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1 INTRODUCcedilAtildeO
No presente trabalho analisaremos alguns marcos teoacutericos do Constitucionalismo os
quais satildeo as bases deste estudo sobre o novo direito constitucional e portanto de fundamental
importacircncia para se entender as lutas e os caminhos traccedilados por nossos ancestrais no decorrer
de sua evoluccedilatildeo social impulsionados por ideais de justiccedila o que culminou na conquista de
inuacutemeros direitos
Em consonacircncia com esse envolvimento a Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 (CRFB) normatizou os princiacutepios fundamentais que deveriam informar a nova
ordem constituiacuteda e assegurou direitos ao indiviacuteduo
Poreacutem passados mais de vinte anos de sua promulgaccedilatildeo muitas de suas diretrizes
carecem de efetividade o que eacute inaceitaacutevel mesmo sob o recorrente e infundado argumento
que a CRFB eacute uma carta de intenccedilotildees e lhe falta forccedila normativa
Essa insensata interpretaccedilatildeo a propoacutesito mostra-se decreacutepita e dissociada dos
solenes objetivos traccedilados pela Repuacuteblica de modo que a Superlei reclama reinterpretaccedilatildeo
coerente com os avanccedilos por ela inaugurados em confronto com a plena efetividade de seus
postulados
Nesse sentido ALBAN (2010) assevera que
() com isso em mente e sob o fundamento de que natildeo eacute mais plausiacutevel que oPoder Judiciaacuterio reste inerte diante das omissotildees do Poder Legislativo em natildeoconcretizar as inuacutemeras promessas e diretrizes previstas na Constituiccedilatildeo como seesta fosse letra morta ou um mero ldquopedaccedilo de papelrdquo surge agrave corrente denominadaNeoconstitucionalismo ou Novo Constitucionalismo1
Para o Neoconstitucionalismo a Constituiccedilatildeo deve ter forccedila normativa deixando de
ser um mero cataacutelogo de competecircncias e de recomendaccedilotildees poliacuteticas e morais para se tornar
um sistema de preceitos vinculantes capazes de conformar a realidade Assim proclama a
primazia do princiacutepio da dignidade da pessoa humana a qual deve ser protegida e promovida
pelos Poderes Puacuteblicos e pela sociedade (MENDES 2007)
Dessa forma nota-se a importacircncia do Poder Judiciaacuterio que assume um papel crucial
na efetivaccedilatildeo dos direitos e garantias constitucionais tendo em vista sua responsabilidade pela
aplicaccedilatildeo da norma no caso concreto Existem poreacutem posicionamentos contraacuterios de juristas
que ainda natildeo romperam com o atual paradigma dogmaacutetico-normativo e natildeo aceitam a ideacuteia
proposta pelo neoconstitucionalismo (ALBAN 2008)
1 Disponiacutevel em httpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168
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Nesse diapasatildeo o presente estudo propotildee uma discussatildeo a partir da ponderaccedilatildeo das
principais linhas doutrinaacuterias que gravitam sobre o tema a melhor forma de se compreender o
novo direito constitucional ancorada numa interpretaccedilatildeo compromissada com a busca da real
efetivaccedilatildeo das diretrizes da Constituiccedilatildeo Federal como uma Constituiccedilatildeo Cidadatilde dotada de
forccedila normativa e natildeo apenas de uma mera carta de intenccedilotildees alocada em posicionamentos
platocircnicos e metafiacutesicos (ALBAN 2008)
Finalmente seratildeo apresentadas algumas criacuteticas ao neoconstitucionalismo e breves
consideraccedilotildees dentro do tema sobre um sistema brasileiro de precedentes vinculantes
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2 O CONSTITUCIONALISMO
Para melhor entendimento deste estudo faz-se necessaacuterio uma divisatildeo didaacutetica sobre
os aspectos histoacutericos do neoconstitucionalismo (neo) jaacute que este eacute como nas palavras do
ceacutelebre LENZA (2010) ldquouma nova perspectiva em relaccedilatildeo ao constitucionalismordquo ou seja o
neo eacute uma consequecircncia do constitucionalismo denominado por alguns autores entre eles
DUARTE e POZZOLO (2006) tambeacutem como poacutes-positivismo ou constitucionalismo poacutes-
moderno
Por isso haacute de se concordar que tratar do neoconstitucionalismo sem se comentar o
constitucionalismo constitui imperdoaacutevel ofensa agraves bases do movimento de modo que este
capiacutetulo seraacute dedicado agrave fixaccedilatildeo de suas bases a partir de seu conceito dos correspondentes
marcos histoacutericos e da evoluccedilatildeo do constitucionalismo no Brasil
21 Conceito
Na visatildeo de um dos maiores expoentes do Direito Constitucional o ilustre Canotilho
(1994) preleciona que existem vaacuterios constitucionalismos como o inglecircs o americano e o
francecircs optando natildeo pelo uso do termo constitucionalismo preferindo ldquomovimentos
constitucionaisrdquo e conceituando este como
[] teoria (ou ideologia) que ergue o princiacutepio do governo limitado indispensaacutevel agravegarantia dos direitos em dimensatildeo estruturante da organizaccedilatildeo poliacutetico-social deuma comunidade Nesse sentido o constitucionalismo moderno representaraacute umateacutecnica especiacutefica de limitaccedilatildeo do poder com fins garantiacutesticos O conceito deconstitucionalismo transporta assim um claro juiacutezo de valor Eacute no fundo umateoria normativa da poliacutetica tal como a teoria da democracia ou a teoria doliberalismo (CANOTILHO 1994 p51)
De forma resumida podemos conceituar o Constitucionalismo como o movimento
juriacutedico e poliacutetico que visa a limitar o poder do Estado fixando uma Constituiccedilatildeo escrita
(MARTINS 2010)2 Concluindo com esse movimento passa a existir um sistema normativo
constitucional limitador dos detentores do poder e que subjuga a antiga visatildeo autoritaacuteria dos
regimes deacutespotas os quais constituiacuteam regra quando do surgimento do constitucionalismo
2 httpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghY
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22 Marcos Histoacutericos
O constitucionalismo surge de forma modesta na antiguidade entre os hebreus que
viam na biacuteblia e nos profetas uma proteccedilatildeo contra o arbiacutetrio dos deacutespotas onde se estabelecia
um Estado teocraacutetico segundo o qual os ensinamentos de Deus eram as leis maiores
(LENZA 2010 p 51) Todavia o grande marco do constitucionalismo se deu com a Magna
Charta Libertatum de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra em especial o
Rei Joatildeo I ou sem Terra ou ainda king John (MARTINS 2010)
Essa Constituiccedilatildeo tambeacutem eacute conhecida como Constituiccedilatildeo Pactuada jaacute que decorreu
de um pacto entre King John e os barotildees ingleses pois o reinado de John foi um fracasso por
falta de confianccedila dos suacuteditos insubordinaccedilatildeo deste aos mandos da Igreja Catoacutelica e pelas
tentativas frustradas de reconquista dos territoacuterios ingleses tomados por Felipe Augusto da
Franccedila e o mais importante a tributaccedilatildeo excessiva em todo territoacuterio inglecircs com o confisco
de grande parte das fortunas dos barotildees sob o argumento de que a Coroa necessitava de
subsiacutedios vez que as aventuras do falecido rei Ricardo Coraccedilatildeo-de-Leatildeo nas Cruzadas e as
guerras sob o comando do atual rei oneraram todo o tesouro da Coroa Por isso houve um
descontentamento geral entre os barotildees que ameaccedilavam voltar-se contra John se este
continuasse a agir arbitrariamente Assim os barotildees tomaram Londres e reivindicaram uma
seacuterie de direitos fundamentais por meio de um documento levado ao rei o qual sem opccedilotildees
de escolha assinou-o e apoacutes elaborou-se um diploma formal nos mesmos termos de modo
que o povo inglecircs passou a ter maior seguranccedila juriacutedica surgindo assim o primeiro grande
capiacutetulo do Constitucionalismo (MARTINS 2010)
Na idade moderna sob a influecircncia dos ideais de liberdade igualdade fraternidade
limitaccedilatildeo e separaccedilatildeo dos poderes do Estado ideaacuterio de pensadores como John Locke Jean
Jacques Rousseau e Montesquieu (CARVALHO 2003 p 276) entre outros ressurge o
Constitucionalismo sob uma oacutetica mais moderna e melhor estruturada Nessa eacutepoca daacute-se a
grande explosatildeo desse movimento pois com a Constituiccedilatildeo Norte Americana de 1787 a
Revoluccedilatildeo Francesa de 1789 e a Constituiccedilatildeo da Franccedila de 1791 inicia-se a transiccedilatildeo da
monarquia absolutista para o estado liberal de Direito erguendo-se em consequecircncia os
direitos fundamentais de primeira geraccedilatildeo (direitos agrave vida agrave liberdade agrave igualdade agrave
propriedade etc) Passa-se a adotar Constituiccedilotildees que limitam o poder do Estado e protegem
os direitos fundamentais surgindo assim o Constitucionalismo Liberal (LENZA 2010)
Com o Constitucionalismo Liberal ancorado pelo liberalismo claacutessico valoriza-se a
proteccedilatildeo da propriedade privada e a liberdade do indiviacuteduo valores que passam a ser tratados
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como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele
competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas
uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que
natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento
do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-
se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo
social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz
inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)
A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de
indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita
em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar
soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos
pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos
embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da
Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se
assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais
positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera
abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao
trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem
como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de
Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre
particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao
coletivo (LENZA 2010 p 52)
Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas
sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por
meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre
o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de
uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos
direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e
explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento
3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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30
O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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40
qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Nesse diapasatildeo o presente estudo propotildee uma discussatildeo a partir da ponderaccedilatildeo das
principais linhas doutrinaacuterias que gravitam sobre o tema a melhor forma de se compreender o
novo direito constitucional ancorada numa interpretaccedilatildeo compromissada com a busca da real
efetivaccedilatildeo das diretrizes da Constituiccedilatildeo Federal como uma Constituiccedilatildeo Cidadatilde dotada de
forccedila normativa e natildeo apenas de uma mera carta de intenccedilotildees alocada em posicionamentos
platocircnicos e metafiacutesicos (ALBAN 2008)
Finalmente seratildeo apresentadas algumas criacuteticas ao neoconstitucionalismo e breves
consideraccedilotildees dentro do tema sobre um sistema brasileiro de precedentes vinculantes
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2 O CONSTITUCIONALISMO
Para melhor entendimento deste estudo faz-se necessaacuterio uma divisatildeo didaacutetica sobre
os aspectos histoacutericos do neoconstitucionalismo (neo) jaacute que este eacute como nas palavras do
ceacutelebre LENZA (2010) ldquouma nova perspectiva em relaccedilatildeo ao constitucionalismordquo ou seja o
neo eacute uma consequecircncia do constitucionalismo denominado por alguns autores entre eles
DUARTE e POZZOLO (2006) tambeacutem como poacutes-positivismo ou constitucionalismo poacutes-
moderno
Por isso haacute de se concordar que tratar do neoconstitucionalismo sem se comentar o
constitucionalismo constitui imperdoaacutevel ofensa agraves bases do movimento de modo que este
capiacutetulo seraacute dedicado agrave fixaccedilatildeo de suas bases a partir de seu conceito dos correspondentes
marcos histoacutericos e da evoluccedilatildeo do constitucionalismo no Brasil
21 Conceito
Na visatildeo de um dos maiores expoentes do Direito Constitucional o ilustre Canotilho
(1994) preleciona que existem vaacuterios constitucionalismos como o inglecircs o americano e o
francecircs optando natildeo pelo uso do termo constitucionalismo preferindo ldquomovimentos
constitucionaisrdquo e conceituando este como
[] teoria (ou ideologia) que ergue o princiacutepio do governo limitado indispensaacutevel agravegarantia dos direitos em dimensatildeo estruturante da organizaccedilatildeo poliacutetico-social deuma comunidade Nesse sentido o constitucionalismo moderno representaraacute umateacutecnica especiacutefica de limitaccedilatildeo do poder com fins garantiacutesticos O conceito deconstitucionalismo transporta assim um claro juiacutezo de valor Eacute no fundo umateoria normativa da poliacutetica tal como a teoria da democracia ou a teoria doliberalismo (CANOTILHO 1994 p51)
De forma resumida podemos conceituar o Constitucionalismo como o movimento
juriacutedico e poliacutetico que visa a limitar o poder do Estado fixando uma Constituiccedilatildeo escrita
(MARTINS 2010)2 Concluindo com esse movimento passa a existir um sistema normativo
constitucional limitador dos detentores do poder e que subjuga a antiga visatildeo autoritaacuteria dos
regimes deacutespotas os quais constituiacuteam regra quando do surgimento do constitucionalismo
2 httpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghY
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22 Marcos Histoacutericos
O constitucionalismo surge de forma modesta na antiguidade entre os hebreus que
viam na biacuteblia e nos profetas uma proteccedilatildeo contra o arbiacutetrio dos deacutespotas onde se estabelecia
um Estado teocraacutetico segundo o qual os ensinamentos de Deus eram as leis maiores
(LENZA 2010 p 51) Todavia o grande marco do constitucionalismo se deu com a Magna
Charta Libertatum de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra em especial o
Rei Joatildeo I ou sem Terra ou ainda king John (MARTINS 2010)
Essa Constituiccedilatildeo tambeacutem eacute conhecida como Constituiccedilatildeo Pactuada jaacute que decorreu
de um pacto entre King John e os barotildees ingleses pois o reinado de John foi um fracasso por
falta de confianccedila dos suacuteditos insubordinaccedilatildeo deste aos mandos da Igreja Catoacutelica e pelas
tentativas frustradas de reconquista dos territoacuterios ingleses tomados por Felipe Augusto da
Franccedila e o mais importante a tributaccedilatildeo excessiva em todo territoacuterio inglecircs com o confisco
de grande parte das fortunas dos barotildees sob o argumento de que a Coroa necessitava de
subsiacutedios vez que as aventuras do falecido rei Ricardo Coraccedilatildeo-de-Leatildeo nas Cruzadas e as
guerras sob o comando do atual rei oneraram todo o tesouro da Coroa Por isso houve um
descontentamento geral entre os barotildees que ameaccedilavam voltar-se contra John se este
continuasse a agir arbitrariamente Assim os barotildees tomaram Londres e reivindicaram uma
seacuterie de direitos fundamentais por meio de um documento levado ao rei o qual sem opccedilotildees
de escolha assinou-o e apoacutes elaborou-se um diploma formal nos mesmos termos de modo
que o povo inglecircs passou a ter maior seguranccedila juriacutedica surgindo assim o primeiro grande
capiacutetulo do Constitucionalismo (MARTINS 2010)
Na idade moderna sob a influecircncia dos ideais de liberdade igualdade fraternidade
limitaccedilatildeo e separaccedilatildeo dos poderes do Estado ideaacuterio de pensadores como John Locke Jean
Jacques Rousseau e Montesquieu (CARVALHO 2003 p 276) entre outros ressurge o
Constitucionalismo sob uma oacutetica mais moderna e melhor estruturada Nessa eacutepoca daacute-se a
grande explosatildeo desse movimento pois com a Constituiccedilatildeo Norte Americana de 1787 a
Revoluccedilatildeo Francesa de 1789 e a Constituiccedilatildeo da Franccedila de 1791 inicia-se a transiccedilatildeo da
monarquia absolutista para o estado liberal de Direito erguendo-se em consequecircncia os
direitos fundamentais de primeira geraccedilatildeo (direitos agrave vida agrave liberdade agrave igualdade agrave
propriedade etc) Passa-se a adotar Constituiccedilotildees que limitam o poder do Estado e protegem
os direitos fundamentais surgindo assim o Constitucionalismo Liberal (LENZA 2010)
Com o Constitucionalismo Liberal ancorado pelo liberalismo claacutessico valoriza-se a
proteccedilatildeo da propriedade privada e a liberdade do indiviacuteduo valores que passam a ser tratados
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como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele
competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas
uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que
natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento
do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-
se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo
social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz
inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)
A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de
indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita
em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar
soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos
pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos
embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da
Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se
assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais
positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera
abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao
trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem
como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de
Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre
particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao
coletivo (LENZA 2010 p 52)
Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas
sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por
meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre
o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de
uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos
direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e
explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento
3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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29
323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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11
2 O CONSTITUCIONALISMO
Para melhor entendimento deste estudo faz-se necessaacuterio uma divisatildeo didaacutetica sobre
os aspectos histoacutericos do neoconstitucionalismo (neo) jaacute que este eacute como nas palavras do
ceacutelebre LENZA (2010) ldquouma nova perspectiva em relaccedilatildeo ao constitucionalismordquo ou seja o
neo eacute uma consequecircncia do constitucionalismo denominado por alguns autores entre eles
DUARTE e POZZOLO (2006) tambeacutem como poacutes-positivismo ou constitucionalismo poacutes-
moderno
Por isso haacute de se concordar que tratar do neoconstitucionalismo sem se comentar o
constitucionalismo constitui imperdoaacutevel ofensa agraves bases do movimento de modo que este
capiacutetulo seraacute dedicado agrave fixaccedilatildeo de suas bases a partir de seu conceito dos correspondentes
marcos histoacutericos e da evoluccedilatildeo do constitucionalismo no Brasil
21 Conceito
Na visatildeo de um dos maiores expoentes do Direito Constitucional o ilustre Canotilho
(1994) preleciona que existem vaacuterios constitucionalismos como o inglecircs o americano e o
francecircs optando natildeo pelo uso do termo constitucionalismo preferindo ldquomovimentos
constitucionaisrdquo e conceituando este como
[] teoria (ou ideologia) que ergue o princiacutepio do governo limitado indispensaacutevel agravegarantia dos direitos em dimensatildeo estruturante da organizaccedilatildeo poliacutetico-social deuma comunidade Nesse sentido o constitucionalismo moderno representaraacute umateacutecnica especiacutefica de limitaccedilatildeo do poder com fins garantiacutesticos O conceito deconstitucionalismo transporta assim um claro juiacutezo de valor Eacute no fundo umateoria normativa da poliacutetica tal como a teoria da democracia ou a teoria doliberalismo (CANOTILHO 1994 p51)
De forma resumida podemos conceituar o Constitucionalismo como o movimento
juriacutedico e poliacutetico que visa a limitar o poder do Estado fixando uma Constituiccedilatildeo escrita
(MARTINS 2010)2 Concluindo com esse movimento passa a existir um sistema normativo
constitucional limitador dos detentores do poder e que subjuga a antiga visatildeo autoritaacuteria dos
regimes deacutespotas os quais constituiacuteam regra quando do surgimento do constitucionalismo
2 httpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghY
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12
22 Marcos Histoacutericos
O constitucionalismo surge de forma modesta na antiguidade entre os hebreus que
viam na biacuteblia e nos profetas uma proteccedilatildeo contra o arbiacutetrio dos deacutespotas onde se estabelecia
um Estado teocraacutetico segundo o qual os ensinamentos de Deus eram as leis maiores
(LENZA 2010 p 51) Todavia o grande marco do constitucionalismo se deu com a Magna
Charta Libertatum de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra em especial o
Rei Joatildeo I ou sem Terra ou ainda king John (MARTINS 2010)
Essa Constituiccedilatildeo tambeacutem eacute conhecida como Constituiccedilatildeo Pactuada jaacute que decorreu
de um pacto entre King John e os barotildees ingleses pois o reinado de John foi um fracasso por
falta de confianccedila dos suacuteditos insubordinaccedilatildeo deste aos mandos da Igreja Catoacutelica e pelas
tentativas frustradas de reconquista dos territoacuterios ingleses tomados por Felipe Augusto da
Franccedila e o mais importante a tributaccedilatildeo excessiva em todo territoacuterio inglecircs com o confisco
de grande parte das fortunas dos barotildees sob o argumento de que a Coroa necessitava de
subsiacutedios vez que as aventuras do falecido rei Ricardo Coraccedilatildeo-de-Leatildeo nas Cruzadas e as
guerras sob o comando do atual rei oneraram todo o tesouro da Coroa Por isso houve um
descontentamento geral entre os barotildees que ameaccedilavam voltar-se contra John se este
continuasse a agir arbitrariamente Assim os barotildees tomaram Londres e reivindicaram uma
seacuterie de direitos fundamentais por meio de um documento levado ao rei o qual sem opccedilotildees
de escolha assinou-o e apoacutes elaborou-se um diploma formal nos mesmos termos de modo
que o povo inglecircs passou a ter maior seguranccedila juriacutedica surgindo assim o primeiro grande
capiacutetulo do Constitucionalismo (MARTINS 2010)
Na idade moderna sob a influecircncia dos ideais de liberdade igualdade fraternidade
limitaccedilatildeo e separaccedilatildeo dos poderes do Estado ideaacuterio de pensadores como John Locke Jean
Jacques Rousseau e Montesquieu (CARVALHO 2003 p 276) entre outros ressurge o
Constitucionalismo sob uma oacutetica mais moderna e melhor estruturada Nessa eacutepoca daacute-se a
grande explosatildeo desse movimento pois com a Constituiccedilatildeo Norte Americana de 1787 a
Revoluccedilatildeo Francesa de 1789 e a Constituiccedilatildeo da Franccedila de 1791 inicia-se a transiccedilatildeo da
monarquia absolutista para o estado liberal de Direito erguendo-se em consequecircncia os
direitos fundamentais de primeira geraccedilatildeo (direitos agrave vida agrave liberdade agrave igualdade agrave
propriedade etc) Passa-se a adotar Constituiccedilotildees que limitam o poder do Estado e protegem
os direitos fundamentais surgindo assim o Constitucionalismo Liberal (LENZA 2010)
Com o Constitucionalismo Liberal ancorado pelo liberalismo claacutessico valoriza-se a
proteccedilatildeo da propriedade privada e a liberdade do indiviacuteduo valores que passam a ser tratados
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13
como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele
competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas
uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que
natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento
do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-
se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo
social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz
inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)
A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de
indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita
em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar
soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos
pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos
embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da
Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se
assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais
positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera
abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao
trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem
como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de
Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre
particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao
coletivo (LENZA 2010 p 52)
Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas
sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por
meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre
o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de
uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos
direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e
explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento
3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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33
[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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22 Marcos Histoacutericos
O constitucionalismo surge de forma modesta na antiguidade entre os hebreus que
viam na biacuteblia e nos profetas uma proteccedilatildeo contra o arbiacutetrio dos deacutespotas onde se estabelecia
um Estado teocraacutetico segundo o qual os ensinamentos de Deus eram as leis maiores
(LENZA 2010 p 51) Todavia o grande marco do constitucionalismo se deu com a Magna
Charta Libertatum de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra em especial o
Rei Joatildeo I ou sem Terra ou ainda king John (MARTINS 2010)
Essa Constituiccedilatildeo tambeacutem eacute conhecida como Constituiccedilatildeo Pactuada jaacute que decorreu
de um pacto entre King John e os barotildees ingleses pois o reinado de John foi um fracasso por
falta de confianccedila dos suacuteditos insubordinaccedilatildeo deste aos mandos da Igreja Catoacutelica e pelas
tentativas frustradas de reconquista dos territoacuterios ingleses tomados por Felipe Augusto da
Franccedila e o mais importante a tributaccedilatildeo excessiva em todo territoacuterio inglecircs com o confisco
de grande parte das fortunas dos barotildees sob o argumento de que a Coroa necessitava de
subsiacutedios vez que as aventuras do falecido rei Ricardo Coraccedilatildeo-de-Leatildeo nas Cruzadas e as
guerras sob o comando do atual rei oneraram todo o tesouro da Coroa Por isso houve um
descontentamento geral entre os barotildees que ameaccedilavam voltar-se contra John se este
continuasse a agir arbitrariamente Assim os barotildees tomaram Londres e reivindicaram uma
seacuterie de direitos fundamentais por meio de um documento levado ao rei o qual sem opccedilotildees
de escolha assinou-o e apoacutes elaborou-se um diploma formal nos mesmos termos de modo
que o povo inglecircs passou a ter maior seguranccedila juriacutedica surgindo assim o primeiro grande
capiacutetulo do Constitucionalismo (MARTINS 2010)
Na idade moderna sob a influecircncia dos ideais de liberdade igualdade fraternidade
limitaccedilatildeo e separaccedilatildeo dos poderes do Estado ideaacuterio de pensadores como John Locke Jean
Jacques Rousseau e Montesquieu (CARVALHO 2003 p 276) entre outros ressurge o
Constitucionalismo sob uma oacutetica mais moderna e melhor estruturada Nessa eacutepoca daacute-se a
grande explosatildeo desse movimento pois com a Constituiccedilatildeo Norte Americana de 1787 a
Revoluccedilatildeo Francesa de 1789 e a Constituiccedilatildeo da Franccedila de 1791 inicia-se a transiccedilatildeo da
monarquia absolutista para o estado liberal de Direito erguendo-se em consequecircncia os
direitos fundamentais de primeira geraccedilatildeo (direitos agrave vida agrave liberdade agrave igualdade agrave
propriedade etc) Passa-se a adotar Constituiccedilotildees que limitam o poder do Estado e protegem
os direitos fundamentais surgindo assim o Constitucionalismo Liberal (LENZA 2010)
Com o Constitucionalismo Liberal ancorado pelo liberalismo claacutessico valoriza-se a
proteccedilatildeo da propriedade privada e a liberdade do indiviacuteduo valores que passam a ser tratados
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como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele
competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas
uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que
natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento
do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-
se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo
social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz
inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)
A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de
indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita
em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar
soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos
pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos
embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da
Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se
assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais
positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera
abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao
trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem
como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de
Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre
particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao
coletivo (LENZA 2010 p 52)
Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas
sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por
meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre
o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de
uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos
direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e
explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento
3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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30
O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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como direitos negativos Prega-se o absenteiacutesmo do Estado nas relaccedilotildees privadas jaacute que a ele
competia precipuamente garant ir uma esfera de autonomia individual agraves pessoas
uma aacuterea de livre atuaccedilatildeo do particular que lhe era intangiacutevel uma zona de liberdade em que
natildeo podia imiscuir-se3 Poreacutem em consequecircncia do individualismo juriacutedico e do afastamento
do Estado das questotildees privadas surge a concentraccedilatildeo de renda e o poderio econocircmico aloja-
se nas matildeos dos burgueses (comerciantes empresaacuterios) o que gera uma enorme exclusatildeo
social de maneira que o proletariado (operaacuterios) em busca de melhores condiccedilotildees sociais faz
inuacutemeras manifestaccedilotildees algumas ateacute de ordem violenta (LENZA 2010)
A Igreja insatisfeita com a segregaccedilatildeo com a miserabilidade e com o ambiente de
indignidade humana contraacuterio aos ideais do cristianismo por meio do Papa Leatildeo XIII edita
em 15 de Maio de 1891 a enciacuteclica Rerum Novarum que levantava questotildees sobre procurar
soluccedilotildees agrave luz do Evangelho e dos ensinamentos cristatildeos para os problemas sociais vividos
pela humanidade (WIKIPEacuteDIA 2011)4 Por conseguinte ante a necessidade de resposta aos
embates entre ricos (burgueses) e pobres (proletarios) e ponderando a Doutrina Social da
Igreja o Estado edita leis protetivas para solucionar aquelas questotildees sociais inaugurando-se
assim uma segunda geraccedilatildeo de direitos fundamentais consubstanciados em prestaccedilotildees estatais
positivas direitos a uma atuaccedilatildeo positiva do Estado a um fazer do Estado e natildeo uma mera
abstenccedilatildeo a exemplo do direito agrave sauacutede agrave educaccedilatildeo agrave assistecircncia agrave previdecircncia social e ao
trabalho digno (MARON 2011)5 Assim manifesta-se o Constitucionalismo Social que tem
como instrumentos mais importantes a Constituiccedilatildeo Mexicana de 1917 e a Constituiccedilatildeo de
Weimar da Alemanha de 1919 (SILVA 2011) O Estado passa a intervir na relaccedilatildeo entre
particulares limitando o poder econocircmico de modo a subjugar o interesse individual ao
coletivo (LENZA 2010 p 52)
Apoacutes o fenocircmeno do Constitucionalismo Social consagra-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo assentado no ideaacuterio da Constituiccedilatildeo programaacutetica a qual estipula metas
sociais a serem cumpridas a meacutedio e longo prazo pelo Estado que entatildeo passa a dirigir por
meio de programas as accedilotildees governamentais Em consequecircncia desse dirigismo estatal ocorre
o dirigismo comunitaacuterio ldquoideia tambeacutem vislumbrada por Andreacute Ramos Tavares ao falar de
uma fase atual de constitucionalismo globalizado que busca difundir a ideacuteia de proteccedilatildeo aos
direitos humanos e de propagaccedilatildeo para todas as naccedilotildeesrdquo Os ideais inserem-se impliacutecita e
explicitamente nas Cartas como a paz a autodeterminaccedilatildeo dos povos o desenvolvimento
3 Cf em httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao4 httpptwikipediaorgwCf ikiRerum_Novarum5 httpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracao
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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econocircmico e social agrave proteccedilatildeo ao meio ambiente e agrave qualidade de vida etc Estes ideais satildeo
direitos de terceira geraccedilatildeo e tecircm como marcos inaugurais as Constituiccedilotildees de Portugal de
1976 da Espanha de 1978 e do Brasil de 1988 todas poacutes-regime ditatorial (LENZA 2010)
23 O Constitucionalismo no Brasil
Para se entender como surgiu o Constitucionalismo no Brasil haacute de se tecer alguns
comentaacuterios sobre a vinda da Famiacutelia Real Portuguesa e de sua Corte para o Brasil por volta
de 1808 fugindo de Napoleatildeo Bonaparte que declarou guerra a Portugal por natildeo acatar suas
ordens de bloqueio continental e de corte das relaccedilotildees comerciais com os ingleses inimigos
declarados de Napoleatildeo
Sob o risco de uma invasatildeo a qualquer momento das tropas francesas a Portugal
Dom Joatildeo VI foge para o Brasil trazendo consigo a Corte e transformando o entatildeo Brasil
colocircnia em sede do impeacuterio portuguecircs infra-estruturando-o em vaacuterios aspectos Poreacutem apoacutes a
derrota de Napoleatildeo na Europa inicia-se na regiatildeo ibeacuterica uma forte tendecircncia aos ideais
constitucionalistas com a Constituiccedilatildeo da Espanha de 1812 (ou de Caacutedis ou La Pepa) e
posteriormente em Portugal pois os portugueses que laacute ficaram iniciaram uma revoluccedilatildeo em
1820 exigindo uma Constituiccedilatildeo e o retorno do Rei D Joatildeo VI ao seu paiacutes pois se assim natildeo
fizesse perderia o trono Sem escolha D Joatildeo retornou a Portugal e ao desembarcar foi
forccedilado a assinar a Constituiccedilatildeo Portuguesa de modo que Portugal passa de monarquia
absolutista para monarquia constitucional (MARTINS 2010)
Ao retornar a Portugal D Joatildeo VI deixou no Brasil com a tarefa de cuidar dos
interesses da Coroa seu filho Pedro de Alcacircntara o Priacutencipe Regente Contudo em 1821 eacute
editado pela Corte um decreto que abolia a regecircncia e ordenava o imediato retorno de D
Pedro de Alcacircntara a Portugal Inicia-se assim um periacuteodo de discordacircncias entre D Pedro e
D Joatildeo VI que pensava preparar seu filho para o trono portuguecircs atraveacutes de estudos e
viagens pela Europa Diante disso apreensiva pelo fato de que o Brasil poderia voltar a ser
recolonizado a populaccedilatildeo promove manifestaccedilotildees Assim eclodem uma seacuterie de revoluccedilotildees
no paiacutes fatos que aliados ao descontentamento de D Pedro com seu pai e ainda com sua
vontade de ter um poder proacuteprio e independente de Portugal resolve declarar a independecircncia
do Brasil no dia 7 de setembro de 1822 o que ocorreu agraves margens do rio Ipiranga onde
pronunciou a ceacutelebre frase ldquoindependecircncia ou morterdquo (MARTINS 2010)
Apoacutes a independecircncia o povo brasileiro exige uma Constituiccedilatildeo de modo que oentatildeo Imperador do Brasil D Pedro I antes Pedro de Alcacircntara outorga uma Constituiccedilatildeo
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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com a ajuda de notaacuteveis (MORAIS 2011 p 10) iniciando-se assim o constitucionalismo noBrasil
Influenciada pelas Constituiccedilotildees Francesas de 1791 e Espanhola de 1812 aConstituiccedilatildeo Imperial tinha fortes tendecircncias liberais com um sistema representativo e tendocomo forma de governo a monarquia constitucional hereditaacuteria Todavia a excessivacentralizaccedilatildeo do imperador por meio do Poder Moderador quarto poder que se sobrepunha aoExecutivo Legislativo e Judiciaacuterio desvirtuou a real intenccedilatildeo daquela Carta que acabou pornatildeo limitar nem o poder do Estado nem de D Pedro I (CARVALHO 2003)
Posteriormente agrave Constituiccedilatildeo do Impeacuterio e com o enfraquecimento deste frente agravesnovas tendecircncias dos ideais republicanos eacute promulgada dois anos apoacutes a Proclamaccedilatildeo daRepuacuteblica a Constituiccedilatildeo de 1891 inspirada na Constituiccedilatildeo Norte-Americana de 1787 aqual era fortemente descentralizadora liberal e com regime de governo presidencialistaPoreacutem seu magniacutefico texto para a eacutepoca natildeo foi aplicado pelas fortes influecircncias contraacuteriasdas oligarquias em especial da elite paulista que detinha quase a totalidade do podereconocircmico em suas matildeos (LENZA 2010)
Em 1934 eacute promulgada a primeira constituiccedilatildeo social do Brasil influenciadafortemente pela Constituiccedilatildeo de Weimar da Alemanha de 1919 ldquoevidenciando assim osdireitos humanos de segunda geraccedilatildeo ou dimensatildeo e a perspectiva de um Estado Social dedireito (democracia social)rdquo (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1937 outorgada pelo presidente Getuacutelio Vargas foi umretrocesso pois que informada por ideais autoritaacuterios hauridos na Constituiccedilatildeo Autoritaacuteria daPolocircnia e no modelo fascista de Mussolini na Itaacutelia Sob essa nova ordem o Brasil passa auma Repuacuteblica autoritaacuteria de executivo forte militarista conservadora autoritaacuteria e de ordempositivista
A Constituiccedilatildeo Liberal-Social de 1946 em contrapartida inspirada nos ideais daConstituiccedilotildees de 1891 e 1934 redemocratizou o Paiacutes e atribuiu poderes constituintes aoparlamento (LENZA 2010)
A Constituiccedilatildeo Brasileira de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (Emenda n 1de 17101969) foram centralizadoras do poder no acircmbito federal o que foi caracteriacutestica deum Estado governado por militares vitoriosos num golpe de estado e na tomada do poder em1964 A Constituiccedilatildeo semi-outorgada aprovada pelo congresso por pressatildeo dos militarestinha como intuito principal institucionalizar e legalizar o regime militar por uma nova Cartaem razatildeo de conflitos entre a Constituiccedilatildeo de 1946 com os atos institucionais instituiacutedos pelosmilitares desde 1964 (CARVALHO 2003)
Desta forma nota-se que no Brasil mesmo que tardiamente tambeacutem ocorreram
fenocircmenos do constitucionalismo que evoluiacuteram com o tempo
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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20
Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Finalmente com a Constituiccedilatildeo Federal de 1988 evidencia-se o Constitucionalismo
Contemporacircneo Trata-se de uma Constituiccedilatildeo prolixa ldquopois trata de inuacutemeras questotildees que
por sua natureza satildeo de ordem alheia ao direito constitucional propriamente ditordquo
(BONAVIDES 2011 p 98) como tambeacutem extremamente protetiva quanto ao individuo e
aos direitos sociais tanto que apelidada pelo saudoso ldquo() Ulysses Guimaratildees Presidente da
Assembleacuteia Nacional Constituinte de Constituiccedilatildeo Cidadatilde tendo em vista a ampla
participaccedilatildeo popular durante a sua elaboraccedilatildeo e a constante busca de efetivaccedilatildeo da cidadaniardquo
(LENZA 2010 p 117)
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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41
sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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42
CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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3 O NEOCONSTITUCIONALISMO
Desde o limiar do seacuteculo XXI a doutrina passa a se ocupar do constitucionalismo por
uma nova perspectiva inaugurando o periacuteodo do neoconstitucionalismo poacutes-positivismo
constitucionalismo poacutes-moderno judiciarismo ou novo direito constitucional (LENZA 2010)
Esse novo modelo prega natildeo mais um Constitucionalismo simplesmente limitador do
poder poliacutetico e de caraacuteter programaacutetico ou idealizador de meacutetodos dirigentes mas sim um
constitucionalismo eficaz com uma perspectiva praacutetica e justa conforme acentua Angra apud
LENZA (2008 2010 p 55)
O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizaccedilatildeo dasprestaccedilotildees materiais prometidas pela sociedade servindo como ferramenta para aimplantaccedilatildeo de um Estado Democraacutetico Social de Direito Ele pode ser consideradocomo um movimento caudataacuterio do poacutes-modernismo Dentre suas principaiscaracteriacutesticas podem ser mencionados a) concretizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo de umcataacutelogo de direitos fundamentais b) onipresenccedila dos princiacutepios e das regras c)inovaccedilotildees hermenecircuticas d) densificaccedilatildeo da forccedila normativa do Estado e)desenvolvimento da justiccedila distributiva
De acordo com Barroso (2009) o Neoconstitucionalismo pode ser descrito em linhas
mestras por trecircs marcos relevantes
1) O Marco Histoacuterico introduzido a partir do constitucionalismo poacutes-segundaguerra mundial iniciado pela reconstitucionalizaccedilatildeo da Alemanha e daItaacutelia mais a frente na deacutecada de setenta as Constituiccedilotildees de Portugal e daEspanha e finalmente no final da deacutecada de oitenta a ConstituiccedilatildeoBrasileira fazendo uma transiccedilatildeo bem sucedida entre o Estado Autoritaacuterioe o Estado Democraacutetico de Direito
2) O segundo marco a ser descrito eacute o Marco Filosoacutefico neste muda-se omodo de olhar e de se comportar em relaccedilatildeo ao direito eacute o chamado poacutes-positivismo uma fase que sem desprezar a legalidade ou o positivismoaproxima-se da filosofia moral da filosofia poliacutetica e da eacutetica de modo quea argumentaccedilatildeo juriacutedica inclui a teoria dos valores inclui preocupaccedilotildeescom a legitimidade democraacutetica num modelo em que a dignidade da pessoahumana e os direitos fundamentais transportam-se para o centro do sistemajuriacutedico em um modelo no qual as justificativas das decisotildees jaacute natildeo podemmais ter um caraacuteter estritamente formal ou de argumentaccedilatildeo de autoridadeeacute preciso justificaacute-las demonstrando que elas realizem o que eacute justo eportanto haacute uma reabilitaccedilatildeo do que na filosofia chama-se de razatildeopraacutetica
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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3) E por fim o terceiro grande marco que assinala o modelo eacute o MarcoTeoacuterico identificando trecircs mudanccedilas relevantes de paradigmas na praacuteticajuriacutedica recente quais sejam
a) Uma primeira de reconhecimento de forccedila normativa agrave Constituiccedilatildeo e nocaso do Brasil a conquista recente de efetividade por parte desta que ateacuteentatildeo era tratada por uma tradiccedilatildeo romano-germacircnica de que aConstituiccedilatildeo deveria ser compreendida como um documento poliacutetico e quenatildeo tinha aplicabilidade direta e imediata antes que houvesse aintermediaccedilatildeo do legislador ou do administrador (executivo) Todaviaatualmente os operadores juriacutedicos os interpretes devem aplicar aConstituiccedilatildeo direta e imediatamente mesmo quando o legislador e oadministrador tenham permanecido inertes Portanto uma mudanccedilaimportante de paradigma mdash forccedila normativa da Constituiccedilatildeo
b) Uma segunda mudanccedila de paradigma eacute representada pela expansatildeo dajurisdiccedilatildeo constitucional em que a Constituiccedilatildeo torna-se um documentonormativo e os Tribunais passam a ter um papel de protagonistas naconcretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais ou seja uma revoluccedilatildeoconstitucionalista na qual o Modelo Americano que tem como ideia acentralidade da Constituiccedilatildeo e a supremacia judicial passa a prevalecersobre o Europeu que era um modelo de centralidade da lei e doparlamento onde natildeo havia controle de constitucionalidade Assim apoacutes asegunda grande guerra e a redemocratizaccedilatildeo dos paiacuteses europeus iniciadapela a Alemanha adota-se este modelo Americano em que todos os paiacutesesromano-germacircnicos um a um criam seu proacuteprio modelo de Controle deConstitucionalidade e tambeacutem um Tribunal Constitucional Natildeoimportando a forma processual como eacute tratado este Controle diferente naEuropa em relaccedilatildeo aos Estados Unidos o que se considera eacute a ideia poisa supremacia passa a ser da Constituiccedilatildeo onde o Poder Judiciaacuterio eacute quematribui agrave palavra final sobre o sentido desta
c) E a terceira e ultima grande mudanccedila de paradigma foi uma revoluccedilatildeoocorrida na interpretaccedilatildeo constitucional de forma metodoloacutegica econceitual introduzindo no ambiente de debates ideias comonormatividade dos princiacutepios colisatildeo de normas constitucionaisponderaccedilatildeo e argumentaccedilatildeo juriacutedica Dessa forma a Constituiccedilatildeo foientronizada e a partir do centro do sistema juriacutedico passa a desfrutar natildeoapenas de uma supremacia formal que a rigor sempre teve mas de umasupremacia material e axioloacutegica Ler-se agora o direito a partir dosPrinciacutepios e dos Valores inscritos na Constituiccedilatildeo de modo que aiacute seopera outra revoluccedilatildeo que eacute a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito asignificar agrave interpretaccedilatildeo das normas infraconstitucionais a luz dosprinciacutepios da Constituiccedilatildeo Mudando assim a forma de se interpretar oDireito Civil o Penal o Administrativo o Processual etc(BARROSO2010)6
6 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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31 Vertentes do Neoconstitucionalismo
Vertentes satildeo manifestaccedilotildees em torno de um debate preacute-estabelecido sobre o
neoconstitucionalismo de modo a acentuar algumas diferenccedilas entre esse modelo e as
posiccedilotildees existentes do positivismo abstrato encarado aqui como positivismo exclusivo ou
Kelseniano e positivismo inclusivo (MOREIRA 2008)
O positivismo eacute um dado incontestaacutevel ao longo desses uacuteltimos seacuteculos em que o
jusnaturalismo pouco se mostrou no decorrer das teses doutrinaacuterias contemporacircneas no que
se refere ao envolvimento deste com as Constituiccedilotildees contemporacircneas
Contudo jaacute em relaccedilatildeo ao neoconstitucionalismo e ao positivismo surgiram nuances
teoacutericas que trazem elementos diferentes entre si e por isso optou-se por tratar os conceitos
destes dois movimentos repercutindo o entendimento de Moreira (2008) que faz uma divisatildeo
didaacutetica conforme a evoluccedilatildeo destes em conceito do positivismo exclusivo do positivismo
inclusivo do neoconstitucionalismo teoacuterico e do neoconstitucionalismo total (MOREIRA
2008)
Da predita ordem denota-se no que se refere ao positivismo uma corrente voltada
aos pressupostos claacutessicos de Hans Kelsen Alf Ross e Norberto Bobbio chamada
Positivismo Exclusivo caracterizado por um positivismo duro e inflexiacutevel em que haacute uma
absoluta separaccedilatildeo entre o Direito e Moral inexistindo qualquer argumento valorativo Sendo
a sanccedilatildeo e a autoridade competente os principais elementos do direito vez que o ponto de
vista em relaccedilatildeo ao sujeito eacute o de observador externo e o direito eacute trabalhado como ele eacute natildeo
haacute nesse modelo correccedilotildees pelo que mostra-se ele inapropriado para se trabalhar em um
Estado Constitucional (MOREIRA 2008)
Ainda em relaccedilatildeo ao positivismo mas numa concepccedilatildeo mais flexiacutevel e tendente a
moderar os conceitos do positivismo adotado por Kelsen surge o Positivismo Inclusivo que
tem em Hart seu primeiro adepto (MOREIRA 2008 p 45) e no qual a moral existe mas de
forma excepcional pois natildeo haacute conexatildeo necessaacuteria entre esta e o direito Assim surge uma
inclusatildeo de valores para se interpretar o direito mas somente como possibilidade e natildeo como
necessidade em que se trabalha especialmente com as fontes sociais sendo estas e a norma
pressupostos desse modelo Os princiacutepios juriacutedicos tambeacutem passam a ser considerados poreacutem
sua aplicaccedilatildeo se daacute supletivamente isto eacute satildeo utilizaacuteveis nas omissotildees da lei quando natildeo
existir soluccedilatildeo normativa para o fato (MOREIRA 2008)
A diferenccedila baacutesica eacute na concepccedilatildeo de Duarte (2006 4849)
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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30
O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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40
qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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41
sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Aqui estaacute a pedra de toque para entender a distinccedilatildeo fundamental entre opositivismo inclusivo e o positivismo exclusivo Se para os positivistas juriacutedicosexclusivos os criteacuterios morais de legalidade natildeo pertencem ao sistema juriacutedico ndashporque a regra de reconhecimento eacute determinada exclusivamente por fontes sociais ndash de modo distinto os positivistas juriacutedicos inclusivos sustentam que lsquose amoralidade eacute ou natildeo eacute uma condiccedilatildeo de legalidade em um sistema juriacutedicoparticular depende de uma regra social ou convencional isto eacute da regra dereconhecimento
De forma parecida Pozzolo apud Moreira (2008 p 46) sustenta
Que a moral possa (contingentemente) encontrar um lugar entre as fontes do direitoe a tese sustentada por exemplo pelo posicionamento juriacutedico inclusivo elaborado edefinido sobretudo por Wifrid J Waluchow O positivismo inclusivo de Waluchowse caracteriza ndash diferenciando-se do positivismo exclusivo de Joseph Raz ndash pelatese segundo a qual a moral pode desempenhar um papel na determinaccedilatildeo daexistecircncia do conteuacutedo e do significado das normas juriacutedicas vaacutelidas
O positivismo inclusivo por seu aspecto interno assume a possibilidade da moral
mas natildeo sua necessidade Assim nota-se que o positivismo inclusivo eacute uma consequecircncia do
positivismo exclusivo de modo que aquele eacute um ldquo() arranjo que tenta manter o modelo
positivista apoacutes as ruidosas criacuteticas [o] abalarem ()rdquo (MOREIRA 2008)
Igualmente o neoconstitucionalismo busca ir aleacutem adaptando o constitucionalismo
aos novos ideais de modo teoacuterico e filosoacutefico Sua concepccedilatildeo estaacute aleacutem do positivismo puro
de Kelsen ou exclusivo de modo a natildeo se limitar a divergir sobre a composiccedilatildeo do direito e
da moral Eacute que atualmente o debate se daacute entre os neoconstitucionalistas que buscam superar
o modelo legalista e os positivistas inclusivos defensores do modelo positivista com mais
forccedila atualmente (MOREIRA 2010)
Essa transiccedilatildeo todavia natildeo ocorre automaticamente do modelo positivista inclusivo
para o neoconstitucionalismo sendo que para viabilizaacute-la muito concorreu o poacutes-positivismo
com expressivas contribuiccedilotildees agrave teoria do direito podendo-se afirmar que o poacutes-positivismo
perde espaccedilo e cede lugar ao neoconstitucionalismo tanto que Barroso apud MOREIRA
(2008 p 48) suscitando sua provisoriedade pontifica que
O poacutes-positivismo eacute a designaccedilatildeo provisoacuteria e geneacuterica de um ideaacuterio difuso noqual se incluem a definiccedilatildeo das relaccedilotildees entre valores princiacutepios e regras aspectosda chamada nova hermenecircutica e a teoria dos direitos fundamentais
Portanto o modelo poacutes-positivista foi transitoacuterio e tambeacutem carecia de certos
requisitos do Neoconstitucionalismo
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Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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35
Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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37
Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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21
Iniciado no Seacutec XXI o Neoconstitucionalismo divide-se em Neoconstitucionalismo
Teoacuterico estabelecendo o Direito Constitucional como Centro do ordenamento juriacutedico e as
demais aacutereas do direito sendo interpretadas conforme a Constituiccedilatildeo e Neoconstitucionalismo
Total resultante da fusatildeo entre a Filosofia do Direito e o Direito Constitucional englobando o
Neoconstitucionalismo Teoacuterico tratando-o como ponto de partida e se dizendo antipositivista
(MOREIRA 2008)
Ainda nas palavras de Moreira (2008) o Neoconstitucionalismo Total
Propotildee mais avanccedilos sobretudo no campo associativo da filosofia do direito opapel da moral e da democracia de forma praacutetica que culminou no que chamamosde neoconstitucionalismo total [] esse modelo neoconstitucionalista faz a conexatildeoentre o direito e a moral e inclui ainda a poliacutetica por isso atua nas decisotildees dosdemais poderes pelo caraacuteter substancial da Constituiccedilatildeo invadindo terreno antesimpensaacutevel ndash a filosofia moral as praacuteticas processuais juriacutedico-argumentativas asquestotildees poliacutetico-sociais ndash e pela primeira vez comeccedila-se a conceber uma teoriapoliacutetica do estado que parte do estado real de direito considerando as basesconstitucionais e adequando a recepccedilatildeo dos problemas nacionais e internacionais agravesmesmas
O Neoconstitucionalismo Teoacuterico tem como base a onipresenccedila da Constituiccedilatildeo e vecirc
direito como um sistema composto por princiacutepios e regras aqueles positivados no sistema
constitucional e tendo como veiacuteculo da argumentaccedilatildeo o juiacutezo de ponderaccedilatildeo Poreacutem natildeo se
manifestando acerca dos direitos fundamentais impliacutecitos e se atendo agraves questotildees estritamente
juriacutedicas encontramos como seus principais defensores Luiacutes Pietro Sanchiacutes Albert
Casamiglia e no Brasil Luiacutes Roberto Barroso
Por sua vez o Neoconstitucionalismo Total defendido por Afonso Figueroa Robert
Alexy Sastre Ariza e Antonio Maia adota os princiacutepios impliacutecitos mas enfrenta as criacuteticas
destrutivas de Pozzolo apud MOREIRA (2008) pois suas diretrizes (princiacutepios estruturantes
ndash mandamentos constitucionais) constitucionais satildeo contiacutenuas incidindo na interpretaccedilatildeo a
todo o momento mesmo diante de regras regulamentando a mateacuteria (MOREIRA 2008)
Assim sendo temos (1) um positivismo exclusivo seguindo as bases da Teoria Pura
do Direito de Kelsen (2) um positivismo inclusivo que flexibiliza a teoria de Kelsen pois em
razatildeo de criacuteticas aceita a moral sem haver conexatildeo necessaacuteria com o direito e tambeacutem os
princiacutepios como forma supletiva na falta de regra (3) um neoconstitucionalismo teoacuterico
vitorioso sobre o positivismo ao menos no Brasil ancorado numa Constituiccedilatildeo centralizadora
dotada de princiacutepios estabelecidos para serem preenchidos pela argumentaccedilatildeo juriacutedica atraveacutes
da ponderaccedilatildeo tambeacutem chamado antipositivista ou antijusnaturalista em que surge um novo
modelo natildeo preso agrave norma e tampouco a conceitos de caraacuteter universal tendo os princiacutepios
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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30
O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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33
[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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como vetor da hermenecircutica constitucional e finalmente (4) um neoconstitucionalismo total
dotado de uma afirmaccedilatildeo antipositivista englobando o neoconstitucionalismo teoacuterico como
um ponto de partida e buscando seu sentido da filosofia do direito aplicada e igualmente da
filosofia poliacutetica do Estado tornando-se um paradigma completo (MOREIRA 2008)
32 Requisitos ou Elementos do Neoconstitucionalismo
A doutrina natildeo eacute uniacutessona com relaccedilatildeo aos requisitos do neoconstitucionalismo pois
muitos doutrinadores possuem cataacutelogos proacuteprios de pressupostos Moreira (2008) adverte
poreacutem que o neoconstitucionalismo necessita de certos requisitos para ser alcanccedilado sem os
quais natildeo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e indica os sete requisitos que
Ricardo Guastini organizou como fundamentais para se chegar agrave constitucionalizaccedilatildeo do
direito a saber (1) uma Constituiccedilatildeo riacutegida (2) a presenccedila de uma jurisdiccedilatildeo constitucional
(3) a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo todos esses trecircs de natureza formal e presentes na
formaccedilatildeo do constitucionalismo (4) a aplicaccedilatildeo direta das normas constitucionais (5) a
sobreinterpretaccedilatildeo (6) a interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo e (7) a influecircncia da
Constituiccedilatildeo sobre as relaccedilotildees poliacuteticas essas trecircs uacuteltimas de caraacuteter material sendo que a
esses Moreira (2008) acrescenta a supremacia da Constituiccedilatildeo como elemento formal
Moreira (2008) entende que estes requisitos satildeo os mais importantes mas que outros
podem ser-lhes acrescidos
Uma Constituiccedilatildeo riacutegida tem como objetivo a proteccedilatildeo do Estado Constitucional em
relaccedilatildeo ao legislador ordinaacuterio e a poliacuteticas momentacircneas A maioria das Constituiccedilotildees atuais
satildeo riacutegidas pois natildeo podem ser modificadas da mesma forma que as leis ordinaacuterias isto eacute
demandam um processo de reforma mais complicado e solene (BONAVIDES 2011)
A CRFB de 1988 pode ser caracterizada como riacutegida como aduz Campos apud
MATIAS (2009) pois ela
[] deteacutem no seu corpo normativo uma serie de mecanismos formais e materiaisde garantia da incolumidade de seus valores fundamentais A proacutepria rigidezconstitucional eacute ilustrada pelo estabelecimento de procedimentos proacuteprios para aalteraccedilatildeo do texto promulgado pelo poder constituinte originaacuterio a partir dadelimitaccedilatildeo de princiacutepios e regras alheios (protegidos) ao poder de reforma e agraveatuaccedilatildeo do legislador infraconstitucional dada sua imprescindibilidade agravemanutenccedilatildeo da unidade axioloacutegica do Texto Magno
Nas palavras de Mendes (2007)
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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29
323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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[] a proacutepria natureza do poder constituinte de reforma impotildee-lhe restriccedilotildees deconteuacutedo [] o que se puder afirmar como iacutensito agrave identidade baacutesica daConstituiccedilatildeo ideada pelo poder constituinte originaacuterio deve ser tido como limitaccedilatildeoao poder de emenda mesmo que natildeo haja sido explicitado no dispositivo
Dessa forma haacute na Constituiccedilatildeo um nuacutecleo imutaacutevel de preceitos que natildeo podem ser
objeto de proposta de Emenda Constitucional tidas como limitaccedilotildees materiais ao poder de
reforma elencados no art 60 sect 4ordm da CRFB (MOREIRA 2010)
Tribunal Corte ou Jurisdiccedilatildeo Constitucional tambeacutem como pressuposto tem como
finalidade garantir o controle de constitucionalidade indispensaacutevel ao Estado Democraacutetico de
Direito eis que esse controle visa declarar a constitucionalidade ou natildeo das leis (MOREIRA
2008) Assim uma Constituiccedilatildeo riacutegida ao demandar um processo especial de revisatildeo
assegura sua estabilidade e supremacia sobre as demais normas criando uma hierarquia
Como acentua Bonavides (2011) ldquoeacute o reconhecimento da superlegalidade constitucional que
faz da Constituiccedilatildeo a lei das leis a lex legum ou seja a mais alta expressatildeo juriacutedica da
soberaniardquo Confirmando assim a Supremacia da Constituiccedilatildeo um documento superior uma
verdadeira razatildeo de existir do constitucionalismo e seguindo este modelo o legislador
constituinte cria mecanismos para controlar os atos normativos sendo fundamental que a
Constituiccedilatildeo seja riacutegida e haja atribuiccedilatildeo de uma Corte Constitucional para fazer o controle e
resolver as questotildees de constitucionalidade ou inconstitucionalidade
No Brasil o Supremo Tribunal Federal eacute o principal oacutergatildeo que exerce o controle de
constitucionalidade poreacutem nas palavras de Silva (2011)
O Brasil seguiu o sistema norte-americano evoluindo para um sistema misto epeculiar que combina o criteacuterio difuso por via de defesa com o criteacuterio concentradopor via de accedilatildeo direta de inconstitucionalidade incorporada tambeacutem agoratimidamente a accedilatildeo de inconstitucionalidade por omissatildeo [] A outra novidadeestaacute em ter reduzido a competecircncia do Supremo Tribunal Federal agrave mateacuteriaconstitucional Isso natildeo o converte em Corte Constitucional Primeiro porque natildeo eacuteo uacutenico oacutergatildeo jurisdicional competente para o exerciacutecio da jurisdiccedilatildeo constitucionaljaacute que o sistema perdura fundado no criteacuterio difuso que autoriza qualquer tribunal ejuiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceccedilatildeo Segundoporque como Tribunal que ainda seraacute do recurso extraordinaacuterio o modo de levar aseu conhecimento e julgamento as questotildees constitucionais nos casos concretos suapreocupaccedilatildeo como eacute regra no sistema difuso seraacute dar primazia agrave soluccedilatildeo do caso ese possiacutevel sem declarar inconstitucionalidadesrdquo
Outro pressuposto formal eacute a forccedila vinculante da Constituiccedilatildeo entendida aqui natildeo
somente como aquela que tem efeito vinculante mas defensora dos direitos fundamentais
Dessa forma o exposto nos requisitos anteriores como rigidez um tribunal constitucional e a
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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supremacia da Constituiccedilatildeo soacute teraacute sentido completo se forem observados substancialmente os
direitos fundamentais e a interpretaccedilatildeo destes conduza agrave concretizaccedilatildeo dos valores de justiccedila
Desta maneira o Constitucionalismo surge para limitar e readequar os poderes e se consolida
com a supremacia da Constituiccedilatildeo e sua rigidez garantindo-se pela jurisdiccedilatildeo constitucional a
defesa com forccedila normativa dos direitos fundamentais Consequentemente esses quatro
pressupostos supra-assinados tecircm de estar presentes para se falar em implementaccedilatildeo de um
paradigma juriacutedico que alcanccedila um constitucionalismo fortalecidordquo Assim no Brasil da Carta
de 1988 mesmo que tardiamente inicia o Neoconstitucionalismo em elementos praacuteticos
novos e comprometidos (MOREIRA 2008)
321 A constitucionalizaccedilatildeo do direito
A salutar influecircncia dos princiacutepios Constitucionais na hermenecircutica juriacutedica eacute tratada
doutrinariamente como Constitucionalizaccedilatildeo do Direito significando nos dizeres de Barroso
(2010) ldquo() a ida dos princiacutepios constitucionais a todos os ramos infraconstitucionais do
direito mudando o modo como se lecirc e se interpreta o direito civil penal administrativo o
processual ()rdquo e fazendo um cotejo com o direito civil o predito jurista complementa que
este passa por uma revoluccedilatildeo conduzida pelo fato que o principio da dignidade da pessoa
humana torna-se o centro de radiaccedilatildeo dos direitos neste ambiente poacutes-positivista opera uma
repersonalizaccedilatildeo do direito civil diminuindo-se a ecircnfase patrimonialista e recuperando-se um
pouco a ideia de que ser eacute mais importante do que ter trazendo os direitos fundamentais agraves
relaccedilotildees privadas num fenocircmeno conhecido como Constitucionalizaccedilatildeo do direito civil
Assim a Constituiccedilatildeo se irradia por todos os ramos do direito mudando a interpretaccedilatildeo e a
compreensatildeo dos seus institutos Natildeo haacute de se falar em desvalorizar o direito civil penal
processual entre outros pois conserva-se a autonomia destes ramos juriacutedicos preservando-se
seus conceitos e princiacutepios poreacutem potencializando-os com os princiacutepios constitucionais7
Consoante Filippo (2010) a constitucionalizaccedilatildeo do Direito natildeo significa apenas que
a Constituiccedilatildeo estaacute no aacutepice do sistema juriacutedico mas que ela informa todos os demais ramos
do direito impondo regras e mandamentos objetivando aquilo que deve ser cumprido8
Nessa ordem Lenza (2010) preleciona com propriedade
7 httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related8 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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35
Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Estado democraacutetico de Direito supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direitopassando a Constituiccedilatildeo a ser o centro do sistema marcada por uma intensa cargavalorativa A lei e de modo geral os Poderes Puacuteblicos entatildeo devem natildeo soacuteobservar a forma prescrita na Constituiccedilatildeo mas acima de tudo estar emconsonacircncia com seu espiacuterito o seu caraacuteter axioloacutegico e seus valores destacados AConstituiccedilatildeo assim adquire de vez o caraacuteter de norma juriacutedica dotada deimperatividade superioridade (dentro do sistema) e centralidade vale dizer tudodeve ser interpretado a partir da Constituiccedilatildeo
Para Moreira (2008) a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito eacute produto de uma
sobreinterpretaccedilatildeo em que se devem extrair conteuacutedos normativos e finaliacutesticos buscando dar
sentido agraves leis misturando-se teacutecnicas de interpretaccedilatildeo constitucional agraves teacutecnicas de controle e
constitucionalidade no exerciacutecio desta Jurisdiccedilatildeo Maior Desta forma toda decisatildeo legislativa
ou judicial eacute preacute-regulada por uma norma constitucional e a produccedilatildeo de leis eacute tratada pelo
controle de constitucionalidade No caso da decisatildeo judicial revela-se que toda interpretaccedilatildeo
juriacutedica eacute interpretaccedilatildeo constitucional
O viacutenculo do texto constitucional em relaccedilatildeo agrave sobreinterpretaccedilatildeo eacute didaticamente
elencado por Moreira (2010) em trecircs situaccedilotildees
1) Forma direta quando a decisatildeo judicial no caso concreto baseia-se num principio
ou numa norma constitucional mencionando-se o dispositivo constitucional
2) Forma indireta que se divide em dois momentos (a) um juiacutezo negativo que
ocorre quando natildeo haacute menccedilatildeo a inconstitucionalidade ou seja se o dispositivo
legal que fundamenta a decisatildeo no caso concreto foi aprovado por um juiacutezo
negativo ele natildeo eacute incompatiacutevel com a Constituiccedilatildeo e (b) um juiacutezo finaliacutestico
no sentido de que toda decisatildeo deveraacute cumprir a Constituiccedilatildeo e orientar-se pelos
objetivos por ela traccedilados
Assim pelos criteacuterios supramencionados conclui-se que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica eacute
antes de tudo uma interpretaccedilatildeo constitucional (MOREIRA 2008 p 82)
Interpretar a CRFB nos dias de hoje natildeo eacute mais aquela velha maacutexima dos meacutetodos
gramatical histoacuterico teleoloacutegico e sistemaacutetico pois o seu uso exclusivo certamente limitaraacute o
raio de accedilatildeo dos inteacuterpretes Um interprete mais preparado usaraacute metodologias mais aptas a
defender e tornar mais efetivo o corpo da Constituiccedilatildeo De fato conhecer vaacuterias metodologias
e usar a melhor entre as possiacuteveis eacute beneacutefico ao reveacutes o seu uso distorcido e abusivo
resultaraacute em prejuiacutezo interpretativo
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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35
Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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37
Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Poreacutem as metodologias devem ser argumentativas e justificadas sendo que em casos
parecidos caso adotada outra metodologia constitucional por forccedila dos principios da
universalidade e da coerecircncia deveraacute ser justificada a nova interpretaccedilatildeo a qual poderaacute levar a
uma mudanccedila na jurisprudecircncia constitucional (MOREIRA 2008)
Surge assim o Neoconstitucionalismo como forma diversa da vetusta interpretaccedilatildeo
segundo a qual somente um texto legal que natildeo fosse claro deveria ser interpretado Assim as
regras passam a ser interpretadas conforme os princiacutepios constitucionais de modo que essa
interpretaccedilatildeo constitucional merece destaque A propoacutesito Moreira (2008) chama a atenccedilatildeo
da impropriedade de identificar a interpretaccedilatildeo de acordo com a Constituiccedilatildeo como uma regra
de interpretaccedilatildeo constitucional Segundo Tavares apud Moreira (2008 p 88) ldquoA interpretaccedilatildeo
conforme a Constituiccedilatildeo haveria de ser melhor entendida como um meacutetodo de trabalho
desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade do que como
propriamente mais uma foacutermula puramente interpretativardquo Barroso apud MOREIRA (2008)
tem entendimento diverso e considera que qualquer interpretaccedilatildeo que tenha como paracircmetro a
Constituiccedilatildeo eacute interpretaccedilatildeo constitucional e conclui afirmando que a Constituiccedilatildeo eacute antes de
mais nada a fonte da valoraccedilatildeo
Para o Neoconstitucionalismo segundo Moreira (2008) a interpretaccedilatildeo conforme a
Constituiccedilatildeo deve dividir-se em trecircs significados o primeiro deles literal o de interpretar as
leis agrave luz da Constituiccedilatildeo o segundo que consiste numa interpretaccedilatildeo com mais de uma
hipoacutetese interpretativa onde o tribunal decidiraacute sobre qual delas eacute a mais apropriada ao texto
constitucional mdash usada com frequecircncia pela doutrina e jurisprudecircncia em nosso Paiacutes mdash o
terceiro que se verifica somente no caso concreto quando por exceccedilatildeo os efeitos das regras
satildeo suprimidos por uma situaccedilatildeo eventualmente sem previsatildeo ocorrendo o que Moreira
(2008) denomina de derrotabilidade fazendo-o nos seguintes termos
O terceiro uso da interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo eacute sinocircnimo dederrotabilidade da norma propriedade disposicional que aparece noneoconstitucionalismo Lembrando as liccedilotildees de Alfonso Figueroa a propriedadedisposicional natildeo se manifesta de forma plena dadas certas circunstancias postfactum ela poderaacute se manifestar Distinta eacute uma propriedade categoacuterica que eacuteimanente automaacutetica e plena A derrotabilidade ou terceiro sentido da interpretaccedilatildeoconforme a Constituiccedilatildeo carrega uma propriedade disposicional Esse eacute um dosgrandes avanccedilos sustentados pelo neoconstitucionalismo pois afasta as exceccedilotildeesque combatem a ponderaccedilatildeo sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada)ponderaccedilatildeo das regras Satildeo na verdade exemplos excepcionais que tem carga dederrotatilidade e ficam encaixadas na teoria do direito neoconstitucionalista peloterceiro sentido de interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Muitas das afirmaccedilotildeespara deslegitimar a ponderaccedilatildeo como as realizadas por Humberto Avila na sualdquoteoria dos princiacutepiosrdquo caem por terra Elas satildeo na verdade hipoacuteteses dederrotabilidade da norma
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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36
Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Portanto o papel da sobreinterpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo eacute essencial pois concretiza a
capacidade de interpretaccedilatildeo dos operadores do direito e denota um sentimento de justiccedila pela
oacutetica da nossa Carta Maior Assim o neoconstitucionalismo se afasta do positivismo jaacute que
este em razatildeo de seu excessivo apego agrave norma juriacutedica veda qualquer interpretaccedilatildeo fora
desta e tambeacutem do jusnaturalismo que busca valores universais e externos ao sistema
Dessa forma o neoconstitucionalismo concretiza o Novo Direito Constitucional
legitimando-o e fundamentando-o por meio de elementos praacuteticos (MOREIRA 2008)
322 A grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
Hoje com mais poder em que qualquer outra eacutepoca de nossas Constituiccedilotildees o Poder
Judiciaacuterio eacute o oacutergatildeo da vez na concretizaccedilatildeo dos direitos fundamentais devendo adotar uma
postura dinacircmica na defesa desses direitos Compete-lhe assim uma espeacutecie de ativismo
judicial poreacutem natildeo simplesmente aquele que interveacutem nas poliacuteticas puacuteblicas ou interfere na
Administraccedilatildeo Puacuteblica mas um ativismo no instrumento utilizado para fazer valer a vontade
da lei no processo aplicando os ditames constitucionais visando agrave realizaccedilatildeo da justiccedila
FILIPPO (2010) preleciona que o direito se aproxima da justiccedila e nesta celeuma
aduz que os valores morais e eacuteticos muito se tornam valores juriacutedicos em razatildeo da nova
interpretaccedilatildeo constitucional em que os juiacutezes aleacutem de exegetas manifestando o sentido da lei
no caso concreto tambeacutem tornam-se pensadores acerca dos princiacutepios norteadores do sistema
passando a decidir os casos a eles submetidos com base nestes postulados constitucionais
Em um material didaacutetico elaborado em 2008 pela Rede de Ensino Luiz Flavio Gomes
(LFG) uma das mais conceituadas do Paiacutes no ramo juriacutedico consta o seguinte resumo sobre a
grande importacircncia dada ao Poder Judiciaacuterio
A doutrina eacute paciacutefica em determinar que neoconstitucionalismo novoconstitucionalismo ou judiciarismo satildeo expressotildees sinocircnimas que servem paraevidenciar o movimento do Estado Democraacutetico de Direito cujo fundamento eacute oDireito Constitucional Haacute de se compreender que o neoconstitucionalismo ou novodireito constitucional tem como base as transformaccedilotildees ocorridas no Estado e noDireito Constitucional que passa a ser o fundamento daquele Salienta-se que oneoconstitucionalismo eacute expressatildeo direta da democracia Sendo assim possibilitarque o Poder Judiciaacuterio natildeo apenas aplique a lei como principalmente atendaagraves necessidades do caso concreto eacute forma de possibilitar a concretizaccedilatildeo destevalor Para os que se arriscam a tratar do tema uma das principais caracteriacutesticas doneoconstitucionalismo se revela na existecircncia de mais juiacutezes do que legisladoresMas o que isso significa Eacute concretizaccedilatildeo do chamado judiciarismo quereconhece para os oacutergatildeos integrantes do Poder Judiciaacuterio a legitimidade para criardireitos e natildeo apenas exercer a funccedilatildeo de meros aplicadores da lei Esta criaccedilatildeosem sombra de duacutevida se perfaz a cada caso concreto Em outras palavras em
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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29
323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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conformidade com as circunstacircncias de cada situaccedilatildeo cabe ao magistrado aplicaruma determinada norma ou adaptaacute-la para melhor atender agrave necessidade de Justiccedilao que evidencia que no exerciacutecio da atividade judicante tambeacutem estaacute a criaccedilatildeo denormas mas no plano concreto Partindo dessa premissa firmou-se entendimentono sentido de que o judiciarismo se manifesta pelo disposto no artigo 5ordm XXXVque consagra o princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo (lei natildeo excluiraacute daapreciaccedilatildeo do Poder Judiciaacuterio lesatildeo ou ameaccedila a direito) Ademais entende-se queo seu principal fundamento eacute a competecircncia atribuiacuteda ao Poder Judiciaacuterio paraapreciar e resguardar a validade das leis em face da Constituiccedilatildeo Federal Partindodessa premissa o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar ao caso concreto a lei queconflite com a nossa lei fundamental Concluindo o princiacutepio do judiciarismointrinsecamente ligado agrave ideia de neoconstitucionalismo se revela como sinocircnimodo princiacutepio da inafastabilidade da jurisdiccedilatildeo quando no sentido de a ConstituiccedilatildeoFederal ter atribuiacutedo aos oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio competecircncia natildeo apenas paraaplicar a lei mas principalmente para realizar no caso concreto a normaconsiderada mais adequada resvalando-se principalmente nos valores consagradospela Constituiccedilatildeo Federal Um dos maiores estudiosos do tema foi Levi Carneiroque escreveu o livro Federalismo e judiciarismo 9
A essa grande importacircncia que hodiernamente eacute dada ao Poder Judiciaacuterio Padilha
(2011) chama de judicializaccedilatildeo que ldquosignifica que algumas questotildees de larga repercussatildeo
poliacutetica ou social estatildeo sendo decididas por oacutergatildeos do Poder Judiciaacuterio e natildeo pelas instacircncias
poliacuteticas tradicionais o Congresso Nacional e o Poder Executivordquo Assim o fenocircmeno da
judicializaccedilatildeo transfere grande carga de poder para juiacutezes e tribunais
O Poder Judiciaacuterio tem assumido um papel cada vez mais relevante na realizaccedilatildeo do
direito e da justiccedila ao que Cocircrtes (2010) chama de Ativismo Judicial fazendo-o assim
eacute uma atitude eacute a eleiccedilatildeo de um modo proativo de interpretar a Constituiccedilatildeopropagando seu sentido e extensatildeo Instala-se em situaccedilotildees de encolhimento doPoder Legislativo onde ocorre um desajuste entre a esfera poliacutetica e a sociedadeinabilitando que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva Diversassatildeo as condutas ativistas pode-se citar como exemplos (a) a aplicaccedilatildeo direta daConstituiccedilatildeo a situaccedilotildees natildeo expressamente contempladas em seu texto (b) adeclaraccedilatildeo de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador combase em criteacuterios menos riacutegidos que os de patente e ostensiva violaccedilatildeo daConstituiccedilatildeo (c) a imposiccedilatildeo de condutas e abstenccedilotildees ao Poder Puacuteblico mormenteno que tange agraves poliacuteticas puacuteblicasVale ressaltar que o ativismo procura extrair omaacuteximo das potencialidades do texto constitucional Natildeo se quer com este fenocircmenoinvadir o campo da criaccedilatildeo livre do Direito papel tiacutepico do Poder Legislativo Paraassegurar um maior embasamento doutrinaacuterio eacute necessaacuterio citar Mauro Cappellettique em seu livro Juiacutezes Legisladores procura esmiuccedilar a atuaccedilatildeo criativa dosmagistrados na aplicaccedilatildeo do Direito Segundo Cappelletti este fenocircmeno eacuteinevitaacutevel pois que toda interpretaccedilatildeo tem uma porccedilatildeo intriacutenseca de criatividadeNunca se confundindo com arbitrariedade pois a criatividade respeita elementosprocessuais e substanciais10
9 http www lfgcombrpublic _ html article phpstory=20080318140852702ampmode=print10 httpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-
neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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33
[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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42
CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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43
REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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323 A preponderacircncia dos princiacutepios
Como se extrai das preleccedilotildees de Robert Alexy (2002) as normas indicam o que deve
ser e se subdividem em regras e em princiacutepios Enquanto as regras possuem uma alta
densidade normativa e uma baixa carga valorativa os princiacutepios ao reveacutes possuem uma alta
carga valorativa e uma baixa densidade normativa
Como decorrecircncia do poacutes-positivismo movimento surgido em reaccedilatildeo aos horrores da
Segunda Grande Guerra os princiacutepios adquiriram forccedila normativa e passaram a integrar o
coraccedilatildeo das constituiccedilotildees ocidentais
Enquanto as regras devem ser aplicadas na base do tudo ou nada os princiacutepios
devem ser maximizados por meio de ponderaccedilatildeo de modo que a precedecircncia de uns natildeo
nulifica o uso de outros
Por sua preponderacircncia os princiacutepios podem e devem ser usados como fundamento
de decisotildees judiciais Poreacutem ao contraacuterio das regras natildeo obedecem agrave loacutegica do tudo ou nada
e devem ser entendidos consoante orienta Alexy (2002) ldquocomo mandamentos de otimizaccedilatildeo
que devem ser cumpridos na maior medida possiacutevel de acordo com as possibilidades juriacutedicas
reais existentesrdquo11
Assim da mesma forma que as regras os princiacutepios podem ser usados por qualquer
juiz ou tribunal sendo que hodiernamente haacute sua preponderacircncia ateacute mesmo em relaccedilatildeo agrave
interpretaccedilatildeo claacutessica da Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (LICC) [BARROSO 2010]12
Segundo Barroso (2010) neste novo ambiente que decorre do neoconstitucionalimo
surge uma nova ferramenta de trabalho os princiacutepios constitucionais que se liberam de uma
posiccedilatildeo de subalternidade que subsistia na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil a qual em seu
art 4ordm dizia que ldquoQuando a lei for omissa o juiz decidiraacute o caso de acordo com a analogia os
costumes e os princiacutepios gerais do direitordquo [usou-se as expressotildees subsistia e dizia pois o
dispositivo foi tacitamente revogado pela nova hermenecircutica agrave luz do neoconstitucionalismo]
Ora pela LICC os princiacutepios gerais do direito eram a terceira fonte subsidiaacuteria agrave falta
de norma reguladora do fato o que prova que o legislador sequer os entendia como normas
Todavia esse modo de interpretaccedilatildeo inverteu-se de modo que os princiacutepios constitucionais
dotados de normatividade passam ao centro do sistema juriacutedico
11 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI12 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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30
O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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31
Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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34
O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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35
Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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O direito passa a existir para realizar os grandes princiacutepios constitucionais balizas
do Estado Democraacutetico de Direito como os princiacutepios da dignidade da pessoa humana da
moralidade da solidariedade da razoabilidade da isonomia da eficiecircncia da vida da
liberdade da propriedade etc Libertando-se da tradiccedilatildeo positivista onde as regras descrevem
exatamente o que se deve fazer os princiacutepios dotados de elevado grau de abstraccedilatildeo exigem a
sua maacutexima efetividade a partir da interpretaccedilatildeo que lhe daacute o inteacuterprete
Registre-se todavia que muitas normas constitucionais entram em ldquorota de colisatildeordquo
e que os direitos fundamentais e os princiacutepios tambeacutem colidem Poreacutem os criteacuterios teacutecnicos
tradicionais que resolvem a antinomia ou o conflito de normas natildeo se prestam a resolver a
colisatildeo entre princiacutepios De fato quando haacute colisatildeo entre normas esse conflito eacute resolvido
pelo criteacuterio da hierarquia pelo qual a norma superior prevalece sobre a inferior pelo criteacuterio
cronoloacutegico pelo qual a norma posterior prevalece sobre a anterior e pelo criteacuterio da
especialidade pelo qual a norma especial prevalece sobre a geral
Contudo quando o embate envolve normas constitucionais promulgadas na mesma
data e de mesmo niacutevel hieraacuterquico jaacute que natildeo haacute hierarquia entre as normas constitucionais
surge um conflito entre princiacutepios que natildeo pode ser resolvido por meio dos criteacuterios teacutecnicos
convencionais apontados como nas situaccedilotildees em que a livre iniciativa entra em conflito com
a proteccedilatildeo do consumidor em que a proteccedilatildeo ao meio ambiente entra em conflito com o
desenvolvimento nacional em que a liberdade de ir e vir colide com a liberdade de expressatildeo
em que os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa entram em conflito com a dignidade
da pessoa humana (BARROSO 2010)13
Haacute muito os princiacutepios orientaram o raciociacutenio juriacutedico tanto que inicialmente foram
elencados na Lei de Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil
Todavia natildeo possuiacuteam assento constitucional de maneira que lhes faltava a forccedila
normativa necessaacuteria agrave sua concretizaccedilatildeo Desenvolvidos pelo positivismo os princiacutepios gerais
do direito na concepccedilatildeo da teoria geral do direito tinham o papel de auxiliar a Lei nos casos
de omissatildeo ou contradiccedilatildeo faltando-lhes normatividade elemento que surgiu apenas com as
Constituiccedilotildees Contemporacircneas e Democraacuteticas Assim os princiacutepios caminharam do papel de
auxiliares para o de proeminecircncia no cenaacuterio juriacutedico mundial A Constituiccedilatildeo eacute agora dotada
de uma carga axioloacutegica siacutentese dos valores juriacutedicos plurais existentes na sociedade e os
princiacutepios passam a ser o coraccedilatildeo das Constituiccedilotildees contemporacircneas (MOREIRA 2008)
13 httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=related
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31
Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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32
Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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33
[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Dworkin apud Moreira (2008) redefiniu a orientaccedilatildeo dos princiacutepios distinguindo-os
das regras Assim para Dworkin os princiacutepios satildeo dotados de argumentos loacutegica e valores
com gradaccedilotildees e seus conflitos satildeo resolvidos atraveacutes de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo ao passo
que as regras satildeo de natureza absoluta operam no sistema atraveacutes da validade seus conflitos
satildeo resolvidos por um juiacutezo de subsunccedilatildeo de modo que valem ou natildeo valem natildeo ficando no
meio termo
E a isso preleciona Moreira a teoria neoconstitucionalista ainda acrescenta
[] a esses conhecimentos sobre normas e princiacutepios a derrotabilidade comoexcepcionalizaccedilatildeo da incidecircncia dos efeitos da regra por situaccedilatildeo post factum natildeoprecisa ndash tambeacutem chamada de terceiro sentido da interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo A derrotabilidade ausente em outras obras daacute agrave norma a possibilidadede conviver no ordenamento sem que perca sua carga de regra porque importou emuma exceccedilatildeo Eacute importante pois dirigir essas situaccedilotildees excepcionais a construccedilatildeo emanutenccedilatildeo do sistema cada vez mais aperfeiccediloado a Constituiccedilatildeo brasileira e a suacorrespondente teoria do direito o neoconstitucionalismo Do contraacuterio servidos deargumentos estaremos a desconstituir um sistema pelas exceccedilotildees como fazHumberto Aacutevila na sua Teoria dos princiacutepios A regra sofreraacute efeito excepcional enatildeo incidiraacute casuisticamente pela sua derrotabilidade factual ndash apoacutes a inferecircncia docaso concreto mas nunca abstrata A composiccedilatildeo do sistema constitucional e a domodelo de princiacutepios e regras ficam mais aperfeiccediloadas permitindo que estas soframa derrotabilidade no plano pragmaacutetico
Em siacutentese os princiacutepios norteiam a interpretaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo lei informada por
uma seacuterie de fundamentos que podem ou natildeo entrar em conflito no caso concreto Eventuais
conflitos contudo natildeo significam inseguranccedila juriacutedica mormente quando o interprete pode
conciliar os valores envolvidos a partir de outros dois princiacutepios constitucionais impliacutecitos mdash
o da razoabilidade e o da proporcionalidade mdash fazendo um juiacutezo de ponderaccedilatildeo de modo a
alcanccedilar a justiccedila fundamentando sua decisatildeo de acordo com as razotildees que legitimem pois o
que se busca em uacuteltima anaacutelise eacute a pretensatildeo de correccedilatildeo das decisotildees judiciais
324 O principio da dignidade da pessoa humana
Em consonacircncia com os dizeres de Fellet (2006) o ideaacuterio do valor intriacutenseco da
pessoa humana tem sua base ainda no pensamento claacutessico do cristianismo Segundo Sarlet
apud FELLET (2006) na antiguidade claacutessica a dignitas era reconhecida de acordo com a
posiccedilatildeo social ocupada pelo indiviacuteduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros
da sociedade
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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38
4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Poreacutem a partir das formulaccedilotildees de Ciacutecero o Estado Romano adota uma dignidade
desvinculada do cargo ou posiccedilatildeo social ocupado pelo indiviacuteduo14
Na Idade Meacutedia as concepccedilotildees de inspiraccedilatildeo cristatilde e estoacuteica continuam sustentadas
Tomaacutes de Aquino chega a tecer consideraccedilotildees sobre uma ldquodignitas humanardquo tendo sido
precursor do humanista italiano Pico Della Mirandola que considerava que o ser humano por
ser dotado de racionalidade poderia ldquoconstruir de forma livre e independente sua existecircncia
e seu destino
A propoacutesito da dignidade humana Ingo Sarlet apud FELLET (2006) ressalta
Com efeito no pensamento de Tomaacutes de Aquino restou afirmada a noccedilatildeo de que adignidade encontra seu fundamento na circunstacircncia de que o ser humano foi feito agraveimagem e semelhanccedila de Deus mas tambeacutem radica na capacidade deautodeterminaccedilatildeo inerente agrave natureza humana de tal sorte que por forccedila de suadignidade o ser humano sendo livre por natureza existe em funccedilatildeo de sua proacutepriavontade No pensamento jusnaturalista dos seacuteculos XVII e XVIII foi deflagrado umprocesso de racionalizaccedilatildeo e laicizaccedilatildeo (rompimento ideoloacutegico com o pensamentoda Igreja Catoacutelica constituindo numa verdadeira separaccedilatildeo direitomoral) doconceito dignidade da pessoa humana embora este natildeo tenha se afastado da noccedilatildeofundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade
Com Immanuel Kant afasta-se a claacutessica maacutexima de que a dignidade humana deveria
se interpretada de acordo com a religiatildeo ou o teocentrismo pontos de onde partiu o seu
primeiro conceito Eis nessa ordem um pequeno fragmento do pensamento de Kant
O homem e duma maneira geral todo o ser racional existe como um fim em simesmo natildeo simplesmente como meio para o uso arbitraacuterio desta ou daquelavontade Pelo contraacuterio em todas as suas accedilotildees tanto nas que se dirigem a elemesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais ele tem sempre de serconsiderado simultaneamente como um fim Portanto o valor de todos os objetosque possamos adquirir pelas nossas accedilotildees eacute sempre condicional Os seres cujaexistecircncia depende natildeo em verdade da nossa vontade mas da natureza tecircmcontudo se satildeo seres irracionais apenas um valor relativo como meios e por isso sechamam coisas ao passo que os seres racionais se chamam pessoas porque a suanatureza os distingue jaacute como fins em si mesmos quer dizer como algo que natildeopode ser empregado como simples meio e que por conseguinte limita nessa medidatodo o arbiacutetrio (e eacute um objeto de respeito) [SARLET apud FELLET 2006]15
Eacute ainda de fundamental importacircncia esclarecer com base na sensata preleccedilatildeo de
Sarlet apud FELLET (2006) a dignidade da pessoa humana agrave luz dos direitos humanos
14 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
15 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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[] os direitos fundamentais assim como e acima de tudo a dignidade da pessoahumana agrave qual se referem apresentam como traccedilo comum ndash e aqui acompanhamos aexpressiva e feliz formulaccedilatildeo de Alexandre Pasqualini ndash o fato de que ambos(dignidade e direitos fundamentais) atuam no centro do discurso juriacutedicoconstitucional como um DNA como um coacutedigo geneacutetico em cuja unifixidademiacutenima convivem de forma indissociaacutevel os momentos sistemaacutetico e heuriacutestico dequalquer ordem juriacutedica verdadeiramente democraacutetica16
A dignidade da pessoa humana eacute o vetor da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil de 1988 que expressamente preceitua sem grifos originais que
TITULO IDos Princiacutepios FundamentaisArt 1ordm A Repuacuteblica Federativa do Brasil formada pela uniatildeo indissoluacutevel dosEstados e Municiacutepios e do Distrito Federal constitui-se em Estado Democraacutetico deDireito e tem como fundamentosI ndash a soberaniaII ndash a cidadaniaIII ndash a dignidade da pessoa humanaIV ndash os valores sociais do trabalho e da livre iniciativaV ndash o pluralismo poliacuteticoParaacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por meio derepresentantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Moraes (2011) sustenta que o princiacutepio da dignidade da pessoa humana ldquoconcede
unidade aos direitos e garantias fundamentais sendo inerente agraves personalidades humanasrdquo Eacute
um valor espiritual e moral inerente agraves pessoas manifestando-se na autodeterminaccedilatildeo
consciente e responsaacutevel da proacutepria vida humana trazendo consequentemente o respeito dos
demais indiviacuteduos uns e relaccedilatildeo aos outros
Sobre esse princiacutepio Nery Junior (2006) aduz que ldquoEacute o fundamento axioloacutegico do
Direito eacute a razatildeo de ser da proteccedilatildeo fundamental do valor da pessoa e por conseguinte da
humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outrordquo
O Min Celso de Mello ao decidir o HC 85988-PASTJ ndash 10062005 defende que a
dignidade da pessoa humana eacute o princiacutepio central de nosso ordenamento juriacutedico tendo
significaccedilatildeo de vetor interpretativo verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o
ordenamento constitucional vigente em nosso paiacutes aleacutem de base para a fundamentaccedilatildeo da
ordem republicana e democraacutetica (LIMA 2009)17
16 httpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal
17 httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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O filoacutesofo Nicolai Hartmann apud BOSON (1972 p 25) com propriedade em a
ldquoClassificaccedilatildeo dos Direitos do Homemrdquo propotildee uma anaacutelise estratiforme do ser humano uma
metodologia para classificar os direitos do homem a partir dos elementos que compotildeem sua
dignidade Segundo Hartmann o homem se acha construiacutedo pela superposiccedilatildeo de diversas
camadas ocircnticas Por um lado pertence agrave esfera das coisas fiacutesicas ou materiais de natureza
bruta Por outro lado anota-se-lhe o elemento orgacircnico que eacute sua natureza viva que se
distingue da mateacuteria poreacutem dela eacute dependente jaacute que o organismo conteacutem um inorgacircnico
como parte Apoacutes surge agrave camada psiacutequica e finalmente agrave espiritual agrave ldquoalmardquo O psiacutequico
algo individual intransferiacutevel e subjetivo Jaacute o espiacuterito natildeo pertence a um determinado sujeito
eacute algo objetivo em que todos comungam Os indiviacuteduos natildeo possuem uma existecircncia a se
pois sua existecircncia eacute composta por ideias intencionais comuns E complementa ldquoo espirito
natildeo paira ao ar noacutes o conhecemos conduzido aos ombros pelo psiacutequico como este o eacute pelo
orgacircnico e este uacuteltimo pela mateacuteria brutardquo
Neste diapasatildeo o homem eacute tido como um microcosmo se repetindo as camadas
universais da constituiccedilatildeo geoloacutegica ao espiacuterito divino Essas camadas tecircm leis e categorias
especiais de modo que satildeo geridas por uma superior ldquocomo uma conditio sine qua nonrdquo
(condiccedilatildeo sem o qual natildeo pode ser) Contudo a camada superposta tem forte influecircncia sobre
as que a precedem ldquoA vida orgacircnica eacute suportada pela mateacuteria mas o milagre do fato vital natildeo
proveacutem desta eacute algo novo que lhe veio acrescentarrdquo Nesta esteira o mesmo se pode afirmar
ldquoda vida psiacutequica com relaccedilatildeo agrave vida orgacircnica e da espiritual com relaccedilatildeo agrave psiacutequicardquo Nesta
nova dinacircmica em que se muda de uma camada para a outra desponta a caracterizaccedilatildeo da
independecircncia ou liberdade dos elementos mais elevados em relaccedilatildeo aos inferiores
Notadamente esses elementos dependem uns dos outros pois como em uma piracircmide os
mais baacutesicos satildeo os mais fortes de modo a dar sustentaccedilatildeo aos superiores que satildeo
consequentemente os mais nobres poreacutem satildeo coexistentes pois sem um os outros natildeo
existem Logo ldquoningueacutem pode deformar fisicamente o espiacuterito mas pode fazecirc-lo agrave camada
inorgacircnica do homem agrave sua forma material mediante tortura [] ningueacutem pode falar em
eliminaccedilatildeo redutiva do espiacuterito mas poderaacute fazecirc-lo em relaccedilatildeo ao homem enquanto ser
bioloacutegicordquo ningueacutem pode matar o espiacuterito agrave miacutengua mas poderaacute de forma indireta eliminaacute-lo
atraveacutes de condiccedilotildees indignas de vida Ningueacutem pode enlouquecer ou aprisionar o espiacuterito
mas pode atacar o psiacutequico atraveacutes de coaccedilotildees fiacutesicas e morais e consequentemente atingi-lo
de alguma forma Ou seja o espiacuterito estaacute intimamente ligado ao psiacutequico ao orgacircnico e ao
fiacutesico e atingindo um certamente seratildeo atingidos os demais (BOSON 1972)
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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44
CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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45
MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Esses os requisitos da dignidade humana dos quais se distinguem os direitos
fundamentais a que se subordinam inuacutemeros outros direitos derivados e variaacuteveis conforme o
tempo e o espaccedilo Assim ao elemento material ou fiacutesico correspondem direitos baacutesicos
relativos agrave integridade fiacutesica como a proteccedilatildeo a vida no seu aspecto material e a integridade
fiacutesica Ao elemento bioloacutegico ou orgacircnico a alimentaccedilatildeo a vida em seu sentido orgacircnico o
vestuaacuterio o abrigo e a procriaccedilatildeo a sauacutede etc Ao elemento psiacutequico direito baacutesico a uma
consciecircncia livre do medo das ameaccedilas e da intranquilidade ante ao futuro de si e de seus
familiares (a seguranccedila) Finalmente ao elemento espiritual o direito agrave cultura aos processos
cientiacuteficos e em seus benefiacutecios e agrave educaccedilatildeo E essa coexistecircncia entre os elementos confirma
o ldquodireito a vida tomada esta no sentido lato de um lsquoestar no mundorsquo como um lsquomodo de serrsquo
complexo que transcende a bios dos naturalistas de vez que engloba o espiacuterito e todos os seus
suportesrdquo (BOSON 1972)
Segundo Hartmann apud BOSON (1972 p 27) o desamparo a qualquer um dos
elementos (fiacutesico bioloacutegico psiacutequico e espiritual) resulta em lesatildeo agrave dignidade humana cuja
realizaccedilatildeo vem sendo propugnada pelo Direito internacional positivo hodierno pelas suas
instituiccedilotildees e organismos especiacuteficos em colaboraccedilatildeo com os vaacuterios sujeitos internacionais
privados
A sensata e brilhante visatildeo de Nicolai Hartmann eacute atual e deve ser interpretada agrave luz
do neoconstitucionalismo corrente na qual o principio da dignidade da pessoa humana acha-
se assentado como pedra fundamental orientando e exigindo que o direito seja interpretado e
dirigido para a efetivaccedilatildeo dos ideais de justiccedila mormente porque toda e qualquer instituiccedilatildeo
juriacutedica ou natildeo somente se legitima quando promove o Homem
325 Mais ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo
Subsunccedilatildeo eacute a tradicional interpretaccedilatildeo que se caracteriza quando o caso concreto se
enquadra agrave norma legal em abstrato ocorrendo assim a adequaccedilatildeo de uma conduta ou fato
concreto (norma-fato) agrave norma juriacutedica (norma-tipo)
Eacute teacutecnica utilizada quando o juiz se depara com casos comuns sem complexidade
corriqueiros por isso chamados casos faacuteceis
Contudo essa teacutecnica de interpretaccedilatildeo na qual o interprete usa o juiacutezo de subsunccedilatildeo
se mostra inviaacutevel na atualidade em vista das novas vicissitudes e complexidades decorrentes
da evoluccedilatildeo social Por isso surge uma nova forma de interpretaccedilatildeo para casos difiacuteceis que eacute
o juiacutezo de ponderaccedilatildeo (FILIPPO 2010)
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Na Constituiccedilatildeo haacute interesses contrapostos pois existe em seu corpo uma seacuterie de
direitos e deveres que colidem Daiacute a necessidade de se buscar uma teacutecnica de interpretaccedilatildeo
para resolver estas situaccedilotildees baseada na ponderaccedilatildeo que tem por objetivo auxiliar na soluccedilatildeo
de casos em que princiacutepios constitucionais colidem pela natureza dos direitos protegidos
Esta teacutecnica se divide em trecircs etapas quais sejam a primeira em que se identificam
as normas que postulam incidecircncia sobre o caso concreto a segunda onde se selecionam os
casos relevantes e a terceira em que se fazem concessotildees reciacuteprocas de forma a preservar o
maacuteximo possiacutevel de cada um dos princiacutepios que se chocam (BARROSO 2010)
E para mostrar como se realiza esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo Barroso (2010) apresenta
dois exemplos simples e didaacuteticos sobre o papel do inteacuterprete na ponderaccedilatildeo
1) O primeiro foi um caso real ocorrido na Rua Ianga uma rua muito simpaacutetica
na cidade do Rio de Janeiro onde o autor passou parte de sua juventude
Nesta rua todos os domingos agraves 700 horas da manhatilde um pregador religioso
ligava sua aparelhagem de som e anunciava aos fieis e infieacuteis os caminhos
que deveriam percorrer para chegarem ao reino do ceacuteu Pelo inconveniente
alguns integrantes da pequena comunidade pensavam a respeito do pregador
coisas que os afastariam do reino do ceacuteu para todo o sempre Ali existia
claramente uma colisatildeo de direitos fundamentais de um lado a liberdade de
expressatildeo religiosa e de outro a privacidade na modalidade repouso
2) O segundo foi o caso da cantora Gloacuteria Trevi que estava presa na Poliacutecia
Federal em Brasiacutelia e ficou graacutevida acusando policiais federais de a terem
estuprado Quando a crianccedila estava prestes a nascer os acusados solicitaram
a realizaccedilatildeo do exame de DNA para fazerem prova de excludente de
paternidade A cantora logo negou o fornecimento do material geneacutetico na
linha de uma jurisprudecircncia que existia no Supremo Tribunal Federal (STF)
Surge aiacute novamente a colisatildeo de direitos fundamentais como os direitos agrave
ampla defesa e agrave proacutepria honra dos policiais e a privacidade daquela mulher
que natildeo queria fornecer o material geneacutetico
Esses dois exemplos demonstram hipoacuteteses de colisatildeo entre direitos fundamentais
de sorte que a soluccedilatildeo mais razoaacutevel para cada uma daquelas situaccedilotildees haacute de surgir de uma
interpretaccedilatildeo baseada ponderaccedilatildeo
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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Assim o caso da Rua Ianga foi ponderado de forma singela mediante concessotildees
reciacuteprocas onde o pregador teve assegurado o seu direito de manifestaccedilatildeo religiosa mas apoacutes
as 1000 horas da manhatilde de domingo horaacuterio condizente com a razoabilidade
No caso da cantora Gloacuteria Trevi poreacutem natildeo havia concessatildeo reciacuteproca possiacutevel
Para julgar o caso o STF teve que ponderar sobre que direito fundamental deveria prevalecer
ou seja entre o direito agrave privacidade de um lado e os direitos agrave honra e agrave ampla defesa de
outro sendo que natildeo existia hierarquia em abstrato entre esses bens O STF naquele caso
concreto valendo-se de uma interpretaccedilatildeo agrave luz do neoconstitucionalismo determinou a
realizaccedilatildeo do exame de DNA com material orgacircnico e descartaacutevel extraiacutedo da placenta de
Trevi pois com miacutenima intervenccedilatildeo fiacutesica assegurava-se o exame que ao final excluiu a
culpabilidade dos policiais acusados (BARROSO 2010)
Portanto a teacutecnica de ponderaccedilatildeo natildeo eacute uma invenccedilatildeo para tornar a vida mais
complicada Trata-se de uma possibilidade racional de se lidar com uma situaccedilatildeo que por sua
natureza eacute complicada Nesse ambiente onde a soluccedilatildeo natildeo estaacute pronta no sistema e pode ser
alcanccedilada pela subsunccedilatildeo ela precisa ser construiacuteda argumentativamente pelo inteacuterprete de
modo que o papel deste se torna muito importante e a argumentaccedilatildeo juriacutedica ainda mais
relevante ultrapassando o simples dever de motivar e representando um plus em relaccedilatildeo agrave
motivaccedilatildeo tradicional das decisotildees
Assim como nesses casos o juiz natildeo aplica a norma por mera subsunccedilatildeo ele precisa
demonstrar porque a soluccedilatildeo que construiu eacute racionalmente a mais adequada aos ditames
constitucionais precisando convencer como espectador final o STF e por conseguinte toda a
sociedade brasileira Dessa forma as decisotildees jaacute natildeo mais se legitimam pelo argumento de
autoridade mas atraveacutes do debate puacuteblico onde haacute necessidade de justificaacute-la conforme o que
eacute justo Este o ambiente filosoacutefico em que vivemos onde haacute a superaccedilatildeo do positivismo que
se coadunava apenas no relato da norma em sua forma abstrata e tambeacutem a superaccedilatildeo do
autoritarismo em que a legitimaccedilatildeo estava ldquono manda quem pode e obedece quem tem
cabeccedilardquo Evidentemente uma decisatildeo do Supremo merece todo o respeito todavia esta pode
ser questionada em sua racionalidade e justificativa18
Nesse diapasatildeo conclui-se que se estaacute em um novo mundo constitucional mais
aberto onde as pessoas que decidem o futuro do Paiacutes e detecircm o poder devem agora mais que
nunca se preocupar com seu dever de fazer e se justificar perante a sociedade sobre os atos
que praticam em nome da res publica (coisa do povo) [BARROSO 2010]
18 httpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=related
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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4 ALGUMAS CRIacuteTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Todo movimento que surge conta com adeptos e criacuteticos o que natildeo eacute diferente com
o neoconstitucionalismo Assim manifestam-se criacuteticas por passar a existir mais Constituiccedilatildeo
que lei mais juiacutezes que legisladores (judicializaccedilatildeo) mais princiacutepios que regras mais
ponderaccedilatildeo que subsunccedilatildeo e mais concretizaccedilatildeo que interpretaccedilatildeo (MENDES apud
PADILHA 2010)
Nos dizeres de Barroso (2010) haacute um conjunto de criacuteticas a esta compreensatildeo do
direito constitucional Algumas merecem respostas e outras apenas lidam com uma percepccedilatildeo
equivocada do Novo Direito Constitucional Para citado jurista na vida tem-se que traccedilar
premissas sobre as quais vai-se trabalhar de modo que sem estas preacute-compreensotildees e sem as
premissas adequadas natildeo haveraacute comunicaccedilatildeo possiacutevel
A primeira criacutetica eacute que o neoconstitucionalismo prega mais princiacutepios que regras
Poreacutem nenhum ordenamento juriacutedico prega mais princiacutepios que regras Ateacute mesmo a
Constituiccedilatildeo Americana que tem 7 (sete) artigos e 27 (vinte sete) emendas prega mais regras
que princiacutepios vez que qualquer ordenamento teraacute muito mais aquelas que estes
A relaccedilatildeo entre princiacutepios e regras no neoconstitucionalismo natildeo eacute de quantidade
mas sim de qualidade em que os princiacutepios com sua plasticidade desempenham dentro do
sistema juriacutedico uma construccedilatildeo de ideais de justiccedila Assim os princiacutepios satildeo sinocircnimos de
justiccedila ao passo que as regras o satildeo de seguranccedila juriacutedica Por conseguinte os princiacutepios e as
regras satildeo os grandes vetores de qualquer ordenamento juriacutedico (BARROSO 2010)
O neoconstitucionalismo prega a leitura das regras agrave luz dos princiacutepios constitucionais
portanto as normas infraconstitucionais devem ser lidas a luz dos princiacutepios constitucionais
E interpretar uma regra neste sistema de modo que ela realize da melhor forma possiacutevel seu
papel dentro do sistema juriacutedico natildeo significa desprestigiaacute-la
Exemplificando Barroso (2010) traz-se um caso concreto que chegou ateacute STF
Oslash Interrupccedilatildeo de gestaccedilatildeo de fetos anencefaacutelicos foi pedido que o STF fizesse
a leitura agrave luz da Constituiccedilatildeo para declarar no caso concreto que as normas
que criminalizam o aborto natildeo devem incidir no presente caso jaacute que se
incidirem violaratildeo o princiacutepio da dignidade da pessoa humana pois obrigar
uma mulher que faz o diagnostico no 3ordm mecircs de gestaccedilatildeo a levar a gravidez
inviaacutevel ateacute o 9ordm mecircs anoitecendo e amanhecendo a cada dia sabendo que
carrega consigo um filho que natildeo teraacute eacute impor a ela um sofrimento inuacutetil e
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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indesejaacutevel violando dessa maneira a dignidade humana Portanto natildeo se
pede que o Supremo declare a inconstitucionalidade da norma que
criminaliza o aborto pois essa eacute outra discussatildeo mas que o STF declare que
esta norma natildeo incida neste caso pois se assim acorrer violaraacute o principio
da dignidade da pessoa humana e consequentemente a CRFB (BARROSO
2010)19
Em consequecircncia desta nova hermenecircutica constitucional muito se comenta acerca
da decisatildeo do STF referente agrave uniatildeo homoafetiva que reconheceu aos seus integrantes alguns
direitos que antes natildeo tinham
Como na citaccedilatildeo descrita abaixo retirada do portal noticias do STF (2011) que
noticiou histoacuterica decisatildeo sobre a uniatildeo homoafetiva
Supremo reconhece uniatildeo homoafetivaOs ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgarem a Accedilatildeo Direta deInconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguiccedilatildeo de Descumprimento de PreceitoFundamental (ADPF) 132 reconheceram a uniatildeo estaacutevel para casais do mesmosexo As accedilotildees foram ajuizadas na Corte respectivamente pela Procuradoria-Geralda Repuacuteblica e pelo governador do Rio de Janeiro Seacutergio Cabral O julgamentocomeccedilou na tarde de ontem (4) quando o relator das accedilotildees ministro Ayres Brittovotou no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo Federal para excluirqualquer significado do artigo 1723 do Coacutedigo Civil que impeccedila o reconhecimentoda uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar O ministro AyresBritto argumentou que o artigo 3ordm inciso IV da CF veda qualquer discriminaccedilatildeo emvirtude de sexo raccedila cor e que nesse sentido ningueacutem pode ser diminuiacutedo oudiscriminado em funccedilatildeo de sua preferecircncia sexual ldquoO sexo das pessoas salvodisposiccedilatildeo contraacuteria natildeo se presta para desigualaccedilatildeo juriacutedicardquo observou o ministropara concluir que qualquer depreciaccedilatildeo da uniatildeo estaacutevel homoafetiva colideportanto com o inciso IV do artigo 3ordm da CF Os ministros Luiz Fux RicardoLewandowski Joaquim Barbosa Gilmar Mendes Marco Aureacutelio Celso de Mello eCezar Peluso bem como as ministras Caacutermen Luacutecia Antunes Rocha e EllenGracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto pela procedecircnciadas accedilotildees e com efeito vinculante no sentido de dar interpretaccedilatildeo conforme aConstituiccedilatildeo Federal para excluir qualquer significado do artigo 1723 do CoacutedigoCivil que impeccedila o reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Na sessatildeo de quarta-feira antes do relator falaram os autores dasduas accedilotildees ndash o procurador-geral da Repuacuteblica e o governador do Estado do Rio deJaneiro por meio de seu representante ndash o advogado-geral da Uniatildeo e advogados dediversas entidades admitidas como amici curiae (amigos da Corte)AccedilotildeesA ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178 A accedilatildeo buscoua declaraccedilatildeo de reconhecimento da uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo comoentidade familiar Pediu tambeacutem que os mesmos direitos e deveres doscompanheiros nas uniotildees estaacuteveis fossem estendidos aos companheiros nas uniotildeesentre pessoas do mesmo sexoJaacute na Arguiccedilatildeo de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 ogoverno do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o natildeo reconhecimento dauniatildeo homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade liberdade (da
19 httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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qual decorre a autonomia da vontade) e o princiacutepio da dignidade da pessoa humanatodos da Constituiccedilatildeo Federal Com esse argumento pediu que o STF aplicasse oregime juriacutedico das uniotildees estaacuteveis previsto no artigo 1723 do Coacutedigo Civil agravesuniotildees homoafetivas de funcionaacuterios puacuteblicos civis do Rio de Janeiro20
Nessa ordem em entendimento parecido antes mesmo da decisatildeo do STF Barroso
(2010) ensinava que haacute um dispositivo na Constituiccedilatildeo portanto uma regra Constitucional no
sect 3ordm do artigo 226 que diz o seguinte
Art 226 A famiacutelia base da sociedade tem especial proteccedilatildeo do Estadosect 1ordm - O casamento eacute civil e gratuita a celebraccedilatildeosect 2ordm - O casamento religioso tem efeito civil nos termos da leisect 3ordm- Para efeito da proteccedilatildeo do Estado eacute reconhecida a uniatildeo estaacutevel entre ohomem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar suaconversatildeo em casamento (grifo nosso)
Uma interpretaccedilatildeo literal do paraacutegrafo terceiro poderia dar a impressatildeo que a
Constituiccedilatildeo Federal de 1988 eacute contraacuteria agrave uniatildeo entre pessoas do mesmo sexo Por isso uma
leitura dissociada dos princiacutepios fundamentais desta Carta permitiria pressupor que o direito
brasileiro natildeo admite a uniatildeo homoafetiva Essa contudo consoante o neoconstitucionalismo
eacute uma interpretaccedilatildeo equivocada pois a citada regra constitucional tem que ser lida a luz dos
princiacutepios e tambeacutem do ambiente doutrinaacuterio em que estaacute inserida Na verdade esta regra foi
inserida na Constituiccedilatildeo natildeo para discriminar homossexuais mas para acabar com a
discriminaccedilatildeo contra a mulher natildeo casada que era tratada como inferior em relaccedilatildeo agrave mulher
casada pelo nosso ordenamento juriacutedico Assim esta regra constitucional veio para legalizar a
relaccedilatildeo estaacutevel entre o homem e a mulher igualando a uniatildeo estaacutevel a uma entidade familiar
Nesse novo ambiente cada um poderaacute escolher o seu modo de vida desde que siga
as leis podendo fazer tudo que seja permitido e tudo que natildeo seja proibido Assim natildeo haacute
mais um modelo uacutenico de sociedade imposto pela Igreja pelo Estado por determinados
grupos sociais ou por qualquer outra doutrina pois embora estes tenham o direito de explicar
seus valores natildeo tecircm o direito de no espaccedilo puacuteblico criminalizar aquele que fez escolhas
diferentes ou trataacute-lo com intoleracircncia porque natildeo existe um perfeccionismo moral social ou
de valores pois se todos fossem iguais este seria o pior dos mundos (BARROSO 2010)
Outra criacutetica relaciona-se agrave inseguranccedila juriacutedica causada pela maior atuaccedilatildeo do Poder
Judiciaacuterio em razatildeo da valoraccedilatildeo a que assim estaacute obrigado
Argumenta-se que em razatildeo da fluidez dos princiacutepios e de abertura do sistema para
se buscar uma interpretaccedilatildeo conforme a Constituiccedilatildeo surge por parte do Poder Judiciaacuterio um
20 httpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
21 httpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXI
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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sem nuacutemero de decisotildees que mesmo em casos semelhantes satildeo totalmente diversas (FILIPPO
2010) 21
Assim inicia-se no Brasil ainda que modestamente outra corrente denominada
sistema brasileiro de precedentes que critica ferrenhamente o neoconstitucionalismo e que na
visatildeo de Filippo (2010) parte de uma comparaccedilatildeo aos precedentes dos Estados Unidos que
obviamente natildeo se pode aplicar ao Brasil em sua totalidade jaacute que haacute tradiccedilotildees diversas e
tambeacutem em razatildeo desses estados pertencerem a famiacutelias juriacutedicas diferentes Nos Estados
Unidos haacute os precedentes no Brasil natildeo
De fato no Brasil natildeo existe essa tradiccedilatildeo jaacute que viemos de uma escola em que os
coacutedigos podiam abstratamente conter todas as regras juriacutedicas aplicaacuteveis agrave sociedade Por
conseguinte tem-se no Brasil uma tradiccedilatildeo de Suacutemulas como decisotildees reiteradas sobre casos
semelhantes As primeiras suacutemulas brasileiras datam de dezembro de 1966 Nessa esteira
Fillipo (2010) idealiza efeitos vinculantes a todas as sumulas e jurisprudecircncias majoritaacuterias
existentes nos oacutergatildeos colegiados de modo que as do STF teriam maior valor que as dos
demais tribunais e assim sucessivamente STJ em relaccedilatildeo aos TRFs etc podendo o juiz de
primeiro grau decidir de forma contraacuteria agraves suacutemulas quando estas natildeo se aplicarem ao caso
concreto ou se entendesse que se tornaram obsoletas ainda que o tribunal que a editou natildeo
tenha se manifestado expressamente nesse sentido E ao afastar essa suacutemula vinculante do
caso concreto o juiz teraacute que fundamentar sua decisatildeo (FILIPPO 2010)
Com ou sem criacuteticas eacute notoacuteria a ascensatildeo do neoconstitucionalismo no direito
brasileiro podendo-se constatar facilmente que a Constituiccedilatildeo passou a ser o nuacutecleo do
ordenamento em todos os aspectos de modo que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica como aduz
Barroso (2010) passa a ser constitucional
Concluindo haacute de se reconhecer a preponderacircncia do Novo Direito Constitucional
tanto que o art 1ordm do Anteprojeto de Coacutedigo de Processo Civil (2010) em fase final de
votaccedilatildeo no Congresso Nacional e que em breve seraacute promulgado assim determina
Art 1ordm O processo civil seraacute ordenado disciplinado e interpretado conforme osvalores e os princiacutepios fundamentais estabelecidos na Constituiccedilatildeo daRepuacuteblica Federativa do Brasil observando-se as disposiccedilotildees deste Coacutedigo
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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CONCLUSAtildeO
Como analisado o Brasil adotou o neoconstitucionalismo movimento que a partir
da interpretaccedilatildeo do direito agrave luz dos princiacutepios constitucionais busca a plena efetivaccedilatildeo dos
ideais inseridos na CRFB de 1988
Os princiacutepios adquirem forccedila normativa e passam a integrar o coraccedilatildeo de todas as
constituiccedilotildees ocidentais e devido a sua alta carga valorativa satildeo normas de textura aberta que
permitem a realizaccedilatildeo da Justiccedila a partir de uma interpretaccedilatildeo em sintonia com os valores
consagrados pela sociedade
Assim a Constituiccedilatildeo adquire dinamismo e passa a ser o centro do sistema de modo
que toda interpretaccedilatildeo juriacutedica passa a ser constitucional e com vistas a dar concretude aos
ideais de justiccedila proclamados solenemente pela Repuacuteblica
Na verdade o neoconstitucionalismo eacute uma nova realidade no direito paacutetrio no qual
natildeo haacute mais espaccedilo para o simples constitucionalismo ou para o poacutes-positivismo os quais em
muito contribuiacuteram para o estaacutegio atual mas que merecem uma releitura agrave luz da dignidade da
pessoa humana como propotildee a nova corrente
Em siacutentese com o neoconstitucionalismo ocorre a Constitucionalizaccedilatildeo do Direito
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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REFEREcircNCIAS
AFONSO DA SILVA Joseacute Curso de Direito Constitucional Positivo 34 ed Satildeo PauloMalheiros Editores 2011
ALBAN Thiago Anton Vinte anos de (Des)constituiccedilatildeo do Positivismo aoNeoconstitucionalismo Observatoacuterio da Jurisdiccedilatildeo Constitucional v 2 Out2008Disponiacutevel emlthttpwwwportaldeperiodicosidpedubrindexphpobservatorioarticleviewFile197168gtAcesso em 12 jun 2011
BARROSO Luiz Roberto Neoconstitucionalismo e constitucionalizaccedilatildeo do direito O triunfotardio do direito constitucional no Brasil Revista da EMERJ Rio de Janeiro EMERJ v 9n33 2006
A nova interpretaccedilatildeo constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post (14min06s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=ZQPd0pzBf_Yampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Argumentaccedilatildeo Juriacutedica Gratisvideoaulas 2010 1 post (08min 19s)Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=8-3bH91FzWUampfeature=relatedgtAcesso em 19 de mar 2011
Criacuteticas ao neoconstitucionalismo Gratisvideoaulas 2010 2 posts (12 min31s e 14 min 12s ) Disponiacuteveis respectivamente emlt httpwwwyoutubecomwatchv=RujlpE2WFSMampfeature=related gt elthttpwwwyoutubecomwatchv=1ol5GRg5u9Aampfeature=relatedgt Acessos em 19 demar 2011
Transformaccedilotildees do Direito Constitucional Gratisvideoaulas 2010 1 post(14min 59s) Disponiacutevel em lt httpwwwyoutubecomwatchv=-frjwd-KpKYampfeature=related gt Acesso em 19 de mar 2011
BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 26 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2011
BOSON Gerson de Britto Mello Internacionalizaccedilatildeo dos direitos do homem Satildeo PauloSugestotildees Literaacuterias 1972
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CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional e Teoria das Constituiccedilotildees 7 edCoimbra Coimbra 1994
CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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CARVALHO Kildare Gonccedilalves Direito Constitucional Didaacutetico 9 ed Belo HorizonteDel Rey 2003
COcircRTES Victor Augusto Passos Villani Ativismo Judicial Do Neoconstitucionalismo AoNeoprocessualismo Revista Eletrocircnica de Direito Processual v 6 2010 Disponiacutevelemlthttpwwwarcosorgbrperiodicosrevista-eletronica-de-direito-processualvolume-viativismo-judicial-do-neoconstitucionalismo-ao-neoprocessualismo gt Acesso em 14 de jun2010
DUARTE Eacutecio Oto Ramos Neoconstitucionalismo e Positivismo Juriacutedico Rio de JaneiroLamen Juacuteris 2006
FELLET Andreacute Luiz Fernandes Direitos Humanos Neoconstitucionalismo E Instituto DaTransaccedilatildeo Penal Jus Navicandi 2006 Disponiacutevel em lthttpjusuolcombrrevistatexto10150direitos-humanos-neoconstitucionalismo-e-instituto-da-transacao-penal gt acesso em 08 jun 2011
FILIPPO Baldani Gomes de Do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo a Necessidade deum Sistema Brasileiro de Precedentes Vinculantes Academia - TV Justiccedila - STF 2010 1 post(54min 37s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=oXOf0OavRXIgt Acessoem 26 de mar 2010
GOMES Luiz Flavio (Curiosidades) Judiciarismo = Neoconstitucionalismo Rede deEnsino Luiz Flavio Gomes ndash LFG 2008 Disponiacutevelemlthttpwwwlfgcombrpublic_htmlarticlephpstory=20080318140852702ampmode=printgt Acesso em 12 jun 2011
LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado 12 ed Satildeo Paulo Saraiva 2010
LIMA Renata Fernandes Princiacutepio Da Dignidade Da Pessoa Humana Webartigoscom2009 Disponiacutevel em lt httpwwwwebartigoscomarticles140761PRINCIPIO-DA-DIGNIDADE-DA-PESSOA-HUMANA-pagina1html gt Acesso em 13 jun 2011
MARON Michell Nunes Midleg Direitos Fundamentais de Primeira Geraccedilatildeo Praetorium2011 Disponiacutevel em lthttpptscribdcomdoc534336622Direitos-Fundamentais-de-Primeira-Geracaogt Acesso em 03 de mar 2011
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MARTINS Flaacutevio Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo aula 1 e 2 direitounisal 20102 posts (7min 34s e 8min 42s) Disponiacutevel em lthttpwwwyoutubecomwatchv=wF5JQJChghYgt Acesso em 15 fev 2011
MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
VADE MECUM Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 1988 7 ed SatildeoPaulo Saraiva 2009
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MATIAS Joatildeo Luis Nogueira Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais Satildeo PauloAtlas 2009
MENDES Gilmar Ferreira Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Saraiva 2007
MOREIRA Eduardo Ribeiro Coleccedilatildeo Professor Gilmar Mendes n7 Neoconstitucionalismo- A invasatildeo da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Meacutetodo 2008
PADILHA Rodrigo Direito Constitucional Sistematizado Satildeo Paulo Forense Juriacutedica2011
SENADO FEDERAL Anteprojeto Do Novo Coacutedigo De Processo Civil Brasiacutelia CongressoNacional 2010
Supremo Reconhece Uniatildeo Homoafetiva Notiacutecias do STF 2011 Disponiacutevel emlthttpwwwstfjusbrportalcmsverNoticiaDetalheaspidConteudo=178931gt Acesso em23 de jun 2011
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