MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIOSUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃOCOORDENAÇÃO GERAL DE ADMINISTRAÇÃO E RECURSOS HUMANOSCOORDENAÇÃO DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS
PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 55000.000113/2015-91
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015
Objeto: Contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, dos serviços
de vigilância patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados nas dependências
do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis que venham
a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e exigências
estabelecidas neste Edital e seus anexos.
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO
IMPUGNANTE: MISTRAL SEGURANÇA LTDA. CNPJ: 11.733.868/0001-17
O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício das
suas atribuições regimentais e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520, de 17
de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 e,
subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta
para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e decisões acerca da
Impugnação recebida, por meio eletrônico (via e-mail).
1. DA IMPUGNAÇÃO
A interessada impugna itens editalício, no que se referem a qualificação técnica,
bem como os prazos de execução do objeto, conforme a seguir:
“Ao PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015 (Processo Administrativo n.°
55000.000113/2015-91), pelos motivos e fundamentos que a seguir encontram-se aduzidos:
1. DA HABILITAÇÃO À IMPUGNAÇÃO
A ora requerente, está devidamente de posse do Edital do Pregão Eletrônico nº
06/2015, conforme retirada digital do mesmo, e diante do objeto social e condições da licitação,
constituindo a impugnante, em legalmente interessada na apresentação de proposta ao certame
cujo objeto é a "contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, dos
serviços de vigilância patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados nas
dependências do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis
que venham a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e
exigências estabelecidas no Edital e seus anexos" e, portanto, habilitada a presente
Impugnação, nos termos do subitem 18 do edital e demais legislações correlatas.
2. DA RAZÃO DA IMPUGNAÇÃO
A impugnante, ao tomar conhecimento do Edital do Pregão Eletrônico nº 06/2015, e
analisar detalhadamente os seus termos, observou a existência de questão que se continuada poderá
afrontar sobremaneira, os pressupostos legais insertos na Lei n.º 8.666/93.
A licitação constitui um procedimento que se destina, precipuamente, a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração Pública, garantindo aos potenciais contratados o
respeito aos princípios insertos no artigo 3.º da Lei n.º 8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
O artigo retro foi vinculado ao artigo nº 37 da Constituição Federal, onde o Princípio
da Legalidade é específico para Administração Pública, ao estabelecer que administrador
público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei, senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
Ensina Marçal Justen Filho na obra Curso de Direito Administrativo, 8º edição, fl. 104.
Editora Fórum:
“O princípio consiste em norma jurídica que consagra modelos genéricos e abstratos
de conduta, sem estabelecer uma solução única e predeterminada abstratamente.
O princípio produz uma delimitação das condutas compatíveis com o direito.
Consagra uma moldura, no sentido de contemplar um limite entre condutas lícitas
e as ilícitas. Isso significa que a aplicação do princípio envolve, como primeira etapa,
a identificação desse limite, algo que até pode ser fixado de modo teórico e
abstrato.
Mas o princípio não se restringe a fixar limites, porque também impõe a escolha da
melhor solução possível o que significa a necessidade da análise do caso concreto.
Nessa segunda etapa, as circunstâncias da vida real condicionam a aplicação do
princípio. Assim se passa porque as características da vida real variam caso a caso,
sendo impossível estabelecer uma solução única e geral aplicável de modo
uniforme...”
Celso Antônio Bandeira de Mello na obra Curso de direito administrativo, 12ª edição,
fl. 748, Malheiros Editores, 2000, afirma que a violação a um princípio é a forma mais grave de
ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Senão vejamos:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque
representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua
estrutura mestra”.
Dessa forma, todas as vezes que são averiguadas irregularidades, ou mesmo itens que
possam vir a macular o caráter competitivo da licitação, cabe a parte interessada contestar os termos
do edital.
Nesse diapasão, é que o impugnante vem formalmente impugnar o subitem 5.16.4
pertinente à Qualificação Técnica, a saber:
5.16.4 – Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de
Segurança e Medicina do Trabalho), conforme NR4 da Portaria 3214/78 do MTE
(Ministério do Trabalho e Emprego) fornecida pela SRTE/DF
(Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).
A exigência estabelecida no subitem acima não pode prosperar aos termos do Edital
pelas razões de fato e de direito a seguir delineadas.
3.1. DA VIOLAÇÃO DO INC. XXI DO ART 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988 CONCATENADO COM ART. 30 DA LEI Nº 8.666/1993
O item impugnado, subitem 5.16.4 não deve permanecer no rol dos documentos
exigidos para habilitação, visto sua total impertinência na qualificação jurídica das Empresas
que participaram do certame.
O artigo nº 30 da Lei nº 8.666/1993 estabelece a documentação exigida, face á
habilitação técnica nas licitações públicas:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de
cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,
e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando
for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso
das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por
pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas
entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de
nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,
detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço
de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de
maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências
de quantidades mínimas ou prazos máximos;
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo, mencionadas
no parágrafo anterior, serão prévia e objetivamente definidas no instrumento
convocatório.
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas
no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional
equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando
for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito
público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer
outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,
equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o
cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de
relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas
cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade
técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução,
cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise
dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta
especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do
objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação
de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da
capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão
participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
administração.
A exigência contida no subitem 5.16.4 na habilitação técnica não encontra
guarida na legislação e jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas, tampouco na lei
específica.
Assim, as recomendações jurisprudenciais denotam que os Órgãos licitantes
deixem de contemplar em seus editais requisitos injustificados que comprometam a
competitividade do certame.
Portanto, não é lícita a exigência na fase de habilitação técnica a apresentação de
documentos registro do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do
Trabalho) na Delegacia Regional do Trabalho - DRT do Ministério de Trabalho.
A inobservância da norma acima torna a licitação irremediavelmente viciada, pois
frustra o intuito do legislador que, ao criá-la, assegurou a isonomia do acesso e a competitividade do
certame, e por esta razão deve ser alijada do edital.
Seguindo as razões de impugnação, o artigo nº 37, inciso XXI da Constituição Federal,
estabelece que somente serão permitidas, nos processos licitatórios exigências de qualificação técnica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações licitadas.
Na linha de proibir a implementação de cláusulas que se mostrem desarrazoadas, a
legislação estabeleceu que somente pudessem ser previstas no ato convocatório as exigências
autorizadas pela Lei 8.666/93.
Observando o artigo 3º da Lei 8.666, pode-se identificar que o legislador procurou
observar os parâmetros constitucionais esculpidos no artigo 37 da Constituição Federal para definir
que estão excluídas tanto as clausulas expressamente reprovadas pela Lei quanto às não
expressamente por ela permitidas.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato;
Embora bastasse a observação da regra retro para se concluir que o item impugnado
está eivados de ilegalidade, a observação do artigo 30, mormente o § 6 define as limitações das
exigências do Edital, bem como veda a exigência de comprovação de atividade que acabe restringindo
o acesso à licitação.
Assim, deixa a Administração de resguardar o interesse público na contratação de
serviços terceirizados ao tempo que fere o princípio da legalidade.
A vontade da Administração Pública é a definida pela lei e dela deve decorrer,
ou seja, na relação administrativa, temos uma relação de submissão do Estado em relação à lei,
constituindo-se, portanto em uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais,
posto que a lei os define e estabelece os limites de atuação do Estado que objetivem restringir
o exercício dos referidos direitos em prol da sociedade.
Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades
particulares, deve, o Agente Público, agir com a finalidade de atingir o bem comum, os
interesses públicos, e sempre segundo aquilo que a lei lhe impõe.
Cabe ressaltar que o ora Impugnante recorre a este remédio para que no
decorrer do processo, o interesse público não venha a ser prejudicado, visto que as exigências
supra restringem a competitividade do certame, o que contraria a legislação vigente.
4. DO PEDIDO
Pelo acima exposto, o Impugnante requer a Vossa Senhoria que seja a presente
impugnação administrativa recebida e acolhida para que o edital seja RETIFICADO com a exclusão do
subitem 5.16.4, não só pela ilegalidade apontada, mas também por frustrar o caráter competitivo do
certame, pelo que será feita JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília-DF, 18 de agosto de 2015.”
IMPUGNANTE: ZEPIM SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA, CNPJ nº 02.282.727/0001-34.
O Pregoeiro do Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA, no exercício das
suas atribuições regimentais e por força dos art. 4º, incisos XVIII e XX da Lei nº 10.520, de 17
de julho de 2002; art. 8º, inciso IV do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005 e,
subsidiariamente, do inciso II do art. 109 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, apresenta
para os fins administrativos a que se destinam suas considerações e decisões acerca da
Impugnação recebida, por meio eletrônico (via e-mail).
1. DA IMPUGNAÇÃO
A interessada impugna itens editalício, no que se referem a qualificação técnica,
bem como os prazos de execução do objeto, conforme a seguir:
“o Edital em tela pelas razões de fato e de direito que
passa a aduzir.
PREFACIAIS DE MÉRITO
Sr. Pregoeiro, foi dado conhecimento aos interessados que no dia 21
de agosto de 2015 será realizada abertura do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015
para contratação de empresa para a prestação dos serviços de vigilância
patrimonial desarmada, diurna e noturna a serem executados nas dependências
do Ministério do Desenvolvimento Agrário – SEDE, bem como em outros imóveis que
venham a ser ocupados pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições,
quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.
Com a devida vênia, existe equívoco no instrumento
convocatório em questão, que pode culminar com a nulidade de
todo o processo licitatório eis que o edital em tela afronta
dispositivos legais que regem o procedimento licitatório,
Regulamento do Pregão Eletrônico disposto no Decreto nº 5.450,
de 2005, pelo Decreto nº 3.555, de 2000, pela Lei nº 10.520, de 2002,
e alterações, na Lei nº 8.666/93 aplicando-a de forma subsidiaria.
É importante se ressaltar que o certame tem por objeto o definido do
item 1, subitem 1.1. que trata:
“1. DO OBJETO
1.1. O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais
vantajosa para a Contratação de empresa especializada na
prestação, de forma contínua, dos serviços de vigilância
patrimonial desarmada, diurna e noturna, a serem executados
nas dependências do Ministério do Desenvolvimento Agrário –
SEDE, bem como em outros imóveis que venham a ser ocupados
pelo Órgão em Brasília-DF, conforme condições, quantidades e
exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos.
1.2. A licitação será realizada em grupo único, formado pelos
itens descritos no tópico 4.6 do Termo de Referência.” (negrito
nosso)
Ressaltamos que o Certame é do Tipo "MENOR PREÇO".
Sr. Pregoeiro, no Anexo I (Termo de referência) do edital
em tela no subitem 5.16.4, faz a exigência abaixo, verbis:
5.16.4 – Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado
em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho),
conforme NR4 da Portaria 3214/78 do MTE (Ministério do Trabalho
e Emprego) fornecida pela SRTE/DF (Superintendência Regional
do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).
Sr. Pregoeiro, importante destacarmos que o Objeto principal do
presente Edital, é a prestação de serviços de vigilância desarmada, ora, a
exigência de apresentar prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado
em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho), conforme NR4 da Portaria
3214/78 do MTE é completamente inadmissível pois não é pertinente e compatível
com o objeto, tornando-se uma exigência sem qualquer finalidade, até porque
como ressaltado, a contratação é para prestação de serviços de vigilância
desarmada e não em engenharia de segurança ou medicina do trabalho.
Mais uma vez frisamos, o OBJETO central da presente licitação é
a prestação de serviços de vigilância desarmada.
Douto julgador, nunca é demais transcrevermos o
Parágrafo único do Art. 5º do DECRETO 5.450 DE 31 DE MAIO DE 2005:
Art. 5o OMISSIS
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da
licitação serão sempre interpretadas em favor da
ampliação da disputa entre os interessados, desde
que não comprometam o interesse da
administração, o princípio da isonomia, a finalidade
e a segurança da contratação.
Destacamos ainda, que a exigência é cerceadora do
livre acesso ao certame. Como se verifica ao invocar essa
exigência o Edital em tela viola o direito líquido e certo à
participação no Certame de inúmeras empresas, uma vez que tal
exigência contraria flagrantemente o disposto no art. 3º, do
estatuto das Licitações, vejamos o que dispõe o artigo
mencionado, in verbis:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração e será procedida e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação do
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem
o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o fim específico objeto do contrato.”
Ora, tal exigência antes de absurda, pois não consta nas previsões de
exigências contidas no Regulamento do Pregão Eletrônico disposto no Decreto nº
5.450, de 2005, pelo Decreto nº 3.555, de 2000, pela Lei nº 10.520, de 2002, e
alterações, na Lei nº 8.666/93 aplicando-a de forma subsidiaria, sendo certo que a
exigência fere também aos preceitos contidos no Art. 30, § 5º, da Lei 8.666, de
21.06.93 (atualizada),in verbis:
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-
se-á a:
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em
locais específicos, ou de quaisquer outras não previstas nesta Lei,
que inibam a participação na Licitação.”
Como afirmamos anteriormente, a exigência fere a Lei das Licitações,
ferindo ainda, a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, Inciso XXI, verbis:
“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou funcional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao
seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure a igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual, somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
De suma importância ressaltarmos mais uma vez, que no intuito de
coibir abusos na discricionariedade dos agentes públicos, o legislador pátrio fez
constar no bojo da lei licitatória, mais precisamente no art. 3º, § 1º, que "É vedado
aos agentes públicos: I- admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade,
da sede ou Domicílio dos licitantes proponentes ou de qualquer outra circunstância
ou irrelevante para o específico objeto do contrato;".
Na área da doutrina citamos o jurista NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
Ministro do STJ em sua brilhante Obra TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E
TRIBUTÁRIO, Editora UFC, Edição 1998, quando analisa o tema [EXIGÊNCIAS] e rigor
nos julgamentos ou previsões [EXIGÊNCIAS] o faz com clareza ímpar, vejamos seu
entendimento às páginas 85 e seguintes:
"...deve-se entender que as diretrizes constitucionais não
permitem é que a Administração Pública, ao formular o edital do
certame, impondo as exigências para habilitação dos
interessados, aja de forma irrazoável ou abusiva, criando
obstáculos ou dificuldades que apenas limitem a amplitude da
seleção, afetem a igualdade entre os concorrentes ou possam
direcionar os seus resultados, sem proveito imediato (e até com
prejuízo) para o macro-interesse público (escolha do melhor
licitante).
O que se proíbe, em prol da amplitude, isonomia, utilidade e
economicidade da licitação e do contrato é que, na fase de
habilitação dos interessados, se façam exigências
desnecessárias, inúteis, ou estéreis, impertinentes com o objeto
do procedimento ou de tal forma burocratizantes, que
demandem altos custos e esforços para o seu atendimento, sem
proveito visível para o interesse da Administração.
O teor do art. 3º., parágrafo 1º, I, da Lei 8.666/93, empregando
termos de larga abrangência, diz que os atos de convocação
das licitações não poderão conter qualquer circunstância
impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato,
assim se fixando um comando normativo excludente de
exigências estéreis ou inúteis, que somente teriam o efeito de
empecer a amplitude da seleção, dirigir o seu resultado ou impor
liames burocratizantes e incompatíveis com o espírito de nossa
época.
Ainda com relação a Doutrina sobre o tema e em
particular ao Art. 3º, transcrevemos o lúcido entendimento do
grande mestre MARÇAL JUSTEN FILHO, In COMENTÁRIOS À LEI DE
LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, 8ª Edição, Editora
Dialética, pág. 57 e seguintes, quando interpreta o artigo acima
citado, verbis:
“Esse artigo apresenta excepcional relevância,
devendo-se reconhecer a ele um destaque superior
aos demais dispositivos da Lei. O art. 3º consagra os
princípios norteadores da licitação.
O conceito de princípio foi exaustivamente
examinado por Celso Antônio Bandeira de Mello,
quando afirmou que é “a disposição expressa ou
implícita, de natureza categorial em um sistema,
pelo que conforma o sentido das normas
implantadas em uma ordenação jurídico-positiva”.
Deve lembrar-se que a relevância do princípio não
reside na sua natureza estrutural, mas nas suas
aptidões funcionais. Vale dizer, o princípio é
relevante porque impregna todo o sistema, impondo
ao conjunto de normas certas diretrizes axiológicas.
O princípio é importante não exatamente por ser a
“origem” das demais normas, mas porque todas
elas serão interpretadas e aplicadas à luz dele.
Quando se identifica o princípio fundamental do
ordenamento jurídico, isola-se o sentido que
possuem todas as normas dele integrantes.
O art. 3º sintetiza o conteúdo da Lei, no âmbito da
licitação. Os dispositivos restantes, acerca de
licitação, desdobram os princípios do art. 3º, que
funciona como norteador do trabalho hermenêutico
e de aplicação da Lei das licitações. Nenhuma
solução, em caso algum, será sustentável quando
colide com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o
caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete
deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas
soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as
incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir
mais de uma solução compatível com ditos
princípios, deverá prevalecer aquela que esteja
mais de acordo com eles ou que os concretize de
modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve
nortear a atividade tanto do administrador quanto
do próprio Poder Judiciário. O administrador, no
curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O
julgador, ao apreciar conflitos derivados de
licitações, encontrará a solução através desses
princípios. (negritamos e destacamos)
WÁLTENO MARQUES DA SILVA, In Procedimentos para
Licitar, Editora Consulex, 1ª Edição, ao analisar o artigo 3º, também
o faz, com singular transparência, verbis:
“O instituto da licitação junge-se à observância dos
princípios que norteiam o procedimento e visam,
também resguardar a unidade das ações no âmbito
da Administração. Impende destacar que esses
princípios – isonomia, proposta mais vantajosa,
legalidade, impessoalidade, moralidade,
igualdade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório e
julgamento objetivo – aplicam-se tanto à conduta
do agente público quanto à dos próprios licitantes.
Não pode haver licitação com discriminações entre
participantes, seja favorecendo determinados
proponentes, seja afastando outros ou
desvinculando-os no julgamento. A igualdade entre
os licitantes é princípios irrelegável na licitação (art.
3º, parágrafo 1º, I e II). Celso A. Bandeira de Mello
afirma que “o princípio da igualdade consiste em
assegurar regramento uniforme às pessoas que não
sejam entre si diferenciáveis pôr razões lógicas e
substancialmente (isto é, a face da constituição)
afinadas com eventual disparidade de tratamento.
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE – O princípio guarda
estreita correlação com a isonomia, não podendo
haver licitação com discriminação entre os
participantes. No dizer de Wolgran Junqueira
Ferreira, ele acompanha a licitação desde o início
até o seu encerramento, mantendo o caráter
competitivo e não ensejando oportunidade de
transformar o certame em instrumento de privilégio
ou favores ou em desfavores a qualquer licitante.
Será inválida a discriminação contida no ato
convocatório se não se ajustar ao princípio da
isonomia.
...Assim, o ato convocatório viola o princípio da
isonomia quando: ... d) adota discriminação
ofensiva de valores constitucionais e legais.”
(negrito e destaque nosso)
O não menos renomado DIOGENES GASPARINI, In
DIREITO ADMINISTRATIVO, Editora Saraiva, 3ª Edição, transmite
ensinamentos brilhantes, quando expõe seu entendimento, sobre
o Art. 3º da Lei das Licitações e os citados princípios, in verbis:
“A Constituição Federal, no art. 5º, estabelece que,
sem distinção de qualquer natureza, todos são
iguais perante a lei. É o princípio da igualdade ou
isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei
também o são perante a Administração Pública.
Todos, portanto, têm o direito de receber da
administração Pública o mesmo tratamento, se
iguais. Se iguais, nada pode descriminá-los. Impõe-
se ao iguais, por esse princípio, um tratamento
impessoal, igualitário ou isonômico. É o princípio que
norteia, sob pena de ilegalidade, não só a
Administração Pública, direta e indireta, como a
funcional, nos seus vários comportamentos.
O que não pode é favorecer alguém, excluindo
outros de um dado benefício; discriminar por
discriminar. (destaque nosso).
Para concluir com a doutrina em relação ao art. 3º,
citamos agora o festejado CARLOS PINTO COELHO MOTTA, In
EFICÁCIA NAS LICITAÇÕES E CONTRATOS, Editora Del Rey, 5ª Edição,
assim direciona seu entendimento, in verbis:
“Seguramente o art. 3º é o dispositivo mais
importante da Lei, pois conceitua o procedimento
licitatório, reafirma parâmetros éticos e estabelece
seu objetivo.
O mais importante deste art. 3º, entretanto, é que a
ética da licitação está nele traçada, mediante a
explicação dos princípios básicos mencionados no
art. 37 da Carta Magna, que regem o processo e o
procedimento.
O princípio da legalidade é a pré-condição
indispensável do Estado de Direito. Todos os artigos
constitucionais, em última análise, velam por este
princípio, e especificamente o art. 5º, I, XXV e LXIX,
e o art. 49,V.
O princípio da impessoalidade evita qualquer
concessão de privilégio e inspira todas as diretrizes
que assegurem condições justas de competição.
Veda-se, por esta via, qualquer tratamento
discriminatório na licitação, como, por exemplo,
preferências em razão do recolhimento, ou não, de
tributos, do local de residência dos licitantes, ou
ainda, em caso de empates, pela escolha
discricionária de alguma das propostas (art. 152,
CF).
O princípio da igualdade ganha relevo no texto
constitucional, bem como no teor do art. 3º da Lei
em comentário, porquanto visa a livre concorrência
entre licitantes em condições iguais.” (negritamos e
destacamos)
Com relação ao Art. 30, § 5º, da Lei 8.666, que trata da exigências de
atestados, a doutrina no seu melhor estilo, é passífica sobre a matéria e citamos
MARÇAL JUSTEN FILHO, IN COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS, Editora Dialética, 8ª Edição, pág., 328 e seguintes, verbis:
“...A nova Lei busca evitar que exigências formais e
desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se
em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação
em licitação. O objetivo é eliminar distorções ocorridas no
sistema anterior, onde os requisitos de qualificação técnica
acabavam por inviabilizar o ACESSO DE MUITAS EMPRESAS À
LICITAÇÃO.
...A Administração não tem liberdade para impor exigências
especiais quando a atividade a ser exigida não apresente
complexidade nem envolva graus mais elevados de
aperfeiçoamento. Até por força da regra Constitucional (art. 37,
XXI), somente poderão ser impostas exigências compatíveis com
o mínimo de segurança da Administração Pública.
...Já nas obras e serviços, trata-se essencialmente de obrigações
de fazer: a satisfatoriedade da prestação deriva da habilidade do
particular em executá-la.”
Ainda na mesma obra, MARÇAL, soterra de vez a pretensão do Edital,
vejamos:
“ ... Será inválida a discriminação criada pela própria lei ou ato
administrativo, que não retrate uma diferença efetiva no mundo
real. Sob esse ângulo, o direito não cria a diferença, mas a
reflete. O direito apenas pode criar o tratamento jurídico
diferenciado. Mas a diferença, em si mesma, existe antes e fora
do direito.”
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS,
MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, VERA LÚCIA MACHADO D'AVILA, In TEMAS
POLÊMICOS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS, 5ª Edição, Editora Malheiros, pág. 149,
tratam do tema, com transparência cristalina, verbis:
"Não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer
exigências que frustem o caráter competitivo do certame. Assim,
se a fixação de quantitativos em parâmetros de tal forma
elevados reduzir drasticamente o universo de licitantes, dirigindo
a licitação a um único participante ou a um universo
extremamente restrito deles, ilegal será a exigência, por violação
ao art. 31, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93.
Da mesma forma, se a exigência de quantitativos se mostrar
desproporcional em relação à complexidade do objeto licitado,
violado estará o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal, posto
que são admissíveis, apenas, exigências de qualificação técnica
"indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações"."
(grifo e negrito nosso).
Quanto a jurisprudência no que se refere a exigências que restringe a
competitividade seja em atestados ou qualquer outro tipo, esta é mansa e pacífica
em não aceitar, vejamos:
Processo
Numeração Única: 0000358-65.2008.4.01.3800
REOMS 2008.38.00.000359-0 / MG; REMESSA EX OFFICIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES
Órgão
QUINTA TURMA
Publicação
31/10/2014 e-DJF1 P. 970
Data Decisão
24/09/2014
Ementa
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.
PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE
VIGILÂNCIA OSTENSIVA. EDITAL. EXIGÊNCIA QUE RESTRINGE A
COMPETITIVIDADE DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA
MANTIDA.
1. Conforme o disposto no inciso I, § 1º, do art. 3º, da Lei 8.666/93,
"é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar,
nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da
naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato".
2. O item 8.4.1 do edital exige a comprovação da qualificação
técnica mediante a apresentação de atestados, certidões ou
declarações fornecidas por pessoas jurídicas de direito público
ou privado, comprovando ter o licitante desempenhado, de
forma satisfatória, atividade de vigilância ostensiva, com no
mínimo 50% (cinquenta por cento) do número de postos licitados.
3. Ao exigir a comprovação da quantidade mínima de 50%
(cinquenta por cento) do total licitado em outro contrato, o edital
do Pregão Eletrônico 141/7051-2007, promovido pela CEF, não
utiliza critério razoável e proporcional para a avaliação da
capacidade técnica da licitante, tendo em vista a pouca
complexidade peracional do serviço de vigilância licitado,
exigência essa, portanto, que acaba restringido o caráter
competitivo do certame, além de não garantir a eficiência dos
serviços a serem prestados. Precedentes.
4. Remessa oficial a que se nega provimento.
Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial.
CONCLUSÃO
Sr. Pregoeiro, conforme restou sobejamente demonstrado, o
Instrumento Convocatório contem vício insanável, restando uma única alternativa,
que é a exclusão da exigência prevista no Anexo I (Termo de referência) do edital
em tela no subitem 5.16.4.
Importante destacarmos, que a exclusão requerida não implica em se
cancelar a abertura do certame, pois não altera a proposta comercial, sendo
preciso apenas, dar ciência aos interessados da exclusão da exigência contida no
Anexo I (Termo de referência) do edital em tela no subitem 5.16.4.
Nestes Termos
Pede Deferimento
Brasília, 18 de agosto de 2015.”
“Após análise da documentação acostada aos autos, informamos que foi suprimida do item
5.16 do Termo de Referência anexo I do Edital. A exigência de Prova de Regularidade do SESMT para
comprovação da qualificação técnica por parte das licitantes.
A referida prova de regularidade poderá ser solicitada pela fiscalização do Contrato, durante sua
execução:
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 06/2015
ANEXO I DO EDITAL
TERMO DE REFERENCIA
...
16 – CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO
...
16.15 – A fiscalização do contrato poderá solicitar durante a execução
contratual, a Prova de Regularidade do SESMT (Serviço Especializado em
Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, conforme NR4 da Portaria
3214/78 do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) fornecida pela SRTE/DF
(Superintendência Regional do Trabalho e Emprego do Distrito Federal).
3. DA CONCLUSÃO
Assim, pelo acima exposto, a impugnação interposta será deferida parcialmente,
incluindo o item 16.15 no Termo de Referência e mantendo-se as demais condições
explicitadas no Edital e seus Anexos.
Brasília, 20 de agosto de 2015.
Rosileide Custódio de Barros
Pregoeira
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