UNIFMU

CURSO DE DIREITO

LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA NO PROCESSOPENAL BRASILEIRO

WILLIAN MARCEL DA SILVA ANTUNESRA 455317-8Turma 319E

FONES: 6653 4126 e 6651 9679E-MAIL – willianmarcel19@hotmail.com

SÃO PAULO

2004

WILLIAN MARCEL DA SILVA ANTUNES

Monografia apresentada à Banca

Examinadora do Centro Universitário das

Faculdades Metropolitanas Unidas, como

requisito parcial para obtenção do título

de bacharel em Direito, sob a orientação

do Professor Antonio Rulli Júnior.

SÃO PAULO2004

BANCA EXAMINADORA

Professor Orientador _____________________________

Professor Argüidor _____________________________

Professor Argüidor _____________________________

Dedico este a meu pai, minha mãe e meus irmãos,

pelo apoio, por suas expectativas e pela

preocupação com o meu sucesso.

Agradeço, com minha maior sinceridade, ao meu

orientador, pelo dom do incentivo, pela pessoa

que é, e por torcer pela progressão de seus

amigos e alunos.

Sinopse

Como veremos, a Constituição Federal de 1988 inovou

na expressão, criando a liberdade provisória com ou sem fiança,

demandando modificações na legislação ordinária. Não obstante

isso, com o aumento da criminalidade e, conseqüentemente, da

impunidade, o legislador pátrio, em desespero, tem preferido pela

criação de diversas leis extravagantes que vão de encontro com a

nova ordem constitucional.

Além disso, com a criação do princípio do estado de

inocência, tem sido de difícil aplicação os antigos dispositivos

inerentes ao instituto da liberdade provisória.

Veremos ainda, que o instituto da fiança vem perdendo

um pouco de seu prestígio, ainda mais com a criação do parágrafo

único, do art. 310, do CPP, que possibilita a liberdade provisória

sem a prestação da caução a qualquer réu, desde que não

presentes os motivos da prisão preventiva, desvinculando ainda

mais o suspeito do processo.

Com isso, o legislador ainda trouxe imensa

desigualdade entre os réus praticantes de crimes afiançáveis e

inafiançáveis, pois os criminosos destes últimos crimes

alcançariam a liberdade provisória sem a prestação da caução e os

criminosos de menor potencial (por crimes afiançáveis) deveriam

suportar o valor da caução para alcançarem o benefício.

Isso é um grande desafio para a Doutrina atual e para

nossos Tribunais, nessa nova realidade constitucional.

1. LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA - PRECEDENTES HISTÓRICOS ..........................................................................1

2. A CONSTITUIÇÃO E A LIBERDADE PROVISÓRIA ..........................................7

2.1. O princípio do estado de inocência

ou presunção de não culpabilidade ..........................................................10

2.2. Não concessão de liberdade provisória com ou sem fiança

e a possibilidade de impetração de Hábeas Corpus ................................21

3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA ..................................................25

3.1. Liberdade provisória obrigatória ou incondicionada ..................................26

3.1.1. Liberdade provisória nas infrações não

cominadas com pena privativa de liberdade -

art. 321, inc. I, do CPP....................................................................27

3.1.2. Liberdade provisória incondicionada

nas infrações apenadas com pena privativa

de liberdade não superior a três meses..........................................30

3.2. Liberdade provisória mediante condições -

Os casos dos artigos 310, 350, 408 e 594 do CPP...................................33

3.2.1. Liberdade Provisória nos termos do artigo 310...............................33

3.2.2. Concessão da liberdade provisória sem fiança

quando não presentes os pressupostos do artigo 312

do CPP, nos termos do parágrafo único do artigo 310...................36

3.2.3. Liberdade provisória nos termos do Caput

do artigo 350 do CPP......................................................................42

3.2.4. A Sentença de Pronúncia e a Liberdade Provisória

nos termos do artigo 408, §2º do CPP............................................46

3.2.5. A Sentença Condenatória Recorrível e a Liberdade

Provisória nos termos do artigo 594 do CPP..................................53

3.2.5.1. A apelação em liberdade

após a Constituição de 1988...............................................58

4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA........................................64

4.1. Competência para a concessão da fiança –

artigos 322 e 332 do CPP..........................................................................68

4.2. Da concessão da fiança ..........................................................................72

4.2.1. Das condições objetivas para a concessão da fiança....................74

4.2.1.1. Dos crimes apenados com pena mínima

superior a dois anos – art. 323, inc. I................................75

4.2.1.2. As contravenções previstas nos artigos

59 e 60 da lei de contravenções penais –

art. 323, inc. II. ................................................................78

4.2.1.3. Caso em que o réu já fora condenado por

sentença transitada em julgado - art 323, inc. III...............81

4.2.1.4. Réu vadio – art. 323, inc. IV..............................................85

4.2.1.5. Crimes punidos com reclusão que provoquem

clamor público ou que tenham sido cometidos

com violência ou grave ameaça contra a

pessoa – art.323, inc. V.....................................................87

4.2.2. Das condições subjetivas para a concessão da fiança...................92

4.2.2.1. Quebra de fiança no mesmo processo ou

não cumprimento das obrigações do artigo

350 do CPP – art. 324, inc. I .............................................93

4.2.2.2. Prisão civil, administrativa, militar ou disciplinar

art. 324, inc. II....................................................................98

4.2.2.3. Casos de concessão do sursis ou

livramento condicional, salvo se a

nova infração for culposa ou

contravenção – art. 324, inc. III.........................................99

4.2.2.4. Presença dos pressupostos autorizadores da

prisão preventiva – art. 324, inc IV..................................100

4.2.3. Da classificação das condições que

impedem a fiança .........................................................................102

4.3. Valor e Limites da fiança.......................................................104

4.4. Da Extinção da fiança – Reforço, quebra,

perdimento e cassação da fiança. ........................................110

4.4.1. Reforço da fiança.......................................................110

4.4.2. Quebra e perdimento da fiança..................................113

4.4.3. Cassação da fiança....................................................117

4.5. Destino da Fiança ....................................................................................118

5. CONCLUSÃO...................................................................................................120

ANEXO – Jurisprudência em

matéria de Liberdade Provisória e Fiança............................................................129

Bibliografia............................................................................................................155

Autores Citados....................................................................................................158

Introdução

O instituto da fiança sempre foi objeto de previsão

constitucional no Brasil, quando, já em 1824, a Carta Constitucional

trazia o instituto como verdadeiro substituto da prisão provisória.

Não obstante esse fato de o instituto sempre ser objeto

de previsão constitucional, foi em 1988 que, o então atual texto

constitucional, inovou no termo, dizendo que ninguém será levado

à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória

com ou sem fiança.

Ainda no âmbito constitucional, o princípio do estado de

inocência tem sido amplamente discutido e, com ele, a manutenção

de qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado de sentença

penal condenatória se faz inconstitucional, tudo em decorrência da

firmação dos direitos humanos e reflexões do Pacto de San José

da Costa Rica.

Por outro lado, com o aumento da criminalidade e,

conseqüentemente, da impunidade, o legislador pátrio, em

desespero, tem preferido pela criação de diversas leis

extravagantes, muitas delas em desacordo com a nova ordem

constitucional.

Com a criação do princípio do estado de inocência, tem

sido de difícil aplicação os antigos dispositivos inerentes ao

instituto da liberdade provisória.

A fiança, por sua vez, tem perdido sua significância,

uma vez que a criação do artigo 310, parágrafo único, do CPP,

rebaixou a importância do instituto e, ainda, trouxe desigualdade

entre réus de crimes afiançáveis e inafiançáveis, uma vez que

permite ao réu de crime inafiançável conseguir o benefício da

liberdade provisória independentemente da prestação da caução e,

aqueles que praticam crimes menos severos (afiançáveis),

precisam prestar caução para alcançarem o benefício.

Por este motivo, parte da doutrina e jurisprudência têm

tentado acabar com essa desigualdade, possibilitando o alcance do

benefício previsto no parágrafo único, do art. 310, do CPP, também

para o réu praticante de crime afiançável.

Em conseqüência, como veremos, o instituto perde sua

relevância, e o legislador, sem perceber, desvincula cada vez mais

o réu do processo e, em conseqüência, acaba contribuindo com a

impunidade, esta, fomentadora da criminalidade.

Por outro lado, a maior preocupação com o bem jurídico

econômico tem feito com que o legislador criasse normas de

aumento do valor da caução nos crimes contra a economia, no

chamado Direito Econômico, caso do parágrafo segundo do art.

325 do CPP.

Também teceremos considerações sobre a liberdade

provisória sem a prestação da caução, abarcando os casos em que

o réu se livra solto independentemente da prestação da caução,

nos casos de pena não privativa de liberdade ou desde que ela não

ultrapasse o patamar de três meses, bem como os casos de

liberdade provisória sem fiança e com vinculação, hipóteses dos

artigos 350 e 310 do CPP.

Entretanto, a pesquisa foi desenvolvida, principalmente,

para demonstrar que a preocupação com a criminalidade e

impunidade, junto com o desespero do nosso legislador, têm

trazido conseqüências árduas ao instituto da fiança, ao ponto de

estar instigando a perda de sua relevância, mas, pior, trazendo

desigualdade entre réus praticantes de crimes afiançáveis e

inafiançáveis, nascendo um novo desafio para a Doutrina atual e

nossa Jurisprudência.

1. LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA – PRECEDENTES

HISTÓRICOS

Citando João Mendes, em sua antológica obra sobre as

origens do processo criminal brasileiro, Antonio José Feu Rosa,

Desembargador do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, declara

que a fiança já existia na Grécia Antiga, onde “nenhum cidadão

ateniense podia ser preso antes de condenado, se por ventura três

cidadãos do seu senso se responsabilizassem pelo seu

comparecimento em juízo”.1

O instituto da liberdade provisória, portanto, não é,

como poderia se supor, uma criação dos legisladores modernos.

Os antigos romanos a conheceram. Entretanto, foi a partir da Lei

das Doze Tábuas que adquiriu contornos definitivos,

transmudando-se em direito do imputado. Pouco importava a

gravidade da infração, concedendo-se a liberdade provisória desde

que houvesse a prestação da fiança e o crime não fosse contra a

segurança do Estado.2

1 FEU ROSA, Antonio José, Da Fiança, artigo ADCOAS nº195.560, publicado em Julho de 1995.

Acrescenta Feu Rosa, que os atenienses ligavam tanta

importância à liberdade provisória que “todo o juiz, quando tomava

posse do cargo, era obrigado a prestar juramento de que guardaria

esta lei, na qual só havia duas exceções: a primeira, conspiração

contra a liberdade; a segunda, peculato”.

Entre os Gregos, portanto, naqueles casos que não

envolviam conspiração política ou peculato, era lícito ao réu

permanecer em liberdade mercê de caução prestada por outros

três cidadãos, os quais se obrigavam a garantir a presença do

acusado nos atos processuais.3

Além disso, afirma ainda Feu Rosa, os romanos

também reconheciam esse direito, porém, as leis romanas não

admitiam, nas causas criminais, nem caução juratória, nem

depósito pelo próprio acusado, de um penhor ou de uma soma de

dinheiro. O acusado era confiado a responsáveis ou fiadores que

contraíam a obrigação de apresentá-lo em juízo. O ilustre jurista

menciona também, que a liberdade provisória, sob forma de

caução ou fiança, foi adotada pelos povos bárbaros, ingressando

2 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, in Processo Penal, volIII, 5a. Edição, São Paulo: Javoli, 1979, pág. 432.

3 OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otávio de, e, GARCIA BAZ, MarcoAntonio, in Fiança Criminal e Liberdade Provisória, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999, pág. 20.

posteriormente no direito de todas as nações civilizadas do mundo,

inclusive Portugal, já constando da legislação promulgada por D.

Diniz, em 1356, e D. Pedro I, em 1360, e das Ordenações

Afonsinas. Neste período, fiança era então a faculdade concedida

ao réu para livrar-se solto debaixo de certa caução.

O saudoso jurista Magalhães Noronha, em sua obra

Curso de Direito Processual Penal, reafirma que “não é de hoje

que os povos conhecem esse instituto. Suas origens remontam na

Grécia e Roma, conquanto tenham sido os direitos romano,

germânico e canônico quem, aqui, como alhures, combinamos,

influíram na legislação dos povos”.4

Naquela época, se o réu ou imputado não

permanecesse no local onde lhe era devido e, por qualquer motivo,

descumprisse as condições que lhe foram atribuídas ou não

comparecesse a atos processuais para os quais fosse convocado,

seria capturado e increpado. Neste caso, se não fosse encontrado

para ser preso, teria seus bens confiscados e seria expulso do

território romano, nele não podendo permanecer.5

4 NORONHA, Magalhães, in Curso de Direito Processual Penal,25a. Edição, São Paulo: Saraiva, 1997, pág. 234.

5 TOURINHO FILHO, ob. cit., vol. III, pág. 432.

O direito português, nas Ordenações, trouxe a previsão

de modalidades de liberdade provisória. Nas Ordenações

Afonsinas já era contemplada a fiança, uma faculdade que se

concedia ao réu de permanecer em liberdade mediante a

prestação de caução.6 Nas Ordenações Filipinas, havia a

possibilidade de pessoas de qualidade alcançarem a liberdade

provisória desde que, por promessa, se comprometessem a

permanecer em sua casa, castelo, vila ou cidade. É a chamada

menagem, que hoje existe no Código de Processo Penal Militar.7

No direito brasileiro, a fiança já era conhecida antes da

independência, quando aqui se aplicava a legislação Portuguesa.

O Código de Processo Criminal do Império não permitia a

continuação da existência de certas modalidades de liberdade

provisória, entretanto, manteve a fiança, declarando, em seu artigo

113 que: Ficam abolidas as cartas de seguros, e qualquer outro

meio que não seja o da fiança, para que algum réu se livre solto.

Assim, tornou a fiança o único modo de liberdade provisória.

Entretanto, após a proclamação da independência, em

1824, respondendo a uma consulta da Promotoria, o Governo

6 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 21.

7 NORONHA, ob. cit., pág. 234

esclareceu que continuavam em vigor as disposições sobre a

fiança, mediante as quais, tinham os juizes criminais atribuições

para admitir fiança para os réus se livrarem soltos.8

O artigo 72, § 14, da Constituição Republicana,

manteve o que dispunha a Constituição do Império: ninguém

poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvo as

exceções especificadas em lei, nem levado à prisão, ou nela

mantido, se prestar fiança idônea, nos casos em que a lei a admitir.

O Código de Processo Penal de 1832, fixava as normas

para concessão de fiança e meios de que dispunha o fiador para

perseguir o réu que fugisse, e não permitia a concessão do direito

de fiança aos “vagabundos”, o que é mantido até hoje em nossa lei

adjetiva, quando da não possibilidade de concessão da liberdade

provisória ao réu ou indiciado vadio (art. 323, IV, CPP).

Nesta época, no direito inglês, apresentado o preso em

juízo, onde é conduzido imediatamente quando capturado, o juiz

examina, desde logo, se o crime é afiançável, calcula o valor da

8 ibidem, pág. 235.

fiança, prudente e discretamente, e faz lavrar a obrigação dela,

sem que o “preso” sequer veja o cárcere.9

Até aquela época, no direito brasileiro não havia

critérios para o cálculo da caução. Foi então em 1871, com a

entrada em vigor da lei 2.033, que surgiram as tabelas

determinando os limites mínimos e máximos para a prestação da

fiança.

O legislador constituinte de 1988 foi além, prevendo a

liberdade provisória com ou sem fiança, como declara o inciso

LXVI do artigo 5º da CF., in verbis : ninguém será levado à prisão

ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com

ou sem fiança.

A Constituição da República prevê, também, o princípio

do estado de inocência, segundo o qual ninguém poderá ser

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória (art. 5º, LVII), isso, somando-se ao atual Estatuto

Processual Penal, em seu artigo 310, que teve a inclusão de um

parágrafo único através da lei 6.416/77, trás restrições ao instituto

da fiança, das quais trataremos nos próximos capítulos.

9 NORONHA, ob. cit., pág. 234

2. A CONSTITUIÇÃO E A LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória sempre foi objeto de previsão

constitucional no Brasil. Até mesmo antes da independência o

instituto já era objeto de aplicação no ordenamento jurídico

brasileiro.

Já na Constituição do Império, era previsto, no artigo

179, a possibilidade de o indiciado, mesmo se tivesse culpa

formada, não ser mantido em prisão se prestasse fiança idônea

nos casos em que a lei admitisse, e, em geral, nos crimes que não

tivessem maior pena que seis meses de prisão ou desterro para

fora da comarca. Neste momento, a legislação ordinária, com a

aprovação da lei 261, que reformava o Código de Processo

Criminal, instalava em um de seus dispositivos, a impossibilidade

de concessão da fiança aos vadios, o que se mantém até os dias

de hoje.10

10 NORONHA, ob. cit., 234

Na Constituição de 1891, sobre a fiança era prevista a

seguinte redação: Ninguém poderá ser mantido em prisão sem

culpa formada, salvo as exceções especificadas em lei, nem

levado à prisão ou nela detido, se prestar fiança nos casos em que

a lei a admitir. A Carta Magna de 1934 previa a fiança em

dispositivo específico: Ninguém ficará preso, se prestar fiança

idônea, nos casos por lei estatuídos. A Constituição Federal de

1946 nada inovou sobre a fiança, o mesmo acontecendo com o

advento da Carta de 1967.11

A Constituição da “Nova República”, promulgada em 5

de Outubro de 1988, “não apenas inovou na terminologia

empregada para aludir o instituto, empregando pela primeira vez a

expressão liberdade provisória com ou sem fiança (elencando

fiança como espécie de liberdade provisória), como explicitou e

alargou os princípios da legalidade e da presunção de inocência,

que importam sobremaneira na aplicação dos benefícios de

soltura”.12

Portanto, a Constituição de 1988 foi além, admitindo a

liberdade provisória com ou sem fiança.

11 BULOS, Uadi Lammêgos, in Constituição Federal Anotada, 2a.Edição, São Paulo, Saraiva, 2001, Pág. 263.

12 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 36 e 37.

Em comentários ao inciso LXVI, do artigo 5º, da

Constituição da República, Uadi Lammêgo Bulos esclarece que o

instituto da fiança criminal consiste em garantir por caução real,

que presta o acusado, ou alguém por ele, perante a autoridade

policial ou judiciária, a fim de poder defender-se em liberdade, nos

casos em que a lei permite, comprometendo-se a estar em juízo e

presente em todos os atos do processo.13

Assim, a garantia constitucional da liberdade provisória,

assegura o jus libertatis, ainda que o agente esteja sendo acusado

no decorrer do julgamento, pois da decisão ainda caberá recurso.

Não transitando em julgado, significa que o acusado permanecerá

solto durante o transcurso de seu julgamento. Por isso, ninguém

será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade

provisória com ou sem fiança.

O inciso LXVI, segundo Bulos, é “indubitavelmente

auto-executável, consigna um desdobramento do princípio da

presunção de inocência, possibilitando ao acusado permanecer

solto durante o período de seu julgamento”.14

13 BULOS, ob. cit., pág. 263.

14 Ibidem.

Ademais, não é este único dispositivo que trata do

assunto. Dentre os direitos e garantias fundamentais,

constitucionalmente previstos no artigo 5º da Carta Magna,

podemos citar os seguintes:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito

em julgado de sentença penal condenatória;

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou

por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei;

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se

encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à

família do preso ou à pessoa por ele indicada.

2.1. O princípio do estado de inocência ou presunção de não culpabilidade

Quanto ao princípio da presunção de inocência, previsto

no inciso LVII, do artigo 5º, da Carta Magna de 1988, devemos

tecer alguns comentários, pois relaciona-se, diretamente, com o

instituto da liberdade provisória.

Segundo Giuseppe Sabatini, a presunção de inocência

representa o consagrado ditame constitucional do favor libertatis, e

a situação de dúvida originada do processo não se desfaz senão

com a sentença transitada em julgado. Essa situação, no âmbito do

processo penal, faz persistir a presunção de inocência até quando

a dúvida seja desfeita pelo juiz.15

Ora, se assim é, seria um dissenso manter qualquer

decreto prisional antes do trânsito em julgado de sentença penal

condenatória. Nesse diapasão, a manutenção de qualquer custódia

antes do trânsito em julgado da sentença iria de encontro à

Constituição.

Nas lições do Jurista Lammêgo Bulos, o estado de

inocência não invalida as prisões temporárias, as preventivas, em

flagrante, as prisões de pronúncia e aquelas advindas de sentença

penal condenatória recorrível.16

Entretanto, Tourinho Filho argumenta que “se ninguém

é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória, é um não-senso prender-se uma pessoa

15 Pricipii costituzionali Del processo penale, Nepole, Jovene, 1976,pág. 49.

16 BULOS, ob. cit, pág. 249 e 250.

presumivelmente inocente” 17. Isso somente não se aplicará, se

presentes, durante o processo, os pressupostos autorizadores da

prisão preventiva, previstos no artigo 312 do CPC, pois, ou há

perturbação da ordem pública ou econômica, ou há previsão de

não possibilidade da aplicação da lei penal ou de que, o réu solto,

dificultará a instrução criminal, no chamado critério da

necessariedade, assim denominado por Tales Castelo Branco (v.

item 3.2.5.1.).

Por outro lado, e isto é uma total afronta à norma

constitucional em seu artigo 5º, inciso LVII, o legislador ordinário,

no Estatuto Adjetivo Penal, bem como na lei 8038/90, prevê

apenas efeito devolutivo aos Recursos Especiais e Extraordinários.

Ora, se ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória, porque deve submeter-se

a cumprimento provisório da pena se ainda é cabível um dos

recursos extremos ? Já houve trânsito em julgado ?

Nos termos da lei ordinária, havendo a possibilidade de

interposição de recurso extremo, o réu deve, desde logo, iniciar o

cumprimento da pena, visto que a estes recursos não é dado efeito

suspensivo. Não estamos diante de uma lesão ao princípio do

estado de inocência ? Para o professor Lammêgo Bulos, a

existência de Recurso Especial ou Extraordinário, ainda pendentes

de julgamento, não assegura ao condenado o direito de aguardar

em liberdade a decisão de qualquer dessas modalidades de

impugnação recursal, porque despojadas, ambas, de eficácia

suspensiva.18

Esse não tem sido o entendimento do professor

Tourinho Filho, um dos mais consagrados processualistas da

doutrina nacional: “Em face da Constituição, que erigiu o princípio

de presunção de inocência à categoria de dogma constitucional,

não se compreende, sem que haja real necessidade, possa alguém

ser recolhido à cadeia antes do trânsito em julgado de sentença

penal condenatória. Mesmo que a superior instância confirme a

sentença condenatória, havendo recurso extraordinário ou

especial, não se pode falar em trânsito em julgado e, por isso

mesmo, o §2 do artigo 27, da lei 8038, de 25-5-1990, conferindo a

tais recursos apenas efeito devolutivo, afronta o princípio de que

ninguém poderá ser considerado culpado enquanto não transitar

17 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, in Processo Penal, vol.III, 23a. Edição, São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 499.

18 BULOS, ob cit, pag. 250.

em julgado a sentença penal condenatória. Por que executar a

pena se não transitou em julgado ? ”.19

Ademais, também o legislador ordinário, que deveria

observar os comandos constitucionais, foi o primeiro a pisoteá-los,

quando da elaboração da lei dos crimes hediondos (lei 8072/90 -

que inovou, proibindo também o indulto e a liberdade provisória

sem fiança), organização criminosa (lei 9034/95), e lavagem de

dinheiro (lei 9613/98), estabelecendo, como regra, a prisão,

afastando as possibilidades do arbitramento da fiança ou da

liberdade provisória e, com isso, desrespeitando o princípio da

presunção de inocência, um dos mais importantes princípios

constitucionais atuais, bem como inovando na terminologia,

impedindo o benefício da liberdade provisória sem fiança para

esses crimes, o que não o faz a Constituição.

Tourinho filho declara ainda, que já existe um grande

movimento entre os doutrinadores e juizes no sentido de reservar,

em todos os casos, a prisão provisória para exclusiva hipótese de

apresentar caráter eminentemente cautelar.20 (nesse sentido: Tales

Castelo Branco).

19 TOURINHO FILHO, ob. cit., vol IV, pág. 501.

20 Ibibem.

Assim sendo, em qualquer caso, não havendo a

necessidade de se manter o acusado segregado, o mesmo deverá

responder o processo em liberdade. Em outras palavras, não

presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, não

há necessidade de permanência do indiciado ou réu em prisão.

Aliás, como menciona Oliveira Rocha, este preceito já

vinha embutido na Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão, de 1789, fazendo-o de modo bastante explícito em seu

artigo 9º: Todo acusado é considerado inocente até ser declarado

culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor

desnecessário à guarda de sua pessoa deverá ser severamente

reprimido pela lei.

Entretanto, no Brasil, somente após a promulgação da

Carta Política vigente é que surgiram novas discussões a respeito

do princípio do estado de inocência, haja vista a existência, na

legislação infraconstitucional, de normas que tratam do assunto

diversamente, estabelecendo limitações à liberdade individual

mesmo sem a ocorrência do trânsito em julgado de sentença penal

condenatória.21

21 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 44.

Após a promulgação da Carta Magna de 1988, depois

de muitas afirmações de autores dizendo que, a partir de então, a

prisão não mais persistia, houve necessidade de edição, pelo STJ,

da Súmula 9, in verbis: “A exigência de prisão provisória, para

apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de

inocência”. Para Damásio de Jesus, com a promulgação do inciso

LVII, do artigo 5º, da CF, não foram revogados os dispositivos da

legislação processual que disciplinam a prisão em flagrante, a

preventiva, a decorrente de prisão de pronúncia ou sentença

condenatória recorrível e recolhimento à prisão para apelar,

aplicando-os, se necessário 22. (no mesmo sentido: Julio Fabbrini

Mirabete e Uadi Lammêgo Bulos)

Estes dispositivos trazem o caráter cautelar de se

manter o indiciado ou réu preso, se necessário, enquanto lhe é

movido um processo. São normas que regulam a prisão quando

necessária, mesmo que não transitado em julgado eventual

decreto condenatório.

Verifica-se, portanto, que havendo necessidade da

custódia, e presentes os pressupostos para sua autorização, a

22 JESUS, Damásio de, in Código de Processo Penal Anotado, 7a.Edição, São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 638 e 639.

mesma deverá ser mantida, devendo o acusado, neste caso,

responder o processo encarcerado.

Há que se mencionar a necessidade de comprovação

do periculum in mora e o fumus boni iuris para a manutenção do

decreto prisional anteriormente ao trânsito em julgado da sentença

penal condenatória.

O fumus boni iuris seria a existência da materialidade

delitiva e dos indícios suficientes de autoria e, o perigo de

insatisfação daquele direito diante a demora da prestação

jurisdicional seria a constatação do periculum in mora.23

Assim, estando presentes a materialidade delitiva e os

indícios suficientes de autoria, junto aos pressupostos necessários

para a manutenção da custódia cautelar, isto é, presentes os

requisitos da preventiva (312, CPP), o decreto prisional será

mantido, sem que haja lesão à norma constitucional.

Quanto à continuação da manutenção do decreto

prisional após o pronunciamento jurisdicional positivo ou depois de

sentença penal condenatória recorrível, nos é fértil a menção de

Antonio Magalhães Gomes Filho: “existe no nosso ordenamento,

assim, uma duplicidade de fundamentos para a custódia antes da

sentença definitiva: antes da pronúncia ou da sentença de primeiro

grau, a cognição cautelar refere-se ao periculum libertatis, que

pode indicar ou não, a necessidade da prisão; no momento da

pronúncia ou da sentença, deve o juiz proceder a um novo exame

da medida, agora voltado a constatação de dados sobre os

antecedentes do acusado. Essa diversidade de critérios dá lugar a

perplexidades, tanto assim que a jurisprudência inclinou-se, desde

logo, a não permitir que o réu já preso preventivamente pudesse

obter a liberdade por ocasião da pronúncia ou da condenação

sujeita a recurso, ainda que primário ou de bons antecedentes” 24.

Assim, vemos que, se presentes os pressupostos do

artigo 312, o pronunciamento jurisdicional não tem força de levar o

magistrado a analisar os requisitos do artigo 408, § 2, como

também, quando sentenciar, condenando réu, se já existirem os

pressupostos autorizados da preventiva, não poderá livrar o

acusado baseado análise dos requisitos do artigo 594 do CPP.,

mantendo-o, em ambas hipóteses, segregado.

23 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 49

24 GOMES FILHO,Antonio Magalhães, in O princípio da presunçãode inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americanasobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica,Revista do Advogado, 1994, nº 42, pág. 30

De outra parte, quanto à sentença penal absolutória,

como diz Oliveira Rocha “ainda que lastreada no inc. VI do art. 386

do CPP, deve fazer cessar o enfoque em torno do periculum

libertatis. O pronunciamento jurisdicional negativo, ainda que

provisório, na hipótese de haver recurso do órgão acusatório,

impede o exame dos pressupostos do artigo 312 do CPP ou a

existência de primariedade ou maus antecedentes (art. 408, §2, e

594 do CPP), o que importaria em clara violação ao princípio do

estado de inocência”.25

Segundo Carlos Maximiliano “o direito objetivo não é

um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade,

organismo regular, sistema conjunto harmônico de normas

coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada

uma no seu lugar próprio”.26 Nesse ponto, o eminente jurista

concorda com o ilustre Lammêgo Bulos.

Ainda nesse sentido, Mirabete entende que “a ordem de

recolher-se o réu à prisão para possibilitar o processamento do

recurso não significa considerá-lo culpado antes do trânsito em

julgado da sentença penal condenatória. As regras constitucionais

25 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 63

citadas apenas impedem que seu nome seja inscrito no rol dos

culpados, que se inicie a execução da pena, ou que se produzam

outros efeitos da condenação”.27

Sendo assim, se há necessidade de manutenção do

decreto prisional anteriormente à sentença penal condenatória, o

conjunto legal existente nos dá essa possibilidade e, por

conseqüência, presentes os pressupostos autorizadores da prisão

preventiva (312 CPP), não há que se conceder ao acusado a

liberdade provisória, nem mesmo se poderá analisar, neste caso,

se presentes os requisitos dos artigos 408, §2º e 594 do Estatuto

Processual. E mais, se o ordenamento jurídico constitui realmente

o que Maximiliano diz, na visão do eminente jurista deve-se

obedecer, também, os ditames das leis especiais, como por

exemplo, a lei dos crimes hediondos, que não permite ao réu

desses crimes responder o processo em liberdade.

Ainda a Constituição, proibiu a liberdade provisória

mediante fiança aos criminosos praticantes de crimes hediondos,

tráfico ilícito de entorpecentes, tortura, terrorismo e racismo, (art.

5º, XLII e XLIII). Sendo assim, não proibiu, a nosso ver, a liberdade

provisória de que trata o parágrafo único do artigo 310 do CPP,

26 MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Interpretação do

Direito, 8a. edição, Rio de Janeiro, Freitas bastos, 1965.

uma vez que emprega apenas o termo “inafiançáveis”, impedindo

apenas a liberdade provisória mediante a prestação da caução.

2.2. Não concessão de liberdade provisória com ou

sem fiança e a possibilidade de impetração de Hábeas Corpus

Nos casos em que a lei admitir liberdade provisória com

ou sem fiança e esta não for concedida, caberá recurso em sentido

estrito por instrumento ou, diante da ilegalidade, viável será a

impetração de hábeas corpus, vigorando, no pólo passivo, a

autoridade co-atora que negou o benefício.

Quanto ao recurso em sentido estrito, toda a vez que a

fiança for negada, por qualquer motivo, este será o recurso cabível

ao Tribunal correspondente, sendo que neste caso subirá ao

respectivo Tribunal por instrumento e não nos próprios autos do

processo. Entretanto, eivada de vícios a decisão por negar a fiança

quando esta for cabível, estaremos, também, diante de hipótese de

impetração de hábeas corpus.

Aliás, Pontes de Miranda, em sua antológica obra sobre

o Hábeas Corpus já dizia: "constitui constrangimento ilegal e, em

27 MIRABETE, Julio Fabbrini, Código de Processo Penalinterpretado, 10ª Edição, São Paulo: Atlas, 2003, 1494

todos os casos caberá hábeas corpus, quando: a) exigir-se fiança

fora dos casos previstos em lei, para que o réu se livre solto; b)

considerar-se inafiançável o delito que não o é; c) exigir-se fiança

maior do que a que a lei estipula; d) julgar-se quebrada a

fiança, se a lei não apontou a espécie como de quebramento; e)

conservar-se preso o réu, depois de prestada a fiança".28

Fundamentava esse entendimento dizendo que a denegação da

fiança, nos casos em que a lei lhe permite prestação, faz ilegal a

prisão.

A ilegalidade ou abuso de poder consiste no segundo

pressuposto constitucional para a impetração do hábeas corpus.

Ilegal é o ato comissivo ou omissivo contrário ao direito.

Verificamo-lo sempre que houver lei rechaçando sua prática,

quando ele mesmo extrapolar os limites legais, contrariando lei

expressa, regulamento ou princípio constitucional. Também temos

ato ilegal quando este usurpar funções, através do abuso de poder,

vícios de competência ou invasões de atribuições.29

Sendo assim, quando possível a concessão de

liberdade provisória com ou sem fiança após a análise dos

28 MIRANDA, Pontes de, História e Prática do Hábeas Corpus, Riode Janeiro, Borsoi, 1962.

29 BULOS, ob cit, pag. 273

pressupostos autorizadores (art. 5º, LXVI), a mesma não poderá

ser negada ao indiciado ou réu, salvo os casos legais

excepcionais. Por isso, uma vez negada a fiança ou liberdade

provisória nos casos em que a lei a admitir, estaremos diante de

“ato ilegal” (art. 5º, LXIII), pois afeta um princípio constitucional, o

de que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a

lei admitir a liberdade provisória, com ou sm fiança”.

Com isso, teremos nítido desrespeito ao dogma

constitucional, se negada for a liberdade provisória com ou sem

fiança nos casos em que a lei a admitir, sendo cabível, portanto, a

impetração do remédio constitucional do Hábeas Corpus.

Nesse sentido, Heráclito Antônio Mossin é claro em

afirmar que: “desde que não ocorra nenhuma das causas

impeditivas da concessão da fiança, se a autoridade policial ou o

juiz deixar de admitir sua prestação, não sendo preservada a

incoercibilidade do agente, caracterizada ficará a coação ilegal, o

hábeas corpus, com escólio no inciso examinado, será o veículo

legal para cessá-la”. Entende ainda o autor, que “admissível será

também o writ constitucional, quando o quantum da fiança for

fixado além dos limites preconizados pelo art. 325 do Código de

Processo Penal”.30

Portanto, sendo ilegal a manutenção da prisão do

indiciado ou réu, seja por qualquer motivo, neste caso, pela não

concessão da fiança quando a lei a admite, o remédio

constitucional do Hábeas Corpus poderá ser impetrado pelo

paciente privado indevidamente de sua liberdade.

Assim sendo, a não concessão da liberdade provisória

com fiança, por exemplo, ao indiciado ou réu primário ou de bons

antecedentes, que tenha residência e trabalho fixos, infrator do

parágrafo 3º, do artigo 121, do CP, será sanável com a impetração

do writ .

30 MOSSIN, Heráclito Antonio, Hábeas Corpus, 6a. Edição, SãoPaulo, Atlas, 2002, pág. 134.

3. DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA

Antes do estudo do instituto da fiança, nos é fértil tecer

alguns comentários sobre a liberdade provisória sem a prestação

da caução.

A liberdade provisória sem a prestação de fiança,

engloba situações em que o indiciado ou réu é colocado em

liberdade incondicionalmente e hipóteses em que o acusado é

solto na dependência de aceitar determinadas condições para

tornar à liberdade enquanto tramita o processo.31

Trata-se de medida preventiva contracautelar, pois visa

substituir a prisão antecipada do acusado ou réu, conforme analisa

Rogério Lauria Tucci, in verbis: “trata-se, com efeito, o instituto da

liberdade provisória, de medida preventiva contracautelar,

concedida pela legislação processual penal ao suposto ou

imputado agente de atuação ou omissão tida como infringente de

preceito de direito material, ou seja, enquadrada no modelo legal

(fato típico), e assecuratória de sua liberdade pessoal em todo o

transcorrer do procedimento”.32

3.1. Liberdade provisória obrigatória ou incondicionada

A primeira modalidade de liberdade provisória sem a

prestação da fiança, é aquela em que o indiciado ou réu é colocado

imediatamente em liberdade incondicionalmente (art. 321, I e II). É

também chamada de liberdade provisória obrigatória. Esta

liberdade será conseguida pelo acusado, quando a infração da

qual está sendo investigado não for apenada cumulativa,

alternativa ou isoladamente com pena privativa de liberdade (art.

31 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 69

321, I), ou quando o máximo da pena privativa de liberdade

cominada ao crime isolada, cumulada ou alternativamente, não for

superior a três meses (art. 321, II).

As infrações penais não cominadas isolada, cumulada

ou alternativamente com pena privativa de liberdade são, por

exemplo, as contravenções previstas nos artigos 20, 22, 29, 30, 32,

37, etc., da Lei de Contravenções Penais. Já, aquelas em que a

pena cominada não ultrapassa o máximo de três meses, são, por

exemplo, as dos artigos 324, 325, 190, 272 do CP e algumas

contravenções, como as dos artigos 21 e 56 da LCP.

3.1.1. Liberdade provisória nas infrações não cominadas com pena

privativa de liberdade – art. 321, inc. I, do CPP

No caso do artigo 321, inciso I, o indiciado ou réu,

independentemente de qualquer condição, deverá responder o

processo em liberdade. Em fim um consenso do legislador, pois, se

não está prevista na lei pena privativa de liberdade para o delito

cometido, não há razão para a manutenção de um decreto prisional

cautelar em desfavor do indiciado ou réu.

32 TUCCI, Rogério Lauria, in Persecução Penal, Prisão eLiberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, pág. 261

Como entende Oliveira Rocha, na verdade, essa

hipótese legal contempla na lei um caso de liberdade provisória, e,

a rigor, seria um tipo de liberdade definitiva por sua própria

natureza, visto que as infrações cometidas nestes casos não são

punidas com pena privativa de liberdade.33

Mas, apesar disso, este tipo de liberdade provisória

pode estar ameaçada se houver prova de ser o réu vadio (323, IV),

o que é repudiado pelo professor Tourinho Filho, que ensina:

“mesmo sendo vadio, a restrição não pode ter aplicação, porquanto

a lei do Juizado Especial Criminal, não faz nenhuma restrição ao

vadio e, desse modo, a regra do artigo 321 ficou, nesse particular,

praticamente, sem nenhuma aplicação”.34 Oliveira Rocha também

entende que esta hipótese, junta com a prevista no artigo 321, III,

não é aplicável quando a pena cominada para o delito não for de

privação de liberdade. Neste caso, somente seria aplicada tal

restrição quando da liberdade provisória prevista para as infrações

apenadas com pena máxima de três meses.35

Esse não tem sido o entendimento do professor

Mirabete, declarando que preso e autuado em flagrante, o acusado

33 Oliveira Rocha, ob cit, 70

34 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág. 527.

por um desses ilícitos penais, deve ser posto em liberdade depois

de lavrado o auto, não ficando ele sujeito a condições. Em

qualquer das duas hipóteses, porém, não se livra solto o acusado

se já foi condenado por crime doloso ou é vadio, aguardando preso

o desenrolar do processo.36

O indiciado ou réu, além da restrição de vadiagem

prevista no artigo 323, IV, também não almejará a liberdade

provisória independentemente de condições se já tiver sido

condenado anteriormente por crime doloso, como determina o inc.

III do mesmo artigo.

Entretanto, deve prevalecer o entendimento de que, se

à infração não é cominada pena privativa de liberdade, porque

manter o indiciado ou réu preso durante o desenrolar do processo

se, mesmo condenado, não terá que cumprir sua pena

encarcerado? Segundo Oliveira Rocha, “com relação àquelas

infrações penais mínimas, não existindo cominação de pena

privativa de liberdade na lei, nunca haverá a incidência do art. 323,

III, suscetível de aplicação somente quanto às hipóteses fáticas do

inciso II, do artigo 321”.37

35 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, 71

36 MIRABETE, Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição,São Paulo, Atlas, 2003, pág. 845 e 854.

37 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 71.

Portanto, a liberdade provisória prevista no artigo 321, I,

é de cunho obrigatório, mesmo que haja prova de que o réu seja

reincidente em crime doloso, desde que sua infração não seja

apenada isolada, cumulativa ou alternativamente com pena

privativa de liberdade.

3.1.2. Liberdade provisória incondicionada nas infrações apenadas

com pena privativa de liberdade não superior a três meses

Outra situação em que o réu será solto

independentemente de condições, está elencada no artigo 321,

inciso II, do CPP. Assim determina o mencionado dispositivo:

Ressalvado o disposto no artigo 323, III e VI, o réu livrar-se-á solto,

independentemente de fiança: II – quando o máximo da pena

privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente

cominada, não exceder a 3 (três) meses.

Neste caso, o réu livra-se solto independentemente de

qualquer condição, entretanto, aqui é aplicada a ressalva prevista

no artigo 323, incisos III e IV. Assim, se vadio, interpretando

literalmente o dispositivo, ele não fará jus ao benefício, igualmente

se já tiver sido condenado anteriormente por crime doloso em

sentença transitada em julgado.

A vadiagem necessária para vedar a liberdade

provisória do réu ou indiciado, se consubstancia em elementos que

indiquem essa sua posição, demonstrando que se entrega

habitualmente à ociosidade, sem condições para o trabalho, não

tendo renda que lhe possam sustentar, ou ainda, quando sobrevive

através de meios ilícitos. Aliás, o Tribunal de Alçada Criminal de

São Paulo já tem se manifestado sobre a questão:

TACR\SP: “Vadio é o individuo que não possui domicilio certo,

profissão ou ofício habituais, nem renda ou meio de

subsistência. Assim, não há falar em vadiagem, para os efeitos

de denegação de fiança, ante ao simples fato de o acusado

apresentar diversas sindicâncias do tempo em que ainda era

menor inimputável” (TACrim\SP - 49\389).

Logo, somente comprovada a vadiagem, taxativamente

naqueles termos, é que o indiciado ou réu não alcançará a

liberdade provisória prevista no inciso II, do artigo 321, do CPP.

Entretanto, com o advento da lei 9099/95, que criou o

Juizado Especial Criminal, essa hipótese sofre mudanças, como se

verá mais à frente (itens 4.2.1.2. e 4.2.1.4.)

Quanto ao já condenado anteriormente por crime

doloso, este também não alcançará o benefício de responder o

processo em liberdade. É necessário, portanto, que a condenação

anterior seja em crime doloso, pois a lei assim determina. O STF já

tem se pronunciado nesse sentido:

STF – “nos termos do artigo 323, III, do CPP, de novo redigido

pela lei 6416\77, não se admite fiança nos crimes dolosos

punidos com pena privativa de liberdade no caso de o réu

haver sido condenado por outro crime doloso em sentença

firme” (RT 560\421).

Assim, não gozará de liberdade provisória o indiciado

ou réu que houver praticado infração após ter sido condenado por

sentença penal transitada em julgado.

Importante frisar, entretanto, que com a entrada em

vigor da lei 9099/95, se o indivíduo se comprometer a comparecer

ao Juizado Especial Criminal para a composição de danos ou

transação, contra ele não será lavrado auto de prisão em flagrante

e, nem mesmo ser-lhe-á instaurado inquérito policial,

permanecendo, neste caso, em liberdade durante o tramite do

processo, pois a infração penal punida em até 3 meses será

submetida aos institutos da lei 9099/95.

Relacionadas as hipóteses de liberdade provisória

incondicionada ou obrigatória, passamos agora a analisar os casos

de liberdade provisória mediante condições (art. 310, 350, 408 e

594 do CPP), para, depois sim, iniciarmos o estudo sobre a fiança.

3.2. Liberdade provisória mediante condições – Os casos dos

artigos 310, 350, 408 e 594 do CPP.

3.2.1. Liberdade Provisória nos termos do artigo 310 do CPP.

Outra modalidade de liberdade provisória sem a

prestação de fiança é aquela prevista no Caput do artigo 310, do

CPP: “Quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante que

o agente praticou o fato nas condições do artigo 19, I, II e III, do

Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público,

conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de

comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de

revogação”.

Nesta primeira modalidade de liberdade provisória sem

fiança e com vinculação, o legislador quis dar o direito de

responder o processo em liberdade àquele que praticou o fato sob

excludentes da ilicitude que, agora, após a reforma de 1984,

encontram-se no artigo 23, incisos I, II e III, do Estatuto Repressor.

Desse modo, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão

em flagrante, que o agente praticou o crime nas circunstâncias do

artigo 23 do CP, poderá, depois que ouvir o Ministério público,

conceder ao réu, liberdade provisória, mediante o termo de

comparecimento em todos os atos do processo.

Tem sido unânime o entendimento da doutrina no

sentido de que este dispositivo não se aplica, por analogia, àqueles

que praticam o crime nas circunstâncias previstas nos artigos 20,

21 e 22 do CP. Assim, se o agente pratica o crime, por exemplo,

sob coação irresistível ou obediência hierárquica, o dispositivo em

exame não será aplicado.

Ensina ainda Mirabete, que mesmo que o dispositivo

em exame não mencione caber este tipo de liberdade provisória ao

indiciado, a ele o benefício também é possível, podendo, neste

caso, ser comparado, por sinônimo, a réu.38

38 MIRABETE, ob. cit., pág. 776

Segundo Tourinho Filho, o dispositivo aplica-se

independentemente da natureza da infração, pouco importando ser

o delito afiançável ou inafiançável.39 O mesmo leciona Oliveira

Rocha, in veris: “Afiançável ou não a infração penal, primário ou

reincidente o agente, não importa: a liberdade provisória será

sempre cabível. Em sendo cabível, é passível de ser concedida a

qualquer tempo, no limiar do inquérito policial, inclusive.”40

A soltura, entretanto, somente se justifica, se o juiz, e

exclusivamente ele, constatar, no auto de prisão em flagrante, que

o crime foi praticado nas circunstâncias do artigo 23 do CP. Não

obstante este requisito, o juiz, mesmo que verificar estas

condições, deverá, em qualquer hipótese, dar vistas ao Ministério

Público, sob pena de nulidade da concessão.

O tribunal de Justiça de Santa Catarina já tem se

manifestado sobre a necessidade de vistas ao MP.:

Necessidade de oitiva do Ministério público – TJSC: “Recurso

em sentido estrito. Concessão de liberdade provisória sem

audiência do órgão do Ministério público. Irregularidade que

não pode prevalecer. Anulação do despacho. Recurso provido.

39 TOURINHO, ob. cit, vol. IV, pág. 514

É nulo o despacho que concede liberdade provisória a agente

preso em flagrante, sem previa manifestação do Ministério

Público” (JCAT 74/527).

Nos é fértil mencionar que, depois de ordenada a

soltura, o réu assinará um termo em que se obrigue a comparecer

a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício.

Revogado o benefício, não poderá o réu readquiri-lo com base no

artigo 350, do CPP, pois, se já descumpriu obrigação de

comparecer aos atos do processo, provavelmente não cumprirá as

imposições previstas no artigo 350. Entretanto, sendo o crime

afiançável, o réu poderá prestar fiança idônea e adquirir a liberdade

provisória em conformidade com o artigo 322 do CPP41.

Concedida a liberdade provisória, o Ministério Público

poderá interpor recurso em sentido estrito, nos termos do artigo

581, inciso V, do CPP. Se negada for pelo magistrado, o remédio é

o Hábeas Corpus.42

40 OLIVEIRA ROCHA, ob cit., pág. 7441 MARQUES, Frederico, in Elementos de Direito ProcessualPenal, 2ª edição, 4º Volume, Campinas: Milenium, 2000, pág. 192e 193

42 MOSSIN, ob. Cit, pág 127

3.2.2. Concessão da liberdade provisória sem fiança quando não

presentes os pressupostos do artigo 312 do CPP, nos termos do

parágrafo único do artigo 310.

O parágrafo único do artigo 310, foi inserido no CPP

pela lei 6416/77, tratando-se de outra hipótese de liberdade

provisória sem fiança e com vínculo para o caso de o preso em

flagrante não ostentar quaisquer dos requisitos previstos para a

prisão preventiva. Assim dispõe o referido dispositivo: “Igual

procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de

prisão em flagrante, a inocorrência de quaisquer das hipóteses que

autorizam a prisão preventiva (art. 311 e 312)”.

O legislador, nesta hipótese, quis manter a prisão

provisória apenas e tão somente daquele que realmente não pode

responder o processo em liberdade por questão de necessidade,

ou seja, quando a medida for inevitavelmente necessária, portanto,

ostentando cautela a prisão, o réu deverá responder o processo

segregado. Entretanto, em qualquer hipótese, sendo o crime

afiançável ou não, sendo o réu primário ou reincidente, se o juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que não estão presentes

os pressupostos do artigo 312 do CPP, poderá determinar sua

soltura.

Para Delmanto, trata-se de um direito público subjetivo

do réu, e, portanto, o juiz não tem a faculdade de soltá-lo, ao revés,

se verificar que não estão presentes os pressupostos do artigo 312,

deverá, necessariamente, decretar sua soltura. Nesse sentido tem-

se manifestado Mirabete: “Trata-se pois, de um direito subjetivo

processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite

ao preso em flagrante, readquirir a liberdade por não ser

necessária sua custódia. Não pode o juiz, reconhecendo que não

há elementos que autorizam a decretação da prisão preventiva,

deixar de conhecer da liberdade provisória”.43

Nesse diapasão, a prisão em flagrante deverá ser

mantida, indeferindo-se o benefício da liberdade provisória prevista

no parágrafo único do artigo 310, quando a prisão do réu for

necessária e imperiosa para a garantia da ordem pública, da ordem

econômica, da aplicação da lei penal ou para garantir a integridade

da instrução criminal.

No que tange à ordem pública, a prisão do acusado ou

réu deve ser mantida em todos os casos em que a tranqüilidade

social seria muito provavelmente prejudicada pelo indivíduo se este

43 MIRABETE, ob cit, pág. 777.

voltasse ao convívio em sociedade44. Entretanto, o requisito da

ordem pública não busca apenas verificar a vida criminosa

costumeira do indiciado ou réu, busca, também, como já decidiu o

STF, acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça, em

face da gravidade do crime e de sua repercussão.

Frederico Marques entendia que desde que a

permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes,

ou cause repercussão danosa e prejudicial no meio social, cabe ao

juiz decretar a prisão preventiva “como garantia da ordem

pública”.45

O segundo pressuposto, “garantia da ordem

econômica”, nas lições de Tourinho Filho, é medida exdrúxula,

visando punir aqueles que lesem a ordem econômica, protegendo,

por demais, o patrimônio. Entretanto, menciona o eminente jurista,

que em algumas hipóteses, de rara ocorrência, o dispositivo pode

ser aplicado. É o caso do artigo 4º da lei 8137/90. Assim, aquele

comerciante que sonega, destrói ou inutiliza bens de produção ou

de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar a

44 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 76.45 MARQUES, ob cit, pág. 57

concorrência, poderá ser mantido preso enquanto perdurar seu

processo.46

Ainda será negada a liberdade provisória se a prisão do

acusado ou réu for necessária para se garantir a conveniência da

instrução criminal. Assim, se fatos noticiados revelarem que o réu

solto poderá prejudicar a colheita de provas, sumir com evidências,

peitar testemunhas ou ameaçar peritos, a prisão, nitidamente, se

faz por necessária e, conseqüentemente, é mantida por cautela.47

Por derradeiro, se a prisão se fizer necessária para

garantia da aplicação da lei penal, ou seja, para garantir a

execução da pena, a liberdade não poderá ser concedida, pois,

com a concessão da medida, segundo Mirabete, o autor da

infração pode se subtrair à eventual condenação. Para ele, se o

indiciado ou réu não possuir família e endereço fixo, não tiver

profissão e não residir no distrito da culpa, muito provavelmente irá

se subtrair da aplicação da lei penal.48 Neste caso, a manutenção

do decreto prisional se faz por necessário.

46 TOURINHO, ob cit., pág. 487 e 488

47 OLVEIRA ROCHA, ob cit., pág 77

48 MIRABETE, ob cit., pág. 812

Em todas estas hipóteses, portanto, evidente que não

poderá o magistrado conceder liberdade provisória ao réu.

Entretanto, e por tratar-se de direito público subjetivo do réu, se

não estiverem presentes os pressupostos para a preventiva, não

poderá o juiz manter o decreto de prisão, independentemente de

ser o delito inafiançável. O Tribunal de Justiça de São Paulo já tem

se manifestado a esse respeito:

TJ/SP - Embora preso em flagrante por crime inafiançável,

pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que

inocorram razões para a sua prisão preventiva (RT 523/376).

Também tem atuado nesse sentido o Tribunal de

Alçada Criminal de São Paulo:

TACRIM – Tratando-se de delito afiançável e ausentes os

requisitos autorizadores da prisão preventiva, de rigor a

concessão da liberdade provisória. (RT 449/364)

Assim, a prisão do indiciado ou réu somente poderá ser

manutenida se presentes os pressupostos para a custódia

preventiva. É claro que a manutenção do decreto prisional deverá

estar substancialmente fundamentada para sua validade. Assim,

deverá o juiz fundamentar sua decisão em pelo menos um dos

requisitos do artigo 312, e demonstrar sua nítida existência, sob

pena de nulidade, pois toda a decisão judicial deve ser

substancialmente fundamentada, conforme determina o artigo 93,

IX, da CF.

E outra vez devemos mencionar que se a decisão que

conceder a liberdade provisória, nos termos do parágrafo único do

artigo 310, for realizada sem vistas ao membro do Ministério

Público, tal decisão pode ser anulada pelo Tribunal Competente (v.

supra, item 3.2.1.).

Como no caso de liberdade provisória anterior, é

cabível recurso em sentido estrito, por instrumento, quando

concedida a medida, e, quando denegada, passível de hábeas

corpus.

3.2.3. Liberdade provisória nos termos do Caput do artigo 350 do

CPP.

O artigo estabelece que, nos casos em que a lei admitir

fiança (portanto somente poderá ser concedido o benefício nos

crimes afiançáveis), o juiz poderá conceder ao réu a liberdade

provisória sem fiança, desde que o mesmo seja pobre e não possa

arcar com o encargo da caução.

Assim determina o artigo em exame: “Nos casos em

que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-

la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade

provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos artigos 327 e

328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas

obrigações, ou praticar outra infração penal, será revogado o

benefício”.

Aqui, a liberdade provisória sem a prestação da caução

somente será admitida quando, para o crime, a lei admitir fiança.

Assim, segundo Frederico Marques, são imprescindíveis para a

concessão da liberdade provisória sem fiança, todos os requisitos,

pressupostos ou condições previstas nos artigo 323 e 324 do

CPP49.

Outro pressuposto, entretanto, é de crucial importância

para que ao réu seja concedida a liberdade sem fiança nos termos

do artigo 350: o seu estado de pobreza. Não presente esta

condição, nos moldes do artigo 32 do CPP, o indiciado ou réu

somente conseguirá sua liberdade, neste caso, se prestar idônea

fiança.

Assim determina o artigo 32 do Código Processual

Penal: Art. 32 - Nos crimes de ação privada, o juiz, a

requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará

advogado para promover a ação penal. § 1º - Considerar-se-á

pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo,

sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou

da família. § 2º - Será prova suficiente de pobreza o atestado

da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.

O estado de pobreza do indiciado ou réu, portanto, deve

estar de acordo com os ditames do artigo 32 do CPP. Assim,

aquele que não puder arcar com despesas processuais,

honorários, custas ou prestar fiança sem prejuízo de sustento

próprio ou familiar, como educação, vestuário, transporte,

alimentação, poderá alcançar o benefício previsto no artigo 350 do

CPP.

Mais uma vez estamos diante de direito público

subjetivo do réu, vale dizer, presentes os pressupostos

autorizadores da liberdade provisória com base no artigo 350, a

mesma deverá ser-lhe concedida,50 sob pena de constrangimento

49 MARQUES, ob. cit, pág. 6150 OLIVEIRA ROCHA, ob. Cit, 85

ilegal e possível impetração do remédio constitucional do hábeas

corpus.51

Aspecto importante neste tipo de liberdade provisória é

a previsão de cumprimento de determinadas obrigações que o

acusado ou réu ficará submetido após concedido o benefício.

Estará, portanto, como determina o artigo 350, submetido às

obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do CPP. Assim, uma

vez concedida a medida, o beneficiado toda vez que for intimado

para atos de inquérito ou de instrução criminal, deverá comparecer

perante a autoridade e, não poderá, sem prévia permissão da

autoridade processante, mudar de residência ou dela se ausentar

por mais de oito dias. Por outro lado, também não poderá praticar

outra infração penal. Se não cumprir, sem motivo justo, quaisquer

das obrigações acima mencionadas, o benefício será revogado,

voltando o indiciado ou réu ao cárcere.

Como ensina Oliveira Rocha, importa harmonizar a

liberdade aqui prevista e aquela estabelecida no artigo 310,

parágrafo único. Com efeito, seria injusto sujeitar-se o réu pobre a

ônus mais severos do que aqueles aos quais estariam sujeito réus

abastados, agentes de delitos mais graves.52 Realmente a técnica

51 MOSSIN, ob cit, pág 12752 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 85

legislativa, mais uma vez, deixou a desejar, pois, como se pode

conceder uma liberdade provisória mais severa a um réu apenas

por ser ele pobre (350) e, menos atroz àquele criminoso mais

caótico (310, parágrafo único).

Solucionando tal controvérsia, o citado jurista,

concordando com o eminente Tourinho Filho, esclarece que, neste

caso, se o indiciado ou réu não ostentar os pressupostos da

preventiva, o magistrado conceder-lhe-á a liberdade provisória com

base no parágrafo único do artigo 310.53 Ou seja, se o réu

preenche os requisitos para o benefício legal menos gravoso, é

injusto e inadmissível prejudicá-lo com a concessão do mais

severo.

3.2.4. A Sentença de Pronúncia e a Liberdade Provisória nos

termos do artigo 408, §2º do CPP.

O procedimento do Júri, como sabemos, é dividido em

duas fases. A primeira, denominada sumário de culpa, e a

segunda, julgamento em plenário. Sabemos também, que somente

53 para os autores, a liberdade provisória nos termos do artigo 310,parágrafo único, é mais benéfica do que aquela prevista no artigo350 e, uma vez não presentes os pressupostos do 312, se pobrefor o réu e o delito admitir fiança, o mesmo poderá alcançar obenefício do artigo 310, par. único.

teremos a segunda etapa do procedimento quando da ocorrência

da sentença de pronúncia, ou pronunciamento jurisdicional positivo,

decisão processual de conteúdo declaratório em que o juiz

proclama admissível a acusação. Assim, se o juiz se convencer da

existência do crime e de indícios suficientes de que o réu seja seu

autor, pronuncia-lo-á dando os motivos de seu convencimento. É o

que determina o artigo 408 do CPP.

O parágrafo primeiro do referido artigo, determina que

na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em

cuja sanção julgar incurso o réu, recomenda-lo-á na prisão em que

se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura,

mediante decisão fundamentada.

Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Fleury, que

criou o parágrafo segundo no artigo 408, o juiz poderá deixar de

decretar a prisão do pronunciado se o mesmo não for reincidente e

tiver bons antecedentes, ou poderá revogar a prisão caso o réu já

se encontre preso.

Citando jurisprudência do STF, Oliveira Rocha

menciona que o artigo 408, §2º, contém mera faculdade do juiz de

decretar ou revogar a prisão do pronunciado, não se tratando de

obrigação do magistrado. Entretanto, há decisão da mesma Corte

no sentido de que a expressão “poderá”, empregada no dispositivo

em exame, não significa faculdade, mas sim, dever jurisdicional, se

presentes as condições para a soltura.54

O réu, mesmo se estiver preso respondendo ao

processo, poderá ter, em seu favor, a revogação do decreto

prisional. É o que diz o parágrafo em estudo. Entretanto, não

estando preso provisoriamente, o juiz poderá deixar de decretar

sua prisão. Em qualquer das duas hipóteses, se presentes os

pressupostos para o decreto preventivo, a decretação da prisão ou

sua manutenção se fará por necessária.

O referido parágrafo não distingue se o crime é

afiançável ou inafiançável. Logo, em qualquer desses crimes será

admitida a aplicação do dispositivo.

Entretanto, se o crime for afiançável, e o réu tiver bons

antecedentes e for primário, obviamente não deverá ser-lhe

arbitrada a fiança para que responda em liberdade, pois, se

arbitrada neste caso, estaria-se arruinando mais um autor de crime

afiançável do que aquele que praticou um delito inafiançável.

54 OLIVEIRA ROCHA, ob. cit., pág. 87

Este posicionamento tem sido aceito pelo professor

Tourinho Filho, entendendo que: “a fiança somente será exigida se

o réu não for primário e não tiver bons antecedentes. E

justificamos: se o crime for afiançável, preenchidos os requisitos

legais, fará ele jus à liberdade provisória. E se, satisfeitas as

condições legais, o crime for afiançável ? Deverá, então, o réu de

crime afiançável sujeitar-se à caução ? Não haveria, então,

desigualdade de tratamento ? Por essas razões, somos da opinião

que, sendo afiançável, a caução somente será exigida se o réu não

for primário e não tiver bons antecedentes”.55

Nesse sentido concorda Oliveira Rocha e Gracia Baz:

“Nos casos em que cabe fiança, se o juiz verificar que a prisão não

é imperiosa, irrelevante será que o réu não seja primário e que não

tenha bons antecedentes, porquanto ainda assim fará jus à

liberdade provisória. Pagando a fiança que lhe for arbitrada, será

colocado em liberdade. Quando o crime for afiançável, é bem de

ver que a fiança somente deverá ser exigida se o réu não for

primário e não tiver bons antecedentes, para não se tratar com

maior benevolência os pronunciados por crimes mais graves

(inafiançáveis) do que aqueles acusados de crimes menos graves

(afiançáveis) o que seria iníquo. Se o réu de crime inafiançável faz

55 TOURINHO FILHO, Processo Penal, vol. 4, 23ª. Edição, SãoPaulo, Saraiva, 2001, pág., 73

jus à liberdade provisória sem fiança, desde que seja primário e

tenha bons antecedentes, a fortiori, deverá ser concedido esse

benefício ao réu de crime afiançável”.

A jurisprudência já tem se manifestado quanto à

desnecessidade de preenchimento dos pressupostos de

primariedade e bons antecedentes ao condenado por crime

afiançável:

Ementa – Liberdade Provisória – direito de recorrer em

liberdade – benefício negado a condenado por crime

afiançável – inadmissibilidade – Réu solto sob fiança que

honrou todos os compromissos assumidos – Inexigibilidade

de primariedade e bons antecedentes – inteligência do artigo

594 do CPP. - Se o réu responde solto ao processo, sob fiança

não cassada ou havida como quebrada, pode aguardar o

julgamento do recurso em liberdade, pouco importando que

tenha maus antecedentes e mesmo que não seja primário” (RT

645/325 – TJMS – SER 957/88 – Julgamento: 14/12/1988).

O mesmo tem sido o entendimento do professor Julio

Fabbrini Mirabete ao mencionar que se o delito for afiançável, o juiz

deve arbitrar o valor da fiança e conceder ao réu a liberdade

provisória, não importando sua situação primária ou antecedente e,

sendo inafiançável a infração, o juiz poderá conceder a liberdade

provisória sem fiança para o réu pronunciado, se ele for primário e

de bons antecedentes.56

Portanto, sendo o crime afiançável, pouco importa a

situação prevista no parágrafo segundo do artigo 408. Vale dizer,

se for primário e de bons antecedentes, poderá alcançar a

liberdade provisória sem a caução e, se portar qualquer um, ou os

dois requisitos do referido dispositivo, bastará prestar fiança para

que alcance a liberdade provisória. Isto não se pode dizer àquele

que praticou crime inafiançável, pois, se não for primário ou não

tiver bons antecedentes, deverá responder o restante do processo

segregado e, somente alcançará a liberdade provisória se primário

e de bons antecedentes e, claro, se não presentes os motivos da

prisão preventiva.

Tem prevalecido o entendimento de que somente será

manutenida ou decretada a custódia, se presentes os pressupostos

do artigo 312 do CPP (STJ, RT 745/508, 690/380 e 70/49). Aliás, o

magistrado somente poderá analisar os pressupostos do artigo

408, §2º, se não estiverem presentes aqueles autorizadores do

decreto preventivo, vale dizer, se presentes quaisquer das

56 MIRABETE, ob cit., pág. 1106

situações do artigo 312, o magistrado, sem recorrer-se à análise

dos requisitos do artigo 408, deverá manter o réu segregado.

Por outro lado, se for mantida a prisão do pronunciado,

este deverá aguardar preso até o julgamento em Plenário e, sendo

absolvido, será decretada sua soltura. Entretanto, absolvido e

havendo recurso do órgão ministerial, sendo este conhecido e

provido, o réu será submetido a outro julgamento, devendo,

enquanto este não ocorrer, ser recolhido à prisão se a pronúncia o

manteve.

Por fim, como sabemos, se existentes os pressupostos

do artigo 312, o réu não poderá ter liberdade decretada, e, se estes

pressupostos não existem anteriormente, mas subsistem no

momento da pronúncia, o pronunciado deverá ser recolhido ao

cárcere e esperar seu julgamento encrepado.

Assim tem entendido nossa Suprema Corte:

Ementa – A decretação da prisão ou sua revogação, em

decorrência de sentença de pronúncia, no caso de o réu ser

primário e de bens antecedentes, é faculdade atribuída ao juiz.

Réu preso em virtude de prisão preventiva decretada para

assegurar a garantia da aplicação da lei penal. Subsistência

dos motivos da decretação por ocasião da pronúncia. RHC

improvido. (RTJ 85/516 – STF – 2ª. Turma - Julgamento

02.12.77).

Concedido o benefício, a única obrigação restante ao

pronunciado é a de comparecer na sessão do júri. Se não

comparecer, e o crime for inafiançável, o magistrado decretará sua

prisão adiando a sessão do julgamento em plenário. Se afiançável,

o pronunciado ausente será julgado à revelia, conforme ensina

Guilherme de Souza Nucci57.

3.2.5. A Sentença Condenatória Recorrível e a Liberdade

Provisória nos termos do artigo 594 do CPP.

Assim determina o artigo 594 do CPP: “O réu não

poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se

for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na

sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.”

A regra, portanto, é que, se condenado, para apelar, o

réu deverá recolher-se à prisão. Se absolvido, deverá ser

imediatamente solto, independentemente de interposição de

57 NUCCI, Guilherme de Souza, in Roteiro Prático do júri, SãoPaulo: Juarez de Oliveira, 1997, pág. 5 e 6

recurso pelo órgão ministerial ou interessado, pois a apelação de

sentença absolutória não possui efeito suspensivo.

Por outro lado, se o crime pelo qual foi condenado

admitir fiança, esta será arbitrada no momento da condenação ou,

se já prestada e não cassada, o condenado apelará em liberdade.

No caso de crime afiançável, portanto, não será cabível a análise

dos pressupostos de bons antecedentes e primariedade, pois estes

somente são exigidos para o réu condenado por crime inafiançável.

Quanto à prestação de fiança àquele que é condenado

por crime afiançável, a fiança será dispensada se o réu condenado

tiver bons antecedentes e for primário. Esse entendimento dá

melhor aplicação aos dispositivos pertinentes à fiança, visto que

trás mais igualdade entre os condenados por crimes afiançáveis e

inafiançáveis. Esse, inclusive, é o entendimento dos ilustres juristas

Oliveira Rocha e Tourinho Filho.

Outra exceção fica por parte da condenação por crime

em que o réu se livre solto. As situações aqui são as mesmas

previstas no artigo 321 do CPP, que trata da liberdade provisória

obrigatória, independente de fiança. Neste caso, independente de

qualquer outro fator, o réu condenado responderá seu apelo em

liberdade.

Por fim, temos a hipótese em que o réu é condenado

por crime inafiançável, porém, ostenta bons antecedentes e

primariedade. A primariedade e os antecedentes só têm relevância

nos casos de crimes inafiançáveis, conforme entende o professor

Mirabete: “A finalidade do dispositivo é a de evitar que os réus

nessa situação, mesmo nos crimes inafiançáveis, sejam envolvidos

pelo ambiente dos presídios enquanto não transitar em julgado a

sentença condenatória”.58 Não trata-se de mera faculdade do

magistrado, pois estando presentes os requisitos de primariedade e

bons antecedentes, o livramento se faz necessário, não podendo o

magistrado negar-lhe o benefício (no mesmo sentido: Oliveira

Rocha e Garcia Baz; Tourinho Filho)

Todavia, parte da doutrina e da jurisprudência entende

que mesmo se o réu não for primário e não ostentar bons

antecedentes, somente pode ser decretada sua prisão na sentença

condenatória, caso esteja presentes qualquer das hipóteses de

prisão preventiva.59 Contudo, tem prevalecido o entendimento de

que se o condenado por crime inafiançável não ostentar bons

antecedentes ou primariedade, responderá o apelo segregado. O

58 MIRABETE, ob. cit., pág. 1499

59 MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, 2ª edição,Campinas, Milenium, 2000.

Tribunal de justiça do Estado de São Paulo já tem se manifestado a

respeito, in verbis:

A consagração do princípio do estado de inocência no artigo

5º, LVII, da nova CF não importou revogação das modalidades

de prisão de natureza processual. O benefício da

liberdade provisória não será concedido se o réu possuir

maus antecedentes, sendo reincidente em crime doloso (RT

686/391 - TJ/SP).

O Egrégio 1º Tribunal de Alçada Criminal do Estado de

São Paulo já decidiu:

Direito de apelar em liberdade – Recepção do artigo 594 do

CPP pela CF de 1988 – Ocorrência: O artigo 594 do CPP, que

determina o recolhimento do réu à prisão para apelar, salvo se

primário ou de bons antecedentes, permanece em vigor, uma

vez que a Constituição Federal manteve a prisão cautelar, por

ordem escrita da autoridade judicial competente, no mesmo

capítulo do qual assegurou o princípio da presunção de

inocência (RJTACRIM 45/350 – TACrim/SP);

Liberdade provisória – direito de apelar em liberdade –

Benefício negado - réu que ostenta maus antecedentes –

Trata-se de providência de precaução, tomada após cuidadoso

exame dos elementos existentes dos autos, quando as

circunstancias do caso e os antecedentes do réu levam à

presunção de que ele voltará a delinqüir ou procurará furtar-se

à execução caso a condenação venha tornar-se definitiva (RT

692/278 – TACrim/SP).

Logo, apesar da divergência, tem prevalecido o

entendimento de que presentes um dos pressupostos do artigo 594

no que tange à primariedade e antecedentes, sendo o crime

inafiançável, o condenado não poderá responder o apelo em

liberdade, embora exista entendimento de que somente

prevalecerá o decreto prisional se presentes os pressupostos da

prisão preventiva.

O STJ inclusive, já tem se manifestado no sentido de

que somente será admitida a prisão do condenado se presente os

pressupostos do 312:

Direito de apelar em liberdade. Regra instituída pelo princípio

do estado de inocência previsto no artigo 5º, LVII, da CF.

Recolhimento provisório á prisão somente para as hipóteses

previstas no artigo 312 do CPP.... à luz do princípio do estado

de inocência, a faculdade de o agente apelar em liberdade

objetivando a reforma da sentença penal condenatória é a

regra, somente impondo-se o recolhimento provisório à prisão

nas hipóteses em que enseja a prisão preventiva pela

ocorrência de uma das circunstâncias previstas no artigo 312

do CPP. (STJ, RT 760/564).

Portanto, para essa parcela da Jurisprudência, somente

será admitida a prisão ao condenado para apelar se presentes os

pressupostos autorizadores da prisão preventiva.

Entretanto, como já destacado, tem prevalecido o

entendimento de que se o condenado, apenas na hipótese de

crime inafiançável, portar maus antecedentes ou não ser primário,

deverá apelar segregado.

3.2.5.1. A apelação em liberdade após a Constituição

de 1988

Com a vigência da nova Constituição da República, há

necessidade de se repensar e reavaliar toda a legislação vigente

para se verificar se os preceitos anteriores não colidem com a

norma fundamental atual.60

60 FRANCO, Alberto Silva, Crimes Hediondos: notas sobre a lei8072/90, São Paulo, RT, 1991, pág. 90

Com a criação do princípio do estado de inocência,

ampliam-se as garantias da legislação ordinária no que concernem

às medidas cautelares.

Conforme destaca Tales Castelo Branco, para serem

mantidas, a prisão preventiva e o flagrante devem observar o

critério da necessariedade. Por força do princípio constitucional da

presunção de inocência, a liberdade do acusado no processo

penal, constitui a regra, enquanto o exercício do poder cautelar do

Estado, consistente na prisão antecipada do réu, representa

exceção. Não mais se admite a prisão automática ou

desnecessária, devendo haver nítida e convincente necessidade

para que o réu responda o processo segregado. Ao juiz compete

sempre decidir fundamentadamente, na sentença condenatória, se

o réu poderá apelar em liberdade, obedecendo sempre o critério de

necessariedade.61

Como sabemos, se o magistrado verificar, através do

auto de prisão em flagrante, que não estão presentes os

pressupostos para a prisão preventiva, poderá, depois de ouvir o

61 CASTELO BRANCO Tales, Reflexões sobre a ApelaçãoCriminal, Revista do Advogado, pág. 32, 33, 34 ano XXIII, Outubrode 2003

membro do Parquet, conceder ao réu liberdade provisória mediante

termos de comparecimento em todos os demais atos processuais.

Entretanto, é possível que, tendo em vista a necessidade da

manutenção da prisão em flagrante, como medida cautelar, o

acusado permaneça preso até a prolação da sentença

condenatória. Contudo, ao sentenciar, condenando o réu, mesmo

que tenha mantido o acusado segregado durante o tramite do

processo, se não estiverem presentes os pressupostos

autorizadores da preventiva, o magistrado deverá relaxar-lhe o

flagrante.

Para Tales Castelo Branco, o mesmo critério deve ser

utilizado para a situação do réu que se encontre preso

preventivamente, ou seja, o juiz deverá reavaliar a necessidade de

manter ou não a medida cautelar. Se a sentença for omissa, o réu

poderá interpor pedido de declaração. Se estes últimos não

sanarem a omissão, o réu poderá impetrar hábeas corpus, sem

prejuízo de eventual apelação.62

Até mesmo os crimes de maior potencial ofensivo, mais

severamente punidos pelas legislações especiais, devem ser

analisados à luz do texto constitucional, de modo a não poder ser

decretada prisão automática ou obrigatória diante do

reconhecimento do crime e de sua autoria, devendo sempre ser

analisado o periculum libertatis, que permite excepcionalmente a

prisão antes do Édito condenatório. É por isso que a lei 8072/90,

obedeceu o critério constitucional e estabeleceu que o juiz decidirá

fundamentadamente se o réu poderá a pelar em liberdade.

Ademais, o próprio artigo 594 do CPP e o artigo 35 da

lei 6368/76, por terem vigorado anteriormente à Constituição de

1988, têm redação conflitante com a nova realidade constitucional,

pois não possibilitam a análise da presença ou não dos parâmetros

atuais e modernos da Carta Magna, uma vez que trazem hipóteses

de prisões automática e obrigatória. Os dois casos trazem

situações de medidas cautelares cogentes e genéricas, não

possibilitando ao magistrado obedecer o critério de

necessariedade, atritando-se, nitidamente, com o princípio da

presunção de inocência.

O próprio mestre Tourinho Filho, em artigo publicado

pelo jornal O Estado de São Paulo, em 1989, concluiu que com o

advento da Constituição de 1988, que prevê o princípio do estado

de inocência, o art. 594 do CPP tornou-se afrontoso à Constituição,

assim como o art. 35 da lei de tóxicos, podendo o réu condenado,

apelar em liberdade, mesmo que seja reincidente e tenha maus

62 CASTELO BRANCO, op cit., pág. 32, 33, 34.

antecedentes.63 O mesmo jurista, agora em sua obra “Processo

Penal”, diz ter o recurso de apelação, no caso do artigo 594 do

CPP, efeito suspensivo, entretanto, não o terá se o crime for

inafiançável e o réu condenado não for primário ou não ostentar

bons antecedentes.64

O próprio STJ já tem decidido no Hábeas Corpus nº

6110, apreciado por sua 6ª Turma, que a prisão do réu condenado,

mesmo que foragido, não é condição de admissibilidade da

apelação. Diga-se o mesmo com a edição da Súmula 3793 do STF,

que não condiciona a presença do réu para cumprimento de sua

pena para poder ingressar com revisão criminal. Ora, se até

mesmo após o trânsito em julgado é possível o ingresso de

Revisão Criminal, mesmo o réu condenado estando foragido,

podemos concluir que quem pode o mais pode o menos, e, nos

casos em que ainda não há trânsito em julgado, esse argumento é

ainda mais forte, podendo haver a interposição de qualquer recurso

sem a imposição da condição de recolhimento do réu.

Aliás, há entendimento no sentido de que o artigo 2º,

parágrafo 2º, da lei 8072/90, revogou o artigo 35 da lei de tóxicos,

63 “Pode o Réu Apelar em Liberdade”, Tourinho Filho, artigopublicado no jornal ‘O Estado de São Paulo’, 1989

64 Ob cit, vol. IV, pág. 329.

de modo que o juiz poderá deixar que o réu apele em liberdade

fundamentando sua decisão, pois a lei 8072/90, é posterior à lei

6368/76, e, por isso, considerando o crime de tóxico como

hediondo, aquele diploma teria revogado parcialmente o último.

Em suma, com a atual situação constitucional vigente,

as normas anteriores a ela não poderão ter suas plenas aplicações

se forem conflitantes com o texto constitucional, devendo haver

congruência e compatibilidade com as garantias nele consagradas.

Mencionados os casos de liberdade provisória sem a

prestação de caução, incondicionados e condicionados, bem como

os casos consignados nos artigos 408 e 594 do CPP, passemos

agora ao estudo do instituto da liberdade provisória mediante

fiança.

4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVI,

prevê, como já mencionado reiteradas vezes, a liberdade provisória

com ou sem fiança. A liberdade provisória sem a prestação da

caução já fora objeto de análise no capítulo anterior, agora nos

interessa o estudo do instituo da fiança criminal.

Segundo Frederico Marques, a fiança criminal é o ônus

imposto ao réu ou ao indiciado em quase todos os casos de

liberdade provisória, para que, assim, ele possa defender-se solto

em processo penal condenatório. Consiste o referido ônus em

caução prestada em juízo para garantia da liberdade provisória.65

Para Feu Rosa, o legislador veio conceder ao acusado,

em determinadas espécies de crimes, o direito de prestar fiança,

que consiste em efetuar o pagamento de certa quantia

a ser fixada pela autoridade policial ou pelo juiz e assumir o

compromisso formal e solene de comparecer a todos os atos

processuais para que seja intimado.

Define Bento de Faria que "fiança é a permissão

deferida ao acusado, em certos crimes, de conservar

provisoriamente a liberdade para, assim, tratar do seu livramento

mediante a prestação de uma garantia, observadas as obrigações

que lhe forem impostas". Ou "é a caução que o réu presta a estar

em juízo a todos os processos a que deve assistir pessoalmente e

para que for requerido até sentença final e sua execução e ao

pagamento das custas do processo".66

65 MARQUES, Ob. cit, pág. 143.66 FARIA, Bento de, in Código de Processo Penal, Rio de janeiro,Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1942

Julio Fabbrini Mirabete define a fiança como sendo a

garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. É

garantia real porque tem por objeto coisas. É um direito

constitucional do réu, que lhe permite, mediante caução e

cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até

sentença penal irrecorrível. É meio para se obter liberdade

provisória: se o acusado está preso, ficará solto, se está ameaçado

de ficar sob custódia, prestará a caução e alcançará liberdade

provisória.67

Portanto, a fiança consiste na prestação feita pelo réu

ou indiciado para que, mediante determinadas condições,

responda seu processo em liberdade.

É bom que se deixe claro que a finalidade da fiança é a

sub-rogação da prisão provisória, funcionando como um

sucedâneo da prisão em flagrante, da prisão por pronúncia e da

prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.

Também visa assegurar, no caso de condenação, o pagamento

das custas, da satisfação do dano e eventual multa.68

67 MIRABETE, ob cit, pág. 848.

68 TOURINHO FILHO, ob cit, vol III, Pág. 552

Com isso, preso o indiciado ou réu, em qualquer

hipótese, seja a prisão realizada por mandato ou por situação de

flagrante, presentes os requisitos para a concessão da fiança,

prestando-a, o suspeito poderá responder ao processo em

liberdade, como se verificará nos itens subseqüentes.

A fiança pode ser requerida em qualquer fase do

inquérito policial ou do processo criminal, não havendo qualquer

impedimento para o requerimento da prestação da caução

enquanto não transitar em julgado a sentença penal.

Por outro lado, a fiança poderá ser prestada por

qualquer pessoa, inclusive o próprio réu ou acusado e, uma vez

prestada, será lavrado o respectivo termo de prestação de fiança

em livro próprio existente nas delegacias, juízos e secretarias dos

Tribunais. É o que determina o artigo 329 do CPP: Art. 329 - Nos

juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial,

com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado

em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente

aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e

assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele

extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. Parágrafo único - O

réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das

obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que

constará dos autos.

A fiança poderá ser prestada em qualquer fase do

inquérito policial, ou, até mesmo do processo, enquanto não

transitar em julgado a sentença condenatória e será sempre fixada

pela autoridade que a conceder. Pode, até mesmo, ser concedida

no momento do pronunciamento jurisdicional positivo ou no ato da

condenação recorrível, como já explicitado supra (itens 3.2.4 e

3.2.5).

Sendo cabível a caução, uma vez denegada, em

qualquer fase inquisitorial ou processual, estaremos diante de

constrangimento ilegal à liberdade de locomoção (art. 648, V)

configurando-se, também, crime de abuso de autoridade (art. 4º, lei

4898/65).

4.1. Competência para a concessão da fiança - artigos 322 e

332 do CPP.

Diz a lei, mais precisamente no artigo 322 do CPP, que

a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos

de infração punida com detenção ou prisão simples e, nos demais

casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 horas.

Em outras palavras, após a lavratura do auto de prisão

em flagrante e durante o inquérito policial, a fiança pode ser

concedida pela autoridade policial que preside o respectivo auto

apenas nos casos cuja infração seja punida com detenção ou

prisão simples, com exceção da prática de crimes contra a

economia popular ou de sonegação fiscal, casos em que somente

a autoridade judiciária poderá conceder ou negar o arbitramento de

fiança (art. 325, §2º, CPP). Nos demais crimes, desde que

apenados com pena de reclusão, a concessão da fiança somente

poderá ser realizada pela autoridade judiciária, que sobre ela

decidirá nas 48 horas seguintes ao requerimento (art. 322, § 2º,

CPP). Nesse caso, se ainda estiver em andamento o inquérito, a

fiança será concedida pelo juiz, mas prestada diante da autoridade

policial se concedida.

A fiança pode ser concedida pela autoridade judiciária

após a sentença condenatória recorrível e até após o trânsito em

julgado quando este é desfeito por concessão de hábeas corpus.69

O STF já tem se manifestado sobre a concessão da

fiança quando da decisão condenatória é interposto recurso

69 MIRABETE, ob cit, pág. 846

extraordinário ou especial, conforme segue abaixo parte do referido

decisório:

Fiança – concessão na pendência de julgamento de recursos

de índole extraordinária interpostos contra decisão

condenatória – Admissibilidade, pois sempre que cabível o

benefício não poderá haver execução provisória do julgado – É

certo que a decisão condenatória pode ser objeto de execução

provisória na pendência de recursos de índole extraordinária

os quais só têm efeito devolutivo... entretanto, não é menos

certo que, em disposição mais especial, dispõe o Código de

Processo Penal no seu artigo 334 que ‘a fiança poderá ser

prestada em qualquer termo do processo, enquanto não

transitar em julgado a sentença condenatória’, de forma que

sempre que cabível e concretizada a fiança não poderá haver

execução provisória do julgado condenatório. (RT 765/514,

STF)

Da leitura da decisão acima, tiramos a conclusão de

que o Tribunal é competente para apreciar pedido de fiança que

fora negado pelo juízo a quo. Assim, interposto recurso em sentido

estrito (581, V, CPP) ou hábeas corpus (660, §3º, CPP) contra

decisão que negou o benefício ao réu, é o Tribunal que decidirá

sobre a impugnação da decisão proferida pelo juiz do processo.

Por outro lado, também se deve mencionar o órgão

competente para apreciar pedido de arbitramento de fiança quando

a ação for de competência originária dos Tribunais. “Neste caso,

cumprirá ao relator, escolhido na forma regimental, concedê-la ou

não, porquanto o parágrafo único do art. 2º da lei 8038/90 lhe

confere ‘as mesmas atribuições que a lei processual confere aos

juizes singulares’ ”.70

Por outro lado, a fiança pode ser concedida pela

autoridade judicial nos casos em que esta opta pela

desclassificação do delito para crimes apenados mais

brandamente. A esse respeito já tem se manifestado o Tribunal de

Alçada Criminal do Estado de São Paulo, in verbis:

“Tratando-se de fiança requerida antes da instauração da ação

penal, nada obsta ao magistrado mudar a classificação do fato

dada ao delito pela autoridade policial” (JTACRESP. 52/132).

O magistrado, ademais, ainda poderá revogar o

benefício concedido pela autoridade policial se entender ser outra a

classificação do crime, como já decidido pelo STJ:

“A tipificação do fato delituoso levada a efeito pela autoridade

policial não vincula a acusação e muito menos o juízo,

porquanto a atividade desenvolvida por aquela, além de

inquisitorial, como mero procedimento administrativo que é,

não se inclui no rol dos atos processuais, mesmo porque,

ainda que assim não fosse, nos termos do artigo 399 do CPP,

o magistrado, reconhecendo nova capitulação ao delito (crime

inafiançável), pode revogar o benefício outrora concedido.

Precedente” (RSTJ. 107/379).

4.2. Da concessão da fiança

Inicialmente, o instituto da liberdade provisória, com ou

sem fiança, somente pode ser invocado em se tratando de prisão

em flagrante, prisão decorrente de decisão de pronúncia, prisão

decorrente de decisão condenatória recorrível ou prisão por

mandado, excluindo-se os casos de prisão preventiva e temporária,

onde não há se falar em requerimento de liberdade provisória nos

termos do artigo 321 e seguintes do CPP.

70 TOURINHO FILHO, ob cit, 553

Quanto à prisão preventiva, se presentes os

pressupostos autorizadores previstos no artigo 312 do CPP, o

acusado ou réu deverá responder o processo segregado, não

havendo se falar, para revogação do referido decreto, em pedido

de liberdade provisória com ou sem fiança, mas sim em revogação

do decreto prisional com a subseqüente soltura do encarcerado.

Nesse caso, o decreto prisional somente será revogado se

afastados os requisitos do 312.

Por sua vez, a prisão temporária também somente será

revogada se comprovada a não existência dos pressupostos

previstos na lei 7960/89, não havendo falar-se em liberdade

provisória, mas sim, em revogação do decreto temporário.

Conclui-se, portanto, que a liberdade provisória com ou

sem fiança, vinculada ou não, somente será concedida nas demais

custódias cautelares, quais sejam: a prisão por mandado judicial,

com as ressalvas já citadas, a prisão em flagrante, a decorrente de

pronúncia e a decorrente de decisão condenatória recorrível.

A nossa legislação não diz quais as infrações que

admitem fiança. A lei ressalta apenas as infrações que não

admitem fiança, concluindo-se, por critério de exclusão, quais

seriam os crimes afiançáveis.

Assim, com a análise dos artigos 323 e 324, estaremos,

por exclusão, esclarecendo quais os crimes que admitem a

prestação da caução.

Além do Código Processual elencar em quais casos

não será possível a prestação da fiança, a CF, em seu artigo 5º,

XLII, XLIII e XLIV, e as leis especiais, como o artigo 31 da lei 7492,

a lei de tortura (lei 9455/97), o artigo 2º da lei 8072, o art. 3º da lei

9613/98 (lavagem de dinheiro), entre outras, também estabelecem

o elenco de crimes inafiançáveis, como se verá mais à frente.

4.2.1. Das condições objetivas para a concessão da fiança

Assim determina o artigo 323:

Art. 323 - Não será concedida fiança: I - nos crimes

punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for

superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts.

59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos

punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido

condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova

de ser o réu vadio; V - nos crimes punidos com reclusão, que

provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos

com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Referido dispositivo trata das condições objetivas para a

não concessão da liberdade provisória mediante fiança, as quais

serão discorridas a seguir.

4.2.1.1. Dos crimes apenados com pena mínima

superior a dois anos – art. 323, inc. I.

A grande maioria das infrações apenadas com reclusão

tem pena mínima fixada entre 1 e 2 anos, o que significa dizer que

quando o limite mínimo ultrapassa a margem de 2 anos, é sinal

evidente tratar-se de infração de suma gravidade. É por isso que o

legislador entendeu que, neste caso, a fiança deveria ser negada.

Ensina Tourinho Filho, que a pena aqui, deve computada em sua

individualidade, vale dizer, havendo concurso de crimes, não se

somam as penas mínimas, entretanto, existem diversas decisões

de nossa Suprema Corte em sentido contrário.71 Julio Fabbrini

Mirabete72 entende que as penas mínimas devem ser somadas

para efeito de concessão de fiança, tomando por base a súmula 81

do STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a

71 TOURINHO FILHO, ob cit, volume III, pág. 534,

soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de

reclusão.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

parece ter consolidado este entendimento:

Fiança – concessão – inadmissibilidade – concurso material

de delitos – Soma das penas mínimas superior a 2 anos de

reclusão – Crime, ademais, que causou clamor público, tendo

sido cometido com grave ameaça – Súmula 81 do Superior

tribunal de Justiça e artigo 323, I e V, do CPP – Ordem

Denegada. (JTJ, 233/328).

No concurso material de crimes, se a soma das penas

privativas de liberdade excede a dois anos, não há falar na

concessão da fiança, em face do exposto no artigo 323 do

CPP. (RT 164/567).

Tratando-se de concurso material de crimes, leva-se em conta

para a não concessão da fiança, a soma das penas, não

podendo ser consideradas isoladamente. Se a pena somada

no mínimo ultrapassa dois anos, impossível concessão do

72 MIRABETE, ob cit, pág. 850.

benefício, mesmo que preenchidos outros requisitos para

tanto (RT 691/313).

Por outro lado, tratando-se de crime tentado, deve-se

tomar por base a pena mínima diminuída de dois terços para efeito

de concessão de fiança.

Se as penas tiverem naturezas diferentes, ou seja, se

uma for de detenção e outra de reclusão, não poderá haver a soma

para efeitos de concessão do instituto da fiança criminal.

É importante deixar claro que é irrelevante o total da

pena consignada em concreto para a concessão do benefício de

responder o processo em liberdade. Conforme ensina Oliveira

Rocha e Garcia Baz, a pena imposta no decisum condenatório não

será base para a concessão da fiança, pois a base para este fim

será sempre a sanctio juris mínima cominada abstratamente ao

crime. Esse entendimento não tem sido unânime, já havendo

decisões no sentido de utilizar o critério de pena em abstrato (STF,

RT 608/419) e em concreto (STF, RT 604/448).

Assim, conclui-se que, em geral, são afiançáveis, a

princípio, os delitos punidos com pena mínima cominada até 2

anos. Se, entretanto, apenados com prisão simples ou com pena

não privativa de liberdade, a liberdade é provisória incondicionada

e sem fiança, conforme já analisado nos itens 3.1.1. e 3.1.2.

Todavia, na visão de Rogério Schietti, promotor de

Justiça do Distrito Federal, mesmo ultrapassado o limite de dois

anos previsto para pena mínima do delito, o infrator poderá ser

colocado em liberdade, desde que não presentes os pressupostos

autorizadores da custódia preventiva ou presente causa excludente

de criminalidade.73 Esse também tem sido o entendimento do

festejado professor Damásio de Jesus.74

Tal benefício decorre da implementação de um

parágrafo único no artigo 310 do Código de Processo Penal. Trata-

se, nos dizeres de Mirabete e Delmanto, de direito público subjetivo

do réu, e não uma faculdade do juiz.

O tema já foi delineado no item 3.2.2..

4.2.1.2.. As contravenções previstas nos artigos 59 e 60

da lei de contravenções penais – art. 323, inc. II.

73 MACHADO CRUZ, Rogério Schietti, A inutilidade da Fiança, RT-769, 1999, 88º ano, artigo Adcoas, 2003

Trata o inciso II, do artigo 323, da impossibilidade de

prestação de fiança no caso de prática de contravenção penal de

vadiagem ou mendicância. Assim, aquele que se entrega à

ociosidade, sendo vadio para o trabalho, sem ter renda que lhe

remunere suas necessidades, ou aquele que se entrega a

mendigar por ociosidade ou cupidez, segundo a legislação

processual, não poderá prestar fiança para alcançar a liberdade

provisória.

Entretanto, devido a pena cominada a estes delitos, que

oscilam entre 15 dias e 3 meses, tal imposição do legislador em

impedir a prestação da caução trata-se de nítido exagero e, como

diz Tourinho Filho, “quisesse o legislador ser mais severo quanto à

estes delitos, imputaria-lhes pena de reclusão e decretar-lhes-ia a

inafiançabilidade”.75

Trata-se, portanto, de contradição tremenda, visto que o

processo, neste caso, poderá durar mais que a própria pena que é

cominada ao crime.

Por sua vez, o jogo do bicho, antes também contendo a

impossibilidade de prestação de fiança, hoje não mais comporta

74 JESUS, Damásio, in Código de Processo Penal Anotado, 14ªEdição, São Paulo, Saraiva, pág. 216.

inafiançabilidade, pois o Decreto-Lei 6529/44 foi derrogado, nesse

ponto, pelo artigo 2º, da lei 6416/77, que, dando nova redação ao

artigo 323, II, do CPP, só excluiu da afiançabilidade as

contravenções previstas nos artigos 59 e 60, passando, assim, a

permitir a fiança para a contravenção do artigo 58, conforme

assinala a jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São

Paulo (RT 532/377).

Com a vigência da lei 9099/95, o tema ficou mais

esclarecido e de mais fácil elucidação, vez que as contravenções

penais foram consideradas infrações penais de pequeno potencial

ofensivo e estarão sujeitas ao procedimento do Juizado Especial.

Assim, o autor do fato previsto nos artigos 59 e 60 da lei das

contravenções, se se comprometer em comparecer no Juizado,

livrar-se-á solto, independentemente de prestação de fiança. Para

Garcia Baz e Oliveira Rocha, se o autor do fato previsto no artigo

59 ou 60 da lei das contravenções, se negar a assinar o termo de

compromisso, nem mesmo a fiança salvar-lhe-á do cárcere, por

interpretação, a contario sensu, do artigo 69, parágrafo único da lei

9099/95.76

75 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág 52076 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 116

Quanto à contravenção de jogo do bicho, a lei não mais

o considera como infração inafiançável, como já tem decidido o

Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, in verbis:

O Decreto Lei nº 6259/44 considera inafiançável a

contravenção do denominado jogo bicho. Mas tal legislação,

nesse ponto, foi derrogada pelo artigo 2º da lei 6416/77, que,

dando nova redação ao artigo 323, II, do CPP, só excluiu da

afiançabilidade as contravenções previstas nos arts. 59 e 60,

passando, assim, a permitir fiança para a contravenção do art.

58. (RT 532/377).

4.2.1.3. Caso em que o réu já fora condenado por

sentença transitada em julgado - art 323, inc. III.

O infrator também não terá direito a fiança quando já

tiver sido condenado anteriormente por crime doloso punido com

pena privativa de liberdade em sentença transitada em julgado,

pouco importando a quantidade da pena imposta pela prática do

delito anterior, ainda que seja de detenção ou reclusão.

Dessa forma, desde que o indiciado ou réu tenha sido

condenado por outro crime doloso, da mesma natureza ou de

natureza diversa, se cometer outro crime doloso, não fará jus à

fiança, não importando tratar-se de pena detentiva ou de reclusão.

No entendimento de Tourinho Filho, mesmo sendo condenado por

simples multa anteriormente, desde que o delito anterior seja

doloso, igualmente ao posterior, por este o indiciado ou réu não

poderá prestar fiança.77 Com o eminente jurista tem concordado o

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

Na forma do art. 323, III, do CPP, não se admite fiança

nos crimes dolosos punidos com a pena privativa de

liberdade, quando o réu é reincidente em outro crime doloso,

não importando, porque a lei não faz distinção, qual a

condenação sofrida pelo interessado, se a pena de prisão ou

multa (TA-RS - Ac. unân. da 2ª Câm. Crim. julg. em 12-3-98 -

HC 298004102-Camaquã - Rel. Juiz Sylvio Baptista; in

ADCOAS 8160291).

Entretanto, o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de

São Paulo já decidiu de forma diversa:

É consenso que condenações anteriores à pena de multa, por

crime doloso, não impedem a concessão da fiança, ex vi do

artigo 323, III, do CPP, na medida que o réu, em tal situação,

teria direito, em tese, à suspensão condicional da pena. Seria,

77 TOURINHO FILHO, ob cit, vol. III, pág. 540

portanto, um contra-senso admitir-se esse benefício, mas não

a fiança (RT 728/549).

Garcia Baz e Oliveira Rocha também entendem que a

simples imposição de multa não impede a prestação de fiança em

eventual crime posterior.78

Para Mirabete, não é necessário que o réu seja

considerado reincidente, mas basta que, na ocasião do pedido de

fiança, já tenha transitado em julgado decisão condenatória por

crime doloso da mesma natureza ou de natureza diversa para que

não possa obter a liberdade provisória com prestação da devida

fiança. Esse entendimento tem sido confirmado quase que

unanimemente pela doutrina (nesse sentido: Garcia Baz e Oliveira

Rocha, Tourinho Filho, Damásio de Jesus, Frederico Marques,

Paulo Lúcio Nogueira).

O STF também tem consolidado entendimento nesse

sentido:

78 ob cit, pág. 117

...não se admite fiança nos crimes dolosos punidos com pena

privativa de liberdade no caso de o réu ter sido condenado por

outro crime doloso em sentença firme (RT 560/421);

Descabe fiança quando o réu tenha sido condenado

irrecorrivelmente em outro processo, por crime doloso (RT

583/471);

pretensão de prestação de fiança que se revela inviável por se

achar a paciente condenada pela prática de outro crime doloso

(HC 75.685-9-RJ- DJU de 2-10-98, p. 2).

Note-se que a lei não exige que o agente seja

reincidente, bastando, para a não concessão do benefício, que o

criminoso já tenha sido condenado anteriormente por crime doloso.

O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

já decidiu que:

Inadmissível a concessão de fiança ao agente que ostenta

condenação anterior transitada em julgado, máxime em se

tratando de reincidente, o qual não tem direito de apelar em

liberdade (RJDTACRIM 13/169). Nesse sentido: STF (RT630/359);

TJSP (RT 653/279) e TACRSP (RDJTACRIM 6/177).

Contra: TJMS (RT 547/393).

Portanto, desde que condenado anteriormente, em

pena privativa de liberdade, por crime doloso, o agente não poderá

prestar a devida fiança, não havendo necessidade de ser

reincidente para a não concessão do benefício.

4.2.1.4. Réu vadio – art. 323, inc. IV.

Em qualquer caso, havendo prova de ser o réu vadio,

não há que lhe conceder a liberdade provisória, nos termos do

inciso IV, do artigo 323, do CPP.

A questão, entretanto, não é tão simples como se

imagina.

Se o agente criminoso for pego em flagrante delito, pela

prática de infração que possibilite a prestação da caução, não será

pela prova de ser ele vadio que se negará o benefício processual

de responder o processo em liberdade. Com a entrada em vigor da

lei 9099/95, segundo Oliveira Rocha e Garcia Baz, como a

vadiagem é contravenção, e como todas as contravenções

passaram a ser consideradas como infrações de menor potencial

ofensivo, se o agente se comprometer em comparecer em todos os

atos processuais, a liberdade provisória poderá ser-lhe concedida.

Como a regra é que o réu deve responder o processo em

liberdade, até mesmo pela interpretação do princípio constitucional

do estado de inocência, não pode, o simples fato de ser vadio,

impedir-lhe a concessão do benefício.

Nesses casos, se o crime principal possibilitar a

liberdade provisória, não será a prova de vadiagem que impedirá o

benefício. Nos dizeres de Garcia Baz, se o acusado não

comparecer à audiência marcada, perderá o benefício concedido

inicialmente, restando a possibilidade de decretação de prisão

preventiva. Entretanto, em se tratando somente de contravenção,

obviamente incabível o decreto preventivo, ainda que vagabundo

seja o réu, até mesmo porque o legislador omite, nos artigos 312 e

313 do CPP, a expressão contravenção, utilizando somente o

termo “crime”.

Para Mirabete, o inciso IV do artigo 323, deve ser

obedecido, completando: “não é necessário que o acusado tenha

sido condenado pela contravenção (art. 59 da LCP), bastando que

nos autos haja elementos suficientes para indicar a prática de

vadiagem”79. O ilustre jurista ainda comenta sobre o conceito de

vadiagem, citando jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal do

Estado de São Paulo, in verbis:

“Vadio é o individuo que não possui domicílio certo,

profissão ou oficio habituais nem renda ou meio de

subsistência. Assim, não há falar-se em vadiagem, para efeitos

de denegação de fiança, ante ao simples fato de o acusado

apresentar diversas sindicâncias do tempo em que ainda era

menor inimputável” (JTACRESP 49/389).

4.2.1.5. Crimes punidos com reclusão que provoquem

clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou

grave ameaça contra a pessoa – art.323, inc. V.

Mesmo que inexistam as vedações anteriores, se ao

crime praticado for prevista pena de reclusão e provocar clamor

público ou for cometido mediante violência ou grave ameaça à

pessoa, o benefício da fiança não poderá ser concedido.

Como sabemos, a pena de reclusão, pelo critério

legislativo de individualização da pena, foi reservada para crimes

de maior potencial que atinjam bens de maior valor jurídico social.

79 MIRABETE, Ob. Cit, pág. 854

E, ainda, se estes crimes são praticados com violência ou grave

ameaça à pessoa, tornam-se mais severos e, por isso, nestes

casos, a fiança é negada ao criminoso. Para Oliveira Rocha, como

a lei se omitiu em revelar o teor de tal violência, se real ou

presumida, em ambas a fiança se torna impossível. Damásio de

Jesus, citando julgado do TJ/SP, menciona que a violência pode

ser um fim em si mesma, como no crime de lesão corporal, ou meio

executório do delito, como na extorsão.80 Ademais, Mirabete cita

um julgado do Tribunal de Justiça do Mato Grosso com o seguinte

teor:

Crime com violência presumida – TJMT: “Réu condenado por

infração ao art. 214, c/c o art. 224, a e e do CP. Fiança.

Pretensão indeferida. Irresignação. Improcedência. Recurso

não provido. Não se concede fiança ao réu punido com

reclusão pela prática de crime com violência à pessoa ou com

grave ameaça” (RT 589/362).

Também impede a fiança os crimes apenados com

reclusão que causem clamor público. Por clamor público, segundo

Tourinho Filho, entende-se o descontentamento e a indignação

social. O clamor público é comum nos crimes cometidos com

80 JESUS, Damásio de, in Código de Processo Penal Anotado, SãoPaulo: Saraiva, 14ª Edição, 1998, pág. 226

violência à pessoa, como o estupro de crianças, homicídios com

requintes de perversidade, etc..81 Em outras palavras, clamor

público é a grande indignação que crimes perpetrados em

situações extraordinárias causam na sociedade, gerando

considerável repercussão no meio social.

Além dessas hipóteses de impedimento do benefício,

também a Constituição Federal consignou a inafiançabilidade a

alguns crimes. Assim, a prática de racismo constitui crime

inafiançável, bem como a prática de tortura, terrorismo e tráfico de

drogas e os definidos como crimes hediondos. Também são

inafiançáveis os crimes consistentes em ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático.

É inafiançável ainda, o crime contra a fauna, previsto no

artigo 34 do Código de Caça. Também são crimes inafiançáveis, os

previstos nas leis: 8072/90 (crimes hediondos); 7716/89 (crimes de

preconceito, raça e cor); 9034/95 e 9613/98 (tratam dos crimes

praticados por organizações criminosas e de lavagem e ocultação

de bens, valores ou dinheiro).

81 ob. cit, pág. 542

A lei 8072 estabelece que os crimes hediondos e os a

eles equiparados, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto,

fiança e liberdade provisória. Do mesmo modo, as leis 9613/98 e a

9034/95, proibiram fiança e liberdade provisória aos praticantes dos

crimes nelas tipificados. Entretanto, para os inquestionáveis

mestres Tales castelo Branco e Tourinho Filho, se toda a prisão

provisória descansa, inquestionavelmente, na necessidade, a

proibição de liberdade, nesses casos, mesmo ausentes os motivos

para a decretação da prisão preventiva, é um verdadeiro não-senso

e violenta o princípio constitucional da presunção de inocência.

Ou seja, nos dizeres de Tales Castelo Branco, deve-se

obedecer o critério da necessariedade 82, já discorrido no item

3.2.5.1..

Assim, interpretando as afirmações dos eminentes

juristas, tiramos a conclusão que, mesmo nesses casos, não se

pode manter a prisão do agente se não presentes os pressupostos

autorizadores do decreto prisional preventivo. Dessa forma já tem

decidido o Tribunais de Justiça e de Alçada Criminal do Estado de

São Paulo, conforme jurisprudência textualizada no item 3.2.2..

82 CASTELO BRANCO, Tales Reflexões sobre a Apelação Criminal,Revista do Advogado, pág. 32, 33, 34 ano XXIII, Outubro de 2003

Entretanto, como afirma Oliveira Rocha, “nesse caso o

legislador deixou bastante claro o seu propósito, atendendo aos

mandamentos dos insc. XLII, XLIII e XLIV do art. 5º da Constituição

Federal, que estabelecem a inafiançabilidade da prática de

racismo, da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas

afins, do terrorismo, dos definidos como crimes hediondos e a ação

de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático. E, conforme já afirmamos

(item 3.1.3.), se a Magna Carta considerou insuscetíveis de fiança

determinados crimes, a lei ordinária não poderia mesmo permitir

hipóteses de liberdade provisória em que os vínculos do acusado

com o processo fossem menos gravosos do que a própria fiança,

pena de tornar inócua a proibição constitucional”.83

Entendemos, entretanto, que, quisesse a Magna Carta

vedar todo e qualquer tipo de liberdade provisória ao réu, o faria de

forma explícita, de modo a impedir, também, a liberdade provisória

sem fiança. Mas, pelo que vemos, não foi o caso, pois a norma

constitucional impediu apenas a liberdade provisória mediante

fiança, deixando, implicitamente, a possibilidade de concessão do

benefício com esteio no artigo 310, parágrafo único, do CPP.

83 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 155 e 156.

Além dos delitos inafiançáveis por proibição

constitucional, também existem crimes dos quais a fiança é

obrigatória para que o agente tenha a seu favor concedida a

liberdade provisória. Nesses crimes, impossível o benefício do

parágrafo único do artigo 310 do CPP. São os delitos praticados

contra o Direito Econômico, assim classificados por Manoel Pedro

Pimentel como os crimes contra a ordem econômica, financeira e

tributária.84

Alguns autores classificam esses delitos em duas

ordens: crimes contra a macroeconomia (sonegação fiscal,

aquisição de combustível em desacordo com as normas exigidas,

entre outros) e crimes contra a microeconomia (crimes contra as

relações de consumo, infrações atentatórias contra os direitos do

consumidor, entre outras).

Nesses crimes, conforme determina o artigo 325, § 2º,

do CPP, somente se alcançará a liberdade provisória através de

pagamento de fiança, na denominada liberdade provisória com

fiança obrigatória. (v. item 4.3.).

84 PIMENTEL, Manoel Pedro, in Direito Penal Econômico, SãoPaulo, RT, 1973, pág. 21, apud, OLIVEIRA ROCHA e GRACIABAZ, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, São Paulo, RT, pág.153.

4.2.2. Das condições subjetivas para a concessão da fiança

As condições previstas no artigo 324 do CPP, são

denominadas condições subjetivas, mediante as quais, depois da

análise das circunstâncias pessoais do agente, a autoridade

concederá ou não o benefício da prestação da caução.

Assim determina o artigo 324 do CPP:

Art. 324 - Não será, igualmente, concedida fiança:I -

aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado

fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo,

qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; II - em caso

de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,

administrativa ou militar;III - ao que estiver no gozo de suspensão

condicional da pena ou de livramento condicional, salvo

se processado por crime culposo ou contravenção que

admita fiança;IV - quando presentes os motivos que autorizam

a decretação da prisão preventiva (art. 312).

A seguir teceremos considerações a respeitos dessas

condições subjetivas previstas no referido dispositivo.

4.2.2.1. Quebra de fiança no mesmo processo ou não

cumprimento das obrigações do artigo 350 do CPP – art. 324, inc. I

No nosso Código Processual Penal, o vínculo

emergente da liberdade provisória obriga o réu ou indiciado a

comparecer todas as vezes que for intimado para os atos do

inquérito, da instrução criminal e para julgamento, assim como não

mudar de residência sem prévia permissão da autoridade

processante, ou ausentar-se, por mais de oito dias da mesma sem

comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado, sob

pena de quebra de fiança, ou, noutras palavras, de revogação do

benefício (arts. 327 e 328, CPP).85

O quebramento da fiança ocorre quando o afiançado

descumpre os ônus processuais que lhe foram impostos quando da

concessão da liberdade provisória mediante caução e aos quais

fazem referência os artigos 327, 328 e 341 do CPP, como os casos

de comparecimento à Juízo toda a vez que for intimado, não mudar

de residência sem prévia permissão judicial ou dela não se

ausentar por mais de oito dias ou, por fim, praticar, na vigência da

fiança, outra infração penal.

85 MOSSIN, Ob cit, pág. 129

O quebramento da fiança, que será mais amplamente

desenvolvido à frente, encontra-se amplamente consignado no

artigo 341 do CPP, in verbis: Julgar-se-á quebrada a fiança quando

o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar

de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando,

na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

Logo, não cumpridas as obrigações constantes dos

artigos 327 e 328, do CPP, na vigência da fiança, tal se configurará

como quebrada. O mesmo se diga quando o agente cometer outra

infração penal quando de sua liberdade provisória mediante a

prestação da caução. Nesse ponto, já tem se manifestado o

Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo,

argumentando que o termo utilizado pela lei penal abarca tanto o

crime como a contravenção penal:

O termo infração, constante do art. 341 do CPP, abarca tanto

o crime quanto a contravenção. Para

considerar como evidenciada a infração causadora

do quebramento da fiança a lei não reclama sentença

condenatória definitiva. Basta a existência do fumus boni

iuris (TA Crim.- SP - Ac. unân./8ª Câm. julg.- 31-10-91 - HC

215.938/7- Porto Ferreira - Rel. Juiz Silva Pinto).

Se o agente tiver prestado caução e, por qualquer

motivo, que não aqueles que autorizam a prisão preventiva,

descumprir os ônus processuais previstos no referido inciso, o juiz

poderá transformar sua liberdade mediante fiança na liberdade a

que alude o artigo 310, parágrafo único, mantendo somente os

efeitos financeiros de perda da metade do montante prestado.

Esse tem sido o entendimento do professor Tourinho

Filho: “se o motivo do quebramento puder ser identificado com uma

das circunstâncias que autorizam a decretação da prisão

preventiva, uma vez preso, continuará ele impossibilitado não só de

prestar nova fiança, como, também, de conseguir o benefício

previsto no artigo 310, parágrafo único, do CPP. Caso contrário, é

de se conceder o favor legis referido no parágrafo único, do artigo

310, do CPP. E, assim, o quebramento da fiança implicará, apenas,

a perda da metade do seu valor”.86

Portanto, se o agente estiver solto mediante fiança, e,

por qualquer motivo que não autorize a prisão preventiva,

descumprir obrigações processuais, o magistrado poderá manter-

lhe solto com base no artigo 310, parágrafo único, mantendo

apenas o efeito de perda da metade do valor da fiança. O mesmo

se diga se a liberdade provisória for concedida com fulcro no artigo

350 do CPP. Se, desde o início, foi-lhe concedido o benefício da

liberdade provisória com base no parágrafo único, do artigo 310,

somente por motivos que autorizem a decretação preventiva é que

o acusado poderá ser conduzido ao xadrez. É obvio que, se, por

exemplo, o acusado solto com base no 310, parágrafo único, se

ausentar por mais de oito dias de sua residência, a não aplicação

da lei penal é presumida, e, neste caso, subsiste um motivo para a

decretação da preventiva.

O mesmo se diga para os casos de pronunciamento

jurisdicional positivo ou liberdade provisória para apelar. Ou seja,

se o crime for afiançável e o réu possuir bons antecedentes e for

primário, conseguirá, se pobre for, o benefício do artigo 350, isto é,

poderá esperar o julgamento ou apelar em liberdade. Se afiançável

o delito e o réu possuir maus antecedentes e primário não for,

prestará caução e poderá esperar o julgamento ou apelar em

liberdade. Se a liberdade lhe foi dada com fulcro no artigo 350, uma

vez descumpridas as obrigações daquele dispositivo, recolhido

será ao xadrez, apelando ou esperando seu julgamento segregado.

Assim, não se concederá fiança àqueles que, no

mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente

86 ob. cit, Vol. III, pág. 544

concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações

a que alude o artigo 350, que são exatamente as constantes dos

artigos 327 e 328, acrescidas da condição de abster-se da prática

de outra infração penal, seja crime ou contravenção.

4.2.2.2. Prisão civil, administrativa, militar ou disciplinar

– art. 324, inc. II

Não se deve confundir o instituto da liberdade provisória

com os demais tipos de prisões, pois completamente

incompatíveis. As prisões civis são de duas naturezas:

disciplinatórias, como no caso do descumprimento das obrigações

do falido e compulsivas,87 como no caso de coagir moralmente o

devedor de pensão alimentícia. Neste último caso, nítida é a

incompatibilidade, pois, se o indivíduo tem montante para prestar

fiança, melhor seria utilizar essa quantia para quitar o débito

alimentício.

Também não se concede fiança nos casos de prisão

administrativa militar nos casos de transgressões militares ou crime

propriamente militar, como determina o artigo 5º, LXI, da CF..

87 TOUTINHO FILHO, ob cit, 545.

A prisão administrativa não tem nenhuma relação com

os fins do processo penal. Trata-se de providência que tinha o

objetivo de compelir alguém a praticar determinado ato. Um

exemplo é a prisão do expulsando ou extraditando, sempre

decretada pelo Ministro da Justiça, nos termos da lei 6815/80,

artigos 69 e 81.

Não caberá fiança ainda, quando a prisão for militar,

pois o Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 270, refere-

se apenas à hipótese de o réu livrar-se solto, quando a pena do

delito não for privativa de liberdade ou quando de detenção não

superior a dois anos. Assim, a justiça militar desconhece o instituto

da fiança.

4.2.2.3. Casos de concessão do sursis ou livramento

condicional, salvo se a nova infração for culposa ou contravenção –

art. 324, inc. III

Se o agente condenado estiver em gozo da suspensão

condicional da pena ou livramento condicional e vier a praticar

outro delito doloso, por este não poderá prestar a devida caução,

ficando impossibilitado de responder ao processo em liberdade. Se

condenado por este último delito, após o cumprimento de sua

pena, voltará a cumprir o restante dos benefícios do sursis ou

livramento condicional, conforme ensina Paulo Lúcio Nogueira.88

Assim, se o agente condenado estiver no gozo do

sursis ou livramento condicional e vier a praticar nova infração

penal, poderá prestar a caução e responder ao processo em

liberdade se a nova infração for culposa ou tratar-se de

contravenção. Mesmo se a primeira infração for dolosa, sendo a

segunda culposa ou contravenção, o agente fará jus ao benefício.

A concessão se torna ainda mais justa quando ambas as infrações

forem culposas. Segundo Tourinho Filho, se a primeira infração for

culposa e a segunda dolosa, incabível o benefício89.

O que veda o artigo 324, inciso III, é a reincidência em

infração dolosa.

4.2.2.4. Presença dos pressupostos autorizadores da

prisão preventiva – art. 324, inc IV

Outra condição que impede a concessão do instituto é a

presença dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva,

88 NOGUEIRA, Paulo Lúcio, in Curso Completo de Processo Penal,11ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2000.

89 Ob cit, vol. III, pág. 549

conforme já analisado supra (itens 2.1; 3.2.2; 3.2.4; 3.2.5; e,

3.2.5.1).

Sempre que a segregação do agente for imperiosa para

a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação

da lei penal, havendo prova da existência do crime, bem como

indícios suficientes de autoria, o agente não alcançará o benefício

da fiança.

Há que se mencionar a necessidade de comprovação

do periculum in mora e o fumus boni iuris para a manutenção do

decreto prisional anteriormente ao trânsito em julgado da sentença

penal condenatória. O fumus boni iuris seria a existência da

materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria e, o

perigo de insatisfação daquele direito diante a demora da

prestação jurisdicional seria a constatação do periculum in mora.90

Assim, estando presentes a materialidade delitiva e os

indícios suficientes de autoria, junto aos pressupostos necessários

para a manutenção da custódia cautelar, isto é, presentes os

requisitos da preventiva (art. 312, CPP), o decreto prisional será

mantido, sem que haja possibilidade de prestação da caução.

Cabe ressaltar, com base nas lições de Oliveira Rocha,

que mesmo sendo o crime afiançável, estando presentes as

condições previstas nos artigos 312 e 313 do CPP, a negativa do

benefício é necessária. E em qualquer outro caso, seja o crime

punido com detenção ou reclusão, se presentes os pressupostos

autorizadores, impossível a concessão do benefício da liberdade

provisória mediante a prestação de caução.

Obviamente, em qualquer caso, a decisão deve ser

irritantemente fundamentada pela autoridade judicial, nos termos

do artigo 93 da Constituição Federal. Vale dizer, os pressupostos

devem estar nitidamente demonstrados pelo magistrado para que a

decisão de manutenção do decreto preventivo tenha validade.

4.2.3. Da classificação das condições que impedem a fiança

José Roberto Baraúna, citado por Oliveira Rocha,

classifica as condições que impedem a fiança em três categorias:

Infrações inafiançáveis por sua própria natureza; infrações que se

90 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág 49

tornam inafiançáveis pela própria situação do agente; e, infrações

que se tornam inafiançáveis por causa do entendimento do juiz.91

A primeira classificação diz respeito as condições

previstas no artigo 323 do CPC, ou seja, não permite a concessão

da fiança: nos crimes punidos com reclusão em que a

pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; nas

contravenções tipificadas nos artigos 59 e 60 da Lei das

Contravenções Penais; nos crimes dolosos punidos com pena

privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por

outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; em

qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público

ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou

grave ameaça.

A segunda classificação refere-se às condições

previstas no artigo 324, que impedem a fiança: aos que, no mesmo

processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou

infringido, sem motivo justo, quaisquer das obrigações a que se

refere o artigo 350; em caso de prisão por mandado do juiz do

cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; ao que estiver

91 BARAÚNA, José Roberto, in Lições de Processo Penal, 2ªEdição, São Paulo, José Bushatsky, 1979 Apud Oliveira Rocha, ob.

no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento

condicional, salvo se processado por crime culposo ou

contravenção que admita fiança;

A derradeira classificação enquadraria as situações que

autorizassem a prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do

CPP.

Segundo Oliveira Rocha e Garcia Baz, melhor

classificação seria a seguinte: delitos submetidos a

inafiançabilidade objetiva (art. 323, CPP); infrações submetidas a

inafiançabilidade subjetiva (art. 324, CPP); infrações inafiançáveis

em razão do cabimento da prisão preventiva (art. 324, IV, CPP).

Para os eminentes juristas, uma quarta classificação seria

recomendável: a inafiançabilidade especial, decorrente de crimes

inafiançáveis previstos em legislações esparsas, caso das leis

7492/86 (crimes contra o sistema financeiro), 8072/90 (crimes

hediondos), 9034/95 (organização criminosa), 9455/97 (tortura), e

9613/98 (lavagem de capitais), bem como a inafiançabilidade

constitucional, previstas nos incisos XLII, XLIII e XLIV da CF.

4.3. Valor e Limites da fiança

cit., pág 122

Assim determina o artigo 325 do CPP:

Art. 325 - O valor da fiança será fixado pela autoridade

que a conceder nos seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência,

quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa

da liberdade, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência,

quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no

grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência,

quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1º - Se assim o recomendar a situação econômica do

réu, a fiança poderá ser: I - reduzida até o máximo de dois terços; II -

aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

§ 2º Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime

contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se

aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo

ser observados os seguintes procedimentos:

I - a liberdade provisória somente poderá ser

concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a

lavratura do auto de prisão em flagrante;

II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder,

nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro

Nacional - BTN, da data da prática do crime;

III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o

limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até

nove décimos ou aumentado até o décuplo.

Como se pode observar, o Decreto-lei 3689, foi

aprovado em outubro de 1947 e, por isso, o artigo 325 do

mencionado Estatuto ainda contém a designação Salário Mínimo

de Referência (SMR), uma base de cálculo já desatualizada com a

vigência da lei 7789/89. Além disso, como ensina Mirabete, o artigo

2º, da lei 7843/89, determinou a substituição do SMR pelo Bônus

do Tesouro Nacional (BTN) e, a partir de então, cada SMR

equivaleria a 40 BTN. Assim, cada SMR referido no artigo 325 do

CPP, equivale a 40 vezes o BTN atualizado para fins de cálculo de

fiança.92

Dessa forma, se, por exemplo, a fiança for fixada com

base no mínimo previsto no inciso II, do artigo 325, ou seja, cinco

Salários Mínimos de Referência, teremos o montante total de 200

92 ob cit, pág. 860.

BTN’s, pois, multiplicando 5 SMR, por 40 BTN, termos um total de

200 BTN.

Será de maior facilidade, entretanto, analisar o valor da

fiança, com a textualização da mais atual Tabela de Fiança da

Corregedoria Geral de Justiça Pública, expedida em 4 de

Novembro de 2003, tendo como fonte o Suplemento da Adcoas,

que já expressa o valor em BTN., conforme segue abaixo:

Tabela de Fiança – Novembro/2003 93

Art. 325 do Código de Processo Penal, com as alterações

introduzidas pela lei 7780/1989: a) de 40 a 200 BTN, quando se tratar de

infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois)

anos; b) de 200 a 800 BTN, quando se tratar de infração punida com pena

privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos; c) de 800 a 4.000

BTN, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1º -

Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: I -

reduzida até o máximo de dois terços; II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

40 a 200 BTN – R$ 55,20 a R$ 276,00

200 a 800 BTN – R$ 276,00 a R$ 1.104,00

800 a 4000 BTN – R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00

§ 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a

economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no

art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os

seguintes procedimentos: I - a liberdade provisória somente poderá ser

concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura

do auto de prisão em flagrante; II - o valor de fiança será fixado pelo juiz que

a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do

93 Fonte: adcoas – Suplemento - 11/2003

Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime; III - se assim o

recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor

da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o

décuplo.

10.000 a 100.000 BTN – R$ 13.800 a R$ 138.000,00

Art. 79 da lei 8078/90 – O valor da fiança, nas infrações de que

trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o

inquérito, entre cem (100) e duzentas mil (200.000) vezes o valor do BTN, ou

índice equivalente que venha substituí-lo. Parágrafo único – se assim

recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a

metade de seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até 20 vezes.

100 a 200.000 BTN – R$ 138,00 a R$ 276.000,00

Arts 16 e 17 da lei 6368/76

Mínimo – R$ 16,03 Máximo – R$ 160,30

Abaixo segue alguns exemplos de cálculos de fiança

nos crimes afiançáveis:94

Homicídio culposo – de 200 a 800 BTNs – de R$ 276,00

a R$ 1.104,00;

Lesão corporal leve – de 40 a 200 BTNs – de R$ 55,20

a R$ 276,00;

Calúnia, difamação e injúria – de 40 a 200 BTNs – de

R$ 55,20 a R$ 276,00;

94 valores atualizados até novembro de 2003.

Rapto Consensual – de 200 a 800 BTNs – de R$

276,00 a R$ 1.104,00;

Lesão Corporal de natureza grave – de 800 a 4000

BTNs – de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;

Furto – de 800 a 4000 BTNs – de R$ 1.104,00 a R$

5.520,00;

Estelionato – de 800 a 4000 BTNs – de R$ 1.104,00 a

R$ 5.520,00;

Atentado violento ao pudor mediante fraude – de 40 a

200 BTNs – de R$ 55,20 a R$ 276,00;

Favorecimento à prostituição – de 800 a 4000 BTNs -

de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;

Bigamia – de 800 a 4000 - de R$ 1.104,00 a R$

5.520,00;

Falsificação de documento particular – de 800 a 4000

BTNs - de R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;

Peculato – art. 312, Caput - de 800 a 4000 BTNs - de

R$ 1.104,00 a R$ 5.520,00;

Corrupção ativa - de 800 a 4000 BTNs - de R$ 1.104,00

a R$ 5.520,00;

Sonegação fiscal – de 10.000 a 100.000 BTNs – de R$

13.800 a R$ 138.000,00 – Podendo haver diminuição de até nove

décimos ou aumento de até o dez vezes o valor arbitrado,

dependendo da situação econômica do réu. Trata-se, aqui, de

liberdade provisória com fiança obrigatória (v. parte final do item

4.2.1.5.).

Uso de entorpecentes – art. 16 e 17 da lei 6368/76 – de

R$ 16,03 a R$ 160,30.

Se a fiança for fixada em valor superior aos limites

determinados no artigo 325 do CPP, admissível a impetração de

hábeas corpus, com base no inciso I, do artigo 648, do CPP, como

afirma o eminente Heráclito Mossin.95

4.4. Da Extinção da fiança – Reforço, quebra, perdimento e

cassação da fiança.

4.4.1. Reforço da fiança

Assim determina o artigo 340 do CPP: Será exigido o

reforço da fiança: I - quando a autoridade tomar, por engano,

fiança insuficiente; II - quando houver depreciação material ou

perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou

depreciação dos metais ou pedras preciosas; III - quando for

inovada a classificação do delito. Parágrafo único - A fiança ficará

sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na

conformidade deste artigo, não for reforçada.

O reforço da fiança pode ocorrer em três hipóteses:

quando a autoridade que a arbitrar, o fizer sem maiores exames,

tornando-a insuficiente; quando houver perda de valor ou

perecimento dos bens deixados como caução ou hipoteca; e,

quando a autoridade que a conceder, por exemplo, o delegado de

policia, der classificação diversa ao delito e, a autoridade posterior,

ministério público, juiz ou Tribunal, der-lhe outra classificação da

qual aumentaria o valor da fiança.

No primeiro caso, o juiz deve sempre obter o mínimo de

informações possíveis que permitam aferir as condições de riqueza

do agente criminoso, que servirão de base para o cálculo, sob pena

95 MOSSIN, ob. cit., pág. 134

de, em estabelecendo a fiança em limite inferior ao que seria

adequado à hipótese, frustrar a vontade do legislador. Convém à

autoridade, nesse momento, exigir documentação hábil ou

informação de órgão competente, com aferição real da veracidade

do status patrimonial declarado a partir dos dados aflorados.

Nas três hipóteses, como assinala Tourinho Filho, o réu,

ou quem prestou a fiança, é chamado a Juízo para reforçá-la, sob

pena de torná-la sem efeito, isto é, inidônea.96

Ficando sem efeito por estes motivos, o réu poderá

alcançar liberdade provisória nos termos do artigo 310, parágrafo

único, do CPP, pedindo restituição do valor pago anteriormente.

Tourinho Filho textualiza alguns exemplos sobre o

caso: a) a autoridade policial, por exemplo, após a lavratura de

auto de prisão em flagrante por homicídio culposo (cuja pena

máxima cominada é de 3 anos), equivocadamente, arbitrou a

fiança em 40 BTNs (mínimo legal da fiança, quando o máximo da

pena não ultrapassar 2 anos). Ora, in casu, o mínimo da fiança é

de 200 BTNs. Descoberto o engano, poderá aquela, exigir o

reforço. Mas, nessa hipótese, bem poderá o indiciado, nos termos

do parágrafo único, do art. 310, solicitar ao juiz sua liberdade

provisória, sem reforçar a caução e, ao mesmo tempo, pedindo a

devolução do quantum já depositado. b) e se houver pronúncia e

estiver o réu em liberdade e quiser aguardar em liberdade o

julgamento? Se o crime for afiançável e o réu primário e de bons

antecedentes, não precisará prestar caução. Na verdade, se na

infração inafiançável, desde que satisfeitos os requisitos legais,

pode o pronunciado aguardar o julgamento em liberdade sem

menor caução, por que exigi-la daquele que cometeu um delito

afiançável se os requisitos legais também estão satisfeitos? Mas se

o autor do crime afiançável não for primário e não tiver bons

antecedentes, é claro que poderá prestar fiança. Neste caso, se o

magistrado, por engano, tomar uma fiança insuficiente, à evidencia

notificará o réu para reforçá-la. Não o fazendo, inteira aplicação

terá o disposto no parágrafo único do art. 340 do CPP. c) diga-se o

mesmo se o réu for condenado e quiser apelar solto, tudo nos

termos do artigo 594 do CPP.97

Quanto ao prazo, como este não é previsto na

legislação adjetiva, caberá ao juiz determinar o lapso para o

reforço, como ensina Frederico Marques.98

96 ob cit, vol. III, pág. 562.97 ob cit, vol III, pág. 569.

98 MARQUES, Frederico, in Elementos de Direito Processual Penal,

Rio de Janeiro, Forense, 1965, IV, pág. 147.

Da decisão que declará-la inidônea, caberá recurso em

sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso V, do CPP.

4.4.2. Quebra e perdimento da fiança

A quebra da fiança é manifesta no artigo 341, do CPP,

que determina que, se o agente, legalmente intimado do ato

processual, não comparecer em juízo, ou se, durante a vigência da

fiança, praticar outra infração penal, julgar-se-á quebrada a fiança.

Havendo motivo justo para o não cumprimento da obrigação

processual, como enfermidade ou desastre, não há falar-se em

quebramento.

Também não há falar-se em quebramento, quando a

nova infração penal de que fala o artigo 341, for daquelas em que o

réu se livre solto ou admitir os institutos da lei 9009/95. (nesse

sentido – Mirabete, Oliveira Rocha e Garcia Baz). Entretanto, o

Tribunal de Justiça da Capital Federal já tem decidido em sentido

contrário:

TJ/DF – “Liberdade provisória. Quebra de fiança pela prática

de outro delito. Recolhimento à prisão. Admissibilidade.

Irrelevância que à segunda infração tenha-se aplicado a

suspensão condicional do processo prevista na lei 9099/95”.

(RT 749/714).

A quebra da fiança pode acarretar diversas

conseqüências, quais sejam: o réu não poderá, naquele processo,

prestar segunda fiança; importará na perda da metade do valor

prestado; será contra o réu expedido mandado de prisão; e,

enquanto não for preso, o processo correrá à sua revelia.

Ocorrendo a quebra, e o réu sendo absolvido, ser-lhe-á devolvida

metade da caução prestada, nos termos do artigo 337, do CPP.

Para Tourinho Filho, se a quebra advir após a

condenação recorrível ou após o pronunciamento jurisdicional

positivo, nenhuma aplicação terá o artigo 310, parágrafo único, do

CPP, tendo íntegra validade o que determina o artigo 343, do CPP:

O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu

valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão,

prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e

julgamento, enquanto não for preso.

O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo

tem decidido pela quebra da fiança e conseqüente prisão do réu

quando do não cumprimento das obrigações que o mesmo assume

quando presta a caução:

TACR/SP – Fiança – Quebra – Ocorrência – descumprimento

das obrigações contidas no art. 327 do CPP – Afiançado que

fornece endereço inexistente e, citado por editais, deixa de

estar presente em interrogatório – Circunstância que impõe a

restituição da prisão em flagrante - inteligência do art. 343,

também do CPP. (RT 777/615).

A perda da fiança, por sua vez, ocorre quando o

acusado, após ser condenado em sentença transitada em julgado,

não se apresenta à prisão para cumprir a pena, nos termos do

artigo 344, do CPP. O efeito, aqui, é a perda do valor total da fiança

prestada. Mesmo sendo condenado a regime aberto, se não

comparecer para o cumprimento de sua pena, o réu condenado

perderá a totalidade da caução prestada. Entretanto, para

Mirabete, não haverá perda quando concedida a suspensão

condicional da pena99 (nesse sentido: Tourinho Filho). Da decisão

que decreta a perda, caberá recurso em sentido estrito (581, VII,

CPP).

99 Ob cit, pág. 866.

Não havendo quebra ou perda da fiança, do seu valor

serão descontados custas, indenização e multa, sendo o saldo

restituído a quem prestou a caução, nos termos do artigo 347, do

CPP: Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue

a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os

encargos a que o réu estiver obrigado.

Havendo quebramento, da metade perdida serão

tiradas custas, indenizações e multas, e, se ainda restar saldo, este

será recolhido ao Tesouro Nacional através de depósito no Banco

do Brasil ou Caixa Econômica Federal. A outra metade será

entregue a quem a prestou, tudo nos termos do artigo 346 do CPP.

A quebra ou perda somente poderá ser decretada pelo

juiz de direito, uma vez que o artigo 341 se omite qual a autoridade

competente, e, outra, que o Código prevê recurso em sentido

estrito para ambos os casos.

4.4.3. Cassação da fiança

São dois os casos em que a fiança poderá ser cassada:

quando for concedida e não era cabível e, quando houver inovação

na classificação do delito (emendatio libelli ou mutatio libelli),

transformando-o em inafiançável.

Quando não cabível e concedida, poderá a fiança ser

cassada de ofício ou a requerimento da parte. Aqui, a cassação

poderá ocorrer em qualquer fase processual, inclusive em fase

recursal, quando determinada pelo Tribunal competente. Pode

ocorrer, entretanto, que a autoridade posterior classifique o delito

em tipificação em que o agente se livre solto, determinando a

devolução do valor prestado. Em qualquer dos casos, a fiança

será restituída integralmente àquele que prestou a caução, e o réu,

recolhido ao xadrez.

Da decisão que julgar cassada a fiança, caberá recurso

em sentido estrito (581, V, CPP).

4.5. Destino da Fiança

Anteriormente à edição da lei 8035/90, os valores da

fiança não eram objeto de interesse por parte do Governo Federal.

Com a vigência do citado dispositivo, que estabeleceu valores

razoavelmente elevados à fiança, essa situação começou a mudar.

O Governo Federal então, instituiu o FUNPEN, Fundo Penitenciário

Nacional, através da Lei Complementar 79/94, estabelecendo quais

seriam as receitas desse fundo, como por exemplo, construção e

reforma de estabelecimentos prisionais, manutenção dos serviços

penitenciários, formação educacional e cultural do preso, enfim100.

No Estado de São Paulo, de onde provém a maior parte

dos valores recolhidos referentes a fiança, criou-se o FUNPESP,

Fundo Penitenciário de São Paulo, através da lei 9171/95. A partir

da edição desta lei e após negociações entre o Governo Estadual e

Federal, os valores referentes às fianças prestadas no Estado,

perdidas ou quebradas, passaram a ser recolhidos à entidade

estadual (FUNPESP).101

Esses valores são recolhidos junto à Caixa Econômica

Estadual, conforme Provimento 4/94, artigo 85, da Corregedoria

Geral de Justiça do Estado de São Paulo102.

100 TOURINHO FILHO, ob cit, vol III, pág. 564.

101 OLIVEIRA ROCHA, ob cit, pág. 196.

5. Conclusão

De início, percebemos a importância dada pela

Constituição Federal ao princípio do estado de inocência ou

presunção de não culpabilidade, combinando tal princípio com a

criação constitucional da liberdade provisória com ou sem fiança.

Verificamos, neste momento, as divergências existentes na

doutrina, havendo entendimento de que o princípio do estado de

102 Provimento “4” da Corregedoria Geral de Justiça – 1994

inocência deve prevalecer em qualquer hipótese, salvo os casos

em que presentes os pressupostos da prisão preventiva e,

entendimento, no sentido de que qualquer prisão anterior à

condenação é flagrante desrespeito à norma constitucional.

Por outro lado, apesar do trabalho ter por tema a

liberdade provisória mediante fiança, de nada adiantaria somente a

menção do instituto sem anteriormente discorrer sobre a liberdade

provisória sem a prestação da caução. Como sabemos, a liberdade

provisória é gênero, da qual são espécies a liberdade provisória

com fiança e sem fiança. Por isso, inútil seria a pesquisa se não

houvesse menção à liberdade provisória sem fiança, pois esta

relaciona-se, diretamente, com o instituto da fiança criminal.

Quanto ao instituto da fiança, vimos os tipos de

liberdade provisória, aqueles em que ela é obrigatória ou

incondicionada, sem a prestação da caução, como no caso de

prática de crime do qual o réu se livre solto ou que a pena privativa

de liberdade não ultrapasse três meses. Estudamos os casos de

liberdade provisória mediante fiança, discutindo cada uma das

hipóteses em que a mesma não pode ser concedida, analisando as

condições objetivas (art. 323) e subjetivas (art. 324) para o alcance

do benefício, bem como as hipóteses em que estão presentes os

pressupostos da prisão preventiva. Vimos, nesse momento, que o

Código elencou as hipóteses em que não é cabível a fiança,

ficando nítido que o critério para se desvendar quais são os crimes

afiançáveis é o da exclusão.

Também tecemos considerações sobre a sentença de

pronúncia e a liberdade para apelar no processo penal,

observando que o artigo 594 do CPP, bem como o artigo 35 da lei

6368/76, por serem anteriores à Constituição, afrontam-se a ela, de

modo que esta última criou o princípio da presunção de inocência e

aqueles dispositivos não permitem que o réu apele em liberdade.

Percebemos, que, nos casos dos artigos 594 e 408,

parágrafo segundo, ambos do Código Processual Penal, o juiz, no

momento da sentença condenatória recorrível ou da pronúncia,

deve ater-se a novos requisitos, quais sejam, primariedade e bons

antecedentes. Assim, se o réu estava preso por motivo de prisão

preventiva, e no momento do pronunciamento jurisdicional positivo

ou da sentença condenatória houver cessado o motivo, o

magistrado verificará se o réu é primário e possui bons

antecedentes, em resposta positiva, será ele liberado, se negativa,

permanecerá segregado. Entretanto, se ainda estiverem presentes

os pressupostos autorizadores do decreto preventivo, jus se faz a

manutenção de sua custódia até seu julgamento ou decisão da

superior instância e, nesse caso, incabível a análise de

primariedade e bons antecedentes.

Ainda, abarcamos o desespero do legislador em criar

textos legais que reprimam mais severamente os crimes contra o

Direito Econômico, aprovando, por exemplo, a criação do parágrafo

segundo, do artigo 325, aumentando, sem controle, o valor a ser

arbitrado pelo magistrado. Tudo para reprimir o aumento da

criminalidade, determinando, nesses crimes, que o réu somente

alcançará a liberdade provisória mediante a prestação de fiança, na

chamada prestação de fiança obrigatória.

Vimos também, que a Constituição não permite a

liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes hediondos, aos

a eles equiparados e ao racismo, entretanto, percebemos que a

nossa Carta Magna não deixou explicita a proibição de liberdade

provisória sem fiança com vinculação, de que trata o artigo 310 do

CPP. Desse modo, não poderia a lei ordinária criar a proibição

inovada da liberdade provisória, uma vez que o texto constitucional

refere-se apenas e tão somente à fiança, ficando, portanto,

implícita, a possibilidade de se alcançar a liberdade provisória sem

fiança.

E, pela própria inserção do parágrafo único, no art. 310,

do CPP, se analisarmos a pesquisa genericamente, iremos nos

deparar com a perda da relevância do instituto da liberdade

provisória mediante fiança.

Com efeito, a criação do parágrafo único, do artigo 310,

do CPP, com a finalidade de reservar a prisão provisória somente

para os casos graves (crimes inafiançáveis), permitindo a liberdade

provisória sem a prestação de fiança desde que ausentes os

motivos autorizadores da prisão preventiva, diminuiu a eficácia do

instituto da fiança criminal.

Ora, como a fiança é somente permitida quando não

couber prisão preventiva, seria possível concluir, na visão de

Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, que o parágrafo único do

artigo 310, teria simplesmente abolido a fiança.103 Em outras

palavras, em todos os casos em que não estivessem presentes os

pressupostos da preventiva, a liberdade provisória seria concedida

independentemente de fiança, ante a desigualdade que a

aprovação desse parágrafo trouxe aos réus de crimes afiançáveis e

inafiançáveis.

Na realidade, o dispositivo trouxe imensa injustiça entre

esses tipos de indiciados ou réus, ou seja, se não é caso de prisão

preventiva e o delito é afiançável, a liberdade provisória somente

poderá ser concedida mediante o recolhimento de fiança. Já, se o

delito for inafiançável, a liberdade provisória é concedida sem a

prestação da caução.

Claro está, que se trata de uma situação injusta, vez

que nos delitos graves a liberdade provisória é concedida sem

prestação da caução e sem outras obrigações que não a de

comparecer a todos os atos do processo.

Ironicamente, essa desigualdade é fruto do despreparo

legislativo em combater a criminalidade e a impunidade, pois o

legislador, conforme ilustra Maximiliano, parece querer tomar o

caminho de volta ao passado.

Ademais, essa desigualdade é reconhecida por toda a

doutrina, pois nitidamente explicitada em nossa desarrumada

legislação, diga-se, mais uma vez, fruto da inépcia legislativa que,

aos “trancos e barrancos”, quer reprimir a criminalidade e a

impunidade.

103 FUHRER, Maximiliano Ernesto, in Evolução da fiança e daliberdade provisória no processo penal, artigo Adcoas, Doutrina

Até mesmo Oliveira Rocha desenvolve raciocínio no

sentido da perda da relevância da fiança, no qual abre item

específico para abarcar o problema, argüindo que o instituto

padece de anacronismo que quase inviabiliza sua aplicação nas

hipóteses mais freqüentes e importantes em que é cabível, pois

com a criação do parágrafo único, do artigo 310, não há como se

vincular o indivíduo ao processo, de modo que ele nada tem a

perder, a não ser sua própria liberdade se condenado.

Ora, o legislador simplesmente cria um tipo de liberdade

provisória sem a prestação de caução e ainda quer ver, com

criações de leis severas, que o réu seja condenado ao final do

processo, sendo que, com esse tipo de liberdade provisória, não

vincula o réu ao processo.

Já no Código do império, era prevista somente a

liberdade provisória mediante fiança, um meio de se vincular o

suspeito ao processo, de modo que a preocupação com a

devolução da quantia, em qualquer caso, era enorme e, por isso,

havia interesse em sua apresentação em juízo.

Criminal, 2003, pág. 419

Na Grécia Antiga e em Roma, já se previa que o réu

somente alcançaria liberdade provisória se três cidadãos se

responsabilizassem por sua presença em juízo. E hoje, com toda

evolução jurídica e a preocupação com a impunidade, o legislador

cria um tipo de liberdade que instiga a impunidade.

Como a lei é criada para ser obedecida, a doutrina

também deve ater-se a ela. E a maior parte da doutrina tem

entendido o artigo 310, parágrafo único, como uma substituição da

liberdade provisória mediante fiança em liberdade provisória sem

fiança, conforme explicita o festejado mestre Tourinho Filho.

Ao contrário do que raciocina o ilustre promotor de

Justiça do Distrito Federal, Rogério Schietti Machado Cruz,104,

deveria-se criar um sistema do qual o réu ou quem prestou a

fiança, ficasse preocupado com o valor a ser perdido. Assim, uma

vez prestada a fiança pelo réu ou por quem por ele o faça, o

prestador da caução ficaria preocupado em reaver aquela quantia,

de modo a ficar atento com a situação do réu, o local onde se

encontra, bem como ter a preocupação de seu comparecimento em

todos os atos do processo, sob pena de quebra e perdimento da

fiança.

E mais, deveria haver mais vínculos do réu com o

processo, para que ele não pudesse, de forma alguma, se ausentar

à aplicação da lei penal.

Em outras palavras, aquele que prestasse a fiança em

favor do réu, teria grande interesse em sua localização e retorno à

prisão, pois somente desta forma poderia recuperar o montante

prestado, de modo que sempre prestariam auxilio às autoridades

na busca do fugitivo. Isso é o que vem ocorrendo no direito norte-

americano.

Aliás, deveria-se instituir um sistema do qual somente

terceiro pudesse prestar fiança em favor do réu, pois, assim, este

último, e não o réu, ficaria preocupado com o resgate da quantia no

final do processo e, somente a teria de volta, se apresentasse o réu

para a execução da pena em eventual condenação. Nos parece

que o sistema utilizado na Grécia Antiga seria mais útil no sentido

de que três cidadãos eram responsáveis pelo comparecimento do

réu em juízo e, somente assim, o mesmo alcançaria a liberdade

processual.

Se há uma grande preocupação com a impunidade que

ronda os processos penais, o legislador, ao revés do que está

104 ob cit.

fazendo, deveria adotar mecanismos mais severos de vinculação

do agente ao processo já a partir da prisão em flagrante, pois,

através disso, ficaria afastado o risco de tornar-se inócuo o trabalho

jurisdicional. Não deveria o legislador, criar normas que

desvinculam, quase que totalmente, o réu do processo, caso do

parágrafo único, do artigo 310. A vinculação estreita e severa ao

processo representaria uma verdadeira clava erguida contra o

sentimento da impunidade, sempre fomentador da criminalidade.

ANEXO

JURISPRUDÊNCIA EM MATÉRIA

DE LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA

LIBERDADE PROVISÓRIA - APELAÇÃO DO RÉU -

JULGAMENTO RETARDADO – CONCESSÃO - Injustificada a

longa demora do julgamento da apelação do réu que solto

estivera durante todo o longo curso da instrução, concede-se-lhe o

direito da liberdade provisória, tanto mais porque se cuida

de crime cometido anteriormente à vigência da Lei 8.072/90,

art. 2º (STJ - Ac. unân. da 5ª T. publ. em 28-3-94 - HC 2.401-0-BA -

Rel. Min. José Dantas).

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - LIBERDADE PROVISÓRIA

– INADMISSIBILIDADE - Tratando-se de atentado violento

ao pudor, a concessão de liberdade provisória, sem sombra de

dúvida, desrespeita o que estabelece o art. 2º, inc. II, da Lei

8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos

do art. 5º, inc. XLII, da CF e determina outras providências

e, conseqüentemente, não reúne condições para persistir (TJ-

PR - Ac. unân. 7.679 da 2ª Câm. Crim. Julg . em 30-3-95 -

Rec. Sent. Est. 33.960-2-Astorga - Rel. Des. Plínio Cachuba; in

ADCOAS 1000086).

LIBERDADE PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE REQUISITOS -

IMPOSSIBILIDADE - Sendo a materialidade do crime indiscutível,

existindo sérios indícios de que o paciente seja um dos seus

autores, e não tendo o douto impetrante demonstrado que faria jus

à liberdade provisória que pleiteia - uma vez que não restou

provado que se trataria de réu primário, de bons antecedentes

criminais, com emprego e residência fixos etc. - , não existe razão

plausível para que o paciente seja solto, até porque ninguém

duvida que o Juiz do processo, em razão da sua maior proximidade

com os fatos e com os seus protagonistas, é quem tem melhores

condições para avaliar a necessidade, ou não, de se manter

alguém em custódia provisória (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 1.ª

Câm. julg. em 26-7-2001 - HC 388670/1-Santa Bárbara D'Oeste -

Rel. Juiz Ricardo Tucunduva; in ADCOAS 8203778).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - A liberdade

provisória é direito do réu quando ausentes os pressupostos para a

decretação da prisão preventiva. A paciente não apresenta

antecedentes criminais, tem residência fixa e ocupação lícita,

inexistindo, portanto, nos autos, qualquer circunstância que

justifique a manutenção da custódia cautelar (TRF-3.ª R. - Ac.

unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 8-5-2001 - HC 2000.03.00.067509-

8-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Estephano Menoncello

Netto; in ADCOAS 8205561).

ACUSADO REVEL – FIANÇA - Fiança para acusado revel: Não é

de se condicionar a apreciação do pedido de fiança à

apresentação do condenado revel (art. 322 do CPP). Recurso

ordinário provido, a fim de assegurar o direito à prestação de

fiança, que deverá ser arbitrada no juízo competente. (RTJ 92/623).

PENA SUPERIOR AO PERMITIDO – NÃO APRESENTAÇÃO EM

ATO PROCESSUAL – DECRETAÇÃO DA PREVENTIVA - "Se é

certo que o crime a que responde o paciente não se encontra em

qualquer daquelas hipóteses que impedem a concessão da fiança

(art. 323, I e III, do CPP) e veio a apresentar-

se à prisão exatamente quando foi confirmada sua prisão

preventiva, não há de se lhe negar o direito de aguardar em

liberdade o julgamento de sua apelação, mediante fiança, pois

igualmente não se configura a hipótese do art. 324, IV, do mesmo

Código" (RTJ 111/1034).

APELAÇÃO EM LIBERDADE – FIANÇA - Fiança para apelar

em liberdade. "Caberia insurgir-se o Ministério Público da

decisão concessiva da fiança para que o réu se defendesse

solto, quando foi ela deferida, e não nas contra-

razões de apelação, pelo que se tornou tal decisão preclusa

(STF-RECr. 103.910-8-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho in DJU

21.2.86, pág. 1.715).

TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO – FIANÇA - "Réu preso

em flagrante e denunciado por infração ao art. 155, § 1º,

combinado com o art 14, II, ambos do Código Penal.

Indeferimento desmotivado de pedido para prestar fiança. Réu

primário. Nas informações, esclarece o juiz que denegou o pedido,

em face do art. 324, IV, do CPP, sem demonstrar, entretanto,

estarem presentes os motivos que autorizariam a decretação da

prisão preventiva. Em se tratando de delito afiançável, não se

pode negar o pedido de prestação de fiança, com base no art.

324, IV, do CPP, sem a devida motivação. Recurso provido,

em parte, para conceder o habeas-corpus, a fim

de o paciente ser admitido a prestar fiança, cujo arbitramento

fará o juiz processante (RTJ 114/148).

FIANÇA - CRITÉRIO DA PENA EM ABSTRATO - Pena cominada

e pena aplicada em concreto. Direito subjetivo do réu. A

circunstância de ter o réu sido condenado a pouco mais de

dois anos pela sentença recorrível não determina a

inadmissibilidade da fiança, se igual ou inferior a dois anos

a pena cominada ao delito. É regra geral, informada pela

consciência jurídica dos povos civilizados, que a culpa do réu não

se presume antes da condenação definitiva. A custódia, antes da

sentença final, só se justifica em hipóteses extremas, previstas

em lei, cujo texto não comporta interpretação extensiva em

desfavor da liberdade da pessoa (RTJ 118/118).

CO-AUTORIA – CRIME AFIANÇAVEL – PRISÃO EM

FLAGRANTE "Prisão em flagrante de co-autores de

crime afiançável. O Código de Processo Penal preceitua que não

será concedida fiança quando presentes os motivos que

autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324, IV). Justifica-

se o indeferimento do pedido de fiança, se os acusados são

pessoas de péssimos antecedentes, com atividade

criminosa em vários Estados, sem ocupação definida nem

domicílio no distrito da culpa, podendo embaraçar a marcha do

processo e a aplicação da pena" (RTJ 106/982).

INFRAÇÃO AFIANÇAVEL – LIBERDADE PARA APELAR "Sendo

afiançável a infração, prestada a fiança, tem o réu direito de

apelar em liberdade, se não foi a fiança cassada,

independentemente da verificação de seus antecedentes

(CPP,arts.594,675,338e393,I). Recurso provido para conceder o

habeas-corpus, assegurando ao paciente, afiançado, apelar em

liberdade" (RTJ 116/87).

SATISFAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS - Satisfeitos os

pressupostos legais , a prestação de fiança é direito do

réu e não faculdade do juiz. Há de exigir fundamentação

coerente o despacho que denega a fiança por ocorrentes os

motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art.

324, IV do CPP), não menos do que o exige o decreto mesmo

da prisão" (RTJ 116/139).

LIBERDADE PROVISÓRIA - ADVOGADA MILITANTE,

PRIMÁRIA E COM RESIDÊNCIA FIXA - POSSIBILIDADE - A

liberdade provisória é direito do réu quando ausentes os

pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Assim, se a

paciente é advogada militante, primária, possui residência fixa e

ocupação lícita, inexiste, portanto, qualquer circunstância que

justifique a manutenção da custódia cautelar (TRF- 3.ª R. - Ac.

unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 18-6-2001 - HC 2001.03.00.002532-

1-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Paulo Cremonesi; in

ADCOAS 8201893).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - Faz jus à liberdade

provisória, mediante a prestação de fiança, quem, embora já

condenado, em definitivo ou não, à pena privativa de liberdade

por crime doloso ou por contravenção penal, volta a ser

processado pela prática de contravenção que a admita (TA Crim.-

SP - Ac. unân. da 14ª Câm. julg. em 7-6-94 - HC 259.192/3-

Capital - Rel. Juiz Haroldo Luz; in ADCOAS 145262).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CABIMENTO - HIPÓTESE - A

liberdade provisória é direito do réu quando ausentes os

pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Assim, se o

paciente possui residência fixa e bons antecedentes inexiste

qualquer circunstância que justifique a manutenção da custódia

cautelar (TRF-3.ª R. - Ac. unân. da 1.ª T. publ. no DJ de 11-9-2001

- HC 10891-SP - Rel. Juiz Roberto Haddad - Adv.: Luiz Carlos

dos Santos Lima; in ADCOAS 8205274).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CASSAÇÃO - VEDAÇÃO

SUPERVENIENTE - IMPOSSIBILIDADE. O princípio da exigência

de anterioridade da lei em relação ao crime e à pena não se

estende às normas de processo e de execução, em relação às

quais vigora a regra da anterioridade da lei frente ao ato

processual, não ao fato criminoso. Mas, aplicando-se a norma

processual nova aos processos em curso, sem prejuízo dos atos

realizados sob a vigência da lei anterior - art. 2º do CPP -, não se

pode cassar liberdade provisória regularmente concedida a

acusado de estupro na vigência de lei anterior pelo só

argumento da vedação superveniente, contida na lei de crimes

hediondos - art. 2º, II, da Lei 8.072/90 (STJ - Ac. unân. da 5ª T.

publ. em 8-11-93 - HC 2.086-3-PE - Rel. Min. Assis Toledo - Adv:

Ademar Rigueira Neto).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO PARA APELAR -

IMPOSSIBILIDADE - Se os réus permaneceram segregados

durante toda a instrução criminal em decorrência de prisão em

flagrante, inadequada a concessão de liberdade provisória para

apelar - inteligência do art. 594 do CPP. Diz a Súmula 9 do

Superior Tribunal de Justiça que a exigência da prisão provisória

para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção da

inocência (TJ-AC - Ac. unân. 1415 da Câm. Crim. julg. em 30-3-

2001 - Ap. 00.001102-9-Capital - Rel.ª Des.ª Eva Evangelista; in

ADCOAS 8206283).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO - EXEGESE. A

concessão de liberdade provisória ao réu pronunciado traduz

mera faculdade legal reconhecida ao Juiz - CPP, art. 408, § 2º.

Pronunciado o réu, que já se encontrava preso preventivamente,

não se nulifica a sua custódia provisória, desde que subsistam

os motivos que justificaram a decretação daquela prisão cautelar.

São irrelevantes, para esse efeito, a primariedade e os bons

antecedentes do acusado, que nenhum direito tem, nesse

contexto, à obtenção da liberdade provisória (STF - Ac. unân.

da 1ª T. publ. em 14-8-92 - HC 67.707-0-RS - Rel. Min. Celso de

Mello - Advs.: Bento de Freitas Cayres Filho e Carlos Aurélio Mota

de Souza).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO – PRESSUPOSTO -

Não podendo o réu pagar a fiança arbitrada, dada a completa

carência de recursos, permite a lei a concessão da liberdade

provisória sob condições - CPP, art. 350 (TJ-RJ - Ac. unân. da 3ª

Câm. Crim. reg. em 3-9-93 - HC 327 - Rel. Des. Raphael

Cirigilano Filho - Adv.: Jorge Luiz Le Cocq D'Oliveira).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO – REQUISITOS - A

liberdade provisória só pode ser concedida se comprovados a

primariedade do acusado e seus bons antecedentes e inexistirem

elementos que indiquem a necessidade ou conveniência da sua

prisão (TJ-SP - Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim. julg. em 6-12-1999 -

HC 300.179-3/4-00-Capital - Rel. Des. Jarbas Mazzoni; in

ADCOAS 8180323).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONCESSÃO - REQUISITOS -

Uma vez que o acusado tem bons antecedentes, é primário,

radicado no foro do delito, não havendo, de qualquer modo,

dificuldade na apuração da culpa, é de lhe conceder a liberdade

provisória (TJ-MA - Ac. unân. 14.305 publ. em 22-3-93 -

HC 2.321-Colinas - Rel. Des. Nilo Cruz - Advs.:

Raimundo Ferreira Marques , Salomão Sousa Silva e Carlos

Augusto Macêdo Couto; in ADCOAS 141718).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CONFIGURAÇÃO DE

HOMÔNIMOS - CONCESSÃO - Estando o agente custodiado há

mais de 81 dias, fase de instrução em escorreito andamento e,

sendo configurado homônimos nas certidões acostadas pelo

impetrante do habeas corpus, comprovando-se ausência de maus

antecedentes, impõe-se a concessão da liberdade provisória (TRF-

5.ª R. - Ac. unân. da 3.ª T. julg. em 20-6-2002 - HC 1437-CE -

Rel. Juiz Paulo Gadelha; in ADCOAS 8213219).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME DE QUADRILHA OU

BANDO - IMPOSSIBILIDADE - Se, em se tratando de crime de

quadrilha ou bando, não pode o réu apelar em liberdade -art. 9º da

Lei 9.034/95 -, não tem ele direito à liberdade provisória enquanto

não for julgado seu recurso especial e não transitar em julgado

sua condenação (STF - Ac. unân. da 1ª T. publ. no DJ. de 10-10-

97, pág. 50.886 - HC 75.583-6-RN - Rel. Min. Moreira Alves; in

ADCOAS 8157604).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO COM PRISÃO

EM FLAGRANTE -ADMISSIBILIDADE - O fato de tratar-se de

crime hediondo, isoladamente, não é impeditivo da liberdade

provisória, haja vista princípios constitucionais regentes da matéria

- liberdade provisória, presunção de inocência etc. Faz-se mister,

então, que, ao lado da configuração idealizada pela Lei

8.072/1990, seja demonstrada também a necessidade da prisão. A

manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando

presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos

moldes do art. 310, parágrafo único, do CPP. O fundamento único

da configuração de crime hediondo ou afim, sem qualquer outra

demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença

dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, não justifica a

manutenção da prisão em flagrante (STJ - Ac. unân. da 6.ª T.

publ. no DJ de 4-3-2002 - HC 18.832-MG - Rel. Min. Fernando

Gonçalves - Adv.: Eloy Pereira Lemos Júnior; in ADCOAS

8207585).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO - CONVERSÃO

EM PRISÃO DOMICILIAR - "HABEAS CORPUS" –

DESCABIMENTO - O habeas corpus não se presta ao exame

aprofundado e valorativo da prova, para mudar a

tipificação do delito imputado ao preso, autuado em flagrante

e denunciado por crimes hediondos, previstos nos arts. 213 e

214 c/c o art. 224, a, todos do CP, não fazendo jus à

liberdade provisória - inteligência do artigo 2º, inc. II, da Lei

8.072/90. Por outro lado, existindo na comarca instalações em

condições de abrigar o beneficiário de prisão especial, não se

defere pedido de conversão da prisão especial em prisão

domiciliar (TJ-AC - Ac. unân. da 2.597 da Câm. de férias julg. em

9-1-97 - HC 96.000348-7-Capital - Rel. Des. Arquilau Melo; in

ADCOAS 8153284).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO –

IMPOSSIBILIDADE - A primariedade, os bons antecedentes,

possuir residência fixa e emprego definido, por si

só, não justificam a liberdade, ainda mais quando responde

a paciente por crime definido como hediondo (TJ-SC - Ac.

unân. da 2ª Câm. Crim. julg. em 6-5-94 - HC 11.576-Criciúma -

Rel. Des. José Roberge).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO –

IMPOSSIBILIDADE - Impossível que o réu condenado por crime

hediondo ou por tráfico ilícito de entorpecentes, que respondeu

preso o processo recorra em liberdade, pois para tanto

seria indispensável que lhe fosse concedida liberdade

provisória, concessão essa que é expressamente vedada pelo art.

2.º, II, da Lei 8.072/90 (TJ-SP - Ac. unân. da 5.ª Câm. Crim.

julg. em 18-6-98 - HC 256.264-3/8-Suzano - Rel. Des. Gomes

de Amorim - Advs.: Maria Helena Caleiro e Walson Souza Mota;

in ADCOAS 8171701)

CRIME HEDIONDO – LIBERDADE PROVISÓRIA –

IMPOSSIBILIDADE - RHC. Auto de Prisão em Flagrante. Violação.

Art. 304, § 1.º, CPP. Liberdade Provisória. Crime

Hediondo. Impossibilidade. 1 - Não constitui nulidade do auto de

prisão em flagrante o fato de o condutor ser ouvido como

testemunha (RTJ 51/566). 2 - Não há falar em

inconstitucionalidade do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/90, quanto à

vedação de liberdade provisória em crime hediondo,

caracterizado, indiciariamente, pela imposição a menor, de 9 anos

de idade, de prática de atos libidinosos, diversos de conjunção

carnal, dentro do ambiente familiar, dada a condição do acusado

de padrasto da vítima. Nestas circunstâncias, para impedir a

ocorrência de novos delitos, a lei autoriza a prisão processual

como forma de assegurar a ordem pública. 3 - Recurso improvido.

Acórdão - (STJ) (Rec. em HC 7610-SP - Relator: Ministro Fernando

Gonçalves Recorrente: Ronildo Passos Advogado: Dr. Marcio

Antonio Scalon Buck Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo Paciente: Ronildo Passos (Preso) DJ de 24-8-98, pág.

106)

LATROCÍNIO - CRIME HEDIONDO - FIANÇA - ANISTIA -

GRAÇA OU LIBERDADE PROVISÓRIA - INADMISSIBILIDADE -

O latrocínio por ser crime elencado entre os considerados

hediondos, além de inafiançável, não dá à pessoa direito à

fiança, anistia, graça ou liberdade provisória (TJ-AL - Ac.

5.120 unân da Câm. Crim. publ. no DO de 20-10-94 - HC

8.912-Girau do Ponciano - Rel. Des. José Marçal Cavalcanti; in

ADCOAS 145989).

CRIME HEDIONDO - RÉU QUE AINDA NÃO FOI SENTENCIADO

- LIBERDADE PROVISÓRIA – POSSIBILIDADE - Em se tratando

de crime hediondo, a vedação à liberdade provisória, contida na

Lei 8.072/90, é inconstitucional, e, ainda, no plano legal ela admite

tal beneplácito até para o réu condenado - art. 2.º, § 2.º - , daí por

que não se pode negar esse direito ao mero indiciado ou réu que

sequer foi sentenciado ainda, à vista de elementos

autorizatórios constantes dos autos, motivo pelo qual é de negar-

se provimento ao recurso em sentido estrito formulado

pela acusação, sob o argumento de que a contracautela é

incabível por vedação legal (TJ-MT - Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim.

julg. em 10-9-97 - Rec. Sent. Est. 1.097/97-Mirassol D'Oeste - Rel.

Des. Flávio José Bertin; in ADCOAS 8170364).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIMES DE MENOR GRAVIDADE -

ATRASO NA INSTRUÇÃO - ADMISSIBILIDADE - Tratando-se

dos delitos de porte de arma e receptação - crimes em que a lei

admite a suspensão do processo - e, passados cerca de 120 dias

sem que a instrução seja concluída, é de se conceder a ordem

para que os réus sejam postos em liberdade, sem prejuízo do

prosseguimento da ação penal (TJ-RJ - Ac. unân. da 5.ª Câm.

Crim. publ. no DJ de 29-11-2000 - HC 68/2000-Itaguaí - Rel. Des.

Jorge Uchoa; in ADCOAS 8199796).

LIBERDADE PROVISÓRIA - CUSTÓDIA CAUTELAR POR

CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - DENEGAÇÃO -

Não basta que a paciente comprove a sua primariedade, tenha

bons antecedentes, possua ocupação lícita e endereço certo, para

obter o relaxamento de sua prisão, quando, além de demonstrados,

no processo, a existência do crime e prova da autoria, haja a

necessidade da manutenção de sua custódia cautelar por

conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação

da lei penal (TRF-5.ª R. - Ac. unân. da 3.ª T. julg. em 7-3-2002 -

HC 1377-CE - Rel. Juiz Nereu Santos; in ADCOAS 8208756).

LIBERDADE PROVISÓRIA - DENEGAÇÃO - MERAS

CONJECTURAS -INSUFICIÊNCIA - A denegação da liberdade

provisória ao paciente, por estarem presentes requisitos da prisão

preventiva, deve ser convincentemente motivada, não sendo

suficientes meras conjecturas de que o réu poderá fugir ou impedir

a ação da Justiça. O descumprimento de condições judiciais

impostas em sursis processual, concedido ao paciente em outros

autos, por si só não tem o condão de ensejar sua custódia,

mormente porque não incluído tal requisito no taxativo rol do art.

312 do CPP (TJ-MT - Ac. unân. da 1.ª Câm. Crim. julg. em 21-8-

2001 - HC 5.561/01-Capital - Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa -

Adv.: Mario Lúcio Franco Pedrosa; in ADCOAS 8206845).

LIBERDADE PROVISÓRIA - DESCABIMENTO - HIPÓTESE -

Presentes os requisitos legais para a decretação da prisão

preventiva e tratando-se de réu que ostenta antecedentes,

confessadamente viciado em entorpecentes, não tem direito à

pretendida liberdade provisória (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 7.ª

Câm. julg. em 23-8-2001 - HC 390.480-5-Campinas - Rel. Juiz

Souza Nery; in ADCOAS 8206941).

LIBERDADE PROVISÓRIA - DESCABIMENTO - QUEBRA DA

FIANÇA. Não tem direito à liberdade provisória o agente que se

encontra preso por haver, mediante a prática de nova infração,

dado causa ao quebramento da fiança concedida

em processo anterior ainda pendente (TA Crim.-SP - Ac.

unân. da 8ª Câm. julg. em 31-10-91 - HC 215.938/7-Porto

Ferreira - Rel. Juiz Silva Pinto - Advs.: Constantino Sergio de

Paula Rodrigues, Braulio de Assis, Pascoal Antonio Sabino Furlani

e João Arthur).

LIBERDADE PROVISÓRIA - DESPACHO DE INDEFERIMENTO

SEM FUNDAMENTAÇÃO - 'HABEAS CORPUS' - CONCESSÃO

- Não tendo o Juízo demonstrado a necessidade da custódia

preventiva do paciente, limitando-se a acenar com a gravidade do

roubo para denegar o favor legal, caracteriza-se constrangimento

ilegal sanável pela via estreta do writ. (TA Crim.-SP - Ac. unân. da

6.ª Câm. julg. em 20-6-2001 - HC 386.364/5-Capital - Rel. Juiz

Ivan Marques; in ADCOAS 8200606).

LIBERDADE PROVISÓRIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO - A

liberdade provisória constitui direito público subjetivo, garantido

constitucionalmente - art. 5.º, LXVI, CF. Este direito só pode ser

negado se presente alguma das hipóteses que autorizam a prisão

preventiva - art. 310, parágrafo único, CPP -, cuja necessidade

deve estar fundamentada de modo certo e objetivo, não se

podendo presumi-la, nem justificá-la pela gravidade do crime,

circunstância que não autoriza, por si só, a prisão preventiva,

cuja obrigatoriedade encontra-se extinta desde a Lei 5.349/67 (TJ-

RJ - Ac. unân. da 5.ª Câm. Crim. publ. no DJ de 19-5-98 -HC

20.443/98-Capital - Rel. Des. Sérgio Verani; in

ADCOAS 8172068).

ENTORPECENTE - TRÁFICO - FLAGRANTE - LIBERDADE

PROVISÓRIA -IMPOSSIBILIDADE - No caso de réu preso em

flagrante delito, acusado da prática de crime de tráfico de

substância entorpecente - art. 12 da Lei 6.368/1976 - , por tratar-se

de crime equiparado aos hediondos, é impossível a concessão de

liberdade provisória (TJ-AL - Ac. unân. da Ses. Plena publ. no DJ

de 30-3-2000 - HC 99.001536-0-Capital - Rel. Des. José

Fernando Lima Souza - Adv.: Samya Suruagy do Amaral; in

ADCOAS 8189560).

LIBERDADE PROVISÓRIA - ESTRANGEIRO CONDENADO

POR CRIME DOLOSO - Tratando-se de liberdade provisória, com

ou sem fiança de estrangeiro, dispõe o art. 323, III, do CPP, que

não será concedida fiança nos crimes dolosos punidos com pena

privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro

crime doloso, por sentença transitada em julgado. O paciente foi

processado e condenado pela prática de uso de documento falso,

cumprindo a pena de cinco anos até sua expulsão, em 1995, e,

assim sendo, não tem direito à concessão de fiança. Quando o Juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência das

hipóteses que autorizam a prisão preventiva - garantia da ordem

pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal

ou garantia de aplicação da Lei Penal - , poderá, mediante termo

de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de

revogação, conceder liberdade provisória ao réu - parágrafo único,

art. 310, CPP (TRF-1.ª R. - Ac. unân. da 4.ª T. publ. no DJ de 25-

8-2000 - HC 1999.01.00105105-3-BA - Rel. Juiz Mário César

Ribeiro; in ADCOAS 8192976).

LIBERDADE PROVISÓRIA - EXTENSÃO A OUTRO ACUSADO

NO MESMO PROCESSO - IMPOSSIBILIDADE - Pedido de

extensão da liberdade provisória concedida a outro acusado no

mesmo processo não tem qualquer aplicação, não obstante terem

sido presos e autuados num mesmo flagrante. A extensão do

pedido de liberdade provisória, ainda que idênticos os delitos

perpetrados, não pode ser concedida quando as circunstâncias de

caráter pessoal são diferentes e, portanto, não se comunicam, não

tendo aplicação aos fatos narrados na denúncia a hipótese prevista

no art. 580 do CPP (TJ-RJ - Ac. unân. da 6.ª Câm. Crim. publ. no

DJ de 18-9-2002 - HC 2.242/2002-Capital - Rel. Des. Roberto

Côrtes; in ADCOAS 8215209).

LIBERDADE PROVISÓRIA - FIANÇA NÃO PAGA –

SUSPENSÃO - A liberdade do paciente solto mediante fiança há

de ser suspensa quando inocorre o recolhimento do valor arbitrado

na forma do art. 343 do CPP, e seu envolvimento na prática de

outro delito inspira novo decreto de prisão preventiva para

preservar a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da

lei - arts. 311 e 312 do CPP.. (TJ-AC - Ac. unân. 1.249 da Câm.

Crim. julg. em 9-6-2000 - HC 00.000905-9-Capital - Rel. Des.

Eliezer Scherrer - Adv.: João Luiz Rodrigues da Costa; in

ADCOAS 8185585).

LIBERDADE PROVISÓRIA - FLAGRANTE POR CRIME

INAFIANÇÁVEL - CONCESSÃO – HIPÓTESE - Concede-se a

liberdade provisória ao réu, mesmo quando preso em flagrante por

crime inafiançável, quando a decisão reconhece a inexistência de

elementos que autorizariam a decretação da custódia preventiva

(TJ-MG - Ac. unân. da 1ª Câm. Crim. julg. em 23-12-97 - Rec.

Sent. Est. 104.433/8- Lavras - Rel. Des. Zulman Galdino; in

ADCOAS 8159970).

LIBERDADE PROVISÓRIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO –

IMPOSSIBILIDADE - Se persistem as razões que determinaram a

prisão preventiva, não se justifica a concessão da liberdade

provisória nessa fase. Não bastasse, a Lei 8.072/1990, em seu art.

2.º, I, encerra o homicídio qualificado como crime hediondo,

apregoando que são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória,

ainda que se trate de réu primário (TJ-PR - Ac. unân. 12.335 da

1.ª Câm. Crim. julg. em 18-5-2000 - Rec. Sent. Est. 0089237-7-

Campo Mourão - Rel. Des. Oto Luiz Sponholz; in

ADCOAS8202650).

HOMICÍDIO - AGENTE PRIMÁRIO DE MAUS ANTECEDENTES -

LIBERDADE PROVISÓRIA – INADMISSIBILIDADE - É

inadmissível a concessão de liberdade provisória ao paciente

primário de maus antecedentes preso em flagrante e mantido no

cárcere por ocasião da sentença de pronúncia por crime de

homicídio (TJ-CE - Ac. unân. julg. em 16-9-97 - HC 97.01580-1-

Quixadá - Rel. Des. Francisco da Rocha Victor; in ADCOAS

8160073).

LIBERDADE PROVISÓRIA - INDEFERIMENTO - AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO - NÃO-CONFIGURAÇÃO - Se o magistrado,

ao decidir, explicita claramente os motivos pelos quais negou ao

acusado o benefício da liberdade provisória, fazendo referência,

inclusive, aos seus maus antecedentes criminais, que exigem sua

permanência no cárcere para garantia da ordem pública e para

assegurar a aplicação da lei penal, não há se falar em ausência de

fundamentação (TJ-SC - Ac. unân. da Câm. de Férias julg. em 25-

7-2001 - HC 2001.008974-2-Balneário Camboriú - Rel. Des.

Jaime Ramos; in ADCOAS 8205766).

LIBERDADE PROVISÓRIA - INTEGRANTE DE QUADRILHA DE

ROUBOS À MÃO ARMADA - DESCABIMENTO - Incensurável a

decisão que indefere pedido de liberdade provisória de quem se

uniu à quadrilha para a prática reiterada de roubos à mão armada,

uma vez que sua prisão se faz necessária como garantia da ordem

pública (TJ-DF - Ac. unân. da 2.ª T. Crim. publ. no DJ de 25-4-

2001, p. 58 - HC 2001.002.000840-0 - Rel. Des. Getúlio Pinheiro;

in ADCOAS 8198216).

LIBERDADE PROVISÓRIA - PACIENTE 'DO LAR' - 'HABEAS

CORPUS' -CONCESSÃO - A liberdade provisória é direito do réu

quando ausentes os pressupostos para a decretação da prisão

preventiva. Assim, se a paciente possui residência fixa, não

apresenta antecedentes criminais e sua ocupação lícita está

vinculada às atividades domésticas, uma vez que declarou que é

'do lar', inexiste, portanto, qualquer circunstância que justifique a

manutenção da custódia cautelar, sendo a concessão da ordem a

medida recomendável (TRF-3.ª R. - Ac. unân. da 1.ª T. publ. no

DJ de 8-5-2001 - HC 2000.03.00.068743-0-SP - Rel. Juiz Roberto

Haddad - Adv.ª: Antônia Alixandrina; in ADCOAS 8199329).

LIBERDADE PROVISÓRIA - PERSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES

- NÃO-CONCESSÃO - Não é condição absoluta para a concessão

da liberdade provisória e/ou relaxamento de prisão preventiva a

condição de primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ser

afamiliado o paciente. Na persistência das condições que foram

implementadas para a constrição do ora paciente, sem modificação

da situação fática, a mantença da segregação é medida que se

impõe. (TJ-RS - Ac. unân. da 3.ª Câm. Crim. julg. em 9-5-2002 -

HC 70004236881-Tupanciretã - Rel. Des. José Antônio Hirt

Preiss; in ADCOAS 8213867).

LIBERDADE PROVISÓRIA - POLICIAL FLAGRADO NA POSSE

DE VEÍCULO FURTADO – INADMISSIBILIDADE - Inconcebível a

concessão da liberdade provisória ao réu, policial militar, preso em

flagrante delito na posse de veículo furtado. Em liberdade, pode

encontrar estímulos à prática de outros delitos (TJ-GO - Ac. unân.

da 1.ª Câm. Crim. julg. em 23-9-99 - HC 16275-4/217-Águas Lindas

de Goiás - Rel. Des. Paulo Teles - Adv.: Jorge Pereira Côrtes; in

ADCOAS 8176971).

LIBERDADE PROVISÓRIA - PRESTAÇÃO DE FIANÇA -

CONCURSO MATERIAL - Se mesmo após a condenação não

poderá o paciente ser submetido ao regime prisional mais rigoroso,

é verdadeira ignomínia fazê-lo ainda na fase pré-condenação.

Assim, a liberdade provisória a que faz jus, no entanto, não pode

ser concedida independentemente da prestação de fiança.

Considerando-se que diante da imputação de concurso material o

máximo da pena a que está sujeito é de dois anos e seis meses, a

fiança, nos moldes da Tabela de Fiança, deve corresponder a

duzentos BTN, nos termos do § 3.º, do art. 660, do CPP (TA Crim.-

SP - Ac. unân. da 7.ª Câm. julg. em 26-8-1999 - HC 347.432-0-

Capital - Rel. Juiz Souza Nerry; in ADCOAS 8178053).

LIBERDADE PROVISÓRIA - PRISÃO EM FLAGRANTE POR

CRIME HEDIONDO -DESCABIMENTO - Tratando-se de crime

hediondo e havendo prisão em flagrante, não tem o acusado direito

à liberdade provisória, a teor da Lei 8.072/1990 (TJ-RS - Ac. unân.

da 3.ª Câm. Crim. julg. em 24-8-2000 - Rec. Sent. Est.

70.001.080.480-Soledade - Rel. Des. Saulo Brum Leal; in

ADCOAS 8188867).

FIANÇA - ARBITRAMENTO EXCESSIVO - MANDADO DE

SEGURANÇA -CONHECIMENTO -Embora do arbitramento

excessivo de fiança caiba recurso em sentido estrito - art.

581, V, do CPP - é de se conhecer do mandado de segurança,

remédio jurídico constitucional, com natureza processual de ação

civil, independentemente do conteúdo do pedido (TRF-3ª R. -

Ac. unân. da 1ª Seç. publ. no DJ de 7-2-95, pág. 4.465 - MS

93.03.79893-7-SP - Relª Juíza Salette Nascimento; in ADCOAS

147490).

FIANÇA - ARBITRAMENTO – CRITÉRIO - O art. 326 da Lei

Adjetiva empresta à autoridade, sobretudo ao Juiz, uma ampla

discricionariedade no arbitramento da fiança, que encontra limite

apenas na capacidade econômica do indiciado ou réu. Em outras

palavras, a fiança não pode ser estabelecida em um patamar que

a torne impossível de ser paga, bem como é preciso deixar de

conferir à fiança, em nosso País, sentido meramente simbólico,

isto é, inócuo, impondo-a em valores irrisórios, transformando-

a em efetiva contrapartida econômica ao encarceramento de

natureza processual (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 2ª Câm. julg. em

29.2.96 - Rec. Sent. Est. 996.751/5-Capital - Rel. Juiz Ricardo

Lewandowsk; in ADCOAS 8150959).

FIANÇA - CASSAÇÃO AUTOMÁTICA - HIPÓTESE - Concedida

a fiança pela autoridade policial e remetidos os autos de inquérito a

Juízo, se recebida denúncia com nova tipificação em infração penal

que não permite a prestação de fiança, esta é automaticamente

cassada, expedindo-se ordem de prisão, sem necessidade de

fundamentação, por não se tratar de prisão preventiva (TJ-RJ - Ac.

unân. da 8.ª Câm. Crim. reg. em 2-3-2001 - HC 83/01-59-

Itaperuna - Rel. Des. João Antonio da Silva; in ADCOAS

8202742).

FIANÇA - CASSAÇÃO - PRÁTICA DE NOVO CRIME - Não pode

subsistir a fiança prestada no curso do inquérito policial se

recebida denúncia atribuindo ao réu delito inafiançável, o que

importa cassação do benefício. Por outro lado, considera-

se quebrada a fiança quando o acusado, na vigência

dela, pratica outra infração penal, bastando, quanto a esta, a

prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.

Uma vez cassada ou quebrada a fiança, configuraria não um

senso a concessão de liberdade provisória desvinculada,

permitindo-se sem caução o que antes, comprometido por

esta, não soube o réu observar (TJ-RJ - Ac. unân. da 1ª Câm.

Crim. reg. em 14-10-93 - HC 574-Petrópolis - Rel. Des. Paulo

Gomes - Adv.: Pedro Geraldo de Souza Cohn).

FIANÇA - CONCESSÃO - DENÚNCIA POSTERIOR POR DELITO

INAFIANÇÁVEL -CÁRCERE – DESCABIMENTO - Confirma-se a

decisão concessiva da fiança, na fase do inquérito, se ao afiançado

tiver sido atribuída, até então, a prática de delito afiançável e se

preenche ele os requisitos para a concessão do benefício. Ainda

que, ao depois, venha o réu ser denunciado pela prática de delito

inafiançável, injustificável o seu recâmbio ao cárcere sem a

presença dos requisitos para a decretação da custódia preventiva

(TJ-MG - Ac. unân. da 2.ª Câm. Crim. julg. em 26-8-1999 - Rec.

Sent. Est. 154.592/0-Capital - Rel. Des. Roney Oliveira; in

ADCOAS 8180583).

FIANÇA - CONCURSO MATERIAL - DESCABIMENTO. Tratando-

se de crimes imputados ao paciente em concurso

material, cujas penas mínimas cominadas em abstrato

excedem a 2 anos de reclusão, inexiste o constrangimento

ilegal emergente da não-concessão de fiança (TJ-AC -

Ac. unân. 74 da Câm. Crim. julg. em 13-3-92 - HC 25-Rio

Branco - Rel. Des. Gercino José da Silva Filho - Adv.: Raimundo

Sebastião de Souza).

FIANÇA - CONCURSO MATERIAL - PENAS SUPERIORES AO

LIMITE LEGAL - NÃO-CONCESSÃO - No concurso material, para

efeito de arbitramento de fiança deve ser considerada a soma das

penas in abstrato. Assim, a soma das penas cominadas aos tipos

penais, atribuídos ao denunciado, superior ao limite legal, não

autoriza a concessão do benefício pelo juiz (TRF-5.ª R. - Ac. unân.

da 2.ª T. julg. em 9-6-98 - HC 887-AL - Rel. Juiz Araken Mariz; in

ADCOAS 8172810).

FALSIFICAÇÃO DE MOEDA - FIANÇA - DESCABIMENTO -

DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO - MOMENTO - Incabível a

concessão da fiança em crime previsto no art. 289, § 1º, do

CP, a teor do art. 323, inc. I, do CPP. A pretendida

desclassificação envolve matéria de prova e só pode ser feita

pelo Juiz na sentença de mérito - arts. 383 e 384 do CPP (STJ -

Ac. unân. da 5ª T. publ. no DJ de 21-11-94, pág. 31.778 - HC

3.971-0-SC - Rel. Min. Assis Toledo - Adv.: Ronaldo Marques de

Araújo; in ADCOAS 145985).

FIANÇA - MUDANÇA DE RESIDÊNCIA - AUTORIZAÇÃO

JUDICIAL – POSSIBILIDADE - Apesar de o art. 328 do CPP

dispor que o réu afiançado não poderá, sob pena de

quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia

permissão da autoridade processante, tem-se que, diante do

princípio constitucional do estado de inocência - CF, art. 5º, LVII -,

a proibição só pode se dar em casos excepcionais,

quando, principalmente, o réu não esclarecer o endereço onde

poderá ser encontrado. Assim, o fato de o afiançado ir residir

temporariamente em país estrangeiro não é motivo

determinante da negativa judicial, se é certo que poderá

ser intimado mediante carta rogatória (TRF-1ª R. - Ac. unân. da

4ª T. publ. no DJ de 18-9-95 - HC 95.01.17778-5-GO - Rel.

Juiz Eustáquio Silveira - Adv.: Carlos Soares Rocha; in ADCOAS

8149082).

PORTE DE ARMA - LIBERDADE NÃO CONCEDIDA - FIANÇA -

CABIMENTO - Tratando-se de crime de porte ilegal de arma, em

tese afiançável pelo mínimo da pena cominada, a liberdade

poderá não ser concedida desde que motivadamente.

Inexistindo motivação para a denegação da liberdade, impõe-se

o afiançamento (TJ-RJ - Ac. unân. da 7.ª Câm. Crim. reg. em 13-

8-98 - HC 1136/98-Capital - Rel. Des. Claudio Tavarers de

Oliveira; in ADCOAS 8172553).

PRISÃO EM FLAGRANTE - FIANÇA - RECURSO EM

LIBERDADE - DIREITO - Se o paciente é preso em flagrante,

tendo sido colocado em regime de

liberdade provisória mediante fiança, devidamente prestada

perante a autoridade policial e, nessa condição, responde ao

processo, presumindo-se que esteve presente a todos os atos

processuais, mesmo porque o benefício não foi

revogado, nessa situação, assiste-lhe o direito de, sobrevindo

sentença condenatória, oferecer recurso em liberdade,

dado que a fiança, no direito processual, tem cunho definitivo.

O benefício assegura a liberdade até o trânsito em julgado,

exceto se vier a ser revogado (TJ-SP - Ac. unân. da 1ª

Câm. Crim. julg. em 19-12-94 - HC 177.667-3/1-Franca - Rel.

Des. Marcial Hollanda - Advs.: Sérgio Salgado Ivahy Badaró e

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró; in ADCOAS 147402).

FIANÇA - PRISÃO PREVENTIVA E TIPO PENAL AFIANÇÁVEL -

AUSÊNCIA DE REQUISITOS - EFEITO - Ausentes os requisitos

da prisão preventiva, e o tipo penal não estando previsto dentre os

delitos afiançáveis, isto é, não contido o caso entre as hipóteses

restritivas do princípio constitucional da liberdade provisória - art.

5.º, LXVI, da CF - , não pode o MM. Juiz a quo criar norma

individual que negue vigência - ou que restrinja além do permitido

por lei ordinária - à validade da norma constitucional. Assim, sofre

constrangimento ilegal o acusado a quem é exigido pagamento de

fiança, a fim de responder solto a processo sobre delito não

previsto no rol dos crimes afiançáveis, reconhecida, inclusive, a

ausência dos requisitos da prisão preventiva (TA Crim.-SP - Ac.

unân. da 4.ª Câm. julg. em 12-6-2001 - HC 386.434/1-Capital -

Rel. Juiz Marco Nahum; in ADCOAS 8201301).

PRISÃO - PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO - FIANÇA

IMPOSSIBILIDADE. Se o decreto de prisão preventiva com

fundamento nos arts. 311 e 312 do CPP objetiva

a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução

criminal, afastada fica, por isso, a possibilidade de arbitramento

de fiança (TJ-AC - Ac. unân. 2.028 julg. em 2-5-91 - HC 575-

Xapuri - Relª Desª Eva Evangelista de Araújo Souza).

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA - PRISÃO - FIANÇA.

A prisão em flagrante por crime de desobediência admite

prestação de fiança, constituindo ilegalidade a negativa desta, em

face do que dispõem a Constituição Federal - art. 5º, LXVI - e o

Código de Processo Penal - arts. 322 e segs. (STJ -

Ac. unân. da 5ª T. publ. em 17-8-92 - Rec. Esp. 21.021-9-

GO - Rel. Min. Assis Toledo - MP vs. Alfredo Antônio Martins e

outros).

PROSTITUIÇÃO - LOCAL PARA ENCONTROS SEXUAIS -

HABITUALIDADE - PRISÃO EM FLAGRANTE - FIANÇA –

INADMISSIBILIDADE – O local utilizado para

encontros sexuais, inclusive com anúncios em jornais,

não pode ser considerado casa para os fins de proteção

constitucional do domicílio. Outrossim, havendo a possibilidade da

prisão em flagrante em razão dos depoimentos

colhidos que noticiam a habitualidade, torna-se desnecessário

que a diligência policial seja amparada em mandado judicial, não

merecendo acolhida o pedido de fiança em favor do profiteur

que, pelas suas atitudes, demonstra que irá dificultar a instrução

criminal. (TJ-RJ - Ac. unân. da 4ª Câm. Crim. reg. em 26-11-95 -

HC 859-Capital - Rel. Des. Antonio Carlos Amorim; in ADCOAS

8148863).

FIANÇA - QUEBRA - PRESSUPOSTO - O mencionar

o cometimento de outra infração penal, o dispositivo

processual não está a exigir, para que se tenha por quebrada a

fiança, sentença condenatória com trânsito em julgado. Basta

que se tenha, com relação ao novo delito, a certeza da

materialidade, a presença de indícios suficientes da

autoria, enfim, o fumus boni iuris, e, ainda, a inexistência de

excludente ou dirimente penal (TA Crim.-SP - Ac. unân. da 8ª

Câm. julg. em 20-10-94 - Rec. Sent. Est. 867.799/2-Cachoeira

Paulista - Rel. Juiz Barbosa de Almeida; in ADCOAS 146190).

ROUBO - FIANÇA - CONCESSÃO – INADMISSIBILIDADE - Em

matéria de roubo - a mais intranqüilizadora expressão da

criminalidade, no presente - devem ser observadas as seguintes

regras: não se relaxa prisão em flagrante formalmente perfeita; não

havendo prisão em flagrante, decreta-se prisão

preventiva; se, por equivocada concessão de fiança, o réu livrou-

se solto, subordina-se o direito de recorrer ao prévio cárcere,

uma vez que o instrumento de garantia do direito de ir e vir,

reservado aos cidadãos ordeiros, que fazem bom uso de sua

liberdade, o Habeas-Corpus, não pode ser degradado à

função de chave de cadeia para quem assalta quando está

indo e assalta de novo quando está vindo (TA Crim.-SP - Ac.

unân. da 7ª Câm. julg. em 21-3-96 - HC 287.930/0-São Roque -

Rel. Juiz Corrêa de Morais - Adv.: Oswaldo Stefani; in ADCOAS

8152046).

FIANÇA - ARBITRAMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO -

AGENTE PERIGOSO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL

INEXISTENTE. A fiança, em boa hora, neste País, deixou de

constituir sinônimo de impunidade, tão rizíveis eram seus

valores. Seu arbitramento pela autoridade policial em montante

pouco acima do mínimo legal em absoluto identifica abuso em

qualquer modalidade de constrangimento ilegal. Razão

nenhuma determina seja a fiança arbitrada no limite mínimo,

máxime quando os autos evidenciam de maneira dramática tratar-

se o pactuante, apesar de menor, de indivíduo

perigosíssimo, com envolvimentos plurais em crimes (TA Crim.-

SP - Ac. unân. da 9ª Câm. julg. em 12-8-92 - HC 230.902/6-São

Caetano do Sul - Rel. Juiz Marrey Neto - Adv.: João Carlos Rosa).

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TUCCI, Rogério Lauria, in Persecução Penal, Prisão e Liberdade,São Paulo, Saraiva, 1980.

Autores Citados

Celso Delmanto, pág. 37.

Paulo Lúcio Nogueira, pág. 80.

Manoel Pedro Pimentel, pág. 88.

José Roberto Baraúna, pág. 99.