Washington D.C., 05.12.2013

 

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR BRASILEIRA

Lara Corrêa Sabino BrescianiAdvogada da Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia

Mestranda em Constituição e Sociedade pelo IDP

Especialista em Direito Processual Civil pelo IDP

 

SISTEMA PREVIDENCIÁRIO BRASILEIRO

- Regime Geral de Previdência Social (INSS)

- Regimes Próprios de Previdência dos Servidores Públicos

- Regime de Previdência Complementar:

*entidades abertas de previdência complementar

* entidades fechadas de previdência complementar

PREVIDÊNCIA PÚBLICA X

PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Previdência Pública:

- filiação obrigatória

- gestão estatal

- regime de caixa

Previdência complementar:

- filiação voluntária

- gestão privada

- regime de capitalização (contribuição + retorno dos investimentos = benefício)

LEGISLAÇÃO ESPECIAL DE REGÊNCIA

Há uma legislação especial de regência que deve ser sempre observada!

- Constituição Federal (art. 202)

- Lei Complementar 109/01 (regras gerais)

- Lei Complementar 108/01 (regras adicionais para os fundos patrocinados por estatais)

ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

- O objetivo exclusivo da entidade fechada de previdência complementar é operar, mediante autorização, planos de previdência complementar (art. 32 da LC 109/01)

- Regime de capitalização, daí a necessidade inafastável do prévio custeio (arts. 18 e 19 da LC 109/01)

- O participante adere ao plano de previdência complementar ou dele se desliga por ato de vontade (facultatividade – art. 202, caput da CF)

CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

- Todo plano de benefícios tem um regulamento (contrato previdenciário)

- O contrato de previdência complementar não se confunde com o contrato de trabalho (CF, art. 202, § 2º; LC 109/01, art. 68)

- Aprovação de cada contrato previdenciário e de suas alterações pelo órgão federal de supervisão (PREVIC)

- Concessão e majoração de benefício de acordo com o contrato previdenciário (art. 3º, parágrafo único da LC 108/01)

CONTRATO PREVIDENCIÁRIO

LEI COMPLEMENTAR 108/01

“Art. 3º. …

Parágrafo único. Os reajustes dos benefícios em manutenção serão efetuados de acordo com critérios estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, vedado o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefícios”. - Grifamos

JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

CAUSAS:

- Previdência Complementar no Brasil ainda é muito nova! (Lei 6.435/77, LC 108 e LC 109, ambas de 2001)

- Amplo acesso ao Judiciário (justiça gratuita, juizados especiais, ausência de condenação em litigância de má-fé);

- Confusão conceitual entre Previdência Pública e Previdência Complementar;

- Confusão conceitual entre contrato de trabalho e contrato previdenciário complementar (quase superada: RE 586.453/SE);

JUDICIALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

- Impacto de medidas dos empregadores (patrocinadores) na previdência complementar

- Cultura do “jeitinho” (imediatista)

- Facilidade de ajuizamento de demandas coletivas (desnecessidade de autorização específica dos filiados)

- Indústria do Contencioso (massificação de demandas)

NATUREZA DOS CONFLITOS

Não se trata de um conflito entre “Fulano” versus “Beltrano” (conflito plurilateral), ou de um fraco contra um forte

Não se trata de um conflito entre o “Poderoso” Fundo de Pensão e o participante hipossuficiente

Se houver déficit, todos pagam a conta (patrocinadores, participantes e, inclusive, os assistidos. Todos estão na mesma situação! (associativismo/mutualismo – art. 21 LC 109/01)

NATUREZA DOS CONFLITOS

LEI COMPLEMENTAR 109/01:

“Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa à dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.”

QUESTÕES EM PAUTA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

1) Código de Defesa do Consumidor – CDC;

2) Segurança Jurídica (decadência/prescrição);

3) Autonomia do Regime de Previdência Complementar;

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

-- Súmula STJ 321 (dez/2005) e Súmula STJ 297 (set/2004)

- Entidades ABERTAS ≠ Entidades FECHADAS

ENTIDADES FECHADAS:

- Acesso restrito a um grupo de participantes (art. 31, I e II LC 109/01);

- Ausência de finalidade lucrativa (art. 31, §1º LC 109/01);

- Não há remuneração por serviços ou produtos (“o plano de custeio... estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição de reservas garantidoras de benefícios... e à cobertura das demais despesas” - art. 18, LC 109/01)

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

- Participantes têm assento nas instâncias decisórias das entidades fechadas de previdência complementar (art. 202, §6º da CF; art. 35, §1º da LC 109/01, arts. 11 e 15 da LC 108/01);

- Associativismo (ausência de mercado de consumo e remuneração pela comercialização de produtos ou serviços) – Ex: REsp 1.121.067/PR (junho 2011 – planos de saúde autogestão. Argumentos caem como uma luva!)

- Fiscalização da PREVIC (órgão do MPS), com regime especial de proteção ao participante;

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

- Súmula 321 do STJ:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”

- Súmula 321 do STJ (APRIMORADA!!!):

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade aberta de previdência privada, com fins lucrativos, e seus participantes”

SEGURANÇA JURÍDICA

- O ordenamento jurídico está baseado na segurança jurídica;

- Um dos traços da sociedade contemporânea é o acesso rápido às informações;

- Os prazos prescricionais tendem a ser reduzidos no mundo todo em razão do avanço tecnológico;

- O princípio da capitalização (CF, art. 202; LC 109/01, art. 18) exige previsibilidade e segurança jurídica;

SEGURANÇA JURÍDICA

Necessidade de distinção de duas situações para fins de prescrição/decadência:

1ª situação: pedido em que o fundamento contratual não está em questão (prescrição parcial)

BENEFÍCIO = CONTRATO = POSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO A QUALQUER TEMPO

2ª situação: pedido com impugnação do fundamento contratual (prescrição total/decadência)

BENEFÍCIO ≠ CONTRATO

AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

- Ausência de paridade entre ativos e inativos:

“O exame da legislação específica que rege as entidades de previdência privada e suas relações com seus filiados (art. 202 da CF e suas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001) revela que o sistema de previdência complementar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefícios ... “ (STJ, REsp 1.207.071/RJ, 2ª Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, Dje de 08.08.2012).

AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

- Existência de legislação própria (art. 202 da CF, LC 108/01 e LC 109/01) – RE 586.453/SE

- Ausência de repercussão de verbas trabalhistas nos benefícios previdenciários complementares (abonos, auxílio cesta-alimentação, vantagens) – art. 3º LC 108/01 -

Ex: ACA (REsp 1.023.053/RS e REsp 1.207.071/RJ - repetitivo)

Distorção: PARA OS ATIVOS É TRANSITÓRIO; PARA OS ASSISTIDOS É VITALÍCIO?!

-

AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

- Correção do benefício com base no critério estabelecido no contrato previdenciário (mix das melhores regras contidas nos regulamentos!)

Ex: ACA, expurgos inflacionários.

- Legislação admite a alteração de regulamentos (relação de longo prazo). Preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.

AUTONOMIA DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

“Os planos de previdência complementar são de adesão facultativa e baseados em cálculos que, conforme o artigo 23 da Lei Complementar n. 109/2001, ao final de cada exercício, devem ser reavaliados, de modo a garantir o equilíbrio atuarial do plano de benefícios, prevenindo ou mitigando prejuízos aos participantes e assistidos” (STJ, REsp 1.176.617/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje 14.10.2013).

- Legislação diferencia participantes ativos e assistidos (elegíveis ou em gozo de benefício). Proteção do direito acumulado e do direito adquirido (art. 17 da LC 109/01).

PREVIDÊNCIA

Previdência é “pré” “vidência”

Previdência é “pré” “visão”

É ver antes o que vai acontecer depois

CONCLUSÃO

Num cenário de aumento da longevidade e redução da taxa de juros, a previdência complementar precisa de proteção jurídica.

A previdência complementar depende de segurança jurídica e de previsibilidade, pois constitui relação de longo prazo.

MUITO OBRIGADA!

Lara Corrêa Sabino Brescianilara@reisadvocacia.com.br

www.reisadvocacia.com.br