 2003, p. 46513 COELHO. Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial vol. 2 7 ed.. So Paulo: Saraiva. 2004. p.379/382.
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contratuais do direito civil inegvel, porquanto se traduz num acordo de vontades que
cria, extingue ou modifica direitos.
As sociedades de pessoas constituem-se por contrato haja vista a possibilidade
de prvio ajuste e negociao das clusulas contratuais. J nas sociedades de capitais o
ato constitutivo vem a ser o Estatuto que no admite negociao prvia de suas
clusulas por ser um instrumento equivalente a um contrato de adeso (art. 54 da Lei
8.078/90)
No entanto, prevalece o entendimento de que, em ambos os casos, trata-se de um
contrato plurilateral14, na esteira dos ensinamentos de Tlio Ascarelli, uma vez que os
scios comungam de objetivos comuns; e, mesmo havendo interesses antagnicos dos
contratantes, estes so coordenados para a realizao do objeto, o que indica uma
espcie singular de contrato.
CLASS IFICAO DAS SOCIEDADES S EGUNDO O CDIGO CIVIL
Sociedades personificadas e despersonificadas
As sociedades personificadas so aquelas que possuem personalidade jurdica
assim entendida como um conjunto de atributos que revelam autonomia do nome, do
domiclio, de nacionalidade e de patrimnio que acabam por consignar capacidade civil,
tributria e postulatria, para contrair direitos e obrigaes.
As sociedades no personificadas so aquelas que no possuem ou que no
promoveram a inscrio de seus atos constitut ivos no Registro Geral das empresas
mercantis (sociedades de fato) ou aquelas que seus atos constitutivos no tm validade
(sociedades irregulares), resultando na responsabilidade ilimitada e solidria dos scios
perante terceiros, sem benefcio de ordem (art. 990 CC). So as sociedades em comum eas sociedades em conta de participao.
Efeitos da personificao
A Personalidade jurdica a aptido da sociedade de contrair direitos e
obrigaes em nome prprio. A sociedade adquire personalidade jurdica com o
arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial. A Existncia legal da pessoa
jurdica comea com o arquivamento de seus atos constitut ivos no rgo competente e
14 Cf. Requio (op, cit, p. 469); Fbio Ulhoa (op,cit, p. 381), em sentido contrrio Jorge Lobo entende quese trata de um contrato complexo em razo da sociedade Ter natureza mista ou hbrida (op, cit, p. 71)
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termina com o arquivamento da dissoluo contratual e a baixa da inscrio do
empresrio no registro do comrcio. (art. 45, 985 e 1.150 do CC/02)
Os principais efeitos da personificao so:
1.Exclusividade e proteo do nome empresarial (Art. 33 da L. 8.934/94);
2.Autonomia patrimonial da sociedade em relao aos scios;
3.Aquisio do domiclio legal no lugar de sua sede15 (art. 75 CC/02);
4.Aquisio de nacionalidade brasileira (Art. 1.126 CC/02);
Como visto, o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade confere
capacidade civil, tributria e postulatria pessoa jurdica.
O principal efeito da aquisio da personalidade jurdica a autonomia
patrimonial que a sociedade adquire perante os scios, ou seja, separa-se o patrimnio
da sociedade do p atrimnio dos scios.
Tal efeito resulta no estabelecimento da responsabilidade patrimonial da
sociedade. Esta igual a do empresrio individual, ou seja, a sociedade responde
perante terceiros, por suas dvidas, de maneira pessoal (em seu nome), direta (com seu
prprio patrimnio); e, Ilimitada (at o montante da dvida).
Ocorre que os scios, por constiturem o patrimnio da sociedade atravs da
integralizao do capital, tambm assumem responsabilidade perante os credores da
sociedade.
No entanto, a responsabilidade dos scios subsidiria, nos termos dos artigos
1.023 e 1.024 do Cdigo Civil, que prescrevem:
Art. 1.023. Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas,
respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das
perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria.
Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por
dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.
Nos termos do inciso VIII do art. 997, todo e qualquer ato constitutivo de
sociedade deve conter a clusula de responsabilidade para efeito de se determinar a
responsabilidade dos scios e at mesmo o tipo societrio, sob pena de se considerar
que a responsabilidade dos scios ilimitada.
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Os scios assumem, subsidiariamente, responsabilidade ilimitada, mista ou
limitada pelas obrigaes sociais. A responsabilidade ilimitada resulta no fato de que os
scios se obrigam na forma do art. 1.023 do CC, ou seja, pelo saldo que faltar para
cumprir a obrigao que o patrimnio da sociedade no foi capaz de adimplir. A
responsabilidade mista ocorre nas sociedades em comandita simples e por aes, onde
existem scios que respondem na forma do art. 1.023 e outros que a lei estabelece um
parmetro para o alcance da obrigao do scio. Por fim, a responsabilidade limitada
assume duas feies, ou o scio responde apenas pela sua participao individual no
capital, ou o scio responde pelo valor de suas quotas e do capital em solidariedade com
os demais scios.
A limitao da responsabilidade do scio sua participao individualaparece
nas sociedades annimas, onde a responsabilidade dos scios ou acionistas limitada
ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas conforme dispe o art. 1 da
Lei 6.404/76, hiptese em que obriga-se cada scio ou acionista somente pelo preo
de emisso das aes que subscrever ou adquirir (art. 1.088 do NCC).
A limitao da responsabilidade participao individual, com solidariedade
pela integralizao do capital, ocorre nas sociedades limitadas, onde a
responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralizao do capital social, de acordo com o art.
1.052 do NCC.
Ocorre que a responsabilidade dos scios subsidiria pode dar ensejo a fraude
contra credores, mediante o uso indevido da pessoa jurdica. Diante da possibilidade de
alguns desvios, o legislador ptrio adotou a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica como forma de coibir eventuais abusos.
Casos de afastamento da responsabilidade subsidiria
a) Responsabilidade dos administradores
O art. 1.015 do NCC reza que os administradores podem praticar todos os atos
pertinentes gesto da sociedade, sendo scios ou no. Ocorre que o inciso III do
mesmo artigo dispe que o excesso dos administradores pode ser oposto pela sociedade
perante terceiros, no caso de operao evidentemente estranha aos negcios da
15
Enunciado 55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domiclio da pessoa jurdica empresarialregular o estatutrio ou o contratual, em que indicada a sede da empresa, na forma
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sociedade. Assim, se o administrador tambm for scio, responder pessoal e
ilimitadamente pelas obrigaes contradas.
Da mesma forma, o art. 1.016 do NCC, estipula a responsabilidade solidria e
pessoal dos administradores, perante terceiros e a sociedade, por culpa no desempenho
de suas funes.
b) Responsabilidade por deliberaes
O art. 1.080 do NCC prev a responsabilidade pessoal, solidria e ilimitada dos
scios que expressamente aprovarem deliberaes que resultem em infrao do contrato
social ou a lei. A hiptese afasta a responsabilidade limitada dos envolvidos em relao
s matrias aprovadas.
c) a desconsiderao da personalidade jurdica
A lei reconhece, em certos casos, a possibilidade de o Juiz desconsiderar a
personalidade jurdica da sociedade para atingir o patrimnio pessoal dos scios. A
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nasceu na Inglaterra, mas foi nos
EUA que ela se desenvolveu e migrou para outros pases. Foi introduzida no Brasil por
Rubens Requio e conhecida como doutrina da penetrao, ou tambm pela
expresso inglesa disregard of legal entity.
Como se sabe, a pessoa dos scios no se confunde com a da sociedade e os
patrimnios daqueles e desta no se comunicam. Portanto, o objetivo desta teoria
desconsiderar momentaneamente a personalidade jurdica da sociedade para atingir o
patrimnio dos scios, na hiptese de prtica de atos fraudulentos ou abusivos,
preservando-se, deste modo, os interesses e direitos dos credores prejudicados pelo mau
uso da sociedade.
Trata-se de uma exceo ao princpio da separao patrimonial, haja vista que odireito repudia a utilizao da personalidade jurdica da sociedade para acobertar
situaes antijurdicas.
Esta teoria se baseia na teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso
de direito16. Em nosso ordenamento jurdico encontramos o instituto da desconsiderao
da personalidade jurdica no art. 449 da CLT, no art. 18, da lei 8.884/94 CADE; no art
4, da lei 9.695/98; no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil.
dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Cdigo Civil.
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O Cdigo de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90) dispe:
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica
provocados por m administrao.
1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as
sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas
obrigaes decorrentes deste cdigo.
3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis
pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre
que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
O novo Cdigo Civil tambm tratou da matria em seu art. 50, vejamos:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Pressupostos da aplicao da teoria da Desconsiderao
A teoria da desconsiderao tem como pressuposto maior de aplicabilidade a
prtica de um ato ilcito e como pressupostos menores o abuso da personalidade
jurdica, configurado pelo desvio de finalidade e pela confuso patrimonial; e, a fraude
contra credores sedimentado no prejuzo experimentado por aqueles que tem obrigaes
a serem adimplidas pela pessoa jurdica.
16 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial,vol I, 25 ed..So Paulo:Saraiva. P. 379
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Teoria maior e teoria menor da desconsiderao
Doutrinariamente h uma diviso entre a teoria da desconsiderao maior e a
teoria da desconsiderao menor. A teoria. maior condiciona o afastamento da
personalidade jurdica da sociedade existncia do ato ilcito e da fraude ou abuso de
direito.
Para a teoria menor, o prejuzo do credor suficiente para o levantamento do
vu da sociedade e para a conseqente responsabilizao dos scios se a sociedade no
dispuser de bens suficientes para o adimplemento da obrigao.
Assim, a teoria maior firma-se no mau uso da sociedade e consolida-se pela
presena de um maior nmero de r equisitos para ser aplicada. Por outro lado, a teoria
menor considera a simples insatisfao do credor como requisito suficiente para a
desconsiderao da personalidade jurdica.
De toda sorte, ambas as teorias s sero aplicadas, se no houver como
responsabilizar diretamente a sociedade. Portanto, o tipo de responsabilidade atribuda
aos scios em cada espcie societria afasta a aplicao da teoria da desconsiderao,
uma vez que esta s poder ser aplicada se o ato praticado for ilcito.
Sobre a extenso do abuso da personalidade jurdica a que se refere o art. 50 do
Cdigo Civil, devemos dizer que o referido dispositivo reflete a aplicao da teoria da
desconsiderao maior, uma vez que o digesto civil condiciona a aplicao da referida
teoria comprovao do desvio de finalidade ou da confuso patrimonial.
Desconsiderao direta e desconsiderao inversa
A teoria da desconsiderao direta a positiva da no art. 50 do Cdigo Civil, ou
seja, ocorre quando os bens particulares dos scios so usados para o pagamento das
obrigaes da sociedade, ou seja, o credor da sociedade perpassa a sociedade para
adentrar diretamente no patrimnio do scio ou do administrador. J a teoria da
desconsiderao inversa incide quando os bens da sociedade so levados ao pagamentodas obrigaes da pessoa do scio, neste caso, desconsidera-se a existncia da sociedade
para entender que o patrimnio do scio engloba tambm o patrimnio da sociedade.
o caso da unipessoalidade ftica que se verifica quando, por exemplo, um scio detm a
quase unanimidade do capital social (99% p. ex.)
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Vale dizer que a desconsiderao da personalidade jurdica s atinge os efeitos
de certas e determinadas relaes de obrigaes, mas no atinge a essncia do ato
constitutivo, esclarecendo o assunto o Professor Fbio Ulhoa17 assim leciona:
A desconsiderao da personalidade jurdica no atinge a validadedo ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica. Uma sociedade
que tenha a sua autonomia patrimonial desconsiderada continua
vlida, assim como vlidos so todos os demais atos que praticou.
A separao patrimonial em relao aos seus scios que no
produzir nenhum efeito na deciso judicial referente quele
especfico ato objeto da fraude.
Desta forma, a extenso da confuso patrimonial para efeito de aplicao dateoria da desconsiderao da personalidade jurdica dever ser aferida luz do ilcito
praticado e da responsabilidade dos scios da sociedade, motivo pelo qual compete
privativamente ao juiz, no conhecimento do caso concreto, verificar se houve fraude
perpetrada com o uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para, somente aps,
realizar a desconsiderao.
Aspectos processuais
A desconsiderao da personalidade jurdica aparece sempre como um incidente
do processo, haja vista que, para a sua aplicao, necessrio que a sociedade (teoria da
desconsiderao direta) ou o scio (desconsiderao inversa) no tenha recursos para
adimplir a obrigao com o seu prprio patrimnio.
Assim, o provimento judicial que resolve este incidente processual ser uma
deciso interlocutria sujeita ao recurso de agravo retido previsto no art. 522 do CPC,
ou de instrumento, na forma do art. 524 do CPC. Distribudo o agravo, estes vo
imediatamente conclusos ao relator que poder dar-lhe provimento (art. 557 1-A) ou
negar seguimento ao recurso (art. 557, caput). Neste ltimo caso, cabe o agravo interno
previsto no art. 557, 1 do CPC para suscitar a manifestao do rgo colegiado. No
obtendo sucesso no conhecimento do recurso, a parte pode manejar Recurso Especial
para o STJ, presentes os pressupostos do art. 105, inciso III da Constituio Brasileira.
Caso o apelo especial no seja admitido cabe o agravo de instrumento do art. 544 do
17 COELHO. Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 15 ed. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 127
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CPC, hiptese em que o ministro relator pode dar provimento ao recurso, por deciso
monocrtica (art. 544, 3), ou, negar seguimento ao mesmo, hiptese em que caber o
agravo do art. 545 do CPC.
d) Responsabilidade Tributria dos scios
O direito societrio, enquanto ramo do direito comercial possui regras, institutos
e conceitos prprios que no se confundem com os dos demais ramos do direito. Da
mesma forma, o direito tributrio tambm se apresenta como um ramo autnomo da
cincia do Direito e como tal possui regras institutos e conceitos que somente podem ser
aplicados quando o assunto envolve tributos.
Assim a responsabilidade tributria, que pressupe disposio legal que atribuade modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa,
vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigao, conforme dispe o art. 128 do CTN.
Como visto, a responsabilidade tributria tem como pressuposto o crdito
tributrio e no o capital social ou a participao individual de cada scio, tal como
pressupe a responsabilidade societria. Por isso, somente disposio legal expressa
pode deslocar a responsabilidade pelo pagamento do tributo para terceira pessoa, desde
que obviamente vinculada de alguma maneira ao fato gerador da obrigao tributria.
Por tais motivos, nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em
que intervierem ou nas omisses de que forem responsveis (art. 134 do CTN), os
scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas (inciso VII).
Da mesma forma, so pessoalmente responsveis pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos prat icados com excesso de
poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN) os scios,
no caso de liquidao irregular de sociedade de pessoas (inciso VII do art. 134 do
CTN, c/c inciso I do art. 135 do CTN) e os diretores, gerentes ou representantes das
pessoas jurdicas de direito privado (inciso III do art. 135 do CTN).
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1) Dissoluo Irregular da Sociedade
O novo cdigo civil estabeleceu, nos arts. 1.033, 1.044 e 1.087, as formas e
causas de dissoluo regular da sociedade. Em virtude da expressa disposio legal, a
dissoluo societria que no atenda ao disposto nos artigos mencionados deve ser
considerada irregular.
A jurisprudncia do STF pacfica em considerar a dissoluo irregular como
uma das hipteses que ensejam a aplicao do art. 135 do CTN, para a
responsabilizao pessoal dos scios (art. 135, III c/c art. 134, VII), desde que, este,
exercendo funo de gerncia (administrao), no providencie a extino na forma
prevista em lei, vejamos:
Nos termos do art. 135, III do CTN so substitudos na
responsabilidade tributria os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurdicas de direito privado. Se a
firma encerrou suas atividades de forma irregular, pode,
qualquer uma das pessoas referidas na lei, ser citada com a
penhora de seus bens, para garantia da execuo fiscal.
Precedentes da Corte. (RE n 113.854-RJ, AC da 2 T do STF,de 26.08.87, Rel Min. Carlos M adeira, RTJ 124/365).
Questo controvertida se poderia o administrador, estranho ao quadro social,
ser responsabilizado pessoalmente no caso de dissoluo irregular da sociedade.
Os administradores da sociedade, mesmo os estranhos ao quadro social,
enquadram-se como representantes das pessoas jurdicas de direito privado, nos termos
dos arts. 1.015 e 1.064 do CC. Contudo, a dissoluo da sociedade ocorre de plenodireito (art. 1.033) por deciso judicial (art. 1.034) ou por estipulao do contrato social
(art. 1.035), surge da a dvida acerca da possibilidade da execuo fiscal ser dirigida
pessoalmente contra o administrador, nomeado por ato em separado.
Ora, se a dissoluo da sociedade se deu por ato do administrador que, por ato
prprio, ensejou a dissoluo irregular, nenhuma dv ida h que este ser pessoalmente
responsvel pelos tributos que a sociedade deixou de recolher, nos termos do art. 1.015
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e 1.016 do NCC c/c art. 135, III do CTN, pois agiu com evidente m-f, alm de ter
perpetrado a fraude.
Por outro lado, se a dissoluo irregular se deu por ato do administrador, em
cumprimento de deliberao dos demais scios, incide o art. 1.080 do NCC que
determina a responsabilidade ilimitada dos scios que expressamente aprovaram ou
anuram com a dissoluo irregular.
Por tais razes, podemos concluir que as alteraes do novo cdigo civil no
afastam a incidncia do art. 135 do CTN e p ossibilitam, caso a caso, a responsabilizao
pessoal dos scios que exeram a administrao da sociedade e dos administradores,
estranhos ao quadro social, na hiptese de dissoluo irregular da empresa.
2) O No Recolhimento Tempestivo dos Tributos
O Superior Tribunal de Just ia j fechou questo acerca da responsabilidade dos
scios quando no houver o recolhimento t empestivo dos tributos. A corte entendeu que
a obrigao do recolhimento do tributo devido da pessoa jurdica (sociedade), e no do
diretor ou scio gerente. dominante no STJ o entendimento que o no recolhimento
do tributo, por si s, no constitui infrao lei suficiente a ensejar a responsabilidade
solidria dos scios, ainda que no exerccio da gerncia, sendo necessrio provar que os
mesmos agiram dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. Vejamos a ementa:
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOREGIMENTAL. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADEDE SCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN.PRECEDENTES.1. Agravo Regimental interposto contra deciso que negou
provimento ao agravo de instrumento ofertado pela parte agravante.2. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial norespondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pelasociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente,administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando hdissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei
praticada pelo dirigente.3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimniosocial que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Osdiretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradasem nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com
terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos
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atos praticados com violao do estatuto ou lei (art. 158, I e II, daLei n 6.404/76).4. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios(diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) soresponsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a
obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado deexcesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ouestatutos (art. 135, III, do CTN).5. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal.Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes,ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar-se emresponsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo deinfrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. Precedentes desta Corte Superior.6. Agravo regimental no provido. (AGA 490702 / RS; AGRAVOREGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO2003/0011958-0 - Min. JOS DELGADO).Assim, diante da jurisprudncia pacfica do STJ, a menos que seja comprovado,
nos autos da execuo fiscal, o excesso de poderes ou a infrao do contrato social ou
do estatuto, o simples inadimplemento do tributo no caracteriza, por si s, infrao
legal a ensejar a responsabilidade pessoal do administrador, seja ele scio ou no da
sociedade. O entendimento pacfico no sentido de que a responsabilidade dos
administradores subjetiva e depende da prova da fraude lei ou ao contrato.
3) Contribuies previdencirias
Contudo, no que tange s contribuies previdencirias, a Lei 8.620 de 1993
estabelece em seu artigo 13, a responsabilidade solidria pelos dbitos perante a
previdncia social, vejamos:
Art. 13. O titular de firma individual e os scios das empresas por
cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com
seus bens pessoais, pelos dbitos junto seguridade social.
Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores,
os gerentes e os diretores respondem solidariamente e
subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao
inadimplemento das obrigaes para com a seguridade social, por
dolo ou culpa.
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Neste caso especfico, o simples inadimplemento das obrigaes previdencirias
resulta a responsabilidade subsidiria e solidria dos administradores, diretores, gerentes
e acionistas controladores pelas contribuies impagas.
Sociedade brasileira e estrangeiraO art. 1.126 do CC/02 dispe: nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no pas a sede de sua administrao.
Assim, ser nacional aquela que preencher os requisitos acima identificados ao
passo que ser estrangeira toda aquela que no for organizada segundo as leis de nosso
ordenamento jurdico ou que no tenha a sua sede no Brasil.
Vale dizer que a nacionalidade dos scios no influi na designao da
nacionalidade da sociedade, no obstante, a sociedade estrangeira ser obrigada a manter
permanentemente, representante no Brasil com poderes para receber citao judicial
pela sociedade (art. 1.138 CC/02).
Cumpre ainda dizer que a sociedade estrangeira depende de autorizao prvia
do Poder Executivo, que pode ser condicionada defesa dos interesses nacionais, para
funcionar no pas, e se submete, aps recebida tal autorizao, aos tribunais brasileiros,
quanto aos atos ou operaes p raticados no Brasil (art. 1.135 e 1.137 CC/02).
Sociedades simples e empresriasAlguns fatores devem ser considerados para se distinguir as sociedades em
simples ou empresrias.
O principal aspecto a ser considerado a atividade ou conjunto de atividades
perseguidas pela pessoa jurdica. Se a atividade de natureza econmica, verificados os
demais elementos da empresa e os requisitos necessrios para a caracterizao da figura
do empresrio, a priori, estaremos diante de uma sociedade empresria.
Contudo, se a pessoa jurdica desenvolve atividade rural, intelectual ou outraincompatvel com as atividades de natureza econmica, tais como as esportivas, de
beneficncia, morais ou religiosas, estaremos diante de uma sociedade simples.
Vale dizer que a descrio da atividade obrigatria nos atos constitutivos de
sociedades na clusula referente ao objeto (art. 997, II do CC), portanto, a verificao da
natureza da sociedade ser decorrente da atividade descrita no contrato social.
Outro aspecto a ser considerado o registro. Assim porque o artigo 1.150 do
Cdigo Civil estabelece que o Registro Pblico de Empresas Mercantis privativo dosempresrios e das sociedades empresrias, ao passo que o Registro Civil das Pessoas
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Jurdicas reservado para as sociedades simples. Logo, a definio do rgo
competente para arquivar os atos constitutivos tambm um fator determinante para a
caracterizao de uma sociedade como simples ou empresria.
Outro fator que permite o enquadramento de uma sociedade como simples ou
empresria a organizao. Este elemento de empresa compreende a utilizao racional
dos fatores de produo (capital, trabalho, insumos e tecnologia) em torno da atividade
desenvolvida. Assim, ser empresria a sociedade que possui organizao dos fatores de
produo, ao passo que ser simples a sociedade que no tiver organizao em sua
atividade.
Espancando o tema, temos as lies do professor Jos Edwaldo Tavares Borba18:
As sociedades simples so as que no dispem de uma estrutura
organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades
intelectuais, a atividades rurais (agricultura e pecuria) e a negcios
de pequeno porte (pequena empresa), cabendo registr-las no
Registro Civil das Pessoas Jurdicas RCPJ. As sociedades
empresrias so todas as demais (art. 982), inclusive a sociedade
dedicada atividade rural, contanto que se inscreva no registro
Pblico de Empresas Mercantis RPEM (art. 984).
Portanto, os fatores que permitem enquadrar uma sociedade como simples ou
empresria so (i) a atividade descrita no objeto do ato constitutivo, (ii) a organizao
da atividade em torno dos fatores de produo; e, (iii) o rgo competente para o
registro dos seus atos constitutivos.
Vale dizer que antes do NCC, havia a separao entre sociedades comerciais e
sociedades civis, sendo que o objeto da primeira era a atividade mercantil e o da
segunda a atividade civil. Com a unificao promovida pelo novo cdigo civil, o objeto
do direito empresarial ser o exerccio da atividade de empresa e as sociedades simples
e empresrias, que esto relacionados com as atividades economicamente organizadas.
A sociedade empresria
A sociedade empresria aquela destinada atividade econmica organizada
para a p roduo ou circulao de bens ou servios (art. 982 CC), ou seja, a que tem
atividade prpria de empresrio.
18 BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg. 22.
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O requisito da capacidade civil das sociedades obtido com a inscrio de seus
atos constitutivos no rgo competente (art. 45; 985 e 1.150 do CC/02) oportunidade
onde a sociedade adquire autonomia do nome, do domiclio de nacionalidade e de
patrimnio, adquirindo capacidade civil, tributria e postulatria.
J o requisito da ausncia de proibio legal deve ser aferido, primeiramente, sob
o aspecto da necessidade de autorizao do poder executivo para o funcionamento da
sociedade previsto no art. 1.123 do CC/02. De acordo com a atividade a ser perseguida,
as sociedades dependem de autorizao para funcionar. Enquanto no obtida tal
autorizao as sociedades esto impedidas de exercer a atividade, o que tambm traz
impedimento de serem consideradas empresrias.
Sociedades entre cnjuges
Antes da vigncia do novo cdigo civil, muitos julgados consideraram nula a
sociedade constituda apenas por cnjuges, independentemente do regime do
casamento. Segundo esta jurisprudncia tal sociedade ensejaria objetivos fraudulentos,
pois permitiria a alterao do regime legal dos bens do casal ou a limitao da
responsabilidade no exerccio da empresa.
Desde a vigncia da Constituio de 1988 no mais existe distino entre os
direitos do homem e da mulher, que no depende mais de autorizao do marido para
dispor sobre a sua parte na meao, podendo compromet-la ou exclu-la
definitivamente, em sociedade com o marido, nos termos do art. 1.642 do CC.
O novo cdigo civil permite aos cnjuges contratar sociedade entre si, ou com
terceiros, desde que no sejam casados pelo regime da comunho universal de bens ou
da separao obrigatria (art. 977 c/c 1.641 a 1.647 do CC), ainda que um terceiro
integre a sociedade.
Nos casos em que a separao obrigatria, a cautela do legislador se apresenta
evidente, posto que a prpria lei, ao impor a separao, pretende, por razes de polticalegislativa, o r igoroso seccionamento dos patrimnios.
Entretanto, quando o regime de bens for o da comunho universal, a restrio
imposta no encontra uma justificativa plausvel, uma vez que alguns bens do casal (art.
1.668), no integram a comunho. Consequentemente, e como os patrimnios no se
confundem totalmente, a sociedade agregaria pessoas distintas, com realidades
patrimoniais prprias. Alm disso, e especialmente em se tratando de sociedade de
responsabilidade limitada, o que importa a dotao de capital que os scios fazem
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sociedade, no sendo relevante indagar se a origem desse capital o patrimnio comum
dos scios, ou patrimnio isolado de cada um destes.
Com relao comunho universal, especialmente se a participao for em
sociedade annima ou em sociedade limitada de capitais, cujos aportes dos scios
guardam a conotao de investimento, a proibio no se justifica porque nestas
sociedades, o que importa a aglutinao de capitais, que, no caso, estaria atendida, e
pluralidade de scios, que tambm, a toda evidncia, estaria preenchida, pouco
importando o regime do casamento para efeito da composio da sociedade.
Com relao s sociedades empresrias entre cnjuges, casados pelo regime da
comunho universal ou pelo regime da separao obrigatria, constitudas antes do
advento do novo cdigo civil, devemos dizer que o contrato social firmado poca, uma
vez revestido das formalidades exigidas por lei, se traduz num ato jurdico, perfeito,
vlido e eficaz, que no pode este ser afetado por de lei posterior, na forma do art. 5,
XXXVI da Constituio Brasileira.
Por tais motivos entende-se que o contrato de sociedade firmado entre cnjuges
casados pelo regime da comunho universal, ou da separao obrigatria, antes da Lei
10.406/2002, uma vez produzido de acordo com as regras jurdicas vigentes poca,
vlido e eficaz porque se traduz em um ato jurdico perfeito. A nova redao do art. 977
do Cdigo Civil em nada afeta a validade de tais instrumentos, haja vista que a garantia
constitucional de proteo segurana jurdica.
Neste sentido so os ensinamentos de Jos Edwaldo Tavares Borba19:
Quanto s sociedades j constitudas quando da vigncia do novo
Cdigo, o entendimento dominante, inclusive no Departamento
Nacional de Registro do Comrcio (Parecer Jurdico
DNRC/COJUR n 125/03), no sentido de que essas sociedadesentre marido e mulher, qualquer que seja o regime de bens do
casamento, estariam protegidas pelo preceito constitucional que
tutela o ato jurdico perfeito. No obstante as sociedades, por
representarem uma relao jurdica de natureza continuada,
sujeitem-se lei nova, a matria em discusso concerne s
condies para contratar, e estas, a toda evidncia, devero ser
19 BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio.9 ed.Rio de Janeiro: Renovar.2004.pg.47.
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aferidas quando da contratao. O vnculo contratual precede lei
nova- rege-se pela legislao anterior anterior;o funcionamento da
sociedade projeta-se sob a nova lei- a esta submete.
Contudo, diante da redao atual do art. 977 do CC/02, podemos dizer que existe
impedimento para a constituio de sociedades entre cnjuges casados pelo regime
separao obrigatria ou da comunho universal, motivo pelo qual, tais sociedades so
impedidas de funcionar e, portanto, de serem empresrias.
A sociedade que persegue atividade rural
A sociedade que tenha por objeto as atividades de empresrio rural pode
requerer o registro como sociedade empresria, ficando equiparada a esta aps a
inscrio no Registro Pblico das Empresas M ercantis (art. 984 CC).
A sociedade por aes
Conforme dispe o pargrafo nico do art. 982 do Cdigo Cvel, as sociedades
por aes, independentemente de seu objeto, so sempre empresrias. Trata-se de
empresariedade pela forma societria adotada e pela maneira de diviso do capital a ser
investido pelos scios, motivo pelo qual torna-se irrelevante a atividade para a sua
caracterizao.
Principais caractersticas da sociedade empresria
a) Constitui-se por contrato ou estatuto;
b) Nasce com o registro do contrato no Registro geral das empresas mercantis a
cargo das Juntas Comerciais;
c) Tem por nome uma firma (razo social) ou denominao;
d) Extingue-se pela dissoluo, por expirado o prazo de durao, por iniciativa
dos scios ou p or ato de autoridade;
e) uma pessoa jurdica distinta de seus scios;
f) Tem vida, direitos, patrimnio e obrigaes prprios;g) representada por Administrador indicado no contrato ou em ato em
separado;
h) Pode modificar a sua estrutura, por alterao do quadro social ou mudana
de objeto;
i) Ser nacional se a sociedade for organizada de acordo com as leis brasileiras
e que tenha no pas a sede da sua administrao (art. 1.126 CC);
j) Nas empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e d e sons e imagens, ocapital estrangeiro s p ode participar at o limite de 30% (art. 222 CF)
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As sociedades empresrias devem se constituir segundo um dos tipos previstos
nos artigos 1.039 a 1.092 nestes so encontrados diversos tipos societrios:
1) Sociedade em nome coletivo art. 1.039;
2) Sociedade em comandita simples -1.045;
3) Sociedade limitada 1.052;
4) Sociedade annima 1.088; e,
5) Sociedade comandita por aes 1.090.
Sociedade simples (no empresrias)
O conceito de sociedade simples se d por excluso, todas as sociedades que no
forem empresrias sero simples, incluindo-se a as cooperativas por expressa
determinao legal.
As sociedades simples exploram atividades profissionais ou tcnicas (art. 997
CC) e podem adotar os tipos societrios previstos para as sociedades empresrias (Art.
983 CC).
Cooperativas
As cooperativas so sociedades sem objetivo de lucro, constitudas em benefcio
dos associados, podendo operar em qualquer ramo de atividade. Regulam-se pela Lei
5.764 de 1971 e so sempre consideradas como sociedades simples, qualquer que seja o
seu objeto (Art . 982, p. nico do CC)
ELEMENTOS DA EMPRESA
Os elementos da sociedade identificam-se com o conceito de fundo de comrcio,
haja vista que este envolve o complexo de bens que esto a servio do empresrio para o
exerccio da empresa.
PATRIMNIO DO EMPRESRIO
O patrimnio do empresrio, seja ele individual ou coletivo, formado pelo
conjunto de bens e direitos que compe ativo; o capital e os resultados acumulados no
patrimnio lquido da empresa. O balano patrimonial da empresa descreve o
patrimnio do empresrio mediante o confronto do conjunto de bens e direitos de
titularidade do empresrio (ativo) com as obrigaes a pagar (passivo). O resultado
positivo no confronto destes elementos demonstra a existncia de patrimnio livre e
desembaraado de titularidade do empresrio, ao passo que o saldo negativo no
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confronto destas contas reflete a inexistncia de patrimnio e d ensejo situao
falimentar.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
O estabelecimento empresarial vem a ser o complexo de bens, corpreos e
incorpreos, organizado