EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO

DA 1ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE PERUÍBE

Autos nº 0006739-15.2009.8.26.0441

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO, por meio de seu Promotor de Justiça que esta subscreve,

não se conformando com a r. sentença de fls. 1.708/1.713, que julgou

parcialmente procedente o pedido, proferida pelo MM. Juíza de Direito da

1ª Vara Judicial de Peruíbe, nos autos da ação civil de improbidade

administrativa ajuizada em face de GILSON CARLOS BARGIERI, vem,

respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor recurso de

Apelação, com fundamento no artigo 513 e seguintes do Código de

Processo Civil.

Requer-se o recebimento do presente

inconformismo e seu processamento, nos termos da Lei Processual Civil.

Peruíbe,5 de maio de 2023.

LUCAS DAMASCENO DE LIMAPromotor de Justiça Substituto

1

Autos nº 0006739-15.2009.8.26.0441

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Recorrido: Gilson Carlos Bargieri.

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

COLENDA CÂMARA

DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

Trata-se de ação civil de improbidade

administrativa ajuizada pelo Ministério Público em face do recorrido em

razão de diversas irregularidades na sua administração pública durante o

exercício do cargo de Prefeito de Peruíbe nos anos de 2002, 2003 e 2004,

investigação iniciada após desaprovação das contas municipais pelo

Egrégio Tribunal de Contas.

Inobstante diversos atos cometidos estejam

tipificados expressamente nos incisos VI, VII, IX, X e XI do art. 10 da

Lei 8.429/92, a r. sentença guerreada julgou parcialmente procedente os

pedidos da inicial, condenando o requerido apenas por ato de improbidade

administrativa violador dos princípios da Administração Pública (art. 11 da

2

LIA), entendendo o juízo que não houve comprovação do dano ao erário, o

qual seria pressuposto ao art. 10 da LIA.

Ainda, ao dosar as penas por ato violador dos

princípios da Administração Pública, com base no art. 12, inciso III, da Lei,

o Juízo ressaltou por diversas vezes a gravidade dos atos praticados,

notadamente pela reincidência nas condutas vedadas, mesmo após alertado

pelo Tribunal de Contas sobre os atos de 2002, repetindo-os em 2003 e

2004, porém, contraditoriamente, aplicou as sanções em patamar aquém à

gravidade dos atos, pois a multa civil foi fixada em apenas 10 vezes o

valor da remuneração do agente, quando permitida a aplicação em até

100 vezes o valor da remuneração, e suspensão dos direitos políticos no

prazo mínimo de 03 anos, quando o patamar máximo era de 05 anos.

Deste modo, a juíza sentenciante não agiu com o

costumeiro acerto, devendo ocorrer a reforma da r. sentença para condenar

o requerido como incurso no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa

e, consequentemente aplicar as penas do art. 12, II, da Lei, em seu patamar

máximo, ante a gravidade dos atos e número de irregularidades apontadas

pelo Tribunal de Contas, destacando-se que o dano ao erário está

comprovado, porém não apurado, o que deverá ser objeto de futura

liquidação de sentença.

Subsidiariamente, caso assim não entenda este

Egrégio Tribunal de Justiça, a r. sentença comporta reforma para majorar

as penas aplicadas (art. 12, III, da Lei) ao patamar máximo permitido,

3

pelas mesmas razões acima mencionadas (gravidade das condutas e número

de irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas).

Dos fatos e irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas e suas

tipificações expressas nos incisos do art. 10 da Lei 8.429/92

Foram imputados ao réu uma série de atos de

improbidade administrativa, atos estes que ocorreram durante três

exercícios financeiros da municipalidade (2002, 2003 e 2004).

A Corte de Contas identificou, assim, diversas

irregularidades nas contas apresentadas pelo Executivo, à época

representado pelo requerido.

Em relação às contas de 2002, as principais

irregularidades foram as seguintes:

a) não aplicação do mínimo legal orçamentário na

área da educação;

b) crescimento da despesa de pessoal além do

permitido (LRF, artigo 22, parágrafo único e artigo 71);

c) manutenção de comissionados em direta

afronta ao texto constitucional (CF, artigo 37, incisos II e V);

4

d) descumprimento da ordem cronológica de

pagamentos (Lei nº 8.666/93, artigo 5º);

e) balanços contábeis não confiáveis;

f) manutenção das disponibilidades de caixa em

instituições financeiras privadas, em ofensa ao artigo 164, § 3º, da CF.

Assim agindo, o recorrido incorreu em

tipificações expressas nos incisos do art. 10 da LIA, vejamos:

VI – realizar operação financeira sem observância

das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou

inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal

sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à

espécie;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas

não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de

tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do

patrimônio público;

5

XI – liberar verba pública sem a estrita

observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua

aplicação irregular.

Desaprovadas as contas e após receber

recomendações do Tribunal de Contas, o recorrido, em 2003, reiterou em

atos graves, com tipificação expressa nos incisos do art. 10 da LIA, quais

sejam:

a) não aplicação do mínimo legal orçamentário na

área da educação;

b) superação do percentual de 10% de limite da

despesa com pessoal considerando o exercício anterior (ofensa ao artigo 71

da LRF);

c) manutenção indevida de comissionados;

d) balanços contábeis não confiáveis;

e) não observância dos ditames da LDO – Lei

Municipal nº 2.310/2002;

f) renúncia de receita com edição da Lei

Municipal nº 2.399/03 (REFIS Municipal) em desrespeito à Lei de

Responsabilidade Fiscal (LFR, artigo 114);

6

g) abertura de créditos especiais e suplementares

sem justificativa prévia e sem a correspondente existência de recursos

disponíveis, uma das principais razões do déficit orçamentário (com ofensa

aos artigos 167, inciso IV, da CF e artigo 43 da Lei nº 4.320/64);

h) remanejamento de recursos orçamentários de

categorias de programação distintas (ofensa ao artigo 167, inciso IV, da

CF);

i) irregularidade na elaboração de demonstrativos

contábeis, constituindo embaraço intransponível para a boa gestão;

j) déficit orçamentário na ordem de 5,82%,

notadamente pela abertura de créditos suplementares com base no excesso

de arrecadação em valores superiores ao próprio excesso ocorrido e pela

abertura de créditos suplementares especiais com base no repasse do Plano

Comunitário de Melhoramentos – PCM, que ocorreram a menor do que o

esperado;

k) elevado déficit financeiro no exercício (quase

R$ 10.000.000,00) e resultado negativo na variação patrimonial;

l) aumento significativo da dívida flutuante,

evidenciando o descaso com a dívida de curto prazo e ofensa ao artigo 59

da LRF;

7

m) manutenção das disponibilidades de caixa em

instituições privadas, com ofensa ao artigo 164, § 3º, da CF.

Diante do cometimento destas tantas

irregularidades, o recorrido está incurso nos incisos VI, VII, IX, X e XI do

art. 10 da Lei 8.429/92, acima já transcritos.

Contudo, não bastasse as condutas vedadas já

mencionadas, mais uma vez, no exercício de 2004, o recorrido praticou:

a) desrespeito ao artigo 212 da CF, por aplicação

a menor dos valores destinados à educação;

b) não aplicação do percentual exigido para o

ensino fundamental (artigo 60 dos ADCT);

c) ausência de comprovação de utilização de

verba do FUNDEF sem verificação de sua existência em conta vinculada;

d) aumento de despesa de pessoal nos últimos seis

meses de governo em percentual além do permitido pelo artigo 21,

parágrafo único, da LRF;

e) balanços contábeis não confiáveis;

f) quebra da ordem cronológica de pagamentos

(artigo 5º da Lei nº 8.666/93);

8

g) não observância da LDO – Lei Municipal nº

2414/2003;

h) edição de leis prorrogando o REFIS Municipal

(Lei 2.399/03) até dezembro de 2004 (Leis 2482, 2505, 2511,2523,2539,

2533 e 2575), implicando em renúncia de receita em inobservância da Lei

de Responsabilidade Fiscal (artigo 114);

i) abertura de créditos especiais e suplementares

sem justificativa prévia e sem a correspondente existência de recursos

disponíveis, uma das principais razões do déficit orçamentário (ofensa aos

artigos 167, inciso IV, da CF e artigo 43 da Lei nº 4.320/64);

j) antecipação indevida de receita, com emissão

do carnê de IPTU com recebimento de imposto do ano de 2005 ainda no

final de 2004 (último ano de mandato), implicando em prejuízo à

administração subsequente;

k) constituição de créditos tributários indevidos,

lançados em dívida ativa, que dificilmente serão recebidos, implicando em

inconsistência da receita tributária;

l) não obstante o superávit de execução

orçamentária, ocorreram excessos na abertura de créditos suplementares

com base no excesso de arrecadação em valores superiores ao próprio

excesso ocorrido e pela abertura de créditos suplementares especiais com

9

base no repasse do Plano Comunitário de Melhoramentos – PCM, que

ocorreram a menor do que o esperado, com alto índice de restos a pagar

sem cobertura financeira;

m) elevado déficit financeiro no exercício (mais

de R$ 15.000.000,00) e resultado negativo na variação patrimonial;

n) má gestão financeira no governo de 2001/2004,

considerando o aumento da dívida consolidada líquida, não obstante a

majoração de receita corrente líquida;

o) aumento significativo da dívida líquida de

curto prazo (restos a pagar menos disponibilidade de caixas), também

evidenciando má gestão financeira;

p) assunção de despesas nos últimos 8 meses de

governo sem lastro financeiro (ofensa ao artigo 42 da LRF);

q) manutenção das disponibilidades de caixas em

instituições financeiras privadas.

Deste modo, mais uma vez, o recorrido se vê

incurso nos incisos VI, VII, IX, X e XI do art. 10 da Lei 8.429/92, sendo

certo o dano ao erário, por previsão expressa em lei, além de evidente na

prática, ante os diversos atos praticados em desacordo com imperativos

legais.

10

Há que se destacar que eventual superávit ao

término do mandato não é suficiente a excluir o dano ao erário, pois o

recorrido se valeu de artifícios ilegais para aumentar a arrecadação, mesmo

em prejuízo à administração subsequente, como os relatados nas letras “j”,

“k” e “l”, agora colacionados em nota de rodapé1, evitando-se repetições.

Ora, assim, não se tratam de danos ao erário

presumidos, mas certos, porém ilíquidos, institutos diversos, os quais

não devem ser confundidos, conforme veremos no próximo item deste

recurso.

Outrossim, cumpre destacar que para demonstrar

a certeza do dano ao erário, estes autos foram instruídos com o Inquérito

Civil 85/07, e contam atualmente com 18 volumes, totalizando mais de

1.715 páginas, contando com esta nova impugnação ministerial.

Assim, todas as condutas vedadas praticadas pelo

requerido estão devidamente documentadas e, na petição inicial, a fls. 01-

f/01-w, consta a relação pormenorizada dos atos praticados, com a

previsão legal desrespeitada pelo recorrido, indicando as páginas do IC

que documentam e comprovam o alegado. Deste modo, evitando-se

1 j) antecipação indevida de receita, com emissão do carnê de IPTU com recebimento de imposto do ano de 2005 ainda no final de 2004 (último ano de mandato), implicando em prejuízo à administração subsequente; k) constituição de créditos tributários indevidos, lançados em dívida ativa, que dificilmente serão recebidos, implicando em inconsistência da receita tributária;

l) não obstante o superávit de execução orçamentária, ocorreram excessos na abertura de créditos suplementares com base no excesso de arrecadação em valores superiores ao próprio excesso ocorrido e pela abertura de créditos suplementares especiais com base no repasse do Plano Comunitário de Melhoramentos – PCM, que ocorreram a menor do que o esperado, com alto índice de restos a pagar sem cobertura financeira;

11

repetições desnecessárias, reitero fls. 01-f/01-w da petição inicial, que

demonstram e comprovam o dano ao erário.

No mais, como já destacado em réplica (fls.

1.562/1.580) e em alegações finais (fls. 1.666/1.674), muitos dos atos

imputados ao réu são incontroversos e devem ser presumidos verdadeiros,

ante a falta de impugnação específica em contestação, sendo mais um fator

a ensejar a reforma da r. sentença para condenar o réu como incurso no art.

10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, são incontroversos, em 2002: 1)

Manutenção das disponibilidades de caixa em instituições financeiras

privadas; em 2003: 1) Não observância na prática dos ditames da LDO –

Lei Municipal nº 2.310/02, 2) Abertura de créditos especiais e

suplementares sem justificativa prévia e sem correspondente existência de

recursos disponíveis, uma das principais razões do déficit orçamentário

(ofensa ao artigo 167, inciso IV, da CF e artigo 43 da Lei nº 4.320/64), 3)

Remanejamento de recursos orçamentários de categorias de programação

distintas (ofensa ao artigo 167, inciso IV, da CF), 4) aumento significativo

da dívida flutuante, evidenciando o descaso com a dívida de curto prazo e

ofensa ao artigo 59 da LRF e 5) Manutenção das disponibilidades de caixa

em instituições financeiras privadas; em relação ao ano de 2004: 1) Não

aplicação de percentual exigido para o ensino fundamental (artigo 60 dos

ADCT), 2) Ausência de comprovação de utilização de verba do FUNDEF

sem verificação de sua existência em conta vinculada, 3) Não observância

na prática dos ditames da LDO; 4) Abertura de créditos especiais e

suplementares sem justificativa prévia e sem a correspondente existência de

12

recursos disponíveis, uma das principais razões do déficit orçamentário

(ofensa ao artigo 167, inciso IV, da CF e artigo 43 da Lei nº 4.320/64, 5)

Antecipação indevida de receita, com emissão do carnê do IPTU com o

recebimento do imposto do ano de 2005 ainda no ano de 2004; 6)

Constituição de créditos tributários indevidos, lançados em dívida ativa,

que dificilmente serão recebidos, implicando inconsistência da receita

tributária; 7) Não obstante o superávit de execução orçamentária,

ocorreram excessos de arrecadação em valores superiores ao próprio

excesso ocorrido e pela abertura de créditos suplementares especiais com

base no repasse do PCM que ocorreram a menor do que o esperado, com

alto índice de restos a pagar sem cobertura financeira e 8) Manutenção das

disponibilidades de caixa em instituições financeiras privadas.

Presunção de dano x futura liquidação da sentença

Mesmo com todas estas provas acima

mencionadas, sobre a comprovação e demonstração do dano ao erário, com

condutas tipificadas expressamente nos incisos do art. 10 da LIA, o Juízo a

quo não condenou o requerido como praticante de ato de improbidade

ensejador de dano ao erário.

Para tanto, o Juízo se valeu da assertiva de que o

dano ao erário não teria sido comprovado e, sendo este essencial ao ato

tipificado, não poderia ocorrer dano presumido, fazendo-se obrigatória

a desclassificação da conduta do requerido como mera violadora dos

13

princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei de Improbidade

Administrativa).

Nos termos da sentença (fls. 1.712vº):

“[...]. Não obstante a ilegalidade do

comportamento do Administrador Público,

que por si só, causou prejuízos à imagem da

Administração, é certo que não houve

demonstração suficiente do alegado dano ao

erário municipal, já que no caso presente, não

há como afirmar a ocorrência e a dimensão do

prejuízo, que não se presume.”

Mais a diante, com patente erro meramente

material, pois houve menção a ano não objeto de julgamento nos autos

(2002 a 2004) e município diverso (não Peruíbe), temos:

“Frisa-se, por oportuno, que as contas de 2008

(destaque nosso) demonstram que houve, de

fato, superávit e não déficit, concluindo-se que

o requerido deixou o cargo com saldo positivo

em caixa. Em outras palavras, não houve

prejuízo ao erário municipal de Álvaro de

Carvalho (grifo nosso). Se o requerido não

logrou maior proveito ou ainda

enriquecimento ilícito com a prática do ato

14

impugnado, não se pode proferir decreto

condenatório obrigando-o a ressarcir dano que

não ocorreu. Portanto, como não houve

prejuízo constatado ao erário público, não se

há falar em dano material reprovável.”

Neste ponto, o Juízo colacionou julgado do TJSP

sobre a impossibilidade de se presumir o dano ao erário, de relatoria do

Desembargador Rui Stoco.

Contudo, tal assertiva (impossibilidade de se

presumir o dano) não é suficiente a se afastar o ato de improbidade do art.

10 da Lei de Improbidade, sob pena de perigoso esvaziamento da norma,

razão pela qual o Legislador achou por bem estatuir fatos expressos nos

incisos do artigo mencionado, afirmando, peremptoriamente, que em casos

tais há dano ao erário.

Há inúmeros casos elencados nos incisos do art.

10 da LIA em que a demonstração do dano efetivo não é plausível, não

sendo fator para se afastar a sua incidência. Podemos citar como exemplo o

inciso VIII – frustrar a licitude de processo licitatório -, no qual o prejuízo

ao erário é a impossibilidade de selecionar a melhor proposta. O dano,

neste caso, é demonstrado in re ipsa ("da própria coisa" ou "pela própria

coisa", ou ainda "pela própria existência da coisa").

Neste sentido:

15

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA CONVITE. Pretensão do Ministério Público de anular contrato celebrado pelo Município de Terra Roxa, em decorrência de procedimento licitatório fraudulento, bem como ver ressarcido o erário. Sentença de procedência na origem. Preliminares – Impossibilidade jurídica do pedido, inadequação da via eleita, falta de interesse processual na propositura da ação civil pública, inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos agentes políticos e inconstitucionalidade parcial do art. 12, da Lei n.º 8.429/92, por ultrapassar os limites da previsão constitucional. Inocorrência. Matéria preliminar rejeitada. Mérito – Irregularidade da contratação. Violação às regras de licitação e aos ditames da Lei n.º 8.666/93. Inexistência de competição, por ausência de competidores. Direcionamento do certame. Elementos coligidos nos autos que comprovavam a malícia dos réus para alterar a realidade, com intuito de dar ares de legalidade e higidez ao procedimento. Violação ao princípio da isonomia e impessoalidade. Atos de improbidade configurados. Danos evidenciados. Conduta dos envolvidos que impediu a contratação da melhor proposta pela Administração. Prejuízo "in re ipsa". Aplicação do art. 59 da Lei nº 8.666/93. Sentença de procedência do pedido mantida. Recursos não providos. (TJSP - 9000002-59.2009.8.26.0660. Relator(a): Djalma Lofrano Filho. Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 05/08/2015. Data de registro: 12/08/2015. Comarca: Viradouro)

Com esta mesma perspectiva o STF já decidiu:

AÇÃO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS. Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato praticado. Assim o e quando dá-se a contratação, por município, de serviços que poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necessária justificativa. (RE 160381, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 29/03/1994, DJ 12-08-1994 PP-20052 EMENT VOL-01753-03 PP-00479)

16

Também o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE.[...]. 6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5º, CF/88).[...]. 9. Contratações celebradas e respectivos aditivos que não se enquadram no conceito de notória especialização, nem no do serviço a ser prestado ter caráter singular. Contorno da exigência de licitação inadmissível. Ofensa aos princípios norteadores da atuação da Administração Pública.10. Atos administrativos declarados nulos por serem lesivos ao patrimônio público. Ressarcimento devido pelos causadores do dano.11. Recurso do Ministério Público provido, com o reconhecimento de sua legitimidade.12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos.(REsp 403.153/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 181)

Neste passo, a doutrina mais abalizada afirma que,

praticados os atos previstos nos incisos do art. 10 da LIA, deve ocorrer

verdadeira inversão do ônus da prova, obrigando ao requerido demonstrar

a inexistência de dano.

Neste sentido:

17

“A respeito do elemento em exame, questão

polêmica consiste em saber se a prova da ocorrência de perda patrimonial é

sempre necessária, ou se em alguns casos ela se presume, por força de lei.

[...]. Outros, contudo, entendem que a prova da efetiva perda patrimonial

nem sempre é necessária, havendo hipóteses legais de presunção de dano

ao erário2. Sob esse prisma, qualquer fato que se amolde às hipóteses

elencadas nos incisos do art. 10 da LIA, ou então às hipóteses previstas no

art. 4º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), tem a sua lesividade

implícita. Nesses casos, opera-se a inversão do ônus da prova (grifo

nosso), é dizer, basta ao autor a prova do fato descrito no tipo, cabendo ao

demandado a prova de inexistência do dano. Para os defensores dessa tese,

é preciso distinguir: a) nas hipóteses descritas nos incisos do art. 10 da LIA,

bem como no art. 4º da Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965), presume-se

o dano ao erário; b) já nas hipóteses enquadráveis no caput do art. 10 não

há presunção legal de dano ao erário, exigindo-se prova da efetiva perda

patrimonial.” (Masson, Cleber et al. Interesses Difusos e Coletivos

Esquematizado. ed. Método, 2011. p. 665.)

Cumpre destacar, neste ponto, que o recorrido

não comprovou que suas condutas, vedadas expressamente por

imperativos legais, não ensejaram dano ao erário, devendo ser este fato

mais um fundamento à reforma da r. sentença e condená-lo como

incurso no art. 10 da Lei 8.429/92.

2 A propósito, entre outros, vejam-se: MARINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250-254; SALGADO FILHO, Nilo Spinola et al. Manual de difusos. Coordenação de Vidal Serrano Nunes Junior. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 630; e MARINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público: comentários à lei de improbidade administrativa. 4. ed. 2010. p. 275.

18

Por outro lado, mesmo que este não seja o

entendimento desta Egrégia Corte (eventual presunção e inversão do ônus

da prova, sob pena de esvaziamento da norma do art. 10 da LIA), há que se

destacar que o dano ao erário, objeto destes autos, é certo e não

presumido.

Além das tipificações expressas nos incisos do art.

10 da LIA, os danos são evidentes, inobstante ilíquidos.

Ora, a apuração do valor do dano não é

essencial para a condenação, mas sim a certeza de sua ocorrência.

Há que se destacar que o recorrido praticou

diversas condutas lesivas ao erário e, a sua quantificação será

extremamente trabalhosa, devendo ser objeto de futura liquidação de

sentença, com elaboração de perícias contábeis e outros recursos,

incompatíveis com o processo de conhecimento.

Note, como já mencionado, que o feito,

atualmente, conta com 18 volumes e mais de 1.715 folhas, tramitando

desde 2009. Assim, a apuração do valor do dano retardaria por demais a

instrução e o final julgamento do processo.

O recorrido, conforme já relacionado neste

recurso, praticou inúmeros atos que ensejaram dano ao erário, no exercício

de 2002, 2003 e 2004. Assim, a r. sentença deve ser reformada para não

gerar prejuízo ainda maior à sociedade de Peruíbe, pois além do

19

recorrido, por todos os seus atos irregulares (ao menos 06 atos em atos em

2002, 12 atos em 2003 e 16 atos em 2004, totalizando 34 atos de

improbidade administrativa), ter recebido pena menos gravosa, as do

inciso III do art. 12 da LIA, o prejuízo ao erário não poderá ser

contabilizado (por futura liquidação de sentença) e ressarcido, tendo em

vista que a r. sentença não o condenou na obrigação de reparar o dano.

Por fim, o fundamento da r. sentença de que

eventual superávit demonstra que não teria ocorrido dano ao erário é

equivocado, sendo mais um motivo à reforma da r. sentença.

Ora, mesmo ensejando dano ao erário, ao término

de um mandato eletivo pode o administrador entregar a administração

com superávit, bastando, para tanto, um aumento de receita maior do

que o dano gerado, como, por exemplo, um aumento significativo na

arrecadação.

Porém, o caso dos autos, é mais gravoso e o

superávit não se deu por aumento normal de arrecadação, mas sim por

manobras do administrador, visando a acobertar os danos anteriormente

causados.

Como já mencionado anteriormente, o recorrido

se valeu de artifícios ilegais para aumentar a arrecadação, com evidente

prejuízo à administração subsequente, quais sejam (itens j, k e l dos atos de

2004, já citados):

20

1. Antecipação indevida de receita, com emissão

do carnê de IPTU com recebimento de imposto do ano de 2005 ainda no

final de 2004 (último ano de mandato), implicando em prejuízo à

administração subsequente;

2. Constituição de créditos tributários indevidos,

lançados em dívida ativa, que dificilmente serão recebidos, implicando em

inconsistência da receita tributária;

3. Não obstante o superávit de execução

orçamentária, ocorreram excessos na abertura de créditos suplementares

com base no excesso de arrecadação em valores superiores ao próprio

excesso ocorrido e pela abertura de créditos suplementares especiais com

base no repasse do Plano Comunitário de Melhoramentos – PCM, que

ocorreram a menor do que o esperado, com alto índice de restos a pagar

sem cobertura financeira;

Deste modo, o dano ao erário é evidente e deve

ser aferido em futura liquidação de sentença, neste sentido:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Utilização de veículos e funcionários do Município em horário de expediente para fins particulares. Desrespeito aos princípios basilares que regem a administração pública, tais como legalidade, moralidade e publicidade, bem como em prejuízo ao erário público. Ressarcimento aos cofres públicos dos danos verificados no Inquérito Civil nº 16/13 a ser apurado em fase de liquidação de sentença. Dano não verificado no Inquérito Civil nº 1558/12, pois houve o recolhimento da taxa devida. Multa Civil que deverá ser fixada em 2 (duas) vezes a remuneração da ré recebida à época dos fatos. Mantidos os demais termos da R. Sentença. Recurso

21

da Ré não provido e provido parcialmente o recurso do Ministério Público.(TJSP - 3000702-83.2013.8.26.0180 – Apelação - Improbidade Administrativa. Relator(a): Ronaldo Andrade; Comarca: Espírito Santo do Pinhal; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/09/2015; Data de registro: 07/10/2015)

Assim, sendo evidente o dano ao erário, a r.

sentença deve ser reformada para condenar o recorrido como incurso no

art. 10 da LIA – improbidade administrativa ensejadora de dano ao erário.

Da violação dos princípios da Administração Pública

Com relação a este aspecto, pouco há para ser

debatido.

Os fatos trazidos a julgamento são,

acertadamente, violadores dos princípios da Administração Pública. Assim,

o juízo a quo, ao entender que não ficaram comprovados os atos do art. 10

da Lei, condenou o requerido como incurso no art. 11, aplicando-se as

penas do art. 12, III, da Lei 8.429/92.

Contudo, como já afirmado, o caso comporta

aplicação do art. 10 da Lei e consequentes punições do art. 12, II, devendo

haver reforma da r. sentença, como já mencionado.

Porém, caso este Egrégio Tribunal comungue da

mesma opinião do Juízo sentenciante, dúvidas não há sobre a patente

22

violação de princípios administrativos, obrigando a condenação do réu com

base no pedido subsidiário da inicial – art. 11 da Lei.

Mas, ainda assim, a sentença comporta reforma

com relação às penas aplicadas, majorando-as para serem aplicadas no

patamar máximo permitido (art. 12, III, da Lei 8.429/92) – multa de 100

vezes a remuneração do agente e suspensão dos direitos políticos por

05 anos.

Das Penas

É cediço que o julgador não é obrigado a aplicar

todas as penas previstas em cada um dos incisos do art. 12 da Lei 8.429/92.

O que outrora se tratava de discussão tormentosa

na doutrina e na jurisprudência, pacificou-se com a alteração legislativa

operada pela Lei 12.210/09 que incluiu a expressão “isolada ou

cumulativamente” no caput do artigo acima citado.

Assim, de acordo com a gravidade e número dos

atos praticados, pode o julgador aplicar todas as penas e dosá-las do

mínimo ao máximo permitido.

Deste modo, há que se destacar que os atos

praticados pelo recorrido são extremamente gravosos, tratando-se de

verdadeira gestão fraudulenta, sendo apontadas diversas irregularidades

pelo Tribunal de Contas.

23

Como já mencionado anteriormente, o recorrido

praticou 34 atos de improbidade nos anos de 2002, 2003 e 2004.

Os fatos apurados poderiam ser, assim por se

dizer, objeto de 34 ações de improbidade distintas e, a soma das penas

isoladamente aplicadas, seriam superiores ao máximo permitido nos incisos

do art. 12 da LIA.

Por evidente, a punição do recorrido não poderia

passar do máximo permitido, porém trago esta argumentação para ficar

evidenciada a gravidade das condutas praticadas pelo ex-Prefeito.

Não bastasse isso, fator preponderante é que após

a rejeição das contas de 2002, o Tribunal de Contas expediu

recomendações ao recorrido, que não só persistiu nas irregularidades, como

também progrediu nas irregularidades, agravando sua conduta.

Ora, da narrativa dos fatos na petição inicial e

trazidos também neste recurso, percebe-se que, em 2002, o recorrido

praticou 06 atos de improbidade, em 2003, praticou 12 atos ímprobos,

ao passo que, em 2004, praticou 16 atos indevidos, demonstrando a

gradação e aumento em sua conduta danosa, sendo extremamente gravosa,

que deverá ter reflexo na gradação das penas a serem impostas ao

recorrido.

24

Assim, reformada a r. sentença para condenar o

réu como incurso no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, as

penas do art. 12, II, da Lei, devem ser aplicadas em sua totalidade, ou seja,

todas elas cumuladas e no patamar máximo permitido (ressarcimento

integral do dano a ser apurado em futura liquidação de sentença; suspensão

dos direitos políticos por 08 anos; multa civil de 02 vezes o valor do dano,

que será futuramente apurado; proibição de contratar com o Poder Público

ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos).

De modo subsidiário, caso não seja reformada a

r. sentença para condenar o requerido como incurso no art. 10 da LIA, a r.

sentença deverá ser alterada com relação às penas aplicadas, com base no

art. 11 e inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92.

Ora, pelas mesmas razões acima explanadas, as

condutas praticadas pelo requerido são numerosas e gravosas, devendo as

penas serem reformadas para aplicação de todas as possíveis previstas no

inciso III do art. 12 da LIA, no patamar máximo, pois a r. sentença,

inobstante tenha destacado a reincidência do requerido, que alertado pelo

Tribunal de Contas, persistiu em suas condutas, foi contraditória ao aplicar

as penas de suspensão de direitos políticos em 03 anos (patamar mínimo) e

a multa civil em 10 vezes o valor da remuneração percebida, quando

possível a aplicação em até 100 vezes este valor.

25

Assim, diante dos vários atos praticados (34, em

gradação crescente, 06, 12 e 16), além da persistência do requerido em

cometer os mesmos atos após alertado pelo Tribunal de Contas, a r.

sentença deve ser reformada para ao menos aplicar, além das outras penas

já fixadas, a suspensão dos direitos políticos por 05 anos e multa civil de

100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Dos pedidos

Diante de todo o exposto e mais os sempre

pertinentes argumentos da Douta Procuradoria de Justiça, o Ministério

Público requer o CONHECIMENTO deste recurso, pois presente todos os

seus pressupostos e, no mérito, o PROVIMENTO para que a r. sentença

de fls. 1.708/1.713 seja reformada para:

1. Condenar o requerido como incurso no art.

10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois evidente e devidamente

comprovado o dano ao erário, que será objeto de futura liquidação de

sentença;

2. Aplicar todas as sanções do art. 12, inciso II,

da Lei 8.429/92, condenando o requerido, além da obrigação de ressarcir

integralmente do dano a ser apurado em futura liquidação de sentença,

nas seguintes penas:

a) suspensão dos direitos políticos por 08 anos;

26

b) Multa civil de 02 vezes o valor do dano, que

será futuramente apurado;

c) Proibição de contratar com o Poder Público

ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos;

3. De forma subsidiária, sejam aplicadas as

sanções do art. 12, III, da Lei 8.429/92 em seu patamar máximo. Assim,

além das penas já aplicadas, seja suspenso os direitos políticos do

requerido por 05 anos e multa civil de 100 vezes o valor da

remuneração percebida pelo agente.

Peruíbe,5 de maio de 2023.

LUCAS DAMASCENO DE LIMAPromotor de Justiça Substituto

27