CULPABILIDADE

“Nulla poena sine culpa”

“Pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do direito.” Von Liszt

1. Conceito e Pressupostos teóricos

A culpabilidade é um dos elementos da definição analítica do crime e pode ser conceituada como um juízo de reprovação sobre um autor que realizou uma ação típica e antijurídica. Uma conduta só pode ser considerável culpável se o agente:

Tinha capacidade geral (a partir de critérios bio-psicológicos) de saber o que fez; Tinha o conhecimento concreto – ou a possibilidade de tê-lo – do que fez; A possibilidade de ter feito algo diverso do que fez.

Destarte, os elementos da culpabilidade são a imputabilidade (ou capacidade), o potencial conhecimento do ilícito e a exigibilidade de conduta diversa.

É importante ressaltar que o conceito de culpabilidade teve uma evolução histórico-doutrinária muito intensa, sendo que inicialmente chegou a englobar até os elementos de Dolo e Culpa (hoje integrantes do tipo subjetivo). Além disso, a ideia de livre-arbítrio como base da doutrina está completamente ultrapassada. De acordo com Juarez Cirino dos Santos o fundamento material da culpabilidade deve ser o princípio da alteridade, ou seja, que o ser humano deve ser responsabilizado por seus atos porque vive em sociedade, em contato com o outro.

2. Imputabilidade (culpabilidade)

Trata-se do desenvolvimento biológico e da conformidade psíquica dos indivíduos para compreender a natureza proibida de certas ações.

2.1 Menoridade (art. 27 CP)

Em condições de normalidade psíquica, o indivíduo com 18 anos de idade é considerado capaz. O menor que praticar ações típicas e antijurídicas, por sua vez, está submetido ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Os agentes de condutas que resultem em alto risco de lesão a bens jurídicos, quando não houver qualquer outra medida adequada, serão internados em um educandário. Uma internação tem o limite máximo de três anos, e os indivíduos serão compulsoriamente liberados aos 21 anos de idade.

IMPORTANTE: Verificar Seção VII do ECA.

2.2 Doença mental e Desenvolvimento mental incompleto (art. 26 CP)

Será inimputável por falta de culpabilidade o agente que, no momento de realização da conduta típica e antijurídica, era completamente incapaz de entender o

caráter ilícito do fato ou de autodeterminar-se conforme esse entendimento; em razão de doença psíquica.

Serão aplicadas medidas de segurança – previstas nos arts. 96-99 do CP – com o objetivo de realizar um tratamento mediante internação em hospital de custódia (na prática, manicômio judicial) ou ambulatórios (a partir de medicamentos e terapias). Não se trata de uma pena – teoricamente -, mas sim de uma forma de auxiliar o indivíduo a conviver em sociedade a partir de suas perspectivas de mundo. O prazo mínimo de aplicação de medidas de segurança é de um a três anos e o máximo, apesar de não previsto no Código Penal (o que na prática é bastante prejudicial), não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado de acordo com entendimento do STJ1.

2.3 Embriaguez por caso fortuito ou força maior (art. 28 §1°)

Importante ressaltar que a embriaguez voluntária ou preordenada (autocolocar-se na situação de embriaguez para produzir um delito) não exclui a culpabilidade.

2.4 Utilização de drogas – Dependência ou por caso fortuito ou força maior

Art. 45 da Lei 11343/2006: É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Observa-se no art. 45 da ‘Lei de Drogas’ que é inimputável aquele que por dependência ou caso fortuito/força maior de drogas cometer qualquer infração penal. Segundo Juarez Cirino dos Santos, dependência deve ser entendida como “estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com profundas mudanças de personalidade”.

O professor Bacila critica muito esse artigo e os seguintes da lei supracitada, em razão do parágrafo único do artigo, que dita que ocorrendo as hipóteses de dependência ou caso fortuito/força maior o juiz pode aplicar medidas de segurança. De um lado, um dependente que produz um crime extremamente danoso mas é influente no sistema pode ser sumariamente absolvido, enquanto de outro o juiz pode imputar medidas em caso de força maior ou caso fortuito, o que é temerário.

2.5 Semi-imputabilidade

1 http://oprocesso.com/2012/06/18/a-medida-de-seguranca-tem-prazo-maximo-de-duracao/

Quando o agente é semi-imputável, o legislador determinou a redução de 1/3 a 2/3 da pena. Tal atenuante decorre da incapacidade de compreender plenamente a conduta ilícita em decorrência de doença mental, embriaguez por caso fortuito ou força maior e dependência de drogas ou utilização por força maior ou caso fortuito.

Nesses casos, o Brasil adota o sistema vicariante, em que se pode aplicar tanto uma pena como uma medida de segurança, contanto que nesta o tempo também seja contabilizado, devendo ser liberado após o fim do prazo ao qual foi condenado.

3. Potencial conhecimento do ilícito & erro de proibição

Art. 21 CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Em certos casos especiais, portanto, aceita-se que o erro de proibição (falta de consciência do injusto) é escusável.

3.1 Erro de tipo x Erro de proibição

O primeiro, incidente sobre o tipo penal, recai sobre o fato, sobre a realidade física. Exemplo: Druzila acaba subtraindo um objeto sem ter ciência de que a coisa era alheia. Se soubesse, não o teria feito. Se a conduta for evitável exclui-se o dolo; se for inevitável isenta de pena (atípico).

O segundo, por sua vez, incide sobre o elemento da culpabilidade. O agente sabe o que faz, todavia não tem ciência de que o fato é proibido. As consequências jurídicas do erro de proibição serão avaliadas no próximo tópico.

3.2 Evitabilidade

Se o erro de proibição for inevitável (escusável), a conduta é isentada de pena, excluindo portanto a culpabilidade. Se, todavia, o erro for evitável (inescusável), diminui-se a pena de 1/6 a 1/3.

3.3 Classificação: Direto, mandamental e indireto* Erro de proibição direto: diz respeito sobre a existência, validade ou significado

da lei penal. O primeiro é o mais comum, e um bom exemplo é “caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar pedaços da casca de árvore em mata ciliar para preparar remédio para a esposa” (p. 315). Quanto à validade, supõe-se por alguma razão que a norma estava invalida ou não vigente. No erro direto por significado, incide sobre uma errônea interpretação do tipo penal.

Nesses casos, a confiança em informações especializadas dadas de forma errada pode ser decisiva.

Erro de proibição mandamental: trata-se de erros em tipos omissivos. Verifica-se em casos em que o indivíduo não sabia estar em posição de garantidor, como o exemplo dado em sala pelo professor de uma babá que deixa criança sozinha em casa por ter sido contratada para cuidar dela até às 18h.

Erro de proibição indireto: “tem por objeto a existência de causa de justificação inexistente ou os limites jurídicos de causa de justificação existentes” (SANTOS, p. 328). Trata-se, portanto, do erro quanto a extensão e os limites da lei penal. As descriminantes putativas podem ser incluídas aqui.

*Vários autores incluem na classificação o erro de tipo permissivo, que complexifica bem mais a matéria e o enquadramento das descriminantes putativas na disciplina dos erros.

4. Exigibilidade de conduta diversa (art. 22 CP)

Em situações normais, exige-se que os indivíduos se comportem em conformidade com o Direito. Aqui, pressupõe-se a existência de um sujeito capaz, com sanidade psíquica e que conhecia o injusto do fato concreto (ou teve possibilidade de conhecê-lo).

Dessa forma, a inexigibilidade de conduta diversa se justifica por:

Algumas circunstâncias externas podem impedir a livre determinação de vontade.

O instinto de conservação pode afetar a capacidade de agir conforme o Direito em situações excepcionais e extremas.

Pressões psíquicas excepcionais podem limitar o poder de motivação jurídica.

Existem principalmente três situações que podem tornar a inexigível uma conduta lícita:

4.1 Coação moral irresistível

Trata-se do emprego de ameaça ou de violência irresistível (perigo atual e inevitável, portanto) para coagir alguém a realizar um crime. Nesse caso, o crime será imputado ao coator.

4.2 Obediência hierárquica

Em algumas situações, no direito público, a execução de uma ordem ilegal emanada por superior hierárquico pode excluir a culpa do subordinado.

Tal excludente não quer dizer, porém, que o militar que for obrigado a torturar alguém a mando de um superior sairá necessariamente impune: Cirino dos Santos explica que se a ordem expedida é aparentemente/manifestamente ilegal, ela não é obrigatória para o subordinado. Deste modo, é dever do subordinado não cumpri-la.

Se a conduta típica e antijurídica é ocultamente ilegal, ou se há dúvida do subordinado sobre a existência de lei que vede a ação ou não, então a ordem é obrigatória e quem responde será o superior hierárquico.

5. Referências

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, RT, São Paulo, 2008.