CONTRATO DE TRABALHO
CONCEITO LEGAL DE CONTRATO DE TRABALHO
Caput do art. 442 da CLT – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.
O contrato de trabalho é um acordo de vontades entre empregado e empregador, que
estabelece ônus e obrigações.
NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
TEORIA CONTRATUALISTA x TEORIA ANTICONTRATUALISTA:
A teoria anticontratualista diz que o contrato trabalhista não é contrato, já que suas
cláusulas não são negociadas e sim impostas.
A teoria contratualista, por sua vez, aponta que é, de fato, um contrato, posto que as
partes negociam suas condições e cláusulas e chegam a um acordo consensual.
Prevalece na doutrina a natureza jurídica da teoria contratualista.
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Quanto às características do contrato de trabalho podemos destacar as seguintes: é de
direito privado, sinalagmático ou comutativo, consensual, intuitu personae, de trato
permanente, de atividade e oneroso.
O contrato de trabalho é de natureza privada porque a prestação de serviços é regida
pelo direito privado. Godinho afirma que mesmo quando o Estado é o empregador (no caso
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dos empregados públicos regidos pela CLT) permanece a condição privada dos contratos de
trabalho, visto que ele figura como empregador sem que existam prerrogativas especiais.
Destaque-se que a imperatividade das normas trabalhistas não corresponde ao fato de que o
contrato tenha natureza pública.
A natureza sinalagmática ou comutativa do contrato de trabalho quer dizer que
existem obrigações recíprocas e contrapostas: o empregado oferece sua energia (prestação
laboral) com a contrapartida remuneratória, a cargo do empregador.
Quanto à característica de ser consensual ressalta-se que o contrato não exige forma
solene (isto é: contrato de trabalho, em regra, não exige formalidade imperativa).
A celebração intuitu personae vincula-se à pessoalidade que atinge o empregado,
sendo, inclusive, um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia. Lembre-se que a
pessoalidade atinge o empregado, mas não o empregador (a figura do empregado é infungível;
a do empregador, fungível).
A característica de trato permanente significa que as obrigações das partes (realização
das atividades laborais com a correspondente contraprestação remuneratória) ocorrem de
forma continuada no tempo, havendo, em regra, a indeterminação do prazo dos contratos de
trabalho. Este conceito está associado ao princípio da continuidade da relação de emprego.
Ademais, o contrato de trabalho é de atividade porque é uma prestação de fazer (o
labor). A obrigação do empregado é dispor de sua energia nas tarefas designadas pelo
empregador, não sendo possível se falar em contrato de resultado. Sabe-se que risco do
empreendimento deve ser suportado pelo empregador, que assumirá lucros e prejuízos do
negócio (alteridade).
Para concluir, a onerosidade do contrato de trabalho denota o fato de que caso não haja
a contraprestação pecuniária, não se pode falar em relação de emprego (seria o caso do
trabalho voluntário). Neste aspecto é importante lembrar que se há intenção de receber salário
(animus contrahendi) resta configurada a onerosidade, não sendo afastada esta característica
quando o empregador não cumpre sua parte do acordo.
Natureza privada A prestação de serviços é regida pelo direito privado.
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Sinalagmático ou
Comutativo
Existem obrigações recíprocas e contrapostas: o empregado
oferece sua energia (prestação laboral) com a contrapartida
remuneratória, a cargo do empregador.
Consensual Não se exige forma solene para este tipo de acordo - Regra
Intuito Personae Pessoalidade que atinge o empregado, sendo, inclusive, um
dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia.
De trato permanente As obrigações das partes ocorrem de forma continuada no
tempo, havendo, em regra, a indeterminação do prazo dos
contratos de trabalho.
De atividade Prestação de fazer (labor do empregado)
Oneroso Contraprestação pecuniária, a cargo do empregador
PLANO DA VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO
Para que o contrato de trabalho tenha validade, devem ser preenchidos três elementos
essenciais, conforme definido no Código Civil (art. 104, Lei 10.046/02):
I - Agente capaz (ver art. 7º, XXXIII da Constituição Federal*);
II - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável. (Se o objeto for ilícito, o
contrato é nulo. Sendo objeto ilícito, não pode assinar a CTPS. Ex.: Jogo-do-bicho é ilícito);
III - Forma prescrita ou não defesa em lei (ver súmula 363 do TST*).
*Súmula 363, TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
*Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
Os agentes capazes para dar validade ao contrato serão o empregado e o empregador. O
primeiro deve atender os requisitos da CLT e pode ser relativamente incapaz sendo que, nesse
caso, dependerá de assistência de seu responsável legal para a prática de determinados atos:
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Art. 439, CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
Quanto ao objeto lícito, possível, determinado ou determinável afirma-se que se o
trabalho prestado pela pessoa for ilícito não haverá proteções relacionadas ao direito do
trabalho, não podendo se falar em contrato.
O exemplo clássico, conforme supracitado, é o labor envolvendo jogo do bicho, que
possui a seguinte Orientação Jurisprudencial relacionada:
OJ-SDI1-199 JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO - É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
Ressalte-se, entretanto, que não se pode confundir a ilicitude do objeto com a
proibição do trabalho. Se um menor de 16 anos é contratado para laborar estaremos diante
de trabalho proibido, que desrespeita a CF/88. Neste caso deve-se proceder à rescisão do
contrato, mas isso não significa dizer que o menor esteja desprotegido: serão devidas as
verbas salariais adquiridas pelo serviço prestado. Dessa forma, em regra, o empregado que
executa trabalho proibido conta com a proteção juslaboral, enquanto o empregado que realiza
atividade ilícita (como no exemplo do apontador do jogo do bicho) não.
Veja-se a seguinte súmula que exemplifica a questão do trabalho proibido:
SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
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Vai envolver tipo legal penal ou concorrer para ele, além de retirar do trabalhador proteção trabalhista.
Aqui a atividade exercida é irregular, mas não envolve um tipo legal penal ou concorre para ele. Apesar da irregularidade do serviço prestado, o
Trabalho Ilícito Trabalho Proibido
No caso da forma prescrita ou não defesa em lei pode-se notar que, em geral, os
contratos de trabalho não dependem de forma solene. Reconhece-se, também, a validade de
contratos verbais. Em alguns casos, entretanto, existe obrigação de que haja forma definida,
sob pena de invalidade. Veja-se o exemplo da aprendizagem:
Art. 428, CLT. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos (...).
Ademais, o contrato de trabalho não demanda formalidade, podendo ser feito, inclusive,
tacitamente. Isso está ligado ao princípio da primazia da realidade, pelo qual a verdade
material se sobrepõe à formal. Sobre o assunto, detalharemos a seguir.
ESPÉCIES DE CONTRATO DE TRABALHO
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO EXPRESSO E TÁCITO
O contrato de trabalho pode ser convencionado de forma expressa ou tácita, conforme
exposto a seguir:
Art. 442, CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
O contrato será acordado de forma expressa quando assim houver sido pactuado entre
empregado e empregador (os sujeitos manifestaram-se no sentido de que existe a relação de
emprego).
Porém, muitas vezes a pessoa física presta serviços com pessoalidade, subordinação,
onerosidade e não eventualidade (elementos fático-jurídicos componentes da relação de
emprego) sem que haja qualquer formalização do vínculo.
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Aqui a atividade exercida é irregular, mas não envolve um tipo legal penal ou concorre para ele. Apesar da irregularidade do serviço prestado, o
Nestes casos, verificando-se que existe a relação de emprego (sem a correspondente
formalização), estar-se-á diante de um contrato de trabalho pactuado de forma tácita, isto é, o
empregador consentiu para que a pessoa física laborasse para ele.
Não se pode esquecer que a CLT também traz o fato de que o contrato pode ser verbal
ou escrito e que pode ser determinado ou indeterminado:
Art. 443, CLT - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
Assim, é possível reconhecer-se o contrato de trabalho mesmo que as partes o tenham
acordado apenas de forma verbal. Nesse viés, o contrato expresso pode ser por escrito ou
apenas verbal.
Note-se que esta é a regra geral, mas em determinadas situações o acordo pode exigir
solenidade especial. Um exemplo é a aprendizagem, cujo contrato deve ser necessariamente
escrito, conforme falado anteriormente.
CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO
É aquele cuja duração temporal não é prefixada no contrato. A regra geral incidente nos
pactos empregatícios é a indeterminação na duração dos contratos, somente havendo
possibilidade de determinação nas hipóteses previstas legalmente.
A característica do contrato de trabalho com prazo indeterminado se relaciona
diretamente ao princípio da continuidade da relação de emprego, senão vejamos:
SÚMULA Nº 212 TST. ÔNUS DA PROVA - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Dessa forma, uma vez celebrado o pacto de relação de emprego, presume-se ter sido
pactuado por tempo indeterminado.
Ressalte-se que se desrespeitadas as exigências para a validade do contrato a termo ou
por prazo determinado, conforme será detalhado a seguir, opera-se a indeterminação
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contratual automática.
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
O conceito celetista de contrato por prazo determinado encontra-se no art. 443, §1º, da
CLT, in verbis:
Art. 443, § 1º, CLT. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Observe-se que partir da análise do referido artigo, podem ser deduzidos os critérios de contagem do prazo, quais sejam:
- Termo prefixado: com data específica para acabar;- Serviços especificados: o contrato acaba quando acabar o serviço;
- Certo acontecimento: dura enquanto o acontecimento ocorre.
A regra, conforme visto alhures, é que haja indeterminação de prazo nos contratos
trabalhistas, e as hipóteses elencadas pelo artigo 443 da CLT para pactuação de contratos por
prazo determinado são:
Art. 443, § 2º, CLT. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
Exemplos de transitoriedade: os casos em que vendedores são contratados pelas
empresas que vendem chocolates para atender a maior demanda da clientela em período de
Páscoa.
Exemplos de atividades empresariais de caráter transitório: se a loja somente abrisse em
períodos de Páscoa, de modo que a própria atividade empresarial é transitória e, portanto,
materializa-se um caso em que se permite a contratação por prazo determinado.
Quanto aos casos de contrato de experiência, detalharemos a seguir.
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A CLT fala em “só será válido” no sentido da determinação de prazo, ou seja, se um
contrato for firmado com prazo determinado fora das hipóteses legalmente admitidas, na
verdade ele será considerado como sendo a prazo indeterminado.
Além das hipóteses elencadas no artigo 443, a CLT e outras Leis estipulam situações
nas quais os contratos devem possuir prazo predeterminado, sendo estes casos considerados
exceções à diretriz geral de indeterminação de prazos dos contratos de trabalho.
Acerca do prazo máximo dos contratos a prazo determinado, observe-se a regra geral:
Art. 445, CLT. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
Se este prazo máximo não for cumprido o contrato não possuirá mais prazo
determinado, ou seja, será indeterminado.
Observe-se, ainda, que nos contratos por prazo determinado poderá haver indenização
pelo rompimento antecipado, conforme disposto nos arts. 479 e 480, da CLT.
Se o empregador despedir sem justa causa: será obrigado a pagar, a título de
indenização, e por metade, a remuneração que o empregado teria direito até o final do
contrato.
Se o empregado se desligar do empregador sem justa causa: terá que pagar indenização
ao empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Porém, a indenização não poderá
exceder a que o empregado teria direito em idênticas condições.
Sobre o assunto, destaque-se o que diz a súmula nº 244 do TST:
Súmula nº 244 do TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Assim, a gestante contrai estabilidade mesmo se o empregador não soubesse do seu
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estado, e isso vale para todas as modalidades de contrato por prazo determinado, inclusive
para o contrato de experiência.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
Nesse tipo de contrato, há uma avaliação recíproca – o empregador analisará se o
contratado está apto para exercer aquela função, e este analisará as condições de trabalho
fornecidas pelo empregador. Ao final do tempo do contrato, ambos discutirão se a relação
persiste, agora na modalidade de trabalho por tempo indeterminado, ou se a relação termina
ali.
Prazo máximo de duração: 90 dias. Ao acabar esse prazo e o trabalho continuar, o
contrato vira por tempo indeterminado.
Se for prorrogado por mais de uma vez o contrato passará a ser por tempo
indeterminado, devendo essa prorrogação respeitar o prazo máximo:
Art. 451, CLT: O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo
Exemplo: Uma indústria de calçados necessitou contratar um auxiliar administrativo por
30 dias através de contrato de experiência. O empregador, no entanto, decidiu prorrogar a
experiência por mais 30 dias, para continuar testando as habilidades do empregado recém-
admitido. Posteriormente, prorrogou mais uma vez, não ultrapassando o limite máximo de 90
dias.
Neste caso, apesar de no somatório o prazo total ter sido mantido em 90 dias, a segunda
prorrogação converte o contrato em prazo indeterminado.
Em relação à formalização do contrato de experiência, não existe na CLT determinação
de que o mesmo seja escrito. Entretanto, como é um contrato a prazo determinado, que possui
termo prefixado, a jurisprudência tem exigido formalização escrita.
Recontratação: Deve haver um intervalo mínimo de 6 meses entre as contratações e a
função no novo contrato deverá ser diferente da função do contrato anterior. Exceção: art.
452 da CLT, in verbis:
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Art. 452, CLT. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
O citado dispositivo legal aplica-se não somente ao contrato de experiência, mas
também às tentativas fraudulentas envolvendo outras modalidades de contrato a prazo
determinado.
Assim, o contrato de experiência tem duração máxima de 90 dias, é formalizado por
escrito, somente pode ser prorrogado uma vez e um novo contrato de experiência pode
ser feito, contanto que haja um lapso temporal de seis meses e função distinta.
CONTRATO DE SAFRA
Também se caracteriza como contrato por tempo determinado e está previsto na Lei n.
5.889/73, sendo conceituado no seu art. 14, parágrafo único: “Considera-se contrato de safra
o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.”.
Podem ser abrangidas nas atividades do safrista, além da produção e colheita, as
atividades de preparação do solo e plantio.
Este contrato não necessariamente possuirá data certa de término, pois depende do
andamento das atividades desenvolvidas (colheita, desbaste, apanha de frutos, etc.) que, por
sua vez, podem ser afetadas pelas condições gerais em cada safra (excesso de chuvas, seca,
etc.), o que é definido pela lei como variações estacionais da atividade agrária.
CONTRATO RURAL POR PEQUENO PRAZO
Está previsto na Lei n. 5.889/73, mais precisamente no art. 14-A, in verbis:
Lei nº 5.889/73, art. 14-A. O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária
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Para evitar que o dispositivo acoberte fraudes, a Lei definiu um limite temporal máximo
para este contrato, ultrapassado o qual se converte em contrato a prazo indeterminado:
Lei nº 5.889/73, art. 14-A, § 1º: A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 (um) ano, superar 2 (dois) meses fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.
Este tipo de contrato não se confunde com o contrato de safra. Enquanto este se
relaciona às variações estacionais da atividade agrária, o contrato rural por pequeno prazo se
destina somente ao empregador pessoa física em situações transitórias que não se relacionem
à safra.
TRABALHO INTERMITENTE
1. CONTRATO DE TRABALHO
3.1Trabalho intermitente
De acordo com a Lei 13.467/17, “considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.
Na prática, esse tipo de contratação permite o pagamento e recolhimento de encargos proporcionais aos dias trabalhados. Desonerando o empregador, portanto, de pagamento em dias que entende não ser necessário o trabalho do empregado. Em contrapartida, trás ao empregado a segurança da não clandestinidade, mesmo que na condição de folguista.
É importante ressaltar que o pagamento será feito, tão somente, de forma proporcional. Isso significa dizer que se eu contrato um folguista apenas para sexta, sábado e domingo, posso assinar a CTPS dele e pagar o proporcional a estes dias trabalhados, bem como o proporcional referente à outros direitos, como 13º salário, férias e FGTS.
A norma visa regular precipuamente a situação de empregados que podem vir a comparecer ao trabalho de vez em quando, mediante comum acordo. Facilita a vida de entregadores de pizza, garçons, e etc., e valoriza a regra geral segundo a qual a pessoa deve ganhar proporcionalmente ao que trabalha. Dá possibilidade de formalizar o trabalho de quem faz “bicos” e inseri-los como celetistas e, também, na previdência social.
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Esse tipo de contratação permite o pagamento e recolhimento de encargos proporcionais
aos dias trabalhados, de forma a desonerar o empregador de pagamento em dias que entende
não ser necessário o trabalho do empregado. Em contrapartida, traz ao empregado a segurança
da não clandestinidade, mesmo que na condição de folguista.
A norma visa regular precipuamente a situação de empregados que podem vir a
comparecer ao trabalho de vez em quando, mediante comum acordo. Facilita a vida de
entregadores de pizza, garçons, e etc., e valoriza a regra geral segundo a qual a pessoa deve
ganhar proporcionalmente ao que trabalha.
EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
De acordo com Mauricio Godinho Delgado, o contrato de trabalho pode ter seus efeitos
divididos em: próprios e conexos.
Os efeitos próprios resumem-se nas obrigações do empregador, do empregado e no
poder de direção do empregador.
- Obrigações do Empregador : de dar o pagamento das verbas salariais e das outras
parcelas econômicas decorrentes do contrato (vale transporte, FGTS, por exemplo); de fazer:
assinar a CTPS, por exemplo.
- Obrigações do Empregado: de fazer: realizar o serviço para o qual foi contratado.
Bem como de comportamento de boa-fé, diligência e assiduidade na execução laboral.
- Poder de direção do empregador : é o conjunto de prerrogativas jurídicas (decorre do
contrato de trabalho). Esse poder se desdobra em:
I. Poder Diretivo: (poder organizativo ou poder de comando; hierárquico): é a
capacidade do empregador de dirigir a organização da estrutura e espaço empresariais
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internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a
especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços.
II. Poder Regulamentar: É a capacidade do empregador de fixar regras gerais a serem
observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa.
III. Poder Fiscalizatório (poder de controle): conjunto de prerrogativas dirigidas a
propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância
efetivada ao longo do espaço empresarial interno. (Ex: Controle de portaria, revistas, controle
de horário e frequência, prestação de contas, etc.)
IV. Poder disciplinar: é o poder de impor punições e sanções aos empregados em razão
de descumprimento por esses de suas obrigações contratuais.
Os efeitos conexos constituem-se como efeitos acessórios que, por exclusão, não são
inerentes ao contrato de trabalho. São eles: o direito intelectual e a indenização dos danos
sofridos pelo empregado.
- Direitos intelectuais: propriedade (ou participação) em invenções, desenvolvimento
ou aperfeiçoamento de tecnologia, criação de software, etc., tudo por parte do empregado, de
acordo com a vinculação (ou não) ao contrato. Proteção legal: art. 5º, inc. XXIX, da CF/88 e
art. 90, da Lei n. 9.279/96.
- Indenizações por danos sofridos ao empregado : danos morais e reparações devidas
em caso de lesões acidentárias (doença ocupacional ou acidente que cause dano material,
moral e/ou estético).
SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Durante a suspensão contratual o empregado deixa de prestar serviços temporariamente
ao empregador e, por sua vez, o tempo de serviço deixa de ser computado, fazendo com que o
empregado não receba pagamento de salário ou qualquer outra contraprestação.
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Durante a suspensão o empregador não poderá demitir o empregado sem justa causa,
salvo em caso de extinção da empresa ou por força maior. O prazo para retornar ao serviço é
de 30 (trinta) dias, a contar da data que cessou a causa da suspensão das cláusulas contratuais.
As hipóteses de suspensão são: Serviço militar obrigatório; Encargos Civis Públicos
Mandato sindical; Suspensão Disciplinar; Suspensão para responder Inquérito Judicial;
Diretor eleito de S/A; Greve; Auxílio-doença; Aposentadoria por invalidez; Licença-
maternidade; Acidente de Trabalho; Faltas injustificadas; Afastamento por até seis meses.
Lay off : Essa situação geralmente aparece diante de retrações do mercado e de crises
econômicas, para se evitar as demissões em massa de empregados e permitir maior
qualificação profissional. Aqui vai haver o afastamento temporário do empregado
mediante recebimento de licença remunerada. Veja-se o que dispõe o art. 476-A, da
CLT:
Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
Em novembro de 2015 foi promulgada a Lei nº 13.189/15, que institui o Programa de
Proteção ao Emprego – PPE, e foi prevista nova hipótese de “lay off” como resposta ao
aumento do número de desempregos diante da crise econômica.
Permite-se que a empresa reduza a jornada de trabalho de seus empregados em até
30% com a correspondente diminuição do salário. Ressalte-se que o valor pago após essa
diminuição não poderá ser inferior ao salário-mínimo. Para que seja válida, necessária se faz a
celebração de acordo coletivo com o sindicato profissional. A redução pode ter duração de até
6 (seis) meses, prorrogáveis até o limite de 24 (vinte e quatro) meses.
INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Ocorre quando o empregado deixa de prestar serviços, porém continua a receber a
totalidade ou ao menos parte do seu salário. O contrato permanece em vigor, mas algumas
cláusulas ficam paralisadas. Conta-se o tempo de serviço como se estivesse trabalhando.
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Durante o período de interrupção do contrato de trabalho, o empregador não pode
demitir o empregado sem justa causa.
Algumas hipóteses de interrupção estão elencadas nos arts. 473; 131,IV; 320; 392 e 395 da
CLT; também são hipóteses: domingos e feriados; aviso prévio indenizado; acidente de
trabalho (15 primeiros dias); férias, dentre outras.
ATENÇÃO!
- Aborto não criminoso x aborto criminoso: Se o aborto não é criminoso, a
empregada terá duas semanas de descanso, e o pagamento desse tempo será feito pela
Previdência Social. Conta-se esse tempo como tempo de serviço para todos os efeitos, posto
que é hipótese de interrupção do contrato. Se o aborto é criminoso, nenhum efeito surtirá para
a empregada, havendo a suspensão do contrato de trabalho.
- Auxílio-doença acidentário: é quando o trabalhador sofre acidente de trabalho,
acidente de trajeto ou doença ocupacional/profissional. Já no caso do auxílio-doença, envolve-
se qualquer doença não ligada ao trabalho. Se o trabalhador passa, digamos, um ano afastado
por auxílio-doença, não recebe salário, FGTS, 13º (décimo terceiro) ou férias.
Em ambos, são 30 (trinta) dias de interrupção, e, se ultrapassar, convalida-se em
suspensão.
No auxílio-doença acidentário, até seis meses, conta FGTS, 13º, férias e INSS, pois
consiste em suspensão híbrida.
Vale ressaltar também que quando o trabalhador retorna do auxílio-doença acidentário,
ele tem 12 (doze) meses de estabilidade.
Resumindo: se não for o patrão pagando salário, será suspensão. Se o patrão pagar
salário, será interrupção.
Não importa se é mera doença ou acidente de trabalho: afastar-se por 30 (trinta) dias é
interrupção (patrão paga), e por mais do que isso, é suspensão (Previdência paga).
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TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Princípios trabalhistas que se aplicam à fase de extinção do contrato de trabalho são
três:
Princípio da continuidade da relação de emprego
Preza pela permanência do vínculo empregatício com o trabalhador integrado à
dinâmica da empresa.
Com o fim da estabilidade após 9 ou 10 anos, com o advento do FGTS, tal princípio
perdeu em grande parte sua efetividade. Porém, torna regra geral os contratos de duração
indeterminada e como exceção os contratos termo (em que o a data do seu termo já é
estabelecida em contrato).
Antes da instituição do FGTS a grande proteção do emprego era a estabilidade quando o
empregado completasse 10 anos de serviço (tempo que passou a ser 9 anos, pois os
empregadores passaram a demitir o empregado quando perto de completar 10 anos). O FGTS
surge como a uma forma de garantia do emprego em substituição do sistema da estabilidade.
O empregador desconta uma parte da contribuição do FGTS do salário do empregado e
a outra ele complementa. Quando o empregado é demitido sem justa causa tem o direito a
resgatar esse valor do fundo e o empregador é obrigado a pagar uma multa de 40% sobre o
montante do FGTS do empregado, como forma de “indenização compensatória” para a
demissão sem justa causa.
Princípio da presunção mais favorável ao trabalhador
Diante da situação de ruptura contratual não comprovada ou incontroversa presume
favoravelmente ao trabalhador, presumindo a continuidade da relação empregatícia. Assim
como, sendo a ruptura comprovada ou incontroversa presume-se o rompimento ter ocorrido
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da forma mais benéfica, que garanta o máximo de verbas rescisórias, levando a ser tratada tal
rescisão com dispensa injusta.
A presunção é benéfica ao trabalhador, devendo o empregador apresentar prova em
contrário. Desta forma, em âmbito processual, inverte o ônus da prova ao empregador.
Súmula 212, TST: DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Princípio da norma mais favorável
Esse princípio leva à interpretação mais favorável ao trabalhador diante das normas já
postas e no âmbito de sua criação. Induz o legislador à criação de normas que permitam o
cumprimento dos fins sociais do Direito do Trabalho.
No contexto da cessação do contrato de trabalho, o presente princípio age de dois modos: confere suporte à prevalência dos contratos de duração indeterminada em contraponto aos contratos a termo, além de assegurar respaldo ao conjunto de presunções favoráveis ao obreiro no tocante à continuidade da relação empregatícia e à forma de sua dissolução. (DELGADO, 2014, p. 1168)
MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL
Classificação civilista: modos normal e anormal da extinção (adotada por Vólia
Bomfim e criticada por Maurício Godinho Delgado).
Modo normal: findado o contrato de trabalho com a execução plena do pacto
contratual, que seria o alcance do seu termo final ali estabelecido. Seria modo normal, então,
toda cessação do contrato de termo quando do cumprimento regular de seu prazo contratual
estabelecido.
Modo anormal: findado o contrato de trabalho por alguma causa ensejadora antes que
pudesse produzir todos os efeitos que lhe seriam pertinentes. Seria modo anormal, então, a
resilição por ato do empregador (sem justa causa) e a resilição por ato do empregado (a
pedido) ou resilição bilateral (distrato).
Classificação segundo as causas de extinção
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Esta classificação se funda na causa jurídica ensejadora da extinção do contrato:
- conduta do empregado, lícita ou ilícita;
- conduta lícita ou ilícita do empregador;
- fatores extravolitivos às partes. (ex: art. 449,§2º; 485, 502 da CLT)
Resilição, resolução e rescisão do contrato
Resilição contratual: São todas as formas de ruptura contratual pela lícita vontade das
partes, sendo a resilição por ato do empregador (sem justa causa), a resilição por ato do
empregado (a pedido) e a resilição bilateral (distrato).
Resolução contratual: São todas as formas de ruptura contratual pelo descumprimento
faltoso do contrato por qualquer das partes, engloba também a incidência de condição
resolutiva, sendo por infração obreira (dispensa por justa causa), por infração da empresa
(dispensa indireta), por culpa recíproca ou por implemento de condição resolutiva.
Rescisão contratual: Ensejam ruptura do contrato em face de nulidade. Trabalho
proibido: empregado efetivado em entidade estatal sem concurso público (Súmula 363, TST),
trabalho ilícito – objeto ilícito (ex: OJ 199, SDI-I)
Quarto grupo (inominado): Para o restante dos casos, como: aposentadoria
compulsória; extinção da empresa ou estabelecimento por força maior (art. 502, CLT) ou por
morte do empregador (art. 485, CLT), pessoa natural; morte do empregado e falência (art.
449, §2º, CLT).
RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA
O empregador detém o direito POTESTATIVO de resilir o contrato de trabalho a
qualquer momento, desde que o empregado não possua qualquer tipo de estabilidade, ato
denominado de despedida sem justa causa, dispensa sem justa causa ou demissão sem justa
causa.
- Artigos CLT: Art. 477, 487 da CLT.
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RESCISÃO INDIRETA
Também chamada de despedida indireta, aqui se autoriza a resolução do contrato de
trabalho pelo empregado sempre que o empregador deixar de cumprir com as obrigações
resultantes do pacto laboral ou previstas em lei, sendo-lhe devidas todas as verbas rescisórias
como se fosse despedido injustamente. Trata-se de justa causa praticada pelo empregador.
No artigo 483 da CLT, encontram-se elencados os casos de rescisão indireta.
Na rescisão indireta, o empregado tem direito às verbas rescisórias equivalentes às da dispensa sem justa causa, ou seja: aviso prévio (art. 487, § 4.o, da CLT); férias vencidas e proporcionais com 1/3; décimos terceiros salários vencidos e proporcionais; saldo salarial referente aos dias trabalhados; indenização de 40% do FGTS; levantamento dos depósitos do FGTS; guias do seguro-desemprego. (GARCIA, 2013, p. 384)
O empregado deve sustentar que a despedida se dá por culpa da empresa para que o
empregador não ewntenda a ausência do empregado como abandono de emprego.
Normalmente deve é reconhecida em juízo, por decisão proferida judicialmente.Para ser
considerado, de fato, culpa da empresa devem ser atendidos alguns requisitos.
Assim, como na justa causa praticada pelo empregado, naquela per- tinente ao empregador devem-se fazer presentes os elementos de:1) Tipicidade, pois as hipóteses de justa causa do empregador também se encontram previstas em lei.2) Gravidade, uma vez que a rescisão indireta, dando origem à cessação do vínculo de emprego, só deve ser reconhecida quando a falta patronal para este.3) Nexo de causalidade, no sentido de que a dispensa indireta deve ser, efetivamente, uma decorrência da justa causa do empregador, e não uma forma encontrada pelo trabalhador de conseguir o objetivo de se demitir, voluntariamente, do emprego, mas com o recebimento das verbas rescisórias equivalentes à dispensa.4) Proporcionalidade, pois se faz necessária a existência de relação de proporcionalidade e razoabilidade entre o ato faltoso do empregador e a despedida indireta.Como a despedida indireta acarreta o fim da relação de emprego, só deve ser reconhecida se a falta praticada pelo empregador justifica a drástica medida, sempre se levando em conta as peculiaridades do caso e as condições do empregado, pois a regra deve ser no sentido da pre- servação do emprego.No entanto, a reiteração de pequenos atos faltosos pode tornar a irre- gularidade grave o suficiente para fundamentar a despedida indireta.5) Imediatidade. (GARCIA, 2013, p. 384)
Espécies de despedida indireta (artigo 483 da CLT):
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Excesso de serviço: o empregador só pode exigir a quantidade de trabalho que se
encontra previsto em lei, no próprio contrato ou em outra norma qualquer que
dispunha em sentido mais favorável ao empregado;
Trabalho proibido: o trabalho proibido é aquele expressamente vedado pela legislação
trabalhista, como ocorre com o trabalho noturno e insalubre para os menores de 18
anos;
Inadimplemento: a cláusula resolutiva tácita, presente nos contratos de trabalho,
autoriza não só o empregador, mas também o empregado resolver o contrato quando
autoriza a despedida indireta. A súmula nº 13 do TST dispor sobre MORA;
Rigor excessivo: o empregador ou seus prepostos, aproveitando-se da sua condição de
superioridade, pode dispensar ao empregado um tratamento excessivo rigoroso,
traduzindo-se em violência moral, que autoriza a rescisão indireta do pacto labora;
Atos lesivos a honra e a boa fama: atos que implicam lesão ao patrimônio moral do
empregado, relativos a sua honra, objetiva e subjetiva, e a boa fama, encontrando seu
correspondente na área penal nos crimes de calúnia, injúria e difamação;
Perigo manifesto: expor o empregado a um meio-ambiente de trabalho insalubre ou
perigoso;
Ofensas físicas: ofende a integridade corporal ou a saúde do empregado. Ver art. 482,
“k” da CLT.
O empregado poderá suspender a prestação de serviço ou rescindir o contrato, quando
tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com o trabalho.
Nas hipóteses de inadimplemento contratual ou redução de trabalho para quem receber
por produção, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o
pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço ate final decisão do
processo.
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA OU RESCISÃO INDIRETA: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO SIM
13º INTEGRAL OU PROPORCIONAL SIM
Prof.ª Vanessa Oliveira
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
SIM
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 SIM
INDENIZAÇÃO DE 40% FGTS SIM
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
SIM
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
RESCISÃO COM PEDIDO DE DEMISSÃO
Quando o empregado manifesta a sua vontade no sentido de não mais continuar
prestando serviços para a empresa, sem justa causa praticada pelo empregador. Nesse caso,
deverá conceder o aviso prévio ao empregador, de 30 dias, sob pena de ser descontado do seu
salário o valor correspondente ao prazo respectivo. Art. 477, parágrafo primeiro, da CLT.
A demissão ocorre quando o empregado decide pelo término do vín culo de emprego, avisando o empregador quanto a tal deliberação, não tendo de justificar a medida.Por isso, na demissão o empregado tem o direito de receber: férias vencidas com 1/3; férias proporcionais (Súmula 261 do TST); décimo terceiro salário vencido; décimo terceiro salário proporcional (Súmula 157 do TST); saldo salarial referente aos dias trabalhados.Na realidade, não seria apropriado falar em “pedido” de demissão, pois o que ocorre é o empregado simplesmente demitir-se, não tendo que depender da aceitação do empregador para se desligar do emprego, em razão do princípio constitucional da liberdade, vedando-se o trabalho forçado (art. 5.o, caput e incisos XIII e XLVII, c, da CF/1988).Trata-se, portanto, de ato unilateral do empregado. (GARCIA, 2013, p. 383)
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO COM PEDIDO DE DEMISSÃO: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO SIM
13º PROPORCIONAL SIM
13º INTEGRAL, SE HOUVER SIM
Prof.ª Vanessa Oliveira
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
NÃO
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO
INDENIZAÇÃO DE 40% FGTS NÃO
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
NÃO
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
RESCISÃO POR JUSTA CAUSA
Segundo Vólia Bomfim (2013, p.1045): “É a penalidade disciplinar máxima aplicada
pelo empregador ao trabalhador. Só deve ser aplicada quando o empregado praticar uma falta
muito grave, descumprir grosseiramente o contrato, ou quando a lei autorizar a extinção por
este motivo”.
Art. 482, CLT– Constituem JUSTA CAUSA para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
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Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.
Súmula 32 do TST: ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.
Súmula 62 do TST: ABANDONO DE EMPREGO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço”.
Súmula 77 do TST: PUNIÇÃO (mantida) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “Nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar”.
Algumas espécies de despedida por justa causa:
Improbidade: quando o empregado subtrai patrimônio pertencente ao empregador ou
quando pratica qualquer outro ato que seja considerado desonesto;
Incontinência de conduta: quando o empregado tiver um comportamento irregular fora
do trabalho, de forma que influencia direta ou indiretamente no emprego.
Negociação habitual: constitui justa causa a negociação habitual por conta própria ou
alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à
empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
Condenação criminal: efetiva-se a extinção do pacto laboral no caso de condenação
criminal transitada em julgada e em regime fechado, pela impossibilidade da prestação
de serviço por parte do empregado.
Desídia: quando o empregado não presta serviços da forma convencionada, é quando
ele é desinteressado, imprudente, negligente, exerce suas atividades com má-vontade.
Conforme precisão no art. 482, e, da CLT.
Entre outras espécies previstas no artigo 482 da CLT.
Efeitos da justa causa:
Ausência de ônus para o empregador;
Possibilidade de submissão do ato de punição do empregador a apreciação do Poder
Judiciário, para verificação de sua legalidade;
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A falsa acusação de prática de justa causa pode provocar danos morais ao empregado.
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO COM JUSTA CAUSA: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO NÃO
13º PROPORCIONAL NÃO
13º INTEGRAL, SE HOUVER SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 NÃO
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS*
NÃO
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO
INDENIZAÇÃO DE 40% FGTS NÃO
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
NÃO
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
*No que se refere ao FGTS, o empregado não irá perder o valor já existente na sua conta,
mas não poderá levantá-los. Só poderá assim agir se a conta ficar inativa por mais de 3 (três)
anos e após o aniversário do titular da conta.
RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA
A culpa recíproca acontece quando as duas partes da relação têm culpa na motivação da
cisão contratual. Sendo falta tanto do empregado quanto do empregador, seria o
descumprimento tanto das causas arroladas no artigo 482 da CLT (empregado) quanto no
artigo 483 da CLT (empregador).
Mesmo assim, para que se verifique, realmente, a culpa recíproca, as faltas devem ser simultâneas (no mesmo contexto de tempo, na mesma circunstância de fato), graves e conexas.Pode-se indicar como exemplo de culpa recíproca a hipótese em que o empregado profere contra o empregador palavra de baixo calão, ofendendo a sua honra ou imagem, e este responde no mesmo tom, ofendendo, por sua vez, a honra ou a imagem do trabalhador.
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Atualmente, a Lei 8.036/1990, no art. 18, § 2.o, estabelece que na “despedida por culpa recíproca”, a indenização compensatória calculada sobre os depósitos do FGTS “será de 20% (vinte por cento)”.Em conformidade com a Súmula 14 do TST, na redação determinada pela Resolução 121/2003: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”. (GARCIA, 2013, p. 382)
Art. 484, CLT - Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO SIM - METADE
13º PROPORCIONAL SIM - METADE
13º INTEGRAL, SE HOUVER SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM - METADE
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
SIM
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO
INDENIZAÇÃO DE 20% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS SIM
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
NÃO
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
OUTRAS CAUSAS EXTINTIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO
FIM DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO
São os contratos especiais que já se iniciam com prazo determinado para o fim, tais
como, os de experiência, por motivo extraordinário.
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Ressalte-se que o contrato de trabalho por prazo determinado pode ser rescindido de
forma antecipada, seja por iniciativa do empregado, seja por iniciativa do empregador.
- A pedido do empregado: art. 480, da CLT - De acordo com esse artigo, o empregado
que rescindir o contrato de trabalho por tempo determinado antecipadamente (pedido de
demissão) deverá indenizar o empregador dos prejuízos que resultarem desse fato. A
indenização não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas
condições.
- A pedido do empregador: art. 479 e art. 481, ambos da CLT - Em se tratando de
rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, sem justa causa, o empregado fará jus
ao pagamento de metade da remuneração devida até o término do contrato, de acordo com o
art. 479 da CLT.
Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.Em análise aos artigos acima podemos ver que haverá pagamento de indenização caso o contrato seja encerrado antes do prazo estipulado.
Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO ANTECIPADA NO CONTRATO A TERMO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
MULTA DO ART. 479, DA CLT SIM
AVISO PRÉVIO SIM
13º PROPORCIONAL SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM
INDENIZAÇÃO DE DE 40% FGTS SIM
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
Prof.ª Vanessa Oliveira
MORTE DOS CONTRATANTES
Como o empregador é a empresa, essa entidade despersonificada não comporta o evento
morte, salvo em se tratando de pessoa física empregadora, hipótese em que haverá a extinção
do pacto laboral caso a morte afete a atividade empresarial. (Art 485 da CLT).
No caso de haver morte do empregado, tendo em vista que os contratos de trabalho
apresentam como um dos requisitos da relação de emprego o fato de ser intuito personae,
conclui-se que, havendo a morte, extingue-se o contrato. Cumpre salientar que cessa a
prestação de serviços, mas as verbas trabalhistas são devidas aos herdeiros.
A exemplo do FGTS ( Lei 8036/90 artigo 202, IV); as férias proporcionais (CLT, art.
146, § único) e 13º salário proporcional (Lei nº 4.090, de 1962, art. 3º).
A morte do empregador, pessoa física por si não interfere na extinção do contrato se o
negócio prosseguir com outros titulares. Interfere se houver extinção da empresa.
Nesse caso, a Lei 8.036, de 1990, art. 20, II, autoriza o empregado a sacar os depósitos do
Fundo de Garantia, sempre que a morte do empregador individual implique rescisão do
Contrato de Trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando foi o
caso, por decisão judicial transitada em julgado. A CLT, art. 483, § 2º, dispõe que: "No caso
de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado
rescindir o contrato de trabalho".
Conforme supramencionado, o empregado pode optar por rescindir o contrato ou
continuar a prestação do serviço, desde que haja sucessão empresarial.
Art. 485, CLT: Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os
empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts.
477 e 497”.
Quanto às verbas trabalhistas devidas, existe entendimento minoritário (6ª Turma do
TST) sobre serem devidos o Aviso Prévio e a Indenização de 40% sobre os depósitos do
FGTS, embora a maioria entenda que não haverá o pagamento dessas verbas.
Relação das verbas rescisórias recebidas
Prof.ª Vanessa Oliveira
RESCISÃO POR MORTE DO EMPREGADO
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO NÃO
13º PROPORCIONAL SIM
13º INTEGRAL, SE HOUVER SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
SIM
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO
INDENIZAÇÃO DE 40% FGTS NÃO
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
NÃO
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
RESCISÃO POR MORTE DE EMPREGADOR PESSOA FÍSICA: EMPREGADO IRÁ RECEBER
6ªTURMA DO TST
SALDO DE SALÁRIOS SIM SIM
AVISO PRÉVIO NÃO SIM
13º INTEGRAL OU PROPORCIONAL SIM SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM SIM
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
SIM SIM
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO NÃO
INDENIZAÇÃO DE 40% FGTS NÃO SIM
RESCISÃO POR FORÇA MAIOR
Esse tipo de rescisão está regulamentado nos art. 501 e 502 da CLT e abrange os casos
em que surjam acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, sejam eles fatos do homem ou da
natureza, sem que o empregador tenha concorrido para tanto.
Nesse caso em específico, quanto às verbas trabalhistas, a indenização é devida pela
metade somente no que se refere à indenização dos 40% e as demais não sofrerão mudanças.
Prof.ª Vanessa Oliveira
Relação das verbas rescisórias recebidas
RESCISÃO POR FORÇA MAIOR: EMPREGADO IRÁ RECEBER
SALDO DE SALÁRIOS SIM
AVISO PRÉVIO SIM
13º PROPORCIONAL SIM
13º INTEGRAL, SE HOUVER SIM
FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 SIM
FÉRIAS VENCIDAS SIMPLES OU EM DOBRO + 1/3 SIM
LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E LIBERAÇÃO DAS GUIAS
SIM
INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 NÃO
INDENIZAÇÃO DE 20% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS SIM
GUIAS DO SEGURO DESEMPREGO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA (SÚMULA 389 DO TST)
SIM
SALÁRIO FAMÍLIA, SE HOUVER SIM
Observação!
- Aposentadoria: decisão do STF passou a não considerar mais aposentadoria como forma de
resilição contratual, mas como forma de continuação deste contrato. Tanto que o empregado
aposentado pode continuar trabalhando na empresa sem rompimento obrigatório do contrato.
ACORDO NA RESCISÃO
Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: I - por metade: a) o aviso prévio, se indenizado; e b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ 1o A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.
Prof.ª Vanessa Oliveira
§ 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.
Agora, a legislação tornou possível a modalidade de acordo para rescisão contratual. Contudo, a mesma deve ser feita com muita cautela, pois ao empregado surgirão algumas dificuldades, como, por exemplo, não possibilidade de saque total do FGTS, nem poderá se beneficiar do seguro desemprego.
HOMOLOGAÇÃO
Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.
§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.
§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada.
A homologação em sindicato não será mais necessária. O prazo passa a ser de dez dias após a extinção legal do contrato, havendo aviso prévio indenizado ou não. Agora, a CTPS anotada é documento hábil para retirar FGTS e seguro-desemprego, o que faz surgir uma possibilidade de desafogar a Justiça do Trabalho.
REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
O conceito de salário segundo Gustavo Filipe (2015, cap 9): “é a quantia paga
diretamente pelo empregador (art. 457, caput, da CLT), decorrendo do contrato de
trabalho’’.
O salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas
também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou
executando ordens (art. 4.º, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso
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remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre nas férias e nos
descansos semanais e feriados remunerados).
O conceito de remuneração segundo Vólia Bomfim (2013, p.759): “É a soma do
pagamento direto com o pagamento indireto, este último entendido como toda
contraprestação paga por terceiros ao trabalhador, em virtude de um contrato de trabalho
que este mantém com seu empregador”.
Remuneração é o salário base acrescido de gorjetas, sendo estas pagas por terceiros.
REMUNERAÇÃO = Salário + Gorjetas (art. 457 da CLT)
(gênero) (espécies)
- Gorjeta: A definição legal de gorjeta está no art. 457, §3º, CLT. Em outras palavras, a
gorjeta pode ser: própria: aquela dada espontaneamente pelo cliente (terceiro) ao empregado,
ou imprópria: aquela cobrada ao cliente pela empresa, como adicional nas notas, a qualquer
título que seja, destinada aos empregados.
É importante lembrar que a gorjeta não tem natureza salarial e deve obedecer a Súmula
354 do TST.
SÚMULA 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Reflexo das gorjetas sobre as demais parcelas:
Esse valor, que é calculado com base na média, reflete-se nas demais verbas
trabalhistas, calculadas com base na remuneração, como: férias + 1/3, 13º salário e FGTS.
Não integra, no entanto, as seguintes verbas: aviso-prévio, adicional noturno, hora extra e
descanso semanal remunerado.
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- Salário-mínimo: Previsto em lei e será nacionalmente unificado, mas nada impede
que seja fixado em valor superior ao mínimo fixado em lei, como ocorre em alguns estados
onde existe o piso estadual. É vedada a utilização do salário-mínimo como indexador, ou seja,
é vedada sua vinculação para qualquer fim. Exemplo: É proibido mensalidade escolar que
prevê, como pagamento, o valor de dois salários-mínimos mensais.
- Piso salarial: Constitui o patamar mínimo para determinada categoria e está previsto
em norma coletiva (acordo ou convenção). O parâmetro para a fixação do piso é a categoria
que pertence o trabalhador e não a sua profissão. O empregador somente estará obrigado a
respeitar o valor do piso normativo se participou da negociação coletiva.
- Salário normativo: Fixado em sentença normativa proferida em dissídio coletivo
pelos Tribunais da Justiça do Trabalho (TRT ou TST), tendo em vista seu poder normativo.
- Salário proporcional: Receberá o salário-mínimo proporcional ou piso salarial
proporcional aquele trabalhador que laborar em jornada inferior à duração normal de 8 horas
diárias e 44 horas semanais, por exemplo. Vide OJ nº 38 da SDI-I, do TST.
Salário proporcional do professor : Essa categoria profissional, que trabalha a
jornada máxima de 4 horas consecutivas ou 6 aulas intercaladas (art. 318, da CLT),
deverá ter garantido um salário-mínimo integral. Vide OJ nº 393 da SDI-I do TST.
- Salário complessivo: É vedado sua disposição, conforme Súmula 91, do TST. Não
pode haver o pagamento sem que haja discriminação, de forma clara e transparente, de cada
uma das verbas recebidas.
FORMAS DE CÁLCULO DO SALÁRIO:
- Salário por unidade de tempo: o empregado recebe em conformidade com o tempo
de trabalho desenvolvido, por exemplo, o salário por dia, por hora, por semana, por quinzena,
por mês etc.
- Salário por unidade de obra: é o valor pago por unidade produzida durante a jornada
de trabalho. O empregado recebe pela produção que realizou, mas lhe é assegurado o salário-
mínimo (art. 7º, VII, CF).
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- Salário tarefa: é o valor que o empregado recebe após cumprir a obrigação de
produzir um determinado número de peças por dia. Se o empregado produzir mais, após o
cumprimento da tarefa diária, deverá receber um acréscimo ao valor do que foi estabelecido.
Destaca-se que o empregador não pode receber menos de um salário mínimo. Por
exemplo, se o salário fixo + variável não chegar ao valor do salário mínimo, o empregador
deve completá-lo.
Conforme estabelece a Súmula 149 do TST: “Tarefeiro. Férias. A remuneração das
férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo,
aplicando-se lhe a tarifa da data da concessão”.
FORMAS DE COMPOSIÇÃO DO SALÁRIO:
Os salários podem ser fixados em dinheiro ou em utilidades. A lei determina que 30%
do salário-mínimo será sempre pago em dinheiro (art.82, parágrafo único, CLT).
- Salário em dinheiro: o art. 463, caput, CLT, enuncia que a prestação em espécie será
paga em moeda corrente do País. Entende-se que ao menos 30% do salário precisa ser pago,
em dinheiro, ao empregado, de acordo com o art. 82, parágrafo único, CLT);
- Salário em utilidade (in natura): O salário pode ser pago, em parte, em utilidade,
alimentação, habitação, por exemplo. (art. 458, CLT).
O salário utilidade deve obedecer aos seguintes requisitos: a) ser uma prestação
habitual ao longo do contrato de trabalho; b) ser essencialmente contraprestativo, ou seja, ser
fornecido pelo trabalho e não para o trabalho (art. 458, §2o, I, CLT).
SÚMULA Nº 367 do TST: UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 131 - inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 - e 246 - inserida em 20.06.2001)II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996).
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TIPOS ESPECIAIS DE SALÁRIO
PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL
SALÁRIO BÁSICO
O salário fixo é denominado salário base, que serve de parâmetro para o cálculo de
várias gratificações. Se o empregado recebe, por exemplo, 25% a título de alguma
gratificação, esse percentual incidirá sobre o salário base. O salário base, como diz o próprio
nome, servirá de base para o cálculo da maior parte das outras gratificações.
ADICIONAIS
Os adicionais que serão pormenorizados a seguir são pagos em razão do trabalho
prestado em situações prejudiciais à saúde ou, ainda, que prejudiquem o convívio familiar e
social. Também são chamados de salário-condição posto que se paga o adicional enquanto o
empregado estiver em condição prejudicial, por exemplo, trabalhando em período noturno.
Reflexos: São pagos sobre o salário do empregado e, quando os serviços forem
prestados de forma habitual, refletem-se nas demais verbas, quais sejam, férias, décimo
terceiro salário, depósitos do FGTS etc.
- Adicional noturno
De acordo com o art. 73, caput e §2º da CLT, o referido adicional corresponde a um
acréscimo do percentual mínimo de 20%, sobre o valor da hora diurna, aplicado aos
empregados urbanos que trabalham entre as 22 hrs de um dia e 5 hrs do dia seguinte. Para
esse tipo de trabalhador, a hora noturna é contada como se correspondesse a 52 minutos e 30
segundos, o que é conhecido como hora noturna reduzida ou hora ficta noturna. (art. 73, §1º,
da CLT).
Ressalte-se que esse percentual pode ser maior, se houver disposição nesse sentido em
acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
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Ao empregado doméstico foi estendido o direito ao adicional noturno, nos mesmos
moldes do empregado urbano, após a Lei Complementar 150, de 01/06/2015, que
regulamentou a EC 72.
Cumpre salientar que apenas o trabalhador urbano tem direito à hora noturna reduzida,
senão vejamos na tabela que segue:
Tipo Horário Noturno Adicional Mínimo ContagemUrbano/Doméstico 22 às 5 hrs 20% 52’30’’Rural - Agricultura 21 às 5 hrs 25% 60’Rural – Pecuária 20 às 4 hrs 25% 60’Portuários 19 às 7 hrs 20% 60’
Esse tipo de adicional é devido em razão da atividade laboral ser praticada em horário
noturno e uma vez que o trabalhador é transferido para o período diurno, ocorre a perda do
direito de percepção do citado adicional (Súmula 265 do TST).
Esse adicional integra o salário para todos os efeitos legais (Súmula 60 do TST). Dessa
forma, no cálculo do 13º salário e das férias + 1/3 constitucional, por exemplo, devem ser
observados os valores recebidos pelo empregado a título de adicional noturno.
Fazem parte da base de cálculo do adicional noturno as seguintes verbas:
Salário-base;
Adicional de periculosidade (OJ 259, SDI-1 – TST) e de insalubridade;
Gratificações salariais comuns
Predomina o entendimento de que as gorjetas não são incluídas na base de cálculo do
referido adicional (Súmula 354, TST). O cálculo consiste em:
Apurar mês a mês o total de horas noturnas trabalhadas;
Apurar o valor da hora diurna;
Verificar o percentual do adicional que incide sobre a hora diurna a fim de encontrar o
valor do adicional noturno e;
Multiplicar o valor do adicional noturno pelo número de horas noturnas.
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Exemplo:Se um empregado urbano trabalha 8 hrs diárias e 44 hrs semanais recebendo, mensalmente, o salário de R$ 1.100, o valor da hora noturna será:Valor da hora normal: R$ 1.100,00 dividido por 220 hrs = R$ 5,00.Valor da hora noturna urbana: (R$ 5,00 x 20%) + R$ 5,00 = R$ 6,00.Se o empregado tiver feito 20 hrs noturnas terá direito ao pagamento mensal de R$ 120,00 como adicional noturno (R$ 6,00 x 20 hrs).
Quanto aos reflexos do adicional noturno, este fará parte da base de cálculo das férias,
das gratificações semestrais, do décimo terceiro salário e do FGTS.
A OJ 97 do TST/SDI-1 estabelece que as horas extras prestadas em horário noturno
deve incluir o respectivo adicional na base de cálculo, além disso, é pacífico o entendimento
de que o adicional noturno também gera reflexos no aviso prévio indenizado. A hora normal é
baseada no valor do salário. Portanto, quando há aumento nele, há reflexo em todas as demais
parcelas. Por isso que a redução cabível na convenção coletiva é de salário e de jornada.
OJ 97, SDI - I. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO (inserida em 30.05.1997). “O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno”.
SÚMULA Nº 112 do TST“TRABALHO NOTURNO. PETRÓLEO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho noturno dos empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação do petróleo, industrialização do xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados, por meio de dutos, é regulado pela Lei nº 5.811, de 11.10.1972, não se lhe aplicando a hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos prevista no art. 73, § 1º, da CLT”.
- Adicional de insalubridade
A condição de insalubre não significa risco de vida, mas um mal à saúde, em lugares
que testam a capacidade de resistência do empregado. O conceito legal de insalubridade está
no art. 189 da CLT: “Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes
nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da
intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”
As atividades e operações insalubres encontram-se indicadas na NR 15, da Portaria
3.214/1978, do Ministério do Trabalho, a qual descreve os agentes químicos, físicos e
biológicos prejudiciais à saúde do empregado, bem como os respectivos limites de tolerância.
Art. 192 da CLT: “O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
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tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional
respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento)
do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”
Houve uma ação direta de inconstitucionalidade tratando sobre isso sob o fundamento
de que o salário mínimo não pode servir de referência ao pagamento de outra parcela.
Inclusive há a Súmula Vinculante nº 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário
mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo e vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” Dessa forma, a decisão
do STF foi de que, embora o adicional não possa ser calculado com base no salário mínimo,
as coisas permanecerão assim até que o legislador altere o artigo 192 da CLT, não podendo o
judiciário decidir diferente do que está determinado.
Esse índice de insalubridade tem relação com a frequência e nível de contato com o
ambiente perigoso ou materiais danosos. O advogado deve pedir o elemento certo, e a perícia
também tem que entender qual é o elemento insalubre que se encontra ali.
O grau de insalubridade é fixado pelo Executivo, por uma portaria do Ministério do
Trabalho. Variará com a toxidade da substância a que o empregado é exposto e com o tempo
de exposição.
Havendo horas extras prestadas pelo empregado, a base de cálculo desta vai ser o
resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade (OJ 47, SDI-1,
TST).
- Exemplo prático: Carlos trabalha em contato permanente com poeiras minerais. Nesse caso, tem direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo no valor mensal de R$ 248,80 (R$ 622,00 x 40% = R$ 248,80); ou R$ 622,00 x 0,4 = R$ 248,80.Ao desparecer a condição de insalubridade, não haverá percepção do adicional (Súmula nº 80 do TST).O simples fornecimento dos equipamentos de proteção individual (EPIs) não exime o empregador de pagar o adicional de insalubridade. (Súmula nº 289 do TST).
Atenção:
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A Súmula nº 85, item VI, trouxe o entendimento de que quem trabalha em atividade
insalubre não pode realizar horas extraordinárias, a não ser que haja autorização de autoridade
competente. Saliente-se que norma coletiva não supre esta autorização.
A Lei nº 13.287/16 trouxe alterações ao art. 394-A da CLT – Enquanto a mulher
estiver grávida, seja durante a gestação ou no período de lactação, não poderá trabalhar em
condições insalubres.
- Adicional de periculosidade
É comutado quando o trabalhador mexe com explosivos, inflamáveis e substâncias
radioativas. Fixou-se o adicional em 30% do salário contratual, conforme preleciona o art.
193, § 1º: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou
métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em
condições de risco acentuado.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de
30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.” .
SÚMULA Nº 364 do TST: “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)”.
O adicional de periculosidade é, em regra, de 30% sobre o valor do salário base
contratual, sem acréscimos de nenhuma outra vantagem, sendo certo que se o empregado
prestar serviços em condições de periculosidade, esse adicional integrará o salário (Súmula
132, do TST).
No caso de empregado que receba o adicional por estar em contato com eletricidade, o
adicional incidirá sobre o valor da remuneração, ou seja, sobre o salário base, acrescido das
demais vantagens.
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Exemplo:
- Salário base – R$ 1.200,00
- Gratificação de função - R$ 480,00
- Abono – R$20,00
Total: R$ 1.700,00
No caso do empregado que, via de regra, recebe o adicional de periculosidade, o cálculo
será feito da seguinte forma: Adicional de Periculosidade (30%) x Salário Base (R$ 1.200,00)
= R$ 360,00.
No caso do eletricitário (exceção), o cálculo será: Adicional de Periculosidade (30%) x
Salário Base acrescido das demais vantagens (R$ 1.700,00) = R$ 510,00.
Inflamáveis – art. 193, CLT
Explosivos – art; 193, da CLT
Radiação Ionizante – OJ 345, SDI-1, TST
Eletricidade – Lei nº 7.369/85; Súmula 191, TST e OJs 324 e 347 do TST.
Ainda que o local seja perigoso e insalubre, o adicional de periculosidade não pode ser
acumulado com o adicional de insalubridade, devendo o empregado optar por um deles (art.
193, §2º, da CLT). Ressalte-se que existe um entendimento minoritário em uma turma do TST
quanto à cumulação no caso de frentistas, mas frise-se, é apenas a minoria que entende dessa
forma.
- Adicional de horas extras
Existe um limite máximo na duração diária da jornada de trabalho, qual seja, a de oito
horas diárias e a de quarenta e quatro horas semanais. No entanto, isso não impede que lei ou
contrato possa estipular, por exemplo, jornada inferior a oito horas diárias.
Como exemplos de trabalhadores com jornadas reduzidas em lei, temos:
- Bancário: jornada de 6 horas (art. 224, CLT);
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- Telefonista: jornada de 6 horas (art. 227, CLT);
- Jornalista: jornada de 5 horas (art. 303, CLT);
- Operador cinematográfico: jornada de 6 horas (art. 234, CLT) etc.
O art. 61 da CLT também traz previsões excepcionais em que se permite que o
empregador possa exigir a prestação de serviços extraordinários.
Lembre-se que o empregado doméstico passou a ter direito às horas extras após a Lei
Complementar 150, de 01/06/2015, que regulamentou a EC 72. Nesse caso, é obrigatório o
registro do horário de trabalho, por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que
idôneo.
Ultrapassado o limite legal ou contratual, o trabalhador passa a ter direito à (s) hora (s)
extra (s), que deve (m) ser paga (s) com o adicional de, pelo menos, 50% sobre o valor da
hora normal (art 7º, inc. XVI, da CF/88 e art. 59, §1º, da CLT), nada impedindo que acordos
ou convenções coletivas tragam um percentual maior.
Não cabe renúncia nem transação por ser considerado direito mínimo de 50%, ainda que
seja por negociação coletiva.
Cumpre salientar que caso a hora extra trabalhada seja realizada aos domingos e
feriados, o adicional acaba sendo de 100%.
Ressalte-se que a lei (art. 59 da CLT) exige, para a prestação de serviço extraordinário,
o atendimento de dois requisitos:
Acordo individual escrito ou convenção coletiva;
Máximo de 2 (duas) horas extras diárias.
Súmula nº 264 do TSTHORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Como calcular o valor de cada hora trabalhada a mais?
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Inicialmente, é necessário determinar o valor da sua hora normal de trabalho, ou seja, o
valor do seu salário-hora.
Exemplo:
Imagine que um empregado foi contratado para trabalhar 44 horas, será necessário,
então, dividir essas horas por seis, uma vez que é esse o número de dias de trabalho
estabelecido pela legislação brasileira. Esse valor deve então ser multiplicado por 30, dando
como resultado a base mensal de 220 horas.
Caso a jornada seja de 40 horas, a base será de 200 horas.
Agora, para saber quanto esse empregado ganha por hora, é necessário dividir o salário
recebido do mês pelas horas trabalhadas. Assim, tem-se o salário-hora.
Ao salário-hora devem ser acrescidos os valores correspondentes, de 50% ou de 100%,
conforme o caso. Esse montante é o valor total da hora extra.
Importante: Ao multiplicar o valor de uma hora extra pelo número de horas a mais
trabalhadas, o empregado terá o total, em dinheiro, do que tem que receber pelo serviço
extraordinário prestado.
Exemplo: Data de admissão: 05/01/2009
Data de demissão: 03/09/2014
Salário: R$ 1.200,00
Horário: 08:00h às 19:00 (segunda a sexta) com apenas trinta minutos de intervalo, (aplicação
da súmula 437 TST) = 11 (horas por dia) x 5(dias por semana) = 55 (horas por semana) - 44
(numero de horas legal por semana) = 11 x 4= 44 x 6= 264 horas
1200/220 = 5,45 (hora normal) + 50%=5,45 +2,23= 7,68 (VALOR TOTAL DAHORA
EXTRA)
264 X 7,68 = 2.035,40
A hora extra também irá gerar reflexos em algumas parcelas, tais quais:
Repouso remunerado (Súmula 12, TST);
Aviso prévio (Súmula 94, TST);
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Décimo terceiro salário ( Súmula 45, TST);
Férias (Súmula 151, TST).
Além disso, existem casos específicos que merecem destaque, posto que o empregado
terá direito às horas suplementares e ao adicional de 50% sobre o valor da remuneração da
hora normal de trabalho, tais quais:
Não concessão ou concessão parcial (redução) do intervalo intrajornada mínimo para
repouso e alimentação – art. 71, §1º, da CLT;
Não concessão do intervalo de 15 minutos antes do início do serviço extraordinário –
art. 384, da CLT;
Redução do intervalo interjornada – OJ 355 da SDI-1 do TST.
Merece observação, ainda, a indenização devida ao empregado no caso de supressão
total ou parcial das horas extras prestadas com habitualidade, que encontra respaldo na
súmula 291 do TST.
- OBS.: Salário complessivo:
Súmula 91, TST. SALÁRIO COMPLESSIVO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”
O empregador não pode colocar nas parcelas normais o salário base e as horas extras.
Elas têm que ser discriminadas isoladamente no contracheque. Retomando o que já foi dito,
salário complessivo é proibido! Significa a não discriminação das verbas recebidas.
O Judiciário entende que o salário condensado é aquele que reúne a soma do salário
base mais adicionais numa única linha, em um único valor, não discriminando as verbas
recebidas pelo empregado.
- Adicional de penosidade
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Está na Constituição, apesar de não definir o que é ambiente ou elemento penoso. Um
exemplo que assim foi considerado é o trabalho do entregador que tinha que levar colchões
até o oitavo andar de um prédio, subindo de escada. Mas não temos ainda uma norma
infraconstitucional que regule o que seja isso.
Não é fácil alegar que o sujeito que trabalha sobre o Sol trabalha penosamente, pois há
muitos trabalhando sob o Sol. Até professores de natação podem se encaixar nessa descrição.
O espaço para a definição é na convenção e no acordo coletivo. Uma vez pactuados, não há
como o empregador se recusar a pagar.
Os autores dizem que o adicional de penosidade seria um adicional por raciocínio
residual. O trabalho que for com excesso de jornada não seria penoso, pois seria o realizado
com hora extra; também não seria um trabalho pós-transferência, nem por insalubridade,
periculosidade ou noturno. Assim que se determina, de acordo com a doutrina.
- Adicional de transferência :
Transferência é considerada a mudança de residência do empregado (art.469, caput,
CLT).
Adicional de 25% sobre o salário que recebia no local que estava laborando, somente
nas transferências provisórias; não se incorpora ao salário. O adicional integra o salário para
todos os fins, repercutindo em férias, horas extras, 13º salário etc.
- Abonos
São adiantamentos salariais concedidos pelo empregador ao empregado. O abono
salarial é parcela salarial e depois de concedido, não pode ser retirado do contrato pelo
empregador.
Abono de férias ou abono pecuniário (art. 143, CLT), consistente na parcela
pecuniária sem caráter salarial (art. 144, CLT), derivada da conversão em pecúnia, a
requerimento do empregado, de 1/3 do lapso temporal de suas férias anuais.
Abono constitucional de férias: 1/3 a ser calculada sobre o salário correspondente às
férias obreiras (art. 7o, XVII, CF). Na qualidade de verba acessória será considerada verba
salarial (férias gozadas) ou verba indenizatória (férias indenizadas, por exemplo: Súmula 328,
TST.)
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Súmula 328 TST – “FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.200. O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, se sujeita ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII”.
- Décimo terceiro salário (ou gratificação natalina)
A gratificação natalina, também denominada de 13º salário, tem previsão
constitucional no art. 7º, VIII, da CF/88 e foi instituída por meio da Lei n. 4.090, de
13/07/1962, regulamentada pelo Decreto 57.155, de 03/11/1965 e alterações posteriores.
A quem é devida? Aos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos, inclusive domésticos.
Quanto à forma de pagamento, a Lei n. 4.749/65, em seus arts. 1º e 2º, determina que
deverá ser pago em DUAS PARCELAS:
1ª - Entre os meses de fevereiro e o último dia de novembro (30 de
novembro) de cada ano;
2ª - Até o dia 20 de dezembro.
Pode ser pago de forma integral em novembro (opção do empregador), mas NUNCA de
uma vez só em dezembro, já que é obrigatório o adiantamento entre os meses de fevereiro e
novembro do ano civil.
Ressalte-se que o adiantamento da 1ª parcela corresponde à metade da remuneração
devida ao empregado no mês anterior, já a 2ª parcela tem como base de cálculo a remuneração
do mês de dezembro, descontado o adiantamento da 1ª parcela.
O empregado tem o direito de receber o adiantamento da 1ª parcela junto com suas
férias, desde que o requeira no mês de janeiro do ano correspondente (art. 2º, §2º, da Lei n.
4.749/65).
Seu cálculo, que é feito dentro do mesmo ano, é garantido na razão de 1/12 (um doze
avos) por mês trabalhado ou considerando-se a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de
trabalho como mês integral.
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Para o efetivo cálculo do valor da gratificação natalina, é necessário apurar, mês a mês,
as faltas não justificadas pelos empregados, para verificar se houve pelo menos 15 (quinze)
dias de trabalho em cada um deles.
Assim, para cada mês, restando um saldo de, no mínimo, 15 dias após o desconto das
faltas injustificadas nos respectivos meses, assegura-se ao empregado o recebimento de 1/12
(um doze avos) de 13º salário por mês.
Veja-se o seguinte exemplo:
- Empregado admitido em: 20/10/13;- Demissão sem Justa Causa em: 22/06/2016 (com aviso prévio projetado);- Constatado que ele nunca recebeu 13º salário, considera-se que este deve ser calculado ano a ano.
Resolução:
13º salário 2013
20/10/13 Novembro dezembro
12 dias 1/12 1/12
13º salário 2014
Integral
13º salário 2015
Integral
13º salário 2016
Jan fev mar abr mai 22 jun12 dias 1/12 1/12 1/12 1/12 1/12
Quando a remuneração do empregado for composta de salário base + parte variável
(comissões, horas extras, adicional noturno) deverá ser calculada a sua média. A base de
cálculo para o pagamento será, portanto: o salário-base + verbas salariais fixas (adicional de
insalubridade, periculosidade, anuênios, triênios, etc.) + média dos salários variáveis.
A Lei 4.749, de 12/08/1965 ainda determina que a gratificação natalina será devida na
extinção do contrato por prazo determinado, na cessação da relação de emprego por motivo
de aposentadoria e no pedido de dispensa pelo empregado (independentemente do tempo de
serviço), mesmo ocorrendo antes do mês de dezembro.
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Lembrando que na rescisão contratual por justa causa o empregado NÃO terá direito ao
décimo terceiro proporcional correspondente.
Décimo terceiro proporcional
Ocorre quando o empregado não completou o período necessário para ter direito ao 13º
salário integral. Na contagem da quantidade de avos, o mês da rescisão só pode ser
considerado se o empregado houver trabalhado 15 dias ou mais. Dessa forma, se um
empregado trabalhou até o dia 16/11, tem direito a 11/12; por outro lado, se ele trabalhou até
o dia 14/10, só terá direito a 9/12.
- Exemplo prático:
Um empregado foi admitido no dia 22/01/2016, percebendo salário de R$ 1.200,00. Foi dispensado sem justa causa no dia 15/12/2016, então terá direito a 11/12 avos de 13º proporcional.
Ressalte-se que em janeiro o empregado somente trabalhou do dia 22/01/2016 a
31/01/2016, o que resulta 10 (dez) dias, excluindo-se, portanto, do número de avos a calcular,
já que corresponde a menos de 15 dias de trabalho. Como resultado, o 13º proporcional será
de R$ 1.100,00 (R$ 1.200,00 x 11/12).
Essa gratificação de natal deve ser paga em duas parcelas: a primeira entre os meses de
fevereiro e novembro de cada ano e a segunda deve ser quitada até o dia 20 de dezembro do
respectivo ano. Na chamada culpa recíproca (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a
50% do valor do décimo terceiro salário, conforme Súmula 14 do TST, na redação
determinada pela Resolução 121/2003.
Súmula nº 14 do TST: CULPA RECÍPROCA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
A gratificação não será devida nas dispensas por justa causa do empregado.
Entretanto, o empregado faz jus ao décimo terceiro salário proporcional quando é dispensado
sem justa causa (art. 3.º da Lei 4.090/1962), ou mesmo no pedido de demissão.
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Súmula nº 157 do TST. GRATIFICAÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado (ex-Prejulgado nº 32).
- Comissões
São valores pagos pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção
alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em
contrapartida a essa produção.
As comissões integram salário, dessa forma, irão repercutir no repouso semanal
remunerado, horas extras, FGTS, férias com 1/3, 13o Salário, aviso prévio etc.
Comissionista puro: Recebe, exclusivamente, por comissão.
Horas extras: Se estiver sujeito a controle de horários, o pagamento das suas horas extraordinárias será diferente das dos demais empregados. Como esse tipo de empregado continua recebendo as comissões durante as horas que ultrapassarem o horário normal, ele receberá apenas o adicional de 50%, pois as horas trabalhadas já estão sendo pagas pelo valor da comissão. Cumpre salientar que os demais empregados recebem o valor da hora normal + 50%. Já o comissionista, de acordo com o TST*, recebe apenas o adicional de 50% (a hora trabalhada já estaria sendo paga com o valor das comissões).
Exceção: Cortador de cana-de-açúcar – Sabe-se que é remunerado por comissão (produção), mas por seu trabalho ser considerado exaustivo, ele se enquadra na regra geral de receber horas extras da seguinte forma: valor da hora normal + adicional de 50%.
OJ nº 235 do TST: O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.
Comissionista misto : Recebe parte do salário em comissão e a outra, em salário fixo.
Horas extras: Receberá dessa forma: 1) O que for correspondente ao salário fixo, será hora normal + 50%; 2) O que for correspondente ao salário variável (em comissão), apenas o adicional de 50%.
* TST Enunciado nº 340 - Res. 40/1995, DJ 17.02.1995 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - "Comissionista - Horas Extras. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o
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valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."
- Prêmio
É um salário vinculado a fatores de ordem pessoal do trabalhador. Podem-se oferecer
prêmios a motoristas de ônibus que não batem o veículo durante um ano, ou o funcionário de
loja de eletrodomésticos que venda mais de R$ 50 mil por mês.
Existe uma diferença entre comissão e percentagem. Esta é o percentual sobre uma
venda, pago pelo empregador em favor do empregado. A comissão é a unidade fixa dada em
moeda, um valor absoluto. Exemplo: pagamento de R$ 3,00 por cadeira vendida. Então não
confundam: não existe “comissão de 5% pelo trabalho”. Encontrávamos muito essa expressão
nos problemas de Matemática do Ensino Fundamental. Também é denominada “salário por
produção” ou “salário por rendimento”.
Súmula 209, STF: O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade.
A redução de percentagem está vedada na Súmula 372, inciso II, também do TST:
“Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir
o valor da gratificação.” De qualquer forma, tanto faz pagar valor absoluto ou percentual.
Pode-se pagar como forma única de pagamento, desde que o pago seja no mínimo igual
ao valor do salário mínimo ou do salário negocial. Deve haver complementação caso não
alcance.
Exemplo: o contrato de trabalho de um empregado prevê que ele receberá R$ 800,00
mais R$ 1,00 para cada chave de fenda vendida.
Se ele não vender nenhuma, ele deverá receber R$ 800,00.
Se vender 400, ele deverá receber R$ 1.200,00. Nunca menos que 800, que é seu salário
negocial.
Ao mesmo tempo, se ele assinou um contrato em que está previsto que ele não receberá
nada de salário base, mas ganhará R$ 4,00 para cada estátua fabricada, o que acontecerá se ele
fabricar apenas 100 estátuas? Ele não deverá receber R$ 400,00, que é um valor inferior ao
salário mínimo; ele deverá ser compensado na medida até atingir o valor do salário mínimo.
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Se fabricar 128 estátuas, ele receberá exatamente R$ 512,00, o valor do salário mínimo,
e não deverá haver compensação.
Se, finalmente, ele fabricou 150 estátuas, ele fará jus aos R$ 4,00 x 150 = R$ 600,00,
nada menos.
- Gratificações
É o valor que o empregador paga ao empregado pelo serviço prestado em certas
condições ou ocasiões diferenciadas, como a gratificação de função, a título de prêmio ou
incentivo, com o intuito de ter maior dedicação do obreiro.
As gratificações ajustadas integram o salário e o ajuste pode ser feito de forma tácita,
conforme a Súmula 152 do TST.
Contrariamente, as gratificações não ajustadas não possuem natureza salarial. O 13º
salário, por exemplo, tem que ser pago em cima desse valor, desde que essa gratificação seja
dada de maneira reiterada.
Art. 457, da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.”
E Súmulas 207, STF... “As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”
...e 152, TST: “O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito.”
... Súmula 225 do TST: “As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado”.
... Súmula 115 do TST: “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para cálculo das gratificações semestrais”.
Há os tipos de gratificações: mensais, bimestrais, trimestrais, etc., de função, de festas,
de tempo de serviço, entre outras.
Versando sobre hipótese específica de determinada gratificação ou adicional por tempo
de serviço, a Orientação Jurisprudencial Transitória 60, da SBDI-I do TST, assim dispõe:
“Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Salário-base. Art. 129 da Constituição do
Estado de São Paulo. O adicional por tempo de serviço – quinquênio –, previsto no art. 129
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da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do
servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São
Paulo 713, de 12.04.1993” (DJ 14.03.2008).”
Existência de duas gratificações: Caso ocorresse essa situação, com uma
prevista no regulamento interno e outra em instrumento coletivo, o empregado
optaria pela norma mais favorável. A escolha de uma importa na renúncia de
outra, sob pena de o empregador pagar a mesma parcela duas vezes.
Súmula nº 202 do TST: Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de
serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em
acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem
direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.
PROTEÇÃO AO SALÁRIO
Por ser meio de subsistência do trabalhador, o salário é protegido contra eventuais
abusos do empregador e de outras pessoas.
O Brasil ratificou a Convenção 95 da OIT, aprovada pelo Decreto 41.721de 1957, que
estabeleceu normas de proteção ao salário. Além disso, o artigo 7º, inciso X, da Constituição
Federal garante aos trabalhadores urbanos e rurais a proteção ao salário, na forma da lei,
constituindo crime sua retenção dolosa. A CLT e o CPC, de aplicação subsidiária no processo
do trabalho, também presumem normas de proteção ao salário. Vejamos as principais:
1. Pessoalidade no pagamento (art. 464 da CLT)
2. Mora salarial : Em caso de atraso de pagamento o empregado pode até pedir rescisão
indireta do contrato de trabalho, com base no art. 483 da CLT. Se houver a rescisão
do contrato de trabalho, as verbas incontroversas, tais como o pagamento do saldo de
salários do empregado devem ser pagas na primeira audiência sob pena de acréscimo
de 50% (art. 467 da CLT).
3. Prova do pagamento: Deve ser feito mediante recibo assinado pelo empregado ou
mediante boleto bancário, não vale prova testemunhal. (art. 464 da CLT)
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4. Intangibilidade: O empregador não pode efetuar nenhum desconto no salário do
empregado, exceto quando houver expressa autorização em lei ( art. 468 da CLT)
Orientação Jurisprudencial 18 da SDC do TST: “Descontos autorizados no salário pelo trabalhador. Limitação máxima de 70% do salário base. Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao trabalhador”.
Súmula 342 do TST: “Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”.
Obs: O salário retido não será considerado verba rescisória após o fim do contrato de
trabalho, sendo contraprestação laborativa.
5. Irredutibilidade: O salário é irredutível (artigo 7º, VI, CF), salvo em caso de redução
prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Tal redução é temporária e
proporcional, devendo também ser reduzida a carga horária laboral do empregado.
Sendo assim, não é possível ocorrer redução salarial por negociação direta com o
empregado e sem redução de jornada. NÃO PODERÁ HAVER REDUÇÃO
SALARIAL POR SENTENÇA NORMATIVA.
6. Inalterabilidade: O empregador não pode alterar a forma ou o modo de pagamento dos
salários sem o consentimento do empregado, sendo nulas as alterações prejudiciais a
este (art. 468 da CLT)
7. Proibição do salário complessivo: Salário complessivo, segundo já falado alhures, é a
fixação, a priori, de uma só quantia para satisfazer diversas verbas trabalhistas, o que
pode ocasionar prejuízos ao trabalhador, vedado no Brasil. Súmula 91 do TST. O
RECIBO DE PAGAMENTO DO EMPREGADO, DEVERÁ INFORMAR CADA
ADICIONAL (NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE), HORA
EXTRA. CASO NÃO INFORME SEPARADAMENTE, AQUELE VALOR
ÚNICO SERÁ CONSIDERADO TÃO SOMENTE O SALÁRIO
CONTRATUALMENTE FIXADO.
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EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal, complementado pelos incisos XXXI
e XXXII dispõe sobre o princípio da isonomia salarial, em busca de concretizar o princípio da
igualdade para os que possuem situação laboral idêntica.
A Convenção 111 da OIT, também ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto
62.150/1968, veda a discriminação no emprego e qualquer distinção, exclusão ou preferência,
baseada em sexo.
Por sua vez, a Convenção 117 da OIT, promulgada pelo Decreto 66.496/1970, prevê
que um dos fins da política social deve ser o de suprimir qualquer discriminação entre
trabalhadores por motivo de raça, cor, sexo, crença, filiação sindical, no que se refere ao
contrato de trabalho, inclusive quanto à remuneração.
Já o artigo 461 da CLT assegura aos empregados a equiparação salarial:
Art. 461, CLT – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Sérgio Pinto Martins menciona que “se o empregado ganha gorjeta, que é paga pelo
cliente, não pode ser equiparado à outra pessoa. Não há direito a equiparação à
remuneração, mas ao salário. Este envolve o pagamento direito pelo empregador pela
prestação dos serviços. Como o empregado não pode receber apenas gorjeta, que é paga
pelo terceiro, em relação à parte fixa do salário, pode haver equiparação salarial”. Dessa
forma, a equiparação salarial assegura o direito a salário igual e não a igual remuneração.
ANTES
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Fatos constitutivos: (devem estar presentes):
- Mesmo empregador/ mesmo grupo econômico;- Mesma função (o que interessa é a tarefa desempenhada, sendo irrelevante a
nomenclatura da função.)- Executam o trabalho com a mesma produtividade e a mesma perfeição técnica;- Trabalham na mesma localidade; (Súmula 6 do TST.)
Fatos obstativos: (não devem estar presentes)
- Existência de quadro organizado de carreira, devidamente homologado no Ministério do Trabalho e Emprego (art. 461, parágrafo 2º e 3º) ;
- Paradigma readaptado (deficientes físicos ou mentais que trabalham na empresa)- Tempo de serviço na função superior a 2 anos. Para que haja uma equiparação, é
necessário que o não haja diferença superior a 2 anos na função e não no emprego.
SÚMULA Nº 159 do TSTSUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997).
SÚMULA Nº6 do TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010) I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex -Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.11.2010)
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VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)”.
DEPOIS:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo
empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem
distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual
produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na
função não seja superior a dois anos.
§ 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal
organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de
negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação
ou registro em órgão público.
§ 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e
por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.
§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo
ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma
contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.
§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo
determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do
empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
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Não haverá mais necessidade de homologação do quadro de carreira perante o
Ministério do Trabalho.
Na redação antiga do art. 461, §1º, a equiparação poderia se dar entre pessoas cuja
diferença de tempo de serviço não fosse superior a 2 (dois) anos; agora, entre pessoas cuja
diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a
diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
O plano de cargos e salários pode ser estabelecido por meio de norma interna da
empresa ou de negociação coletiva, dispensada qualquer forma de homologação ou registro
em órgão público, sem necessidade da alternância entre merecimento e antiguidade.
Há ainda uma alteração muito relevante para ambas as partes envolvidas no contrato de
trabalho, qual seja, além do pagamento das diferenças salariais devidas, se o paragonado for
vítima de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará multa,
em favor do empregado que sofreu discriminação, no valor de 50% (cinquenta por cento) do
limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (5531,31 / 2 = R$
2.765,65).
Passará, ainda, a não serem mais permitidas as chamadas cadeias de equiparação, só
sendo possível pleitear tal pedido com paradigma que trabalhou juntamente com o reclamante.
DURAÇÃO DO TRABALHO
Entende-se por jornada de trabalho, o tempo ou o número de horas que o empregado
está à disposição do empregador, não sendo computado o intervalo para refeição e descanso.
De acordo com Gustavo Filipe Barbosa Garcia: “Pode-se conceituar a jornada de
trabalho como o montante de horas de um dia de labor. ” .
Para Ricardo Resende, entende-se por jornada de trabalho: “é o lapso de tempo diário
em que o empregado se coloca à disposição do empregador para lhe prestar serviços, em
decorrência do contrato de trabalho entre eles firmado. ”
Ainda, para Ricardo Resende, é interessante salientar que jornada de trabalho é diferente
de horário de trabalho, ao passo que este significa o intervalo entre o início e o fim de uma
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jornada de trabalho, isto é, a fixação da jornada mediante a definição do horário de entrada e
saída do obreiro.
Imagine-se, por exemplo, um empregado que trabalha diariamente de 8h00min as
18h00min, com intervalo intrajornada das 12h00min às 14h00min. O horário de trabalho
deste obreiro será de 8h às 18h, com duas horas de intervalo, e sua jornada de trabalho será de
8 horas.
Conforme o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, a jornada não pode ser superior
a 8 horas diárias e 44 horas semanais.
De fato, também é computado o tempo que o empregado tem à disposição do
empregador, não apenas o tempo efetivamente trabalhado.
Teoricamente, há três correntes sobre o limite de abrangência da jornada de trabalho,
são elas:
a) Teoria do tempo efetivamente trabalhado: não computa na jornada de trabalho as
paralisações do empregado, como os intervalos.
b) Teoria do tempo à disposição do empregador: é mais abrangente, pois considera
como jornada de trabalho não só ́ o tempo de efetivo serviço, como, também, o
tempo à disposição do empregador.
Conforme a Súmula 118 do TST: “Jornada de trabalho. Horas extras. Os intervalos
concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam
tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao
final da jornada”.
A natureza jurídica da jornada de trabalho, regulada pelo Direito, tem natureza de
norma de ordem pública, dado que há interesse social em proteção à segurança e saúde do
trabalhador, para que seja mantida sua dignidade.
Obs.: Tempo computado além do tempo efetivamente trabalhado: No entendimento
de Ricardo Resende, no Brasil, a jornada de trabalho é composta, conforme o caso, não só
pelo tempo efetivamente trabalhado, mas também por outros módulos de tempo excepcionais,
que, por disposição legal ou por composição jurisprudencial, englobam a jornada de trabalho.
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ATENÇÃO!
São hipóteses de tempo computado na jornada, além do efetivamente
trabalhado, o tempo em que o empregado se coloca à disposição do empregador, o
tempo de prontidão e o tempo de sobreaviso
*** Horas in itinere
Art. 58. §2o O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência
até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno,
caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido
pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser
tempo à disposição do empregador.
Não mais serão computadas como jornada de trabalho as horas despendidas no
percurso, independentemente do meio de transporte utilizado pelo empregado e
mesmo se houver um veículo oferecido pelo empregador, deixando, então, de ser
considerada como tempo à disposição. Logo, deixarão de serem computadas como
jornada de trabalho.
Sobreaviso: nos termos legais, é o tempo efetivo em que o obreiro permanece
em casa aguardando ser chamado para o serviço. A duração máxima do sobreaviso é de 24
horas e deve ser remunerado à razão de 1/3(um terço) da hora normal de trabalho.
Prof.ª Vanessa Oliveira
Exemplo: Se o empregado recebe R$ 6,00 por hora trabalhada, receberá R$ 2,00 por
hora em que ele estiver de sobreaviso. O motivo de não considerar o sobreaviso como um
tempo à disposição é o fato do empregado permanecer em casa até ser chamado para o serviço
e no tempo à disposição, ele está no local de trabalho.
Súmula nº 229 do TSTSOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
Prontidão: diferentemente do sobreaviso, se caracteriza quando o trabalhador
deve permanecer, sem prestar tarefas, no estabelecimento ou dependências do empregador, à
sua disposição, aguardando suas ordens. O período de prontidão não poderá exceder a 12
horas e serão computadas para os efeitos de remuneração na ordem de 2/3 sobre a hora
normal.
A classificação da jornada de trabalho pode ser ensinada por alguns autores renomados
como Sergio Pinto Martins, pode ser classificada quanto à flexibilidade, quanto à duração, à
profissão ou ao período.
Tempo à disposição do empregador: Art. 4º. § 2o Por não se considerar
tempo à disposição do empregador, não será computado como período
extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de
cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o
empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de
insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar
ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades
particulares, entre outras:
I - práticas religiosas;
II - descanso;
III - lazer;
IV - estudo;
V - alimentação;
VI - atividades de relacionamento social;
VII - higiene pessoal;
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VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de
realizar a troca na empresa.
Deixa se ser considerado tempo à disposição do empregador, não sendo computado
como período extraordinário o que exceder a jornada normal, mesmo que ultrapasse o limite
de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando o
empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal ou caso adentre ou permaneça nas
dependências para exercer atividades particulares.
a) Quanto à duração:
- Jornada normal: é a jornada normal de 8 horas diárias ou 44 horas semanais. É a
praticada pela esmagadora maioria dos trabalhadores brasileiros.
- Jornada extraordinária ou suplementar: é aquela que ultrapassa a jornada normal, ou
seja, são as horas de trabalho acima do horário normal.
- Jornada em regime de tempo parcial: é aquela cuja duração não ultrapassa 30 horas
semanais.
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não
exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais,
ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade
de acréscimo de até seis horas suplementares semanais.
§ 4o Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser estabelecido
em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo
serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3o, estando também
limitadas a seis horas suplementares semanais.
§ 5o As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser compensadas
diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua
quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas.
§ 6o É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um
terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.
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§ 7o As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação.
Passará a existir duas possíveis alternativas para a implementação desse regime. Ou
exerce-se uma carga horária de 30 horas por semana, sem horas suplementares, ou exerce-se
26 horas semanais, com a opção do exercício de até 6 horas suplementares por semana.
Essa norma tem como objetivo oferecer maior flexibilidade para atender às
necessidades da empresa por mão de obra, enquanto simultaneamente, para o empregado, é
uma forma de contratação que pode permitir a execução de outras atividades, como a
dedicação aos estudos, por exemplo.
b) Quanto ao período:
- Período diurno:
Empregado urbano – começa às 05h e termina às 22;
Empregado rural: (Lei 5.889/73)
Na lavoura – começa às 05h e termina às 21h;
Na pecuária – começa às 04h e termina às 20h.
- Período noturno:
Empregado urbano – começa às 22h e termina às 05h;
Empregado rural: (Lei 5.889/73)
Na lavoura – começa às 21h e termina às 05h;
Na pecuária – começa às 20h e termina às 04h.
Para o empregado urbano o adicional pelo trabalho noturno é de 20% sobre a hora
diurna, conforme o artigo 73, caput, da CLT. O adicional noturno, pago com habitualidade,
integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súmula 60, inciso I, do TST). Já para o
empregado rural, sendo ele da lavoura ou pecuária, o adicional noturno será de 25% sobre a
remuneração normal de acordo com o parágrafo único do artigo 7º da Lei 5.889/73.
c) Quanto à profissão:
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É aquela cuja duração depende da profissão do empregado. São jornadas especiais:
Bancários (06 horas diárias ou 30 semanais);
Engenheiro (06 horas diárias ou 30 semanais);
Operador de telemarketing (06 horas diárias ou 36 semanais).
c) Quanto à flexibilidade:
Flexível: É a jornada de trabalho na qual o empregado não tem horário fixo para início
e conclusão laboral, precisando apenas que ele cumpra um limite semanal ou anual de
horas.
Inflexível: É a jornada de trabalho que não pode ser modificada pelo empregado.
De acordo com Gustavo Filipe Barbosa Garcia, há diversos fundamentos para a
limitação da jornada de trabalho:
Aspecto psicológico: Um trabalho muito intenso, com jornada extenuante o
empregado encontra-se cansado e estará sujeito a riscos inerentes de acidente de trabalho.
Podendo causar esgotamento psicológico do trabalhador e assim, gerar uma doença
ocupacional.
Aspecto físico: O labor com uma jornada de trabalho muito elevada pode provocar um
cansaço excessivo no empregado, bem como o aumento do índice de acidentes de trabalho,
colocando a saúde, segurança e vida do trabalhador em perigo.
Aspecto social: Possibilitar ao empregado que ele tenha tempo para se relacionar com
outras pessoas.
Aspecto econômico: Caso a empresa precise de mais tempo para a realização dos seus
serviços, ela terá que pagar hora extra ou contratar uma outra equipe de empregados.
Obs.: Há dois empregados excluídos da jornada normal de trabalho, conforme o
disposto no art. 62, da CLT:
I. Empregados que exercem atividades externas.Normalmente, um empregado que exerce uma atividade externa, ou ele trabalha em casa, ou vai para casa assim que concluí sua atividade. Portanto, a empresa não tem como comprovar a sua jornada. Não pode questionar hora extra.II. Empregados que exercem cargo de confiança e tenham uma gratificação de pelo menos 40% do salário.
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COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A compensação da jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação, mas sem o
pagamento de horas extras, por serem objeto de abatimento em dia diverso.
A Constituição Federal de 1988, no art. 7º, inciso XIII, faculta “a compensação de
horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.
No regime de compensação de jornada, as horas extras trabalhadas, por ocasião da
compensação não serão acrescidas do adicional de 50%. O regime de compensação dependerá
de acordo firmado entre empregador e sindicato, o número máximo de hora extra permitido
será de 2 horas diárias, e as horas extras acumuladas para compensação deverão ocorrer no
período máximo de um ano. Caso não sejam compensadas a empresa fará com o acréscimo de
no mínimo 50%.
Obs: Em caso de demissão do empregado existindo saldo de horas não compensadas
estas serão pagas no momento da rescisão.
O art. 59, § 2º, da CLT, com redação determinada pela Medida Provisória 2.164-
41/2001, assim regula o tema:
Art. 59, §2º, da CLT. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
SÚMULA 85 do TST: “COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000);III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.
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OJ 358, d SDI-1, do TST - Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.
Jornada de 12x36
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
A escala de trabalho de 12x36 passa a poder ser implementada em todas e quaisquer atividades econômicas, sem nenhuma distinção. Sua estipulação poderá se dar por meio de um acordo individual com seu trabalhador, desde que feito de forma escrita, ou por norma coletiva.
Também não haverá mais a determinação de remuneração em dobro pelos dias de feriados trabalhados e, ainda, a prorrogação do horário noturno passará a ser compensada na jornada de trabalho, ao invés do trabalhador obter o valor do adicional.
Surge ainda o parágrafo único do art. 60, determinando que o regime de 12x36 não necessita de exigência de licença prévia das autoridades competentes no caso de prorrogação de jornada de trabalho em atividades insalubres.
QUADRO DE HORÁRIO
De acordo com o artigo 74 da CLT, quadro de horário é aquele em que a empresa fará a
anotação da jornada de trabalho do empregado, tanto a entrada como a saída. O quadro de
horário será afixado em local visível e de fácil acesso.
Empresas com mais de dez empregados; Todas as empresas que tenham mais de 10
empregados deverão manter o controle de frequência os quais poderão ser um:
a) Controle manual;b) Controle mecânico ex.: relógio de ponto;c) Controle eletrônico;
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d) Controle digital.
BANCO DE HORAS
Art. 59. § 2o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 5o O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.
§ 6o É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.
As empresas poderão vir a criar banco de horas, sem a necessária participação dos sindicatos, ou seja, diretamente com os empregados, por meio de acordo individual escrito, desde que respeitado o prazo máximo de 6 meses para que a compensação ocorra.
TOLERÂNCIA EM ENTRADA/SAÍDA DO TRABALHO
O empregado poderá entrar na empresa até 5 minutos antes ou 5 minutos depois do
horário estabelecido, tanto na entrada e na saída, totalizando 10 minutos (5 min na entrada e 5
min na saída).
Essa tolerância é permitida pelo artigo 58, §1º da CLT. A entrada e a saída antes ou
depois não caracteriza atraso e muito menos hora extraordinária.
Súmula nº 366 do TST: CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015.“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado o tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal etc.) ”
INTERVALO OBRIGATÓRIO PARA DESCANSO
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A legislação regula os intervalos para descanso, pois entende-se que o empregado
necessita de determinado tempo fora do expediente que sirva para ele recompor suas energias,
tendo em vista que ele deve evitar o cansaço excessivo, que pode acarretar doenças
ocupacionais ou acidentes de trabalho.
O intervalo para descanso pode ser conceituado por Ricardo Resende, como: “Intervalos
os períodos destinados ao repouso ou alimentação ao longo da jornada de trabalho, também
conhecidos como intervalos intrajornadas, bem como os lapsos de tempo consecutivos de
descanso entre duas jornadas de trabalho consecutivas, também chamados de intervalos
interjornadas. ”.
Sendo assim, entende-se por:
Intrajornada – descanso no curso da jornada:
Art. 71, da CLT: “Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas”.
Interjornada – intervalo entre duas jornadas, com a diferença de uma jornada para a
outra de no mínimo 11hs consecutivas:
Art. 66, da CLT: “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso”.
De acordo com o artigo 67 da CLT:
Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Nas jornadas que excedem 6 horas é obrigatório o intervalo para refeição e descanso de
no mínimo uma e no máximo duas horas. O intervalo mínimo de uma hora para refeição e
descanso poderá ser reduzido para 30 minutos desde que a empresa possua refeitório e seja
autorizada a redução pelo MTE.
Empregados que cumprem intervalo de até 6 horas tem direito a intervalo de no
mínimo 15 minutos.
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As atividades que exijam esforço repetitivo obrigatoriamente terão um intervalo para
descanso de no mínimo 10 minutos a cada 90 minutos trabalhos, consoante o art. 72 da
CLT.
Art. 71. § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo,
para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza
indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento)
sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre
a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas
superiores a seis horas
A empresa poderá, mediante anuência do empregado, diminuir o intervalo mínimo
intrajornada para quem trabalha mais de seis horas por dia. Assim, há a possibilidade de o
intervalo ser de 30 minutos, desde que tenha ocorrido um ajuste com o sindicato obreiro, por
meio de negociações coletivas.
Caso seja suprimida parte do intervalo intrajornada, apenas o período efetivamente
suprimido do intervalo do almoço é que será pago com o valor de hora extra, tendo esse
natureza meramente indenizatória. Dessa forma, se houver ocorrido a supressão parcial do
período de descanso, a hora extra será calculada proporcionalmente ao período no qual o
empregado deveria ter exercido seu descanso.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
É o período de tempo, de 24 (vinte e quadro) horas consecutivas, que deve ser
preferencialmente aos domingos, em que o empregado não presta serviços ao empregador,
mas recebe o pagamento correspondente. No começo não era remunerado, apenas em 1949 é
que o descanso passou a ser remunerado.
Desse modo, cabe destacar que:
O período de repouso semanal remunerado deve ser de 24 horas semanais, no mínimo; Em cada semana o empregado faz jus a no mínimo uma folga;
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O mencionado repouso deverá ser preferencialmente aos domingos; A remuneração do dia de descanso é devida se observados os requisitos de frequência
e pontualidade.
O repouso por ser remunerado, no enfoque no período de repouso, tem natureza jurídica
de interrupção do contrato de trabalho.
Sob o aspecto do valor recebido pelo empregado, durante o mencionado período, a
natureza jurídica é salarial.
Além disso, o repouso semanal remunerado é um direito fundamental que tem previsão
na Constituição Federal.
Trabalho no dia do descanso: Eventualmente poderá o empregado trabalhar no dia de
seu descanso, e, quando isto ocorrer, o pagamento será em dobro.
Falta ao trabalho e seu reflexo no descanso: Sempre que o empregado faltar ao
trabalho injustificadamente o empregador pode descontar o dia da falta mais o dia do
descanso semanal remunerado.
Súmula 172, TST: REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. (ex-Prejulgado nº 52).
TST - RECURSO DE REVISTA RR 18499020125150083 (TST)Data de publicação: 06/03/2015Ementa: RECURSO DE REVISTA - REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - NORMA COLETIVA. Prevista em norma coletiva a inclusão do descanso semanal remunerado no valor do salário-hora a ser utilizado na base de cálculo das horas extraordinárias, não há falar em reflexos da hora extra sobre o descanso semanal remunerado, sob pena de bis in idem. Recurso de Revista conhecido e provido.
TELETRABALHO
Com tal regulamentação jurídica, será possível às empresas contratar, sob regras mais
flexíveis, os chamados teletrabalhadores ou “home office”.
Um exemplo dessa flexibilidade é que, em regra, a partir de agora, não haverá mais
cobrança de horas extras por parte dos empregados, já que a lei entendeu ser incompatível
com este regime de trabalho.
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- Contrato
Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar
expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que
serão realizadas pelo empregado.
§ 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que
haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual.
§ 2o Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por
determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com
correspondente registro em aditivo contratual.
É possível a alteração de regime presencial de contratos já existentes para um contrato de
teletrabalho, desde que com expressa concordância ou pedido do empregado, registrado
em aditivo contratual. Há ainda a possibilidade inversa, de um teletrabalhador passar a
exercer seu trabalho de forma presencial, desde que preenchido os mesmos requisitos e,
em adição, que lhe seja garantido um prazo mínimo de 15 dias para transição.
ESTABILIDADES PROVISÓRIAS
Podem ser identificadas em nossa legislação a estabilidade e as garantias provisórias de
emprego, que representam limitações à possibilidade do empregador proceder a demissões
sem justa causa. Nesse diapasão, oportuno trazer a previsão constitucional de lei
complementar (ainda inexistente) que protegeria o empregado contra despedida arbitrária ou
sem justa causa (norma de eficácia limitada):
Art. 7º, CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
Outras legislações pertinentes:
Art.10, do ADCT;
Convenção158, da OIT (vigorou no Brasil de abril de 96 a novembro de 97)
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CLASSIFICAÇÃO
Segundo Sérgio Pinto Martins a estabilidade pode ser classificada como: a)
constitucional, em que são exemplos a do dirigente sindical, do cipeiro, da grávida; b) legal,
prevista na legislação ordinária; c) contratual, prevista no contrato de trabalho, no
regulamento de empresa, em convenções ou acordos coletivos.
Há ainda a classificação sob o ponto de vista da definitividade. A estabilidade pode ser
definitiva, se não existe um termo final prefixado para extingui-la, ou provisória, quando já se
sabe, de antemão, o termo inicial e final da referida garantia. Esta última é denominada de
garantia provisória de emprego.
ESTABILIDADE DEFINITIVA OU DECENAL
A CLT trata da estabilidade definitiva no seu art. 492. Segundo esse dispositivo, se o
empregado atingir 10(dez) anos de serviços, na mesma empresa, adquire estabilidade,
podendo ser despedido somente por motivo de falta grave ou força maior, devidamente
comprovada através de inquérito judicial (ação para apuração de falta grave).
A título de conhecimento cabe informar que a Súmula 26 do TST (CANCELADA) entendeu ser obstativa a rescisão de empregado com 9 anos de atividade na empresa, em vias de tornar-se estável.
Contudo, saliente-se que este sistema de estabilidade foi derrogado pelo regime do
FGTS, a partir da edição da Lei 5.107/66. Com a promulgação da atual Constituição, o regime
do FGTS passou a ser obrigatório, extinguindo-se a faculdade do trabalhador optar por um
dos regimes. Assim, é incompatível o regime do FGTS com a estabilidade definitiva.
O TST entende, ainda, que a estabilidade do art. 41, da Constituição Federal, é
extensiva aos servidores celetistas da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional, não
se aplicando, contudo, aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia
mista.
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Legislação e Jurisprudência pertinentes:
Lei 9962/2000
Súmula 390 e OJ 247, da SDI – I, do TST:SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado64 de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
OJ-SDI1-247 SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA (Garantia de Emprego)
Os empregados eleitos para órgãos de administração das entidades sindicais –
Dirigentes Sindicais: sindicatos, federações e correspondentes suplentes, a estabilidade vai
desde o registro da candidatura até um ano após o final do mandato (art. 8º, VIII, da CF e o
parágrafo 3º do art. 543 da CLT), inclusive para os que atuam na atividade rural (parágrafo
único do art. 1º da Lei 5.889/73), salvo se cometerem falta grave. A comunicação do registro
da candidatura ao empregador deve ser feita no prazo de 24 horas.
A estabilidade terá início com o registro da candidatura para o cargo de dirigente
sindical e, se eleito, perdurará até um ano após o fim do mandato. Se não for eleito, não terá
garantia de estabilidade. Ressalte-se que o mandato de dirigente sindical é de 3 anos (art. 515,
“b”, da CLT) e se houver extinção do estabelecimento, essa estabilidade não persiste.
Se o dirigente sindical for despedido ilegalmente, o Juiz do Trabalho poderá conceder
liminar, em reclamação trabalhista, com o objetivo de promover a sua reintegração (art. 659,
inciso X, da CLT).
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O número de dirigentes sindicais, com estabilidade, é limitado a 7 membros titulares e 7
membros suplentes. A estabilidade abrange apenas os membros que atuam na defesa da
categoria, excluindo, portanto, os membros do conselho fiscal e delegados sindicais.
Inquérito para apuração de falta grave: O dirigente sindical somente poderá ser
dispensado por falta grave se houver apuração em inquérito judicial. Esse “inquérito” é uma
ação proposta na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 833, da CLT. O prazo para ingressar
com a ação é de 30 dias, a contar da suspensão do trabalhador. A dispensa será considerada
inválida caso não seja observado o inquérito.
Contrato por prazo determinado: Em regra, não gera direito à estabilidade o fato de
a candidatura ser realizada durante o contrato a termo, exceto se for o contrato por prazo
determinado previsto na Lei nº 9.601/98. Nessa lei, há expressa previsão de estabilidade para
o dirigente sindical (Art. 1º, §4º), na vigência do contrato.
Aviso Prévio: Se o registro da candidatura ocorrer durante o período de aviso prévio,
ainda que seja indenizado, não assegura a estabilidade do empregado.
Ver ainda: Súmulas nº 222, 369 e 379, do TST; OJ 365 e 369, da SDI – I, do TST; OJ
114 TST, SDI -1);
a) Os titulares e suplentes de representação da CIPA: A Comissão Interna de
Prevenção a Acidentes desempenha papel importante para a manutenção saudável do
ambiente de trabalho. Os empregados eleitos para cargo de direção da Cipa possuem garantia
provisória de emprego, desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato
(art. 10, II, “a”, do ADCT), da mesma maneira que os dirigentes sindicais.
O art. 10, II, “a”, do ADCT não estende o direito à estabilidade ao suplente do diretor
eleito, mas existe entendimento majoritário no TST ampliando essa garantia de emprego ao
suplente do empregado eleito para representar a Cipa.
A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para
as atividades dos membros da Cipa, que somente tem razão de ser quando em atividade a
empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a
reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.
Ver ainda: (art.165 da CLT; Súmula 339, do TST; SÚMULA 676 STF; NR 5 do
MTPS).
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TST Enunciado nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Suplente da CIPA (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes) - Garantia de EmpregoI - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003).
c) Empregada gestante: desde a confirmação da sua gravidez até cinco meses
após o parto (art. 10, II, "b" do ADCT; Súmula 244, TST; Art. 391-A, CLT).
Atenção! Não confundir estabilidade gestante com licença-maternidade.
Desconhecimento da gravidez pelo empregador: não ocasiona o afastamento do
direito à estabilidade;
Contrato por prazo determinado: Adquire estabilidade, nos termos da Súmula nº
244, do TST e art. 391-A, da CLT, inclusive no contrato previsto na Lei nº 9.601/98.
Gravidez durante o aviso prévio, inclusive o indenizado: A matéria está prevista
no art. 391-A, da CLT.
Nos termos do art. 25, da Lei Complementar nº 150/2015, a empregada doméstica
também goza do referido direito.
Dispensa sem justa causa:
- Reintegração: Somente se a decisão ocorrer durante o período de estabilidade;
- Indenização: Se a decisão ocorrer após o período de estabilidade.
TST Súmula nº 244 - Res. 15/1985, DJ 09.12.1985 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
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II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013)
Há que se observar, ainda, que em 25 de Junho de 2014 foi promulgada a Lei
Complementar nº 146 que estende a estabilidade provisória da gestante, prevista na
alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos
de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.
Art. 1º. O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.
Verifica-se que além da garantia estabilitária, em 2013, com a promulgação da Lei nº
12.873, a CLT visou garantir o período de licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro
empregado, quando da morte da genitora, conforme art. 392-B.
Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)
d) Empregado acidentado: o art. 118 da Lei 8.213/91 garante ao empregado,
vítima de acidente do trabalho, o emprego por 12 meses após a cessão do auxílio-doença
acidentário. Esse período de 12 meses não poderá ser reduzido mediante negociação coletiva.
Quem se acidenta e retorna ao serviço, ainda nos primeiros quinze dias após o
afastamento, o qual é remunerado pela empresa, não é contemplado com a garantia de
emprego durante o período acima indicado. Assim é porque, nos termos da lei específica, há a
necessidade de preencher, cumulativamente, os seguintes pressupostos:
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- Afastamento ser superior a 15 dias;
- Percepção do auxílio-doença acidentário, o qual só se efetua a partir do 16º dia após o
acidente.
Equipara-se a acidente de trabalho a doença profissional e a doença do trabalho.
(art. 20, da Lei 8213/91) . Nesse caso, mesmo que o trabalhador não tenha recebido auxílio-
doença, terá direito à estabilidade.
Vejamos, ainda, o teor da nova redação da súmula 378 do TST:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Observação! O TST, através da nova redação da Súmula 378 (inciso III), compreendeu
finalmente que “o empregado submetido a contrato por tempo determinado goza da
garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no artigo 118 da
Lei nº. 8.213/91”. Assim, o trabalhador que sofre acidente do trabalho mesmo sob a égide de
contrato de trabalho por prazo determinado e se beneficia do auxílio-doença previdenciário
somente poderá ser dispensado 01 ano após a alta médica.
O entendimento contrário não estendia a garantia de emprego ao trabalhador contratado
a prazo, sob o fundamento de nesta modalidade contratual as partes já teriam ciência do termo
final do contrato. A mudança do entendimento do TST está fundamentada, entre outros
argumentos, na valorização social do trabalho e na dignidade da pessoa humana, valores
expressos na Constituição Federal.
e) Membro do Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS Aos
membros desse Conselho, na condição de representantes dos trabalhadores em atividade,
titulares e suplentes, é assegurada estabilidade no emprego, a partir da nomeação, até 01(um)
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ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo
de falta grave, comprovada através de inquérito judicial, nos termos do § 7º, do art. 3º, da Lei
8213/1991.
f) Membro do Conselho Curador do FGTS: Gozam da mesma estabilidade
concedida aos membros do CNPS os representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes,
do Conselho Curador do FGTS, nos termos do art. 3º, § 9º, da Lei 8036/90.
g) Empregados eleitos diretores de Cooperativas: Os empregados de empresas
eleitos diretores de cooperativas criadas por estas gozam da mesma estabilidade assegurada
aos dirigentes sindicais, nos termos do art. 55, da Lei 5764/71. Contudo, essa garantia não é
extensiva aos suplentes (OJ 253, SDI-I, do TST).
h) Membro de Comissão de Conciliação Prévia: A CLT assegura estabilidade
no emprego aos membros da Comissão de Conciliação Prévia, representantes dos
empregados, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, que será de 01 ano,
permitida uma recondução.
Estabelece o art. 625-B § 1º da CLT:
“É vedada a dispensa dos representantes dos empregados, membros da comissão de conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”.
Esta garantia de emprego tem por objetivo evitar ato de retaliação do empregador
dispensando os empregados por se posicionarem contra os seus interesses.
A norma é restritiva referindo-se apenas aos representantes dos empregados, portanto os
representantes dos empregadores não são detentores dessa estabilidade.
i) Decorrente de instrumentos normativos coletivos: É possível instituir
garantias de emprego através desses instrumentos, ou mesmo por regulamento de empresa,
com fundamento no disposto no art. 7º, inciso XXVI, da CF/88.
Súmula 348, TST. AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.
DIREITOS DO TRABALHADOR
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A despedida do empregado estável só se tornará efetiva após apuração da falta que lhe é
imputada, através de ação de inquérito judicial, ou seja, depende de pronunciamento judicial
para consumar-se (art. 494 e 543, § 3º, da CLT)
Súmula 379, do TST. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
A maioria da doutrina e da jurisprudência entende que só há necessidade de ajuizamento
da ação de inquérito quando a lei, de forma expressa, assim o exigir, como na hipótese da
estabilidade decenal, do dirigente sindical, dos membros do Conselho Curador do FGTS e do
Conselho Nacional da Previdência Social.
Faculta-se ao empregador suspender o empregado até a decisão final do processo. Se a
ação for procedente, a resolução do contrato será efetivada a partir da data da suspensão;
contudo, se improcedente, o empregador fica obrigado a readmitir o empregado e pagar-lhe os
salários e demais direitos relativos ao período de afastamento (Art. 495, da CLT).
Quando a despedida é nula, por não ter sido precedida de inquérito judicial (este deve
ser instaurado em até 30 dias da suspensão), o empregado será reintegrado ao serviço, por
determinação judicial.
O Juiz pode converter a obrigação de fazer em indenização, quando desaconselhável a
readmissão ou reintegração, pela incompatibilidade resultante do dissídio (art. 496, CLT).
Súmula 396, do TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
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Na hipótese de fechamento da empresa, estabelecimento, filial ou agência, o
empregado estável tem direito de receber do seu empregador a indenização de antiguidade
paga em dobro, sendo os salários devidos até a data da extinção (arts. 497 e 498).
Súmula 173, do TST. SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção (ex-Prejulgado nº 53).
Em se tratando de reintegração de empregado, a princípio deverá ser observado o
disposto na própria sentença judicial, sendo que, na omissão desta, poderá haver a
compensação das verbas pagas em rescisão contratual, na forma de desconto a ser acordada
entre as partes, computando-se todo o tempo posterior à dispensa, inclusive o período em que
o empregado ficou parado aguardando decisão judicial.
Na hipótese dos valores pagos a título de rescisão contratual serem insuficientes quando
comparados aos salários que deveriam ter sido pagos durante o período em que o empregado
ficou afastado aguardando a decisão judicial, sobre a diferença a ser paga ao empregado
haverá incidência previdenciária.
Para que a reintegração se concretize, com todos os seus efeitos jurídicos, pouco
importa que o empregador haja obtido outro emprego durante o afastamento ou que a empresa
tenha sofrido alteração na sua propriedade.
Atenção 01:
Quem é estável?
a) Constitucionais: cipeiro, gestante (incluída também no contrato de experiência) e
dirigente sindical.
b) Legais: acidentado, empregado eleito para o Conselho Curador do FGTS,
empregado eleito para participar do CNPS, dirigente de cooperativa, membros dos
empregados nas Comissões de Conciliação Prévia.
c) Contratuais: contrato de trabalho ou norma coletiva.
Atenção 02:
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Presidente da CIPA NÃO tem estabilidade, eis que eleito pelo próprio empregador, não
constando do rol do Art. 10,II, a, da ADCT.
ESQUEMA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DO EMPREGO1943 à 1966 Estabilidade decenal e indenização por antiguidade (CLT)
1967 à 1987 Modelo Celetista ou FGTS
A partir de 1988 Apenas FGTS
ESTABILIDADE (RESUMO)
Estabilidade Decenal
- Após 10 anos de efetivo serviço;
- Não optante pelo FGTS;
- Após CF/88 não está em vigor.
Empregada Gestante
- Início com a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto;
- Empregadas domésticas também possuem esse direito.
Empregado Acidentado
- Estabilidade de 12 meses após o término do auxílio-doença acidentário
- Requisitos: a) afastamento superior a 15 dias;
b) percepção do auxílio-doença acidentário.
Empregado representante da CIPA
- Apenas o representante dos empregados (eleitos);
- Início com o registro do candidato até 1 ano.
- Titulares e suplentes (súmula nº 399 do TST).
Empregado representante da CCP
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- Apenas o representante dos empregados (eleitos);
- Início com a eleição até 1 ano após o mandato;
- Titulares e suplentes.
Dirigente Sindical
- Início com o registro do candidato até 1 ano, após o mandato.
- 7 titulares e 7 suplentes
- Não gera direito à estabilidade se a candidatura ocorre durante:
a) contrato por prazo determinado;
b) aviso-prévio.
- Comunicação do registro da candidatura ao empregador: prazo de 24 horas.
- Somente poderá ser dispensado se cometer falta grave. Há necessidade de prévio
inquérito para apuração dessa falta grave.
RESUMO DAS SÚMULAS E OJ’s APLICÁVEIS:
- ESTABILIDADE PROVISÓRIA
SÚMULA Nº 396 DO TSTESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIORELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
- DIRIGENTE SINDICAL
SÚMULA Nº 379 DO TST
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DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997)
SÚMULA Nº 369 DO TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.
II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO CONSELHO FISCAL
OJ nº 365 da SDI – I do TST.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT).
- ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO DELEGADO SINDICAL
OJ nº 369 da SDI – I do TST.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
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- GESTANTE
SÚMULA Nº 244 DO TSTGESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
OJ nº 399 da SDI – I do TST.ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010)O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
OJ nº 30 da SDC do TST.ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 19, 20 e 21.09.2011Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
OJ nº 44 da SDI – I do TST.GESTANTE. SALÁRIO-MATERNIDADE (inserida em 13.09.1994)É devido o salário maternidade, de 120 dias, desde a promulgação da CF/1988, ficando a cargo do empregador o pagamento do período acrescido pela Carta.
- EMPREGADO REPRESENTANTE DA CIPA
SÚMULA Nº 339 DO TSTCIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a
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despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)
- ESTABILIDADE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO
SÚMULA Nº 378 DO TST. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no n no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
OJ nº 41 da SDI – I do TST.
ESTABILIDADE. INSTRUMENTO NORMATIVO. VIGÊNCIA. EFICÁCIA (nserida em 25.11.1996)Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste.
OJ nº 31 da SDC do TST.
ESTABILIDADE DO ACIDENTADO. ACORDO HOMOLOGADO. PREVALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91. (inserida em 19.08.1998)
Não é possível a prevalência de acordo sobre legislação vigente, quando ele é menos benéfico do que a própria lei, porquanto o caráter imperativo dessa última restringe o campo de atuação da vontade das partes.
- DIRETORES DE COOPERATIVAS
OJ nº 253 da SDI – I do TSTESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em 13.03.2002).
O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.
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- SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
SÚMULA Nº 390 DO TSTESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
OJ nº 247 da SDI – I do TST.SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
- SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT
OJ nº 364 da SDI – I do TST.ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT (DJ 20, 21 e 23.05.2008) Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.
- ESTABILIDADE PREVISTA EM REGULAMENTO INTERNO
SÚMULA Nº 345 DO TSTBANDEPE. REGULAMENTO INTERNO DE PESSOAL NÃO CONFERE ESTABILIDADE AOS EMPREGADOS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O Regulamento Interno de Pessoal (RIP) do Banco do Estado de Pernambuco - BANDEPE, na parte que trata de seu regime disciplinar, não confere estabilidade aos seus empregados.
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SÚMULA Nº 355 DO TST CONAB. ESTABILIDADE. AVISO DIREH Nº 2 DE 12.12.1984 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O aviso DIREH nº 2, de 12.12.1984, que concedia estabilidade aos empregados da CONAB, não tem eficácia, porque não aprovado pelo Ministério ao qual a empresa se subordina.
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS
O FGTS foi trazido para o ordenamento jurídico brasileiro, pela primeira vez, por meio
da Lei 5.107/66, hoje revogada.
Atualmente, de acordo com a Lei 8.036/90, o FGTS consiste em um percentual
incidente sobre a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas nesta as parcelas
especificadas nos arts. 457 e 458 da CLT e o décimo terceiro salário.
O empregador deposita mensalmente, numa conta especial da Caixa Econômica
Federal, em nome do trabalhador, até o 7º dia de cada mês. Via de regra, é aplicado, tendo
como base o valor atualizado da remuneração, o percentual de 8% (art. 15 da Lei n. 8.036/90),
não podendo o empregador descontar esse valor do salário do obreiro. Assim, se o empregado
recebe um salário de R$ 1.000,00, o empregador deverá depositar mensalmente em uma conta
específica a importância de R$ 80,00 a título de FGTS (R$ 1.000,00 x 8%).
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Lembre-se que o empregado doméstico passou a ter direito ao recolhimento do FGTS
após a Lei Complementar 150, de 01/06/2015, que regulamentou a EC 72. Além do
empregador recolher a alíquota de 8% sobre a remuneração paga, deverá depositar a
importância de 3,2% sobre a remuneração do empregado, a qual será destinada ao pagamento
de indenização compensatória de perda do emprego sem justa causa ou por culpa patronal.
Assim, em casos de rescisão indireta ou de dispensa sem justa causa, o empregado não
tem direito à multa de 40%, mas levantará, além dos depósitos ordinários de 8%, a quantia de
3,2%, mensalmente depositada. Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores será
movimentada pelo empregado, a outra metade pelo empregador e nos outros casos, os valores
de 3,2% se reverterão em favor do empregador.
Nos casos de contrato de trabalho firmado nos termos da Lei nº. 11.180/05 (contrato de
aprendizagem), o percentual é reduzido para 2%.
Súmula 305, TST: O pagamento correspondente ao período de aviso prévio, seja
trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.
OJ 195, SDI-1, TST: Não incide contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.
OJ 232, SDI-1, TST – O FGTS incide sobre as parcelas de natureza salarial pagas ao
empregado em virtude de prestação de serviços no exterior.
FGTS sobre o saldo de salário: valor do saldo de salário x 8%;
FGTS sobre o 13º salário (integral ou proporcional): valor do 13º x 8%;
FGTS sobre o Aviso Prévio (trabalhado ou indenizado): valor do AP x 8%.
- HIPÓTESES DE SAQUE DOS DEPÓSITOS:
O empregado só pode sacar o dinheiro nas hipóteses expressamente previstas em lei, por isso
que a conta-corrente do trabalhador, fruto dos depósitos do FGTS, é também chamada de
conta vinculada. Ele poderá movimentar a conta nas seguintes hipóteses da Lei nº 8.036/90:
Art. 19-A Contrato Nulo (Súmula nº 363, do TST);
Aposentadoria pela Previdência Social;
Compra da casa própria;
Doenças graves do trabalhador e de seus
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Art. 20
dependentes (terminal, aids e câncer);
Compra de ações (disponíveis para esse fim);
70 anos ou mais;
Calamidades Públicas (para recuperar os bens perdidos);
Término do contrato de trabalho, exceto se por justa causa ou demissão;
Conta inativa, após três anos ininterruptos;
Falecimento do trabalhador;
Suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 dias, comprovada por declaração do sindicato.
MULTA DE 40% DO FGTS
O pagamento da multa de 40% é devido ao empregado demitido sem justa causa, no
caso de rescisão antecipada do contrato por prazo determinado ou realizada sem justa causa
por decisão do empregador independentemente da existência de cláusula assecuratória de
direito recíproco d rescisão antecipada, conforme os ditames do art. 18, § 1.º, da Lei 8.036/90,
bem como do artigo 10, I, do ADCT, e o art. 481, da CLT. O empregador ainda pagará 10% a
título de contribuição social.
No caso de culpa recíproca ou força maior reconhecida pela Justiça do Trabalho, o
percentual será de 20% (art. 9º, §2º, Decreto n. 99.684/90).
Basta calcular 40% ou 20% sobre o TOTAL referente a FGTS, ou seja, o cálculo da
multa de 40% (ou 20%) deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do
pagamento das verbas rescisórias, desconsiderando-se a projeção do aviso prévio indenizado,
por omissão legal.
FGTS (RESUMO)
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Direito ao FGTS Empregados urbanos, rurais, domésticos e trabalhadores avulsos.
FGTS facultativo Diretor não empregado
Alíquota 8% sobre a remuneração, inclusive para o doméstico (art. 34, IV, LC nº 150/2015). Aprendiz, a alíquota é de 2% sobre a remuneração.
Prazo para depósito Até o 7º dia de cada mês
Indenização de 40% sobre o FGTS
Nos casos de dispensa sem justa causa e rescisão indireta.
Indenização de 20% Culpa Recíproca e Força Maior
Parcelas Indenizatórias
Não existe incidência do FGTS, exceto aviso prévio indenizado.
Prescrição
2 anos a contar da extinção do contrato para ingressar na justiça;
Poderá pleitear os últimos 5 anos (Art. 7º, inc. XXIX, CF/88 e S. 362, TST)
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ALGUMAS DECISÕES DO STF DE INTERESSE TRABALHISTA
DURAÇÃO DO TRABALHO
Há repercussão geral em recurso que discute deslocamento de trabalhador dentro do
estabelecimento empresarial?
O STF, em votação no Plenário Virtual, entendeu que não há repercussão geral na
matéria
discutida no Recurso Extraordinário (RE) 944245, interposto contra decisão do Tribunal
Superior do Trabalho que determinou o cômputo do tempo de deslocamento entre a portaria
da Volkswagen do Brasil Ltda. e o setor de lotação de um empregado como horas trabalhadas
(in itinere). A maioria dos ministros seguiu a manifestação do relator, ministro Edson Fachin,
no sentido de que a discussão da matéria, fundada em normas trabalhistas, exigiria o reexame
de legislação infraconstitucional.
A decisão do TST baseou-se na Súmula 429 daquela Corte, que considera que esse
tempo de deslocamento, quando superior a dez minutos diários, como tempo à disposição do
empregador.
No recurso extraordinário, a Volkswagen apontava ofensa aos princípios da legalidade e
da repartição de competências afetas aos Poderes Legislativo e Judiciário. Segundo a
empresa, a Súmula 429 do TST alteraria o artigo 4o da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), com a criação de obrigação trabalhista nova, não prevista no ordenamento jurídico, o
que seria inconstitucional.
O ministro Fachin assinalou que, no caso concreto, a empresa fundamentou o recurso
em argumentos genéricos, demonstrando inconformismo com a decisão do TST, fundado em
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normas trabalhistas (especialmente o artigo 4o da CLT), o que não é cabível em sede de
recurso extraordinário, por exigir o reexame de legislação infraconstitucional. Ainda segundo
o relator, eventual divergência ao entendimento do TST, em relação tanto à forma de cálculo
quanto ao enquadramento legal do tempo despendido pelo empregado em deslocamento
dentro da empresa, demandaria nova apreciação de matéria probatória, também inviável na
instância extraordinária.
O relator destacou que as duas Turmas do STF já se manifestaram sobre a mesma
temática, e que a jurisprudência do Tribunal se consolidou no sentido de que os temas que
demandam o reexame de legislação infraconstitucional e o revolvimento de contexto fático
específico não têm repercussão geral, ainda que supostamente discutam princípios como os da
dignidade da pessoa humana, legalidade, propriedade, acesso à Justiça, devido processo legal,
dentre outros. Concluiu, assim, que o caso não transcende os interesses subjetivos da causa,
manifestando-se pela inexistência de repercussão geral da questão tratada nos autos.
A manifestação do relator foi seguida pela maioria dos ministros, vencido o ministro
Gilmar Mendes. Assim, fica mantido o entendimento fixado pelo TST sobre a matéria. (STF-
RE 944245).
Profissões regulamentadas
Arquitetos e Urbanistas x Designer de Interiores
Associação questiona normas que regulamentam atuação de arquitetos sob alegação de
que a Lei no 12.378/2010 ressuscitou as antigas “corporações de ofício”.
A Associação Brasileira de Designers de Interiores (ABD) ajuizou no Supremo Tribunal
Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5634 contra dispositivos da Lei
12.378/2010 – que regulamenta o exercício da profissão de arquitetos e urbanistas – e da
Resolução 51/2013 do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU-BR), que
dispõe sobre as áreas de atuação privativa e compartilhada desses profissionais. Para a
entidade, as regras questionadas ofendem os princípios constitucionais da reserva legal e da
liberdade do exercício profissionais em detrimento da atividade desenvolvida por designers de
interiores.
Segundo a associação, as normas questionadas afetam diretamente os interesses dos
profissionais de designers de interiores, que estão sendo excluídos do mercado de trabalho
onde sempre atuaram. Isso porque a Resolução do CAU-BR, editada com base na Lei
12.378/2010, teria criado, em favor de arquitetos e urbanistas, uma “reserva de mercado” em
atividades que sempre foram exercidas por designers de interiores, como é o caso de
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planejamento de uso de espaços em edificações, sem interferências estruturais, e do conforto
ambiental.
“O artigo 3o da Lei Federal 12.378/2010 acabou por ressuscitar as antigas ‘corporações
de ofício’, por assim dizer, transformando o CAU-BR numa corporação capaz de definir
quem pode ou não atuar em determinadas áreas – inclusive em áreas em que os arquitetos e
urbanitas têm muito pouco conhecimento técnico e onde notoriamente há outros profissionais
muito melhor preparados como é o caso dos designers de interiores na Arquitetura de
Interiores, dos paisagistas na Arquitetura Paisagística, dos museólogos no Patrimônio
Histórico Cultural e Artístico, dos topógrafos na Topografia, dos biólogos e engenheiros no
Meio Ambiente, dentre outros”, sustenta a ABD.
Na ADI, a entidade ressalta que a profissão de designer de interiores e ambientes foi
regulamentada em 2016 pela Lei 13.369. “É notório que os designers de interiores não são
pessoas leigas nas atividades que exercem. Muitas são habilitados a tal por grau (bacharelado
ou tecnológico) que lhes foi concedido por instituições de ensino superior ou mesmo por
cursos técnicos de nível médio, inclusive federais, autorizados e fiscalizados por órgãos
públicos competentes a tal. Quem exerce a atividade de design de interiores não é
inexperiente nem desconhece as técnicas, a arte e o senso estético por ela exigida”, sustenta.
A Associação Brasileira de Designers de Interiores pede a concessão de liminar para
suspender dos dispositivos da lei impugnada e da Resolução CAU-BR 51/2013. No mérito,
requer que seja declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados. A ação tem
como relator o ministro Marco Aurélio.
JURISPRUDÊNCIAS RELEVANTES SOBRE OS ASSUNTOS TRATADOS
EMPREGADO
Elementos da Relação de Emprego
Subordinação x Autonomia
Cobrança de resultados induz subordinação?
Consultora da Natura não consegue reconhecimento de vínculo (TST): O TRT da 9a
Região entendeu que, além da autonomia, a vendedora, para ter lucro, dependia
exclusivamente do seu esforço, e somente recebia se realizasse vendas de pedidos, cadastro e
quantidade de consultoras, ou seja, os riscos do negócio não eram suportados pela Natura,
mas divididos entre as partes. A cobrança de resultados não comprovou, para o TRT, a
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existência de subordinação, pois na relação autônoma de representação comercial é ônus do
representante fornecer ao representado informações sobre os negócios. (AIRR-333-
22.2015.5.09.0657, Data de Julgamento: 22/02/2017, Relator Ministro: Antonio José de
Barros Levenhagen, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017).
Remuneração consistente no percentual no valor do exame impede o reconhecimento de
vínculo empregatício entre médico e clínica?
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA
LEI No 13.015/2014. PRECEDÊNCIA DAS NORMAS DO CPC DE 1973 FRENTE AO
CPC DE 2015. INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO
A QUAL TEMPUS REGIT ACTUM. I - O recurso de revista foi interposto em 24/02/2016
contra acórdão proferido em sessão de julgamento ocorrida em 31/08/2015, complementado
pelo acórdão prolatado em 03/02/2016. II - Não obstante a vigência do novo Código de
Processo Civil tenha iniciado no dia 18/03/2016, conforme definido pelo plenário do Superior
Tribunal de Justiça e do Conselho Nacional de Justiça, aplicam-se ao presente feito as
disposições contidas no CPC de 1973. III - É que embora as normas processuais tenham
aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de
direito intertemporal que as preside, segundo a qual tempus regit actum. IV - Esta, a
propósito, é a ratio legis do artigo 14 do CPC de 2015, segundo o qual "A norma processual
não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma
revogada." V - Desse modo, considerando que a lei nova deve respeitar os atos processuais
praticados sob o domínio da lei velha, a norma a ser aplicada em caso de interposição de
recurso é aquela em vigor na data da sessão em que proferida a decisão objeto do apelo.
Precedentes do STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. I - Constata-se que o Regional, após
reconhecer o vínculo de emprego entre as partes, concluiu não se tratar de resolução indireta
do contrato, mas sim, de dispensa sem justa causa pela Reclamada. II - Efetivamente,
conforme se observa da fundamentação do acórdão recorrido, o Colegiado de origem deixou
consignado que, apesar de o recorrido ter aludido à rescisão indireta, os fatos narrados na
inicial eram indicativos da ocorrência de dispensa sem justa causa. III - Acha-se aí, portanto,
materializada a possibilidade de apreciação do pedido de rescisão indireta, pelo Regional,
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como pedido de dispensa imotivada, diante do reconhecimento da relação empregatícia. IV -
Vale dizer ter a Corte Regional se valido do princípio do iura novit curia dando aos fatos
descritos na inicial em cotejo com os mesmos fatos que o foram na defesa o correto
enquadramento jurídico, consistente na ocorrência de autêntica dispensa imotivada, pelo que
não se divisa o multicitado julgamento extra petita, infirmando-se a alegada vulneração do
artigo 460 do CPC. V - Recurso de revista não conhecido. RECONHECIMENTO DE
VÍNCULO DE EMPREGO. MÉDICO. CLÍNICA RADIOLÓGICA. I - Fácil inferir da
moldura fática a ausência da propalada autonomia, pois o recorrido se utilizava da estrutura da
empresa para a realização do serviço, tanto quanto da indigitada eventualidade, uma vez que
essa não está associada à descontinuidade temporal do trabalho, mas à sua inserção nos fins
permanentes do empreendimento, tal como deflui das funções do reclamante, como médico,
de preceder exames para a clínica de radiologia. II - Além disso, agiganta-se a constatação da
inserção do recorrido aos fins da empresa, através da qual se infere a ocorrência do fenômeno
da atividade integrativa, em que se encontra subjacente a subordinação jurídica, que titula o
contrato de trabalho. III - No mais, o vínculo não se desnatura pelo critério de remuneração
consistente no percentual no valor do exame, ou mesmo com a abertura de uma pessoa
jurídica, notadamente porque além de o recorrido ter sido supostamente coagido a criar, os
elementos dos autos dos autos evidenciam que o trabalho era executado em condições de
notória subordinação estrutural. IV – De resto, não é preciso desusada perspicácia para se
inferir ter o Regional se orientado pelo princípio da persuasão racional do art. 131 do CPC de
73, em função do qual a decisão de origem é sabidamente soberana. V - Logo, qualquer
apreciação do tema ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, sabidamente
refratária em sede de recurso de natureza extraordinária, a teor da Súmula 126/TST. VI - A
divergência jurisprudencial, a seu turno, revela-se absolutamente inespecífica, na medida em
que o aresto transcrito se limita a registrar a ausência de subordinação de médico plantonista,
prestador de serviço, cuja atividade ocorria de forma autônoma, inclusive podendo-se fazer
substituir por outro médico, ao passo que na hipótese vertente, o Regional explicita a presença
dos pressupostos a autorizar o reconhecimento do vínculo empregatício. Incidência da Súmula
296, I, do TST. VII - Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477, § 8o, DA
CLT. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. I - Dessume-se do
acórdão impugnado ser devida a multa prevista no artigo 477, § 8o, da CLT, ainda que o
vínculo empregatício tenha sido reconhecido em juízo. II - Da interpretação teleológica da
norma do § 8o do artigo 477 da CLT extrai-se a conclusão de o legislador ter instituído a
multa ali preconizada, para o caso de as verbas rescisórias devidas ao empregado serem
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incontroversas, cujo pagamento não seja efetuado nos prazos contemplados no § 6o daquele
artigo, salvo eventual mora que lhe seja atribuída. III - No caso dos autos, a despeito de o
vínculo de emprego ter sido reconhecido apenas em juízo e consequentemente as parcelas
rescisórias, tal condição não obstaculiza a condenação ao pagamento da multa do artigo 477
da CLT. IV - Isso porque, com o cancelamento da OJ no 351 da SDI-I do TST, não mais
prevalece o entendimento de que, em havendo controvérsia sobre a obrigação cujo
inadimplemento gerou a multa, esta seria descabida. V - Com efeito, a jurisprudência desta
Corte consolidou-se no sentido de ser aplicável a referida multa mesmo nos casos em que o
vínculo empregatício é reconhecido em
juízo. Precedentes. VI - Desse modo, estando o acórdão regional em plena consonância com a
iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, avulta a convicção de que o recurso de revista
não desafia processamento, a título de divergência pretoriana, pelo óbice do artigo 896, § 7o,
da CLT e da Súmula no 333/TST, em que os precedentes da SBDI desta Corte foram erigidos
à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo extraordinário. VII - Recurso
de revista não conhecido. (RR-1224-80.2014.5.17.0002, Relator Ministro: Antonio José de
Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 22/02/2017, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT
24/02/2017).
EMPREGADOR
Dono da obra
Responsabilidade
O conceito de 'dono da obra', previsto na OJ no 191 da SBDI- 1 do TST, para efeitos de
exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se a pessoa física
ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica
vinculada ao objeto contratado?
1. A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se
refere a Orientação Jurisprudencial no 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física
ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e
entes públicos. 2. A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na
parte final da Orientação Jurisprudencial no 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica
do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é
construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do
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empreiteiro. 3. Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial no
191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a
responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro
e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao
objeto contratado". 4. Exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver
inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem
idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais
obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in eligendo. IRR-
190-53.2015.5.03.0090 Data de Julgamento: 11/05/2017, Relator Ministro: João Oreste
Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT
30/06/2017 – Informativo TST no 159.
DURAÇÃO DO TRABALHO
Compensação de jornada e banco de horas
– Regime de compensação cumulado com banco de horas
É possível a adoção concomitante do regime de compensação semanal de jornada com o
banco de horas?
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.015/2014.
HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL.
COEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. I - Cinge-se a controvérsia à possibilidade de adoção
concomitante do regime de compensação semanal de jornada com o banco de horas. II -
Predomina nesta Corte o entendimento no sentido de ser possível a coexistência do regime de
compensação semanal com o banco de horas, desde que observados os requisitos de validade
de cada um deles. III - Do teor da decisão impugnada, denota-se que o Tribunal Regional não
consignou a existência de qualquer irregularidade na adoção dos regimes, perfilhando
argumentação cingida à incompatibilidade da instituição simultânea dos ajustes
compensatórios. IV - A decisão regional revela-se dissonante do firme posicionamento do
TST,
cabendo acolher a insurgência recursal em face da invalidação indevida dos ajustes
compensatórios. V - Recurso de revista conhecido e provido. (RR-263-81.2012.5.09.0892,
Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 15/02/2017, 5a
Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).
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Intervalo intrajornada
Preenchidos os requisitos do art. 71, § 3o, da CLT é necessária a comprovação da publicação
oficial da portaria do Ministério do Trabalho que autorizou a redução do intervalo?
Intervalo intrajornada. Redução. Art. 71, § 3o, da CLT. Prova da publicação da portaria de
autorização do Ministério do Trabalho. Desnecessidade. É prescindível a comprovação da
publicação da Portaria no Diário Oficial para fins de validar a concessão parcial do intervalo
intrajornada quando presentes as exigências do artigo 71, § 3o, da CLT (refeitório adequado,
ausência de prorrogação de jornada e ato do Ministério do Trabalho). Trata-se de ato
administrativo revestido de presunção de veracidade e legitimidade nos termos da lei, não
sendo motivo impeditivo de validade da redução do intervalo intrajornada a simples falta de
comprovação nos autos da publicação da Portaria no Diário Oficial. Recurso de embargos
conhecido e provido. E-ARR-42- 19.2014.5.12.0028, Relator Ministro: Augusto César Leite
de Carvalho, Data de Julgamento: 31/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017 – Informativo TST no 163.
Horas in itinere
Há repercussão geral em recurso que discute deslocamento de trabalhador dentro do
estabelecimento empresarial?
O STF, em votação no Plenário Virtual, entendeu que não há repercussão geral na matéria
discutida no Recurso Extraordinário (RE) 944245, interposto contra decisão do Tribunal
Superior do Trabalho que determinou o cômputo do tempo de deslocamento entre a portaria
da Volkswagen do Brasil Ltda. e o setor de lotação de um empregado como horas trabalhadas
(in itinere). A maioria dos ministros seguiu a manifestação do relator, ministro Edson Fachin,
no sentido de que a discussão da matéria, fundada em normas trabalhistas, exigiria o reexame
de legislação infraconstitucional. A decisão do TST baseou-se na Súmula 429 daquela Corte,
que considera que esse tempo de deslocamento, quando superior a dez minutos diários, como
tempo à disposição do empregador. No recurso extraordinário, a Volkswagen apontava ofensa
aos princípios da legalidade e da repartição de competências afetas aos Poderes Legislativo e
Judiciário. Segundo a empresa, a Súmula 429 do TST alteraria o artigo 4o da Consolidação
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das Leis do Trabalho (CLT), com a criação de obrigação trabalhista nova, não prevista no
ordenamento jurídico, o que seria inconstitucional.
O ministro Fachin assinalou que, no caso concreto, a empresa fundamentou o recurso em
argumentos genéricos, demonstrando inconformismo com a decisão do TST, fundado em
normas trabalhistas (especialmente o artigo 4o da CLT), o que não é cabível em sede de
recurso extraordinário, por exigir o reexame de legislação infraconstitucional. Ainda segundo
o relator, eventual divergência ao entendimento do TST, em relação tanto à forma de cálculo
quanto ao enquadramento legal do tempo despendido pelo empregado em deslocamento
dentro da empresa, demandaria nova apreciação de matéria probatória, também inviável na
instância extraordinária.
O relator destacou que as duas Turmas do STF já se manifestaram sobre a mesma temática, e
que a jurisprudência do Tribunal se consolidou no sentido de que os temas que demandam o
reexame de legislação infraconstitucional e o revolvimento de contexto fático específico não
têm repercussão geral, ainda que supostamente discutam princípios como os da dignidade da
pessoa humana, legalidade, propriedade, acesso à Justiça, devido processo legal, dentre
outros. Concluiu, assim, que o caso não transcende os interesses subjetivos da causa,
manifestando-se pela inexistência de repercussão geral da questão tratada nos autos.
Tempo à disposição
Dois intervalos de dez minutos cada, concedidos como pausa para café, acrescidos ao final da
jornada, configuram tempo à disposição do empregador?
Horas extras. Concessão de dois períodos de intervalo para café. Acréscimo ao final da
jornada.
Tempo à disposição do empregador. Aplicação da Súmula no 118 do TST. A situação fática
delineada no presente caso é a de que o trabalhador realizava uma jornada de 06h às 15h20,
de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo para almoço, bem como de outros dois
intervalos de dez minutos cada como pausa para o café. O TST possui firme entendimento no
sentido de que as duas pausas fracionadas de dez minutos para café, não integram o intervalo
intrajornada de uma hora e, sendo acrescidos ao final da jornada, configuram tempo à
disposição do empregador, atraindo a aplicação da Súmula 118, verbis “JORNADA DE
TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de
trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados
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como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.” (E-ED-RR-2034-
49.2012.5.15.0077, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de
Julgamento:02/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 10/02/2017).
Jornada 12 x 36
A ausência de norma coletiva para fixação do regime 12x36 implica na aplicação do item III,
da Súmula 85, do TST?
RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. AUSÊNCIA DE
AJUSTE COLETIVO FIRMADO PELO SINDICATO PROFISSIONAL.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST. Caso de regime laboral de 12 horas de
trabalho por 36 de descanso sem previsão em norma coletiva. Em tais circunstâncias, a
ausência do aludido instrumento coletivo macula o ajuste e torna inaplicável a Súmula 85 do
TST, especialmente porque tal sistemática de trabalho não pode ser considerado um regime
típico de compensação, normalmente relacionado ao módulo semanal de compensação ou ao
banco de horas. Afinal, a adoção dessa sistemática configura situação excepcional, uma vez
que ultrapassa até mesmo as duas horas de prorrogação admitidas pela lei (artigo 59 da CLT).
Por isso, e porque o legislador constituinte apenas permitiu a extrapolação mediante ajuste
coletivo (CF/88, artigo 7o, XIII), a jurisprudência pacificada desta Corte só admite o aludido
regime 12x36 como válido quando
autorizado por acordo ou por convenção coletiva de trabalho (Súmula 444 do TST). Desse
modo, tratando-se de situação incomum, pelo fato de se considerar um regime de
compensação atípico, o item III da Súmula 85 do TST, que preconiza o pagamento apenas do
adicional de horas extras quanto às horas destinadas à compensação, não se adequa aos casos
de regime 12x36. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR-42000-
15.2011.5.17.0007, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento:
16/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT
24/02/2017).
Proteção do salário
As horas in itinere devem ser quitadas até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido?
Multa administrativa. Auto de infração. Validade. Não pagamento de horas in itinere no prazo
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previsto no art. 459, § 1o, da CLT. 1. A 2a Turma desta Corte deu provimento ao recurso de
revista interposto pela União, para declarar válido o auto de infração, salientando que o prazo
previsto no art. 459, §1o, da CLT, abrange o pagamento das horas in itinere, porquanto estas
integram a remuneração dos empregados para todos os efeitos legais, em face do disposto na
parte final do § 2º do art. 58 da CLT. 2. Com efeito, as horas in itinere, por consistirem tempo
à disposição do empregador, integram-se à jornada de trabalho e devem ser remuneradas
como horas extraordinárias, a teor do disposto nos arts. 4o e 58, § 2o, da CLT e na Súmula no
90, V, do TST. Portanto, detém natureza jurídica salarial. 3. Por sua vez, o art. 459, § 1o, da
CLT não distingue quais parcelas salariais devem ser adimplidas no prazo estipulado e a sua
interpretação deve ser no sentido de abranger todos os elementos que integram o salário. 4. Se
o legislador não restringiu o direito, o inadimplemento de parcelas salariais que compõem a
remuneração dos empregados, no caso, horas in itinere, viola o disposto no mencionado
artigo. Recurso de embargos conhecido e desprovido. E-RR - 623-25.2014.5.18.0171 ,
Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 23/11/2017,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/12/2017 –
Informativo TST no 169.
Extinção do Contrato de Trabalho
Dispensa imotivada
Manutenção do plano de saúde - Direito do ex-empregado a manter condições do plano de
saúde não depende de Regulamentação.
A manutenção do ex-empregado no plano de saúde, sob as mesmas condições observadas
durante o vínculo empregatício, é um direito assegurado por lei ao trabalhador demitido sem
justa causa, independentemente de regulamentação da Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS). Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) que havia
rejeitado a pretensão de um ex-empregado ao argumento de que esse direito só poderia ser
reconhecido após a publicação da Resolução 279/2011 da ANS.
Rescisão Indireta
Perdão tácito
Pode-se falar em perdão tácito do empregado em relação às faltas cometidas pelo
empregador?
Prof.ª Vanessa Oliveira
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.015/2014.
RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADE EM DEPÓSITOS DO FGTS. FALTA DE
SUPOSTA IMEDIATIDADE NA PROPOSITURA DA AÇÃO. OCORRÊNCIA DE
PRETENSO PERDÃO TÁCITO DO EMPREGADO. I - Cinge-se a controvérsia acerca da
possibilidade de se reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho, por atrasos nos
pagamentos de salários e irregularidades nos recolhimentos do FGTS, frente à suposta
ausência de imediatidade na propositura da respectiva ação a configurar a hipótese de perdão
tácito. II – Pois bem, nos termos do artigo 483, alínea "d", da CLT, o empregado poderá
considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear os títulos trabalhistas daí decorrentes se
o empregador não cumprir com as obrigações contratuais. III - O Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço-FGTS é direito social alçado a patamar constitucional, conforme previsão
do artigo 7o, III, da CF/88. III - A efetivação de tal direito incumbe ao empregador, que deve
depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância
correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida a cada empregado no mês
anterior, nos termos do artigo 15 da Lei no 8.036, de 11/05/1990. IV - Sendo nítida a
relevância do Fundo, para o trabalhador e para a sociedade em geral, firmou-se nesta Corte o
entendimento de que a ausência ou irregularidades no recolhimento da parcela implica falta
grave apta a ensejar o reconhecimento da rescisão indireta. V - Mediante exame do acórdão
recorrido, o contexto factual ali lavrado revela-se emblemático de que a recorrida deixara de
efetuar com regularidade dos depósitos do FGTS do recorrente, a dar o tom da gravidade da
falta patronal, nos exatos termos do artigo 483, alínea "d", da CLT. Precedentes. VI - Importa
registrar que, dada a evidência de que a ausência de depósitos do FGTS entendeu-se até o
término do contrato, não se configura a hipótese de falta de imediatidade e por injunção
lógico-jurídica o pretendido perdão tácito por parte do empregado. VII - Notadamente, porque
não se pode olvidar que o empregado experimenta status jurídico diferenciado na relação de
emprego, pois tem no vínculo empregatício sua única fonte de subsistência, o bastante para
que o Judiciário examine com prudência, caso a caso, se ocorrera ou não a ausência de
imediatidade e se implicara ou não o perdão tácito. VIII – Este Tribunal, vale frisar, tem firme
posicionamento no sentido de mitigar a exigência de pronta reação do empregado,
descaracterizando o propalado perdão tácito. Precedentes. IX - Recurso conhecido e provido.
(RR-352-84.2014.5.09.0003 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de
Julgamento: 15/02/2017, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).
Prof.ª Vanessa Oliveira
Ausência de depósito do FGTS
A ausência de depósitos do FGTS no curso do contrato autoriza a rescisão indireta?
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESCISÃO INDIRETA
DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ARTIGO 483 DA CLT. O artigo 483, d, da CLT
faculta ao empregado, no caso de descumprimento das obrigações contratuais por parte do
empregador, a rescisão indireta do contrato de trabalho. Nesse sentido, o fato de não recolher
os depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, e das contribuições previdenciárias,
configura ato faltoso do empregador, cuja gravidade é suficiente para acarretar a rescisão
indireta do contrato de trabalho. Por outro lado, esta Corte tem reiteradamente decidido pela
relativização do requisito da imediatidade no tocante à rescisão indireta, em observância aos
princípios da continuidade da prestação laboral e da proteção ao hipossuficiente. O artigo 483,
caput e § 3o, da CLT, faculta ao empregado considerar rescindido o contrato de trabalho antes
de pleitear em juízo as verbas decorrentes da rescisão indireta. Todavia, o referido dispositivo
não estabelece o procedimento a ser adotado pelo empregado quando o empregador incidir em
uma das hipóteses de justa causa. Vale dizer, não há qualquer exigência formal para o
exercício da opção de se afastar do emprego antes do ajuizamento da respectiva ação
trabalhista. Comprovada em juízo a justa causa do empregador, presume-se a relação entre a
falta patronal e a iniciativa do empregado de rescindir o contrato de trabalho. Esse é o
entendimento assente na jurisprudência majoritária desta Corte Superior, em julgados da
Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, bem como das Turmas, é no sentido de
que a ausência de recolhimento de valores devidos a título de FGTS, por parte do empregador,
no curso do contrato de trabalho autoriza a rescisão indireta. E esse entendimento ampara-se
justamente no artigo 483, d, da CLT, segundo o qual o empregado poderá considerar
rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as
obrigações do contrato. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-ED-RR -
1902-80.2010.5.02.0058, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de
Julgamento: 23/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 10/03/2017).
Estabilidades e Garantias provisórias de emprego
Doença ocupacional
É possível a reintegração no emprego no caso de doença ocupacional constatada em juízo
Prof.ª Vanessa Oliveira
após a extinção do contrato?
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DOENÇA
PROFISSIONAL RECONHECIDA EM JUÍZO APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO. REINTEGRAÇÃO COM O PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E DEMAIS
VERBAS TRABALHISTAS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. Cinge-se a controvérsia
a definir se é possível a reintegração no emprego com o pagamento dos salários e demais
verbas trabalhistas do período de afastamento, no caso de doença ocupacional constatada em
juízo, com relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, em situação na
qual não houve a emissão da comunicação de acidente de trabalho - CAT. Não havendo a
concessão do auxílio-doença acidentário, como no caso dos autos em que a doença
ocupacional foi constatada em juízo, mediante laudo do perito judicial de que houve
"incapacidade total e definitiva para as atividades anteriormente exercidas e qualquer outra
atividade que cause sobrecarga funcional para a coluna lombar", não há como definir o dies a
quo e muito menos o dies ad quem do período da estabilidade provisória de 12 meses. Nessa
situação, não há como afirmar categoricamente que já se exauriu o período da estabilidade
provisória de 12 meses, razão pela qual não se aplica a diretriz jurisprudencial firmada na
Súmula 396, I, do TST, a qual preconiza que, no caso de empregado em gozo de auxílio-
doença, havendo o término do contrato durante o período da estabilidade acidentária, deve o
empregado ser reintegrado no emprego; exaurido o respectivo período, são devidos apenas os
salários do período compreendido entre a data da dispensa e o final do período de
estabilidade. Nesse contexto, entende-se necessária a reintegração ao emprego nos moldes
fixados na instância ordinária. Há Precedentes da SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e
desprovido. (E-ED-RR-164600-85.2007.5.02.0301, Relator Ministro: Augusto César Leite de
Carvalho, Data de Julgamento: 23/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017).
Gestante
Gestante admitida sem prévia aprovação em concurso público possui garantia de emprego?
Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em
concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula no 363 do TST. A
contratação de empregada pública, sem submissão a concurso público, sendo nula, não tem o
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condão de assegurar garantia de emprego à gestante. Não se nega que a proteção do nascituro
é princípio fundamental, constitucional. No entanto, a sua efetivação pressupõe uma relação
jurídica regularmente estabelecida, em respeito à regra legal de submissão prévia a concurso
público, nos termos dos artigos 37, II e § 2o e 37, IX, da Constituição da República. A
Súmula 363 do c. TST, diante do contrato nulo, autoriza ao trabalhador apenas o pagamento
da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor
da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Não alcança a
garantia de emprego de que trata o art. 10, II, b, do ADCT. E-ED-RR-175700-
88.2007.5.04.0751, Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento:
17/04/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017 – Informativo TST no
156.
Empregada que se demite e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado
gravídico, solicita o cancelamento da demissão (não aceito pelo empregador), tem o direito à
estabilidade?
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA
VIGÊNCIA DA LEI No 13.015/2014. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONHECIMENTO DA
GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. CANCELAMENTO DO PEDIDO DE
DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA
GESTANTE. Discute-se, na hipótese, se o fato de a autora ter formulado pedido de demissão
e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado gravídico, solicitar
cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), lhe retira o direito à estabilidade
prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT. O entendimento da e. Turma foi de que, "Segundo as
disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à
estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame
clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do
contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes" (fls. 443-444, grifamos). Não
resta dúvida de que a jurisprudência desta c. Corte pacificou-se no sentido de que a ocorrência
da gravidez durante o aviso prévio garante o direito da trabalhadora à estabilidade prevista no
artigo 10, alínea "b", do ADCT. Aqui, porém, há uma particularidade, a saber, a questão
envolvendo o pedido de ruptura do contrato de trabalho feito pela autora. Data venia dos que
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entendem ao contrário, o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do
aviso prévio, ao constatar o seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não
aceito pelo empregador), não compromete o seu direito à estabilidade prevista no referido
artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, uma vez que a estabilidade provisória da gestante é uma
garantia também ao nascituro, e não apenas à genitora. Caso contrário, estar-se-ia admitindo
verdadeira renúncia à estabilidade provisória da gestante. Ademais, fixando a lei critério
objetivo da definição do direito à estabilidade, não se mostram importantes questões paralelas,
porquanto a "confirmação da gravidez" a que se refere a norma constitucional diz respeito ao
fato da gravidez em si. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e
desprovido. (E-ED-RR-2537-64.2012.5.02.0002, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra
Belmonte, Data de Julgamento: 02/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017).
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