Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº

MINISTÉRIO DA ECONOMIASecretaria Especial de Previdência e TrabalhoSubsecretaria de Assuntos CorporativosCoordenação-Geral de Apoio aos Órgãos ColegiadosCâmara de Recursos da Previdência Complementar

Câmara de Recursos da Previdência Complementar – CRPC

PROCESSO Nº: 44011.000104/2016-36

ENTIDADE: Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF

AUTO DEINFRAÇÃO Nº: 0004/16 – 29

DECISÃO Nº: 248/CGDC/DICOL/PREVIC, de 13/12/2018

RECORRENTES: José Carlos Alonso Gonçalves, Luiz Philippe Peres Torelly,Guilherme Narciso de Lacerda, Renata Marotta, DemósthenesMarques e José Lino Fontana

RECORRIDO: PREVIC

RELATOR: Tirza Coelho de Souza

RELATÓRIO

RECURSO VOLUNTÁRIO

1. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em conjunto pelosRecorrentes acima nominados contra a decisão da Diretoria Colegiada da PREVIC,que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração nº 0004/16-29, com base no Parecer731/2018/CDC II/CGDC/DICOL e Decisão da Diretoria Colegiada de 13/12/2018 edo Despacho Decisório nº 248/2018/CGDC/DICOL, proferida na 64ª SessãoExtraordinária, cuja decisão publicada segue transcrita:

DECISÃO DA DIRETORIA COLEGIADA DE 13 DE DEZEMBRO DE2018A Diretoria Colegiada da Superintendência Nacional de PrevidênciaComplementar, no uso da atribuição que lhe foi conferida pelo artigo 5ºda Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001; artigo 7º, incisoIII, da Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2010; e artigo 10, incisoIII, do Anexo I do Decreto nº 8.992, de 20 de fevereiro de 2017, fazsaber que decidiu:Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº

CRPC - Relatório SEPRT-SUCOR-COC-CRPC-JULG 17862860 SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 1

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº44011.000104/2016-36, relativo ao Auto de Infração nº 04/16-29, de04/03/2016, entidade FUNCEF - Fundação dos Economiários Federais,decidiram os membros da Diretoria Colegiada da SuperintendênciaNacional de Previdência Complementar – PREVIC, por unanimidade, na64ª Sessão Extraordinária, de 13/12/2018, Despacho Decisório248/2018/CGDC/DICOL: julgar PROCEDENTE o Auto do Infração nº04/16- 29, por infração ao disposto no §1º do art. 9º da LeiComplementar 109, de 29/05/2001, combinado com os arts. 4º, 9º e11 da Resolução CMN 3.792, de 24/09/2009, tipificado no art. 64 doDecreto 4.942, de 30/12/2003, com aplicação das seguintespenalidades: MULTA pecuniária no valor de R$ 37.993,53 (trinta e setemil, novecentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos)para os autuados GUILHERME NARCISO DE LACERDA, LUIZ PHILIPPEPERES TORELLY, DEMÓSTHENES MARQUES, JOSÉ LINO FONTANA, JOSÉCARLOS ALONSO GONÇALVES e RENATA MAROTTA, cumulada com apena de INABILITAÇÃO POR 2 (DOIS) ANOS para os autuadosGUILHERME NARCISO DE LACERDA, LUIS PHILIPPE PERES TORELLY eDEMÓSTHENES MARQUES, nos termos do Parecer nº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL, aprovado na sessão de julgamento.

I - CARACTERÍSTICA DO INVESTIMENTO

2. Segundo consta do Auto de Infração o FIP Enseada foi constituído em26/03/2010, porém iniciou suas atvidades somente em 16/11/2010. É uminvestimento classificado no segment de aplicação de investimentos, conforme aResolução CMN nº 3.792 de 2009, cujas disposições sobre o funcionamento e aadministração dos Fundos de investimentos em Part icipações sãodeterminadas pela Instrução CVM n 391, de 16/07/2003.

3. O investimento foi ofertado à Fundação dos Economiários Federais(FUNCEF), à Fundação Petrobrás de Seguridade Social (PETROS), à Agência deFomento do Amazonas (AFEAM) e à JABIL do Brasil Indústria Eletrônica Ltda.,pelo Banco Bradesco e pela Holding dos Acionistas da Gradiente – HAG.

4. O investimento proposto foi aceito pela Funcef que passou a sercotista do FIP Enseada com 25% de part icipação nas cotas. Posteriormente ofundo realizou a aquisição de 24 debentures de emissão da CBTD, totalizando uminvestimento de R$ 68 milhões. As debentures teriam rentabilidade de IPCA + 6%e dariam direito aos cotistas do FIP receberem 60% ds lucros da CompanhiaBrasileira de Tecnologia Digital (CBTD) e de conversão em ações representativasde 60% do capital da empresa.

5. A CBTD foi constituída em 12/11/2008, porém, iniciou as suasoperações em agosto de 2011. De acordo com as condições definidas no Plano deRecuperação Judicial da Gradiente Eletrônica S/A (Gradiente), que passou aadotar o nome de IGB Eletrônica S/A (IGB), a CBTD arrendou a marca e at ivosoperacionais da IGB (parquet fabril) e recebeu o aporte financeiro de R$ 68milhões do FIP Enseada, referente ao valor da debentures emit idas. Foramintegralizados R$ 51 milhões em moeda corrente nacional pela FUNCEF, PETROS eAFEAM e R$ 17 milhões pela Jabil em direitos creditórios.

6. Em contrapart ida, à t ítulo de arrendamento dos ativos operacionais eda marca, os recursos a serem obtidos pela CBTD, seriam utilizados parapagamento dos credores da Gradiente, no valor R$ 384milhões que seriamliquidados parceladamente em nove anos.


7. O plano de lançamento de produtos e canais de distribuição levava emconsideração o crescimento do mercado de televisores de tela plana, denotebooks e de leitores de Bluray, bem como a part icipação dos produtos damarca “Gradiente” dentro de cada mercado, assim como uma receita de royalt ies,fruto de parceria com a empresa varejista Magazine Luiza.

II - DO AUTO DE INFRAÇÃO

8. Adoto trechos do Auto de Infração constante do Parecer nº 731/2018/CDC II/CGDC/DICOL, que constitui a decisão de primeira instância.

9. Trata-se do auto de infração 04/16-29, de 04/03/2016, lavrado contraJosé Carlos Alonso Gonçalves, Luiz Philippe Peres Torelly, Guilherme Narciso deLacerda, Renata Marotta, Demósthenes Marques e José Lino Fontana, poraplicarem os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dosplanos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo ConselhoMonetário Nacional, infringindo o disposto no § 1º do art. 9º da Lei Complementar109, de 29/05/2001, combinado com art igos 4º, 9º e 11 da Resolução CMN 3.792,de 24/09/2009; capitulado no art. 64 do Decreto 4.942, de 30/12/2003.

10. Segundo consta dos autos, as irregularidades teriam se dado noinvestimento realizado na Companhia Brasileira de Tecnologia Digital – CBTD, pormeio do Fundo de Investimentos em Part icipações Enseada – FIP Enseada (CNPJ11.770.982/0001-17), após a aprovação da alteração e do cumprimento dacláusula precedente do acordo de investimento firmado entre o FIP Enseada e aempresa investida (CBTD). Esta últ ima destinava-se ao lançamento de produtoseletrônicos e à criação de canais de distribuição, além da part icipação nosprodutos da marca “Gradiente” e a formação de parceria com a empresa“Magazine Luiza”.

11. Relata que o FIP Enseada foi constituído em 26/03/2010, porém iniciousuas atividades somente em 16/11/2010. O investimento foi apresentado àFuncef pelo Banco Bradesco e pela Holding dos acionistas da Gradiente – HAG,sendo aprovado pela Diretoria Executiva da Fundação na Resolução/Ata 140/984(anexo 9), de 22 de junho de 2010, com base no Voto DIRIN 020/10, de02/06/2010 (anexo 8), e no PA CODEN 003/10, que recomendavam a aquisição de20% das cotas do Fundo até o limite de R$ 18 milhões (dezoito milhões de reais).

12. Assim, foram firmados quatro compromissos de investimento no FIPEnseada, durante o período de 20/10/2010 a 25/08/2014 e emit idos nove Bolet insde subscrição no mesmo período que totalizaram R$ 17.437.500,00 (dezessetemilhões quatrocentos e trinta e sete mil e quinhentos reais). Posteriormente, em05/01/2015, as cotas foram integralmente resgatadas pelo valor de R$ 6,00 (seisreais), resultando em grave prejuízo à entidade.

13. Salienta a autoridade autuante que a Funcef deixou de realizar osestudos de rentabilidade e riscos no momento da aprovação da alteração dacláusula precedente do acordo de investimento, firmado entre o FIP Enseada e aCBTD, a qual substituiu a obrigação desta últ ima em captar o financiamento nomercado, no montante de R$ 50 milhões, até o dia 31/12/2010 condição que jáhavia sido descumprida pela investida, por outras alternativas consignadas noNDE DIPAR/DIRIN 001/11,de 02/01/2011 (anexo 16). Após alteração do citadoinstrumento de investimento e a aprovação do cumprimento da cláusulaprecedente alternativa 2.3, item viii, o FIP Enseada adquiriu 24 debenturesemit idas pela CBTD, no total de R$ 68 milhões. Os t ítulos remuneravam à taxa do


emitidas pela CBTD, no total de R$ 68 milhões. Os t ítulos remuneravam à taxa doIPCA+6% e conferiam aos cotistas o direito de receber 60% dos lucros daempresa, além da possibilidade de conversão em ações, limitada a 60% do capitalda empresa [CBTD].

14. No entender da fiscalização, as áreas técnicas da Funcef deveriam terreavaliado o negócio no momento da alteração do acordo de investimento, emespecial os riscos operacional e legal, tendo em vista a alteração da cláusula nosentido de exonerar a CBTD da obrigação em obter o financiamento de R$ 50milhões para capital de giro da empresa. Desta forma, a empresa passou aapresentar fundamentos dist intos dos analisados à época da aprovação doinvestimento, contudo, a DIPAR e a DIRIN consideraram satisfeitas as condiçõesprecedentes alternativas, sem realizar novos estudos.

15. Ressalta que alguns dos riscos apontados no estudo inicial já haviamocorrido à época da aprovação das condições precedentes, em abril/2011, qualseja, a inclusão da CBTD no polo passivo das ações trabalhistas propostas contraa IGB Eletrônica S/A (antiga Gradiente Eletrônica S/A), arrendadora da marca eativos operacionais para a CBTD, que somavam aproximadamente R$3.922.534,19, em 31/12/2011, e ocasionaram o bloqueio do caixa da empresa.Observa que as Demonstrações Financeiras da CBTD de 31 de dezembro de 2010e 2011 já apontavam a complicada situação dos passivos trabalhistas enfrentadapela empresa desde o início do negócio. Além disso, informavam que a companhiainvestida vinha obtendo prejuízos recorrentes e apresentava patrimônio líquidonegativo, apontado no parecer da empresa de auditoria KPMG, de 30/01/2013

16. Ao ser questionada sobre os referidos documentos, a Funcef informouque as Demonstrações Financeiras da CBTD, relat ivas aos anos de 2009 e 2010,não haviam sido apresentadas, sendo que a de 2011 foi publicada com atraso e,portanto, também não estava disponível à época do investimento.

17. Finalmente, em 06/01/2015 a Fundação alienou a totalidade de suascotas do FIP Enseada para o sócio majoritário da CBTD, pelo valor de R$ 6,00(seis reais), em virtude da crít ica situação da empresa investida e do risco decontaminação dos demais at ivos do Fundo, assim como dos próprios cotistas,conforme NDE DIPAR 001/15, de 06/01/2015 (anexo 18), lastreada naResolução/Ata DE nº 161/1181, de 28.10.2014 (anexo 21).

18. À guisa de conclusão, a autoridade autuante afastou a aplicação doart. 22, § 2º, do Decreto 4.942/2003 e do Termo de Ajustamento de Conduta(TAC), pelo fato de não ser possível corrigir a irregularidade quando, como nessecaso, já plenamente realizada e exaurida a conduta Destaca, outrossim, oprejuízo financeiro do investimento demonstrado no relatório do Auto.

19. Foram responsabilizados todos os membros da Diretoria Executiva quepart iciparam da aprovação do investimento inicial no FIP Enseada e tambémaprovação da alteração da cláusula precedente do acordo de investimento, aseguir elencados: Guilherme Narciso de Lacerda – Diretor Presidente; LuizPhilippe Peres Torelly - Diretor de Part icipações Societárias e Imobiliárias;Demósthenes Marques - Diretor de Investimentos; José Carlos Alonso Gonçalves- Diretor de Benefícios; José Lino Fontana - Diretor de Planejamento eControladoria, em exercício; Renata Marotta - Diretora de Administração. nostermos do VOTO DIPAR/DIRIN n° 001/11, de 14/01/2011 e NDE DIPAR/DIRIN n°001/11, de 02/01/2011.

20. Apontam as seguintes irregularidades:

a. Prejuízo aos princípios de rentabilidade segurança e descumprimentodo dever de diligência ao realizar investimento no FIP Enseada sem que


do dever de diligência ao realizar investimento no FIP Enseada sem queas condições precedentes contidas no acordo de investimento, firmandoentre o FIP e a investida e utilizadas como base nas análises das áreastécnicas da Funcef, tivessem sido cumpridas;b. Ausência de avaliação dos riscos contemplando no mínimo os decrédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal e sistêmico, quandoda reavaliação da cláusula que alterou as condições precedentescontidas no acordo de investimento;c. Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controlee monitoramento dos riscos relativos a situação econômica e financeirada companhia investida quando da realização efetiva do investimento;d. Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controlee monitoramento dos riscos legais da companhia investida quando darealização efetiva do investimento.

II - DA DEFESA

21. Em sede recursal foi apresentada defesa conjunta , cujas razõesadoto, de forma sintetizada, conforme segue:

22. Trata-se de processo administrat ivo decorrente da lavratura do Autode Infrac

�a o n° 04/2018-29, fundamentado no art igo 9o, §1° da Lei Complementar

109/2001, c/c art igo 4o, 9o e 11 da Resoluc�

a o CMN n° 3.792, de 2009, com acapitulac

�a o definida na redac

�a o do art igo 64 do Decreto n° 4.942, de 2003.

23. A Autoridade Autuante, descreve, em suma, que os Recorrentes,enquanto diretores da Entidade, cometeram irregularidades quando doinvestimento de R$ 17.437.500,00 (dezessete milho es, quatrocentos de trinta esete mil e quinhentos reais) realizado pela Entidade no FIP Enseada ("FIP"), nosanos de 2010 e 2011, causando prejui zo aos princi pios de rentabilidade, liquidez,seguranc

�a e dever de dilige

�ncia: (i) por ter sido realizado o investimento sem que

as condic�

o es precedentes contidas no acordo de investimento, firmado entre oFIP e a investida e utilizadas como base nas ana lises das a reas te cnicas daFuncef, t ivessem sido cumpridas; (ii) pela ause

�ncia de avaliac

�a o dos riscos

quando da reavaliac�

a o da cla usula que alterou as condic�

o es precedentes contidasno acordo de investimento; (iii) pela na o identificac

�a o, controle e monitoramento

dos riscos relat ivos a situac�

a o econo�

mica e financeira da companhia investidaquando da realizac

�a o efet iva do investimento; e (iv) na o identificac

�a o, controle e

monitoramento dos riscos legais da companhia investida quando da realizac�

a oefet iva do investimento.

24. A suposta conduta infracional foi assim indicada:

DESCRIC�

A O SUMA RIA DA INFRAC�

A O:Nos termos do disposto nos artigos 3o, inciso V, 5o e 74 combinadoscom o art. 65, todos da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de2001, lavro o presente auto de infrac

�a o por infringe

�ncia a legislac

�a o no

a�

mbito do regime de previde�

ncia complementar operado pelas entidadesfechadas de previde

�ncia complementar, conforme descrito no Relato rio

anexo. FUNDAMENTO LEGAL:Artigo 9o, §1° da Lei Complementar 109/2001, c/c artigo 4o, 9o e 11da Resoluc

�a o CMN n° 3.792, de 2009, com a capitulac

�a o definida na

redac�

a o do artigo 64 do Decreto n° 4.942, de 2003.

25. Em sede de defesa, os Recorrentes alegam que o Auto esta eivado de


25. Em sede de defesa, os Recorrentes alegam que o Auto esta eivado denulidades. tais como: (i) violac

�a o ao princi pio da t ipicidade; (ii) violac

�a o ao

princi pio da irretroatividade das leis; (iii) violac�

a o ao princi pio da seguranc�

ajuri dica, (iv) violac

�a o ao princi pio do devido processo legal; (v) violac

�a o ao

princi pio da ampla defesa e (vi) violac�

a o ao art igo 4o do Decreto 4.942/2003;todos devidamente comprovados.

26. Sustentam a prescric�

a o total da pretensa o punit iva ante o decurso deprazo superior aos 5 (cinco) anos de que trata o art. 31 do Decreto 4.942/2003contados da data da pra t ica do suposto ato infracional.

27. Ademais, entendem os Recorrentes que o auto deveria ter sidojulgado improcedente tambe m no que diz respeito a suposta violac

�a o a legislac

�a o

aplica vel as entidades fechadas de previde�

ncia complementar eis que, comodemonstrado no decorrer da defesa, a conduta dos Recorrentes na o feriu osnormativos em vigor a e poca dos fatos, na o sendo plausi vel o entendimento deque os Recorrentes na o agiram com o devido zelo.

28. Finalmente, apontam que Auto negou vige�

ncia ao contido no art. 22, §2o do Decreto 4.942/2003, bem como na o considerou a possibilidade de serfirmado um Termo de Ajustamento de Conduta.

29. Apresentada e conhecida a Defesa dos Recorrentes, a DiretoriaColegiada acatou o Parecer n° 827/2017/CDCII/CGDC/DICOL/PREVIC ("ParecerDICOL"), de 05/12/2017 que culminou com o julgamento de procede

�ncia, do Auto,

nos termos abaixo transcritos:

EMENTA: ANA LISE DE AUTO DE INFRAC�

A O. APLICAR OS RECURSOSGARANTIDORES DAS RESERVAS TE CNICAS, PROVISOES E FUNDOSDOS PLANOS DE BENEFI CIOS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZESESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETA RIO NACIONAL. APLICAC

�A O

EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAC�

OES SEM AOBSERVA

�NCIA DOS PRINCI PIOS DE SEGURANC

�A, RENTABILIDADE,

SOLVE�

NCIA, LIQUIDEZ E TRANSPARE�

NCIA. PREJUI ZO. PROCEDE�

NCIA.1. A aquisic

�a o de quotas de Fundo de Investimento em Participac

�o es -

FIP sem a adequada ana lise de riscos viola o disposto nos arts. Io e 61da Resoluc

�a o n° 3.456/07 e arts. 4o, 9° e 11 da Resoluc

�a o CMN n°

3.792/09.2. O administrador de bens de terceiros devera empregar na conduc

�a o

da gesta o a mesma prude�

ncia que empregaria na gesta o dos seusnego cios pro prios. Este princi pio encontra-se positivado no art. 153 daLei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, bem como no art. 1.011 doCo digo Civil.3. Demonstrado o nexo causai entre as condutas dos autuados e ainfrac

�a o administrativa, cabe a imputac

�a o de responsabilidade aos

infratores.4. Inaplicabilidade do benefi cio previsto no §2° do art. 22 do Decreton° 4.942/2003, quando ausentes seus pressupostos legais.

30. Diante disso, foi apresentado pedido de reconsiderac�

a o c/c razo es derecurso volunta rio, pugnando pela revisa o da r. decisa o administrat iva,sustentando, dentre outros fundamentos, que houve flagrante equi voco nadosimetria das penas.

31. Isso porque, os Autuados Jose Lino Fontana (ex-Diretor dePlanejamento Controladoria em exerci cio), Renata Marotta (ex-Diretora deAdministrac

�a o) e Jose Carlos Alonso Gonc

�alves (ex- Diretor de Benefi cios) foram

condenados ao pagamento de multa pecunia ria acrescida de inabilitac�

a o por 2(dois) anos, ou seja, a estes 3 (tre

�s) autuados, sem qualquer just ificat iva, foi


(dois) anos, ou seja, a estes 3 (tre�

s) autuados, sem qualquer just ificat iva, foiimputada a penalidade mais severa admitida pelo Decreto n° 4.942/2003.

32. A r. DICOL, em uma decisão fundamentada de forma híbrida, acolheuas razões do pedido de reconsideração e aplicou o princípio da autotutela daadministração pública, anulando a r. decisão recorrida e todos os atosposteriores.

33. Foi então elaborado novo parecer pela Coordenadoria de Suporte aDiretoria Colegiada, recomendando que o Auto fosse novamente submetido ajulgamento, propondo como ementa de julgamento:

87 1. Julgar PROCEDENTE o Auto do Infração nº 04/15-29, de04/03/2016, em relação aos autuados Guilherme Narciso de Lacerda,Luiz Phillippe Peres Torelly, Demosthenes Marques, José Lino Fontana,José Carlos Alonso Gonçalves e Renata Marotta por aplicar, osrecursos garantidos das reservas técnicas, provisões e fundos dosplanos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidaspelo Conselho Monetário Nacional, infringindo o disposto no Paragrafo.1º, Art. 5º da Lei Complementar 109 de 29/05/2001 arts. 4º, 9º e11 da Resolução CMN 3.792 de 24/09/2009, capturado no art. 64 doDecreto 4.942 de 30/12/2003 com aplicação da pena de MULTA, novalor de R$ 37.093,53 (trinta e sete mil e noventa e três reais ecinquenta e três centavos), atualizada pela Portaria Previa nº 970 de16/12/2010, cumulada com a pena de INABILITAÇÃO POR 2 (dois)ANOS para os autuados Guilherme Narciso de Lacerda, Luis FilipePeres Torelly e Demosthenes Marques.

34. A recomendação contida no r. Parecer foi acolhida in totum pelaDICOL, que proferiu a seguinte decisão:

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº44011.000104/2016-36. Relativo ao Auto de Infração nB 04/16-29,de 04/03/2016, entidade FUNCEF - Fundação dos Economia riosFederais, decidiram os membros da Diretoria Colegiada daSuperintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC,por unanimidade, na 64» Sessão Extraordinária, de 13/12/2018,Despacho Decisório 248/2018/CGDC/DICOL: julgar PROCEDENTE oAuto do Infração n- 04/16-29, por infração ao disposto no §19 do art.9? da Lei Complementar 109, de 29/05/2001, combinado com osarts. 4S, 9Be 11 da Resolução CMN 3.792, de 24/09/2009, tipificadono art. 64 do Decreto 4.942, de 30/22/2003, com aplicação dasseguintes penalidades: MULTA pecuniária no valor de R$ 37.993,53(trinta e sete mil, novecentos e noventa e três reais e cinquenta etrês centavos) para os autuados GUILHERME NARCISO DE LACERDA,LUIZ PHILLIPPE PERE5 TORELLY, DEMO STHENES MARQUES, JOSE UNOFONTANA, JOSE CARLOS ALONSO GONC

�ALVES e RENATA MAROTTA,

cumulada com a pena de INABILITAC�

A O POR 2 (DOIS) ANOS para OSautuados GUILHERME NARCISO DE LACERDA, LUIS PHIUPPE PERESTORELLY e DEMO STHENES MARQUES, nos termos do Parecer nº733/2018/CDC ll/CGDC/DICOL, aprovado na sessão de julgamento.

35. Contudo, ressaltam os recorrentes, a Decisão referenciada não deveraprosperar, na medida em que, ao contrário do alegado no Auto de Infração e noParecer mencionado, os Autuados não praticaram qualquer irregularidade, sendoa sua conduta incontestavelmente licita, passando assim aos argumentosrecursais.

36. Nesta esteira, foram apresentadas as seguintes preliminares pelos


36. Nesta esteira, foram apresentadas as seguintes preliminares pelosRecorrentes:

1) Do Sistema Misto de Julgamento adotado pela PREVIC - acolhimentode razões recursais e aplicação do princípio da autotutela - impossibilidadede "reformatio in pejus".

2) Da violação ao Art igo 48, da Lei 9.784/1999 – Decisão Parcial.

3) Da omissão da DICOL quanto às violações aos princípiosconstitucionais:

4) Descumprimento de Requisito Essencial - Local e Data da Lavratura doAuto - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa -Violação ao Art. 4° do Decreto n° 4.942/2003 - Vício Insanável.

4.a) Descumprimento de Requisito Essencial - Erro na Descrição daInfração - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e da AmplaDefesa e da Segurança Jurídica - Violação ao Art. 4° do Decreto n°4.942/2003 - Vício Insanável.

4.b) Descumprimento de Requisito Essencial - Definição Genérica eImprecisa da Conduta dos Autuados - Violação ao Princípio do DevidoProcesso Legal e da Ampla Defesa - Vício Insanável.

4.c) Ausência de Motivação - Violação ao Princípio do Devido ProcessoLegal e da Ampla Defesa - Vício Insanável.

37. Inicialmente, alega-se violação do non reformatio in pejus¸ sendosustentado pelos Autuados que a Decisão nº 248/2018/CDCII/DICOL/PREVICteria violado o princípio da autotutela na medida que invalidou a decisão anterioramparada no parecer nº 827/2017/ CDC II/CGDC/DICOL para afastar a pena deinabilitação dos Srs. José Lino Fontana, Renata Marotta e José Carlos AlonsoGonçalves, majorou a situação dos Srs. Guilherme, Luiz Phillippe e Demósthenesacrescentando à pena de multa anteriormente aplicada, pena de inabilitação por02 (dois), indo além do requerido pela Administração e violando, portanto, osprincípios da segurança jurídica, ampla defesa e devido processo legal.

38. Na sequência, é aduzida a violação do art igo 48 da Lei 9.784/1999diante dos apontamentos de que o Parecer nº 731/2018/CDCII /DICOL teria sidoomisso na avaliação do pedido de consideração, deixando de analisar todas assolicitações ou reclamações contidas no processo de julgamento, sendo requerido ojulgamento integral pela Diretoria Colegiada.

39. Apontam em preliminares várias questões relat ivas a vícios de forma econteúdo que acarretariam na nulidade do processo administrat ivo.

40. Quanto ao mérito, em apertada síntese, alegam que, considerandoque desde a apresentação da Defesa até o presente Recurso, os Autuados nãosabem qual o fundamento fát ico da autuação, conforme já aludido nos tópicosacima, as razões de mérito contemplaram o investimento no FIP Enseada em doismomentos dist intos: (i) no momento da aquisição das cotas do FIP Enseada pelaFuncef; e (ii) alteração da cláusula precedente no acordo de investimentoformalizado entre o FIP Enseada a e CBTD, o que, segundo os recorrentes,deveria ser impensável no âmbito do processo administrat ivo sancionador, poisnão e crível que um Auto de Infração flagrantemente nulo tenha sido julgadoprocedente pela DICOL, ensejando a necessidade de socorro a essa segundainstância administrat iva.

41. Trazem a baila FATO NOVO referente a ACORDO FORMALIZADO PELOGRUPO BRADESCO NO A

�MBITO DA OPERAC

�A O GREENFIELD, alegando que,


GRUPO BRADESCO NO A�

MBITO DA OPERAC�

A O GREENFIELD, alegando que,como dito no decorrer da Defesa e também das presentes razões recursais, o FIPEnseada era administrado pela BEM Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliáriose a gerido pela BRAM - Bradesco Asset Management S.A. Distribuidora de Títulose Valores Mobiliários e, portanto, regido pela Instrução CVM 391/2003, quedispõe sobre a constituição, o funcionamento administração dos Fundos deInvestimento em Part icipações, "o administrador terá poderes para exercer todosos direitos inerentes aos títulos e valores mobiliários integrantes da carteira dofundo, inclusive o de ação e o de comparecer e votar em assembleias gerais eespeciais, podendo delegar para o gestor esses poderes, no todo ou em parte".

42. Argumentam que no presente caso as decisões no âmbito do FIP eramtomadas com base em informações e documentos fornecidos pelo Gestor e peloAdministrador do FIP Enseada, part indo-se da premissa que tais empresasestariam agindo nos estritos limites de seus deveres fiduciários.

43. Que após a lavratura do presente Auto, foi deflagrada, pela da PoliciaFederal, a Operação Greenfieid que teve como alvo a investigação de diversosinvestimentos realizados no âmbito dos fundos de pensão, inclusive o FIPEnseada e, conforme amplamente noticiado pela imprensa nacional, bem comopelo próprio Ministério Público Federal, foi formalizado, em 14/09/2016, um Termode Ciência e Compromisso tendo como partes a BEM Distribuidora de Títulos eValores Mobiliários Ltda., a BRAM - Bradesco Asset Management S.A.Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e o Banco Bradesco S/A., aditadoem 09/11/2017 com o objetivo de ressarcir os investidores do FIP ENSEADA,integralmente, pelos prejuízos que causaram reconhecendo, assim, a sua inteiraresponsabilidade pela não performance do investimento – juntou documentos.

44. Que por ocasião do termo de compromisso firmado junto ao MinistérioPúblico Federal, o Administrador e o Gestor do FIP Enseada comprometeram-se aressarcir os investidores do FIP, no valor total de R$ 111.198.083,16 (cento eonze milhões, cento e noventa e oito mil, oitenta e três reais e dezesseiscentavos), em favor dos cotistas Funcef, Petros e AFEAM, sendo o valor divididoigualmente entre estes.

45. Segundo os Recorrentes, ao fim e ao cabo, o investimento não causouprejuízo ao patrimônio dos planos - eis que o Bradesco ressarciu a Entidade dosvalores investidos, devidamente acrescidos de juros e correção monetária -e também comprova que tais prejuízos decorreram única e exclusivamente de taisempresas, que falharam no cumprimento de seus deveres legais, enquantoAdministradores e Gestores do FIP Enseada, haja vista que ninguém aceitaria,por livre e espontânea vontade, assumir o pagamento de mais de R$ 100 milhõesde reais a t ítulo de indenização por prejuízos causados em favor de terceirossenão por assumir a culpa pelos referidos prejuízos.

46. E conclui dizendo que, se houve prejuízo aos planos de benefícios emrazão do investimento no FIP Enseada, esse decorreu da irregular atuação daBEM e da BRAM e não dos Autuados, de modo que não se pode afirmar quehouve violação aos deveres de prudência e segurança necessárias por parte dosmesmos, devendo ser esse fato novo ser considerado para o acolhimento dasrazões recursais com julgamento de improcedência do Auto.

47. Ainda, foi apontado pelos recorrentes, a omissão do Parecer e aDecisão da DICOL com relação as teses suscitadas em sede de defesa, quedeixou de se manifestar com relação a situação específica do Sr. Jose LinoFontana.

48. Segundo os Recorrentes, o Autuado Jose Lino Fontana exerceu a


48. Segundo os Recorrentes, o Autuado Jose Lino Fontana exerceu afunção de Diretor de Planejamento e Controladoria, em substituição ao Diretorefet ivamente eleito, Sr. Antônio Bráulio de Carvalho.

49. Portanto, o Autuado Jose Lino Fontana NA O era diretor estatutáriona época, jamais foi eleito para cargo, apenas substituiu o Diretor eleito, agindocomo mandatário. Não possuía a independência necessária para impor suavontade, requisito essencial de um Diretor Eleito, pois perante a Fundação eraum simples preposto. No dia imediatamente seguinte voltaria a ter relação desubordinação com o Diretor que substituíra, já que a relação de empregodo Autuado se regia pela Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, razão pelaqual pedem a exclusão do mesmo do polo passivo do presente processoadministrat ivo.

50. Por fim, aduzem os recorrentes que, segundo a DICOL que não epossível a aplicação das disposições constantes no art. 22, §2° do Decreto n°4.942/2003, pois não se vislumbra a possibilidade de correção da infração, bemcomo teriam sido apurados prejuízos financeiros no investimento.

51. Rebatem tais argumentos, mencionando que o comando contido no§2° do art. 22 do Decreto 4.942/2003, e claro no sentido de que, cumpridos osrequisitos constantes no rol taxativo do referido §2°, obrigatoriamente, não teriasido lavrado o auto de infração. Trata-se de comando legal de cunho mandatório,dirigido a autoridade competente, não sendo autorizada qualquerdiscricionariedade para afastar a sua aplicação.

52. Discorrem acerca de diversos disposit ivos relacionados à questão,concluindo que, por qualquer ângulo que se analise a questão errou a DICOL aoafastar a aplicabilidade do disposto no art. 22, § 2o do Decreto n° 4.942/2003,devendo esta Câmara reconhecer a nulidade do Auto, por medida de Justiça.

53. Terminam requerendo seja reconsiderada a r. Decisão de Julgamenton° 248/2018/CDCII/DICOL/PREVIC, para que seja julgado improcedente o Autode Infração n° 04/16-29, ou, caso assim não entendam, requerem os Recorrentessejam as presentes razões recebidas como Recurso Voluntário, bem como sejamos autos remetidos a Câmara de Recursos da Previdência Complementar - CRPC,para julgamento para que:

1. sejam acolhidas e providas as razões recursais, a fim de que sejadesconstituída a Decisão n° 248/2018/CDCII/DICOL/PREVIC,reconhecendo-se a nulidade do processo administrativo.2. Acaso superadas as preliminares arguidas, o que se admite apenasem hipótese, requerem seja dado provimento ao presente recurso,reconhecendo-se a improcedência do Auto de Infração, sendo o mesmocancelado, pelas razões de mérito acima aduzidas.3. Em homenagem ao princípio da eventualidade, se, apenas porhipótese, for divergente o entendimento desta Egrégia Câmara, requerseja a penalidade imputada devidamente reduzida por serdemasiadamente excessiva, uma vez que as infrações sequer foramcomprovadas e os atos sequer foram adequadamente enquadradospela fiscalização, e tendo em vista todos os argumentos acimamencionados, bem como os antecedentes favoráveis aos Recorrentes.

III - DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E REMESSA DO PROCESSO À CRPC

54. O pedido de consideração apreciado segundo o DESPACHODECISÓRIO Nº 47/2019/CGDC/DICOL e negado:


RESULTADO: Após discussão, a Diretoria Colegiada, por unanimidade,aprovou a manifestação da CGDC no sentido de negar o pedido dereconsideração nos termos do processo nº 44011.000104/2016-36.

55. Na sequência, o referido processo foi distribuído eletronicamente paradesta CRPC, em 05/09/2019, tendo sido distribuído a essa representação aos27/01/2021, com projeção de inclusão para a 106ª pauta de julgamento, cujoadiamento foi requerido naquela ocasião por essa Relatora, tendo sido autorizadopelo I. Sr Presidente, com inclusão na 107ª Reunião Ordinária desta CRPC. Após,foi solicitada a ret irada de pauta do processo face a alegação dos recorrentesacerca de “fato novo”, ocorrido após a lavratura do Auto de Infração, norteadapelos princípios da adequação, legalidade e eficiência, para que esta Relatoraanalisasse, de forma vert icalizada e com maior profundidade, a questão relat ivaao fato novo, no que concernisse a eventual interferência, ou não, no presentejulgamento, sem prejuízo de eventual diligência. Feitas as análises detalhadas daquestão e dispensada diligência, o processo foi então pautado para julgamentona presente Reunião Ordinária - 108ª.

56. É o Relatório, Senhor Presidente e Ilustres pares.

Brasília, 10 de agosto de 2021.

Documento assinado eletronicamente

Tirza Coelho de Souza

Representante dos Part icipantes e Assist idos

Documento assinado eletronicamente por Tirza Coelho de Souza, MembroSuplente, em 24/08/2021, às 23:22, conforme horário oficial de Brasília, comfundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no sitehttps://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o códigoverificador 17862860 e o código CRC FAF12992.

Referência: Processo nº 44011.000104/2016-36. SEI nº 17862860


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10543.htm

https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0



PROCESSO Nº: 44011.000104/2016-36





RECORRIDOS: PREVIC


VOTO

RECURSO VOLUNTÁRIO

I - TEMPESTIVIDADE

1. O art igo 13 do Decreto nº 4.942/2003 fixa o prazo de 15 (quinze dias),contado do recebimento da decisão-notificação, para o exercício do direito deinterpor RECURSO VOLUNTÁRIO, com efeito suspensivo, em face da decisão dejulgamento do processo pela DICOL/PREVIC.

2. Fazendo as devidas verificações, identificamos que JOSÉ CARLOSALONSO GONÇALVES, LUIS PHILIPPE PERES TORELLY, GUILHERME NARCISODE LACERDA, RENATA MAROTTA, DEMOSTHENES MARQUESE e JOSÉ LINOFONTANA foram notificados pelo Ofício nº 3688/2018/PREVIC, de 21/12/2018,recebido pelo Advogado em 29/01/2019, cuja peça recursal conjunta foiprotocolizada em 13/02/2019 (quarta-feira) na PREVIC.

3. Considerando essas datas, tem-se como tempestivos os RECURSOSVOLUNTÁRIOS respectivos, nos termos que dispõem os art. 13 c/c art. 18 do

CRPC - Voto SEPRT-SUCOR-COC-CRPC-JULG 17865633 SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 12

VOLUNTÁRIOS respectivos, nos termos que dispõem os art. 13 c/c art. 18 doDecreto nº 4.942/2003; art. 3º, II e 26, § 3º da Lei nº 9.784/1999, razão pelaqual devem ser conhecidos por esta Egrégia Câmara de Recursos.

II - PRELIMINARES

II. 1 - Violação aos princípios constitucionais. não cumprimento dospressupostos de validade. nulidade do auto de infração

4. Em recurso, os Recorrentes alegam violação à lei 9.784/1999 quedispõe sobre o processo administrat ivo no âmbito da Administração PúblicaFederal no que tange ao descumprimento do dever de decidir estampado noart igo 48, segundo o qual “A Administração tem o dever de explicitamente emitirdecisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, emmatéria de sua competência.”.

5. Alegam que o Parecer nº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL deixou deabordar questões discutidas nos autos limitando-se a manifestar-se apenas sobrealgumas questões específicas, sem debruçar-se sobre as demais, requerendo ojulgamento integral pela Diretoria Colegiada.

6. Ainda, reafirma-se ausência de manifestação pela DICOL dasalegações de violação a segurança jurídica diante da irretroatividade das leis,questão de profunda relevância.

7. Da análise dos pareceres DICOL apresentados nos autos observa-seque estes tratam de forma detalhada apenas os argumentos que permeiam asalegações de prescrição da pretensão punit iva e ingerência dos Autuados quandoda realização do investimento, o que será revisitado pela presente decisão emmomento oportuno.

8. Como se observa, razão assiste aos recorrentes no que diz respeito aomissão do Parecer nº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL uma vez que nãoenfrentado todos os pontos levantados em recurso apresentado, no entanto, ficaprejudicada a análise uma vez que os recorrentes não trouxeram de maneiradireta quais os pontos omissos que mereciam ser reanalisados.

9. Sendo assim, indefiro a preliminar arguida no que tange a omissão doParecer DICOL.

II. 2 - Descumprimento de Requisito Essencial - Forma

10. Considerando o Voto Vista proferido pela Nobre Conselheira ElaineBorges da Silva, ret ifico o Voto por mim proferido e registrado SEI/ME - 17865633- CRPC – Voto, para acompanhar o posicionamento exarado acolhendo apreliminar de nulidade forma arguida pelas Autuadas referente a nulidade deforma.

11. Isso porque, em que pese em primeiro momento ter entendido pelaausência de nulidade diante ao requisito de forma, não se pode permit ir, em razãodos princípios orientadores da atuação Administrat iva, a convalidação de vícioforma relacionado a ausência de indicação da data de lavratura do Auto deInfração que originou o presente processo administrat ivo considerando adiscussão trazida acerca da incidência de prescrição punit iva da AdministraçãoPública.

12. No que se refere ao vício de forma apontado, de fato houve, por parte


12. No que se refere ao vício de forma apontado, de fato houve, por parteda PREVIC, a preocupação, após manifestação dos Autuados, em saneareventuais vícios contidos no Auto de Infração, o que se admite. Contudo, osaneamento e convalidação dos Atos da Administração Pública há de ser realizadodentro de limites que foram bem delineados em Voto Vista ao explicitar adiferença entre a aplicação do princípio da legalidade nos âmbitos público eprivado.

13. Portanto, exigir o cumprimento da forma não significaria excesso deformalismo ou a necessidade de formas sacramentais, noção expressa no art igo22 da LPA (Lei nº9.784/99) que dispõe “os atos do processo administrat ivo nãodependem de forma determinada senão quando a lei expressamente exigir”.

14. Adoto a posição do Voto Vista, agregando aos fundamentos játrazidos nas mesmas outras duas preliminares por mim acolhidas quanto avedação da reformatio in pejus em limitação ao exercício do poder de auto tutela,primazia do devido processo legal e ampla defesa que just ificam a necessidade damotivação dos atos da administração em cumprimento do princípio da legalidade,às razões expostas em Voto Vista:

A eminente relatora aborda, em seu voto, que, nos argumentostrazidos na defesa, os autuados reafirmam que o Auto de Infração nãopreenche os requisitos do arti go 4º, I, do Decreto nº4.942/2003,deixando de constar o local e a data de sua lavratura e que, diante damanifestação dos recorrentes, a PREVIC publicou Despacho151/2016/CGDC/DICOL/PREVIC com o seguinte teor:Da leitura do referido auto de infração, observaram-se alegações deocorrência de prescrição da ação punitiva da Previc, nos termos do art.31 do Decreto 4.942/2003, bem como de ausência de cumprimentode requisitos formais (inciso I do art. 4° do Decreto4.942/2003, umavez que argumentam as defesas não constar no auto lavrado opreenchimento do local e da data da respectiva lavratura). 3. Assim,com intuito de atender os requisitos do art. 4o do Decreto4.942/2003, sanando eventuais irregularidades e possibilitando ajuntada de documentos que permitam melhor instrução e avaliaçãoquanto aos argumentos levantados pela defesa, encaminhamos ospresentes autos à CGFD, para manifestação e providências cabíveis,com posterior retorno a esta CGDC.Acerca disso, a relatora concluiu que, apesar da forma do atoadministrativo ser requisito de validade, considerando que seenquadra no rol de vícios sanáveis, isto é, que permite suaconvalidação pela administração pública em razão do interessepúblico, e, considerando, ainda, a publicação do Despachonº151/2016/CGDC/DICOL/PREVIC, tal vício estaria convalidado.Neste ponto, especifi camente, em razão das parti cularidades destecaso concreto, peço vêniapara discordar do entendimento daeminente relatora, posto que, em que pese vícios relati vos aorequisitoforma sejam passíveis de serem convalidados, a próprialegislação impõe limites para essa convalidação:Lei nº 9.784, de 29 de janeiro 1999:"Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros,aos princípios da legalidade , finalidade, motivação, razoabilidade,proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurançajurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,entre outros, os critérios de :I -- atuação conforme a lei e o Direito;(...)


(...)VIII – observância das formalidades essenciais à garanti a dos direitosdos administrados;IX - adoção de formas simples, sufi cientes para propiciar adequadograu de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;X - garanti a dos direitos à comunicação, à apresentação de alegaçõesfi nais, à produção de provas e àinterposição de recursos, nosprocessos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;(...)Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de formadeterminada senão quando a lei expressamente a exigir.§ 1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, emvernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura daautoridade responsável." - Grifo meu(...)Pode-se constatar que, além do princípio da legalidade "senão quandoa lei expressamente a exigir" e "nos processos administrativos serãoobservados, entre outros, os critérios da atuação conforme a lei e oDireito e da observância das formalidades essenciais à garanti a dosdireitos dos administrados"; a referida norma impõe a observância àgaranti a aos direitos do administrado, dos quais se pode extrair,primordialmente, os princípios do contraditório, da ampla defesa, dodevido processo e da segurança jurídica.O critério, expressamente, previsto no inciso I do parágrafo único doart. 2º citado, deixa clara a obrigatoriedade da atuação daAdministração Pública conforme a lei e o Direito nos processosadministrativos, haja vista implícita a presunção de legitimidade(atributo de veracidade e validade) dos atos administrativos quedecorre, justa e diretamente, da sujeição da Administração Pública aoprincípio da legalidade: é por se presumir que a Administração deveráser exemplo de atuação conforme a norma, que se presume averacidade de todos os seus atos.Não se pode olvidar que a lógica processual e administrativa clamapara que haja ponderação na aplicação das normas e dos princípios deforma a se evitar o rigor excessivo e de que o processo acabe portornar-se um fim em si mesmo. À vista disso, no que diz respeito aorequisito forma dos atos administrativos, é oportuno destacar que oprincípio do informalismo ou, como é mais conhecido, formalismomoderado, expresso XXXX, também, encontra-se balizado pelasegurança jurídica e pelos direitos dos administrados: "nos processos administrativos serão observados, entre outros, oscritérios da adoção de forma simples, sufi cientes para propiciaradequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dosadministrados"Nota-se, todavia, a diferença com que a legislação administrativa ecivil trata a questão: enquanto que a legislação administrativa limita aadoção do formalismo moderado à ausência de forma determinada emlei e à obrigatória observância dos direitos dos administrados; alegislação civil reputa válidos os atos praticados de forma distinta daestabelecida em lei, desde que atingida sua finalidade -conforme asdisposições do art. 277 do Código Civil. Tal diferenciação reside nocritério de aplicação do princípio da legalidade: enquanto aosparticulares tudo o que não é vedado pela lei lhes é permiti do; aosagentes públicos, somente, o que permiti do em lei, justamente, emrazão destes atuarem em nome da Administração - Teoria do Órgão.Há, ainda, de se observar que, no processo civil, a relação é tripartide: o juiz deve ser, plenamente, imparcial por atuar sobre provocação


de: o juiz deve ser, plenamente, imparcial por atuar sobre provocaçãonuma relação entre iguais, diferentemente, do processoadministrativo em que a Administração é parte interessada enquantogestora da res pública.Logo, não restam dúvidas acerca do conteúdo cogente do comando:em regra, os atos administrativos não possuem formadeterminada, salvo, quando a lei expressamente exigir, além deobservados o princípio da segurança jurídica e os direitos dosadministrados, acerca disso, além da expressa previsão no § 1º doartigo 22 da Lei nº 9.874, de 1999, quanto à necessária aposiçãode data e local de sua realização, cabe por oportuna a alusão aodisposto no artigo 4º do Decreto nº 4.942, de 30 de dezembro de2003, a seguir:Art. 4 O auto de infração conterá os seguintes requisitos:I- local e data de sua lavratura;II - identificação do autuado;III - descrição sumária da infração;IV - os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias em quefoi praticada;V - identificação da autoridade autuante com cargo ou função,número de matrícula e assinatura; eVI - prazo e local para apresentação da defesa.Não bastasse o ato administrativo; que, no presente caso há de seater ao fato de que não se trata de ato administrativo comum,consoante dispõe o art. 50 daquela Lei Federal que regula osprocessos administrativos, eis que apto a afetar direitos e imporsanções e é, por força do estabelecido no art. 2ºdesse mesmoDecreto, o ato que dá início ao processo administrativo sancionador noâmbito do regime de previdência complementar operado pelasentidades fechadas; há de se atentar, ainda, que se discutiu, nodecorrer deste processo, importante matéria de ordem pública: aprescrição, que, conforme é de conhecimento geral, versa sobrequestão objetiva de aferição de prazos com base em datas indicadasnos atos constantes do processo, sobretudo, aquele ato que deu inícioao processo e baliza a defesa eis que apresenta todos os fatosapurados: o Auto de Infração.Ora, com todo respeito aos que pensam diferente, mas, não vislumbrocomo sustentar queresta preservado o direito dos administrados, bemcomo a certeza e a segurança jurídica no afastamento da prejudicialde mérito, ante a aposição posterior da data e do local da lavratura doAuto de Infração, que deu início ao presente processo, em dataposterior à indicação pelos recorrentes de tal vício.Diante do exposto, voto pelo acolhimento da preliminar para declarara nulidade do auto de infração nº 0004/16-9.

II.3 - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa.Motivação

15. Os autuantes apresentam em recurso a alegação de que afundamentação legal apontada pela fiscalização não corresponde a descriçãosumária da infração uma vez que foram indicados os art igos 9º, §1º da leicomplementar nº 109 de 2001, com os art igos 4º, 9º e 11º da Resolução CMN nº3.792 de 2009 com a capitulação definida na redação do art igo 64 do Decreto nº4.942 de 2003.

16. Ao analisar a descrição sumária apresentada nos Autos de Infraçãotemos:


Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões, efundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizesestabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

17. No parecer nº 827/2017/CDC II/CGDC/DICOL há a descrição de que aconduta dos dirigentes que teriam ensejado a responsabilização decorreria daaprovação da alteração da cláusula precedente do acordo de investimento e peloinvestimento inicial no FIP Enseada.

18. Ainda, salienta o parecer:

Antes de se adentrar na discussão sobre a aplicabilidade do § 2º doart. 22 do Decreto nº 4.942, de 2003, convém verificar as disposiçõescondas no § 1º do art. 9º da Lei complementar nº 109, de 2001:Art. 9º(...) §1º A aplicação dos recursos correspondentes às reservas,às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conformediretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.O dispositivo acima transcrito impõe aos administradores de entidadesde previdência complementar a aplicação de recursos em estritaobservância às diretrizes estabelecidas pelo Conselho MonetáriosNacional – CMN. Assim, o fato de se transgredir os comandosinstruídos pelo CMN, já representa, por si só, infração ao artigo 9º,§1º, da Lei Complementar 109/01, capitulada no artigo 64 do Decretonº 4.942, de 2003. Trata-se de infração cujo resultado mostra-seirrelevante para sua concretização, ou seja, independentemente deeventuais prejuízos que venham a decorrer da conduta infracional,essa já se consumou.[...]A negligência e a imprudência dos dirigentes da Funcef, no processode aprovação do investimento no FIP Enseada, mediante análisesinsuficientes dos riscos envolvidos, configura a afronta aos comandosestatuídos nos artigos § 1º do art. 9º, da Lei Complementar 109, de29/05/2001, combinado com os arts. 1º e 61 da Resolução CMN3.456/2007 e arts. 4º, 9º e 11 da Resolução CMN 3.792, de24/09/2009, com infração capitulada no art. 64 do Decreto 4.942, de30/12/2003. 63. Diante de tudo o que foi exposto neste Parecer,acreditamos ter debatido os principais aspectos das condutas descritasno relatório do Auto de Infração e das justificativas elencadas pelosautuados por meio de seus procuradores nas petições e documentosque se sucederam às autuações, propondo-se a procedência do Autode Infração. – Grifei.

19. Após decisão da PREVIC acatando o parecer, as partes apresentarampedido de reconsideração, sobre o qual foi emit ido novo Parecer de nº731/2018/CDC II/CGDC/DICOL que apresentou o que segue:

59. O acima exposto demonstra de forma inequívoca que os gestoresda entidade agiram de forma descuidada ao aceitarem a flexibilizaçãoda cláusula 23 (viii) do Acordo de Investimento, isentando a CBTD daobrigação em obter o financiamento de R$ 50 milhões junto àsinstituições financeiras, sem a realização das devidas análises eavaliações acerca dos impactos causados pela alteração da condiçãoque modificou significativamente a estrutura do negócio a serdesenvolvido pela investida [CBTD].6 0 . Cumpre repisar que a irregularidade em análise reside nainsuficiência de análises na aprovação da alteração e do cumprimentoda cláusula 23 (viii) do Acordo de Investimento firmando entre o FIP


da cláusula 23 (viii) do Acordo de Investimento firmando entre o FIPEnseada e a CBTD, em abril de 2011, e não na aprovação inicial doinvestimento, registrada na Resolução/Ata 140/984 (anexo 9), de22.06.2010. Nesse sentido, não vemos como acolher a alegação deque todas as análises foram realizadas por meio dos pareceres PACODEN 003 10, PA GECOR 017/2010, PA GECOR 030/2010 e no PAGECOR 036/10, PA GEJUR 119/10, eis que elaborados para subsidiara aprovação inicial do investimento.

20. Em que pese o vasto relatório apresentado quando da lavratura doauto de infração e demais pareceres, razão assiste aos autuados em evidenciaras incongruências havidas durante todo o processo administrat ivo, o quedemonstra grave violação aos princípios do dever de motivação, decorrente dosprincípios do devido processo legal e da garantia fundamental da ampla defesa.Ainda, possível afirmar afronta também aos princípios da t ipicidade e segurançajurídica.

21. Isso porque, apesar de ser afirmado na lavratura do Auto que amotivação decorreria da má gestão na aplicação dos recursos garantidores dasreservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo comas diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, em vários momentosafirma-se na realidade que o que ensejou a condenação dos autuantes teria sidoa “negligência e a imprudência da Funcef no processo de aprovação doinvestimento no FIP Enseada”.

22. Ainda, do relatório do Auto de Infração extrai-se que a motivação paraa penalização seria na verdade outra, podendo ser afirmado que a gênese dosprejuízos causados ao FIP Enseada e consequentemente, aos cotistas, dentre elesa Funcef, não necessariamente se deu com a aprovação inicial do investimento.Tal aprovação contou com análises de rentabilidade e riscos, tendo havido debateentre as áreas técnicas da entidade sobre tais pontos, levando a que a DiretoriaExecutiva tomasse a sua decisão de forma consciente quanto aos riscos e retornosesperados, com destaque para as diversas recomendações das áreas técnicas quedeveriam ser observadas para mitigar os riscos do investimento. Porém, quandohouve alteração de cláusula precedente essencial para o negócio, a dispensa dofinanciamento de R$ 50,00 milhões para capital de giro da CBTD, fato que alteroucompletamente a configuração financeira da empresa investida, não houve amesma responsabilidade de realização de estudos e debates por parte da diretoriada entidade (item 49).

23. Como se observa, são evidentes as incongruências havidas entre oauto de infração e os pareceres e, por consequência, a violação ao dever demotivação da administração pública motivo pelo qual concordo com as razõesexpostas pelos Recorrentes.

24. Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (1993), a lógica do dever,função em sentido estrito, acompanha o Direito Público. E, se assim é, aoencontro do dever de boa administração vem o da motivação expressa dos atosadministrat ivos discricionários.

25. Também, importante destacar que o parecer nº 827/2017 amplia o roldos art igos utilizados no Auto de Infração afim de conseguir t ipificar e embasaras razões para seguir com a autuação e condenação dos recorrentes incluindotambém os art igos 1º e 61 da Resolução CMN 3.456/2007, normativo sequermencionado no auto lavrado.

26. A t ipificação[1] da conduta infracional exige detalhamento preciso e acorreta individualização da imputada inobservância do dever de diligência e de


correta individualização da imputada inobservância do dever de diligência e deprudência na aplicação de recursos e reservas técnicas dos Planos de Benefícios,sob pena de ver-se violado do devido processo legal e, inclusive, de cometer-sedesobediência ao comando legal de que os atos administrat ivos devem sermotivados e, no processo administrat ivo sancionador, a imputação deresponsabilidade e apenamento devem ser fundamentados e motivados sobretudonos fatos e nas provas esgrimidas nos autos do processo. Portanto, não havendoa descrição pormenorizada no auto de infração, à luz das provas trazidas aocontexto do processo, não há como aferir com segurança jurídica a subsistênciada decisão administrat iva da autoridade autuante/processante.

27. Como se denota da documentação do processo bem como do relatórioproduzido quando da lavratura do auto de infração, não há unidade entre asrazões que poderiam atribuir penalidades aos diretores e tampouco t ipicidade naconduta.

28. Veja que o art igo utilizado pelo órgão autuante diz respeito aaplicação dos recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundosdos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas peloConselho Monetário Nacional, situação que não é explorada pelo relatório do Autode Infração e tampouco pelos relatórios DICOL.

29. Portanto, dada a insuficiência de motivação pela Fiscalização e, em sereconhecendo a deficiência da fundamentação adotada pela DICOL/PREVIC eausência da devida t ipificação da conduta dos recorrentes, dever-se-á decretar anulidade do Auto de Infração. Entendimento em que encontra respaldo nosprecedentes desta Egrégia Câmara de Recursos, por exemplo, no caso versadono PROCESSO n° 44170.000033/2014-87, que assim registrou em sua ementa dasua decisão:

(...) “1. A enumeração genérica dos riscos relativos a um determinadoinvestimento não é suficiente para caracterizar violação do dever deobservar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquideze transparência;2. Para a caracterização da violação destes princípios é necessária ademonstração de violação dos procedimentos legais e/ou normasinternas da EFPC quando da realização de um determinadoinvestimento; 3. As infrações de tipos abertos devem terelementos objetivos mínimos para sua caracterização, nãosendo possível sua justificação somente com base em juízo devalor da Autoridade Autuante; 4. A motivação é requisito essencialdo ato administrativo.” (Destacamos).

30. No mesmo diapasão, opera em favor dos Recorrentes outrojulgamento desta Câmara de Recursos, em que se debatia a ocorrência desupostas violações ao disposto no art igo 9º, § 1º, da LC nº 109/2001 c/c arts. 1ºe 61, do Regulamento Anexo a Resolução CMN n° 3.456/2007, e art. 12 daResolução CGCP 13/2004, capitulado no art. 64 do Decreto nº 4.942, de 2003,decidiu-se no PROCESSO n° 44011.000248/2016-92, prevalecendo o VOTO Nº1/2018/CDC II/CGDC/DICOL, assim ementado:

EMENTA: ANÁLISE DE AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAR OS RECURSOSGARANTIDORES DAS RESERVAS TÉCNICAS, PROVISÕES E FUNDOSDOS PLANOS DE BENEFÍCIOS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZESESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.INVESTIMENTO NA SPE REALESIS BRASÍLIA EMPREENDIMENTOSIMOBILIÁRIOS S/A. ANÁLISE DE RISCOS, RENTABILIDADE,SEGURANÇA E MONITORAMENTO COMPROVADOS. IMPROCEDÊNCIA. I


SEGURANÇA E MONITORAMENTO COMPROVADOS. IMPROCEDÊNCIA. I- Investimento em Sociedade de Propósito Específico - SPEpresentes a necessária análise de riscos, rentabilidade,segurança e monitoramento, não violando o disposto nos art.9º, § 1º, da Lei Complementar nº 109, de 2001 c/c arts. 1º e61, da Regulamento Anexo a Resolução CMN n° 3.456/2007, eart. 12, da Resolução CGCP 13/2004, capitulado no art. 64 doDecreto nº 4.942, de 2003. II - A tipificação da condutainfracional exige detalhamento acerca da imputadainobservância do dever de diligência. III - As irregularidades noprocesso decisório de investimento devem ser descritas deforma pormenorizada no auto de infração, à luz das provastrazidas ao contexto do processo, possibilitando assim aosjulgadores aferir, com segurança jurídica, a ocorrência ou nãoda infração noticiada. IV - Não caracterizada a infração deaplicar os recursos garantidores das reservas técnicas emdesacordo com as diretrizes estabelecidas pelo ConselhoMonetário Nacional – CMN. V - Auto de infração julgadoimprocedente.

31. Portanto, o princípio da motivação e fundamentação dos atos edecisões dos órgãos da Administração Pública, com mais rigor aquelas queimpõem sanções ou restrições a bens e direitos dos Administrados, é deobservância obrigatória e inderrogável, a par dos demais princípios elencados nocaput e parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/1999. De acordo com a melhordoutrina administrat ivista brasileira:

“A ideia de motivação decorre dos próprios fundamentos do Estadodemocrático de direito, no qual as decisões administrativas proferidaspelos órgãos estatais não podem ser produto da vontade pessoalcasuística e arbitrária, movida por força de oculta proteção departidários, amigos ou familiares, ou perseguição de adversários, nemhá espaço para adoção de medidas decisórias injustificadas, cujasrazões não são expostas nem são racionalmente explicáveis,inteiramente discricionárias, ditadas pelo supremo desígnio dasautoridades competentes”(...)“Angélica Petian[2] lembra que o princípio da motivaçãodetermina que a Administração está obrigada a indicar asrazões que de fato levaram à decisão editada e que não setrata apenas de indicar o dispositivo legal que fundamentou oato praticado, antes, é imprescindível que sejam declinadas,em cada caso, quais foram as circunstâncias fáticas queensejaram sua atuação, porquanto a motivação alcança omundo fenomênico, fazendo que um fato lá ocorrido passe aintegrar o mundo jurídico a partir da indicação dele como razãode ser do ato jurídico administrativo”.[3]

32. No que tange ao processo administrat ivo sancionador, a par dosdemais princípios contemplados no extenso rol do art igo 2º, cabeça e parágrafoúnico, da Lei nº 9.784/1999, colhe-se também da doutrina que:

“devem guiar a Administração Pública nos processos administrativose, também, nos procedimentos que antecedem a edição de atosadministrativos”, a motivação tem a ver com a “indicação dospressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão’(...).Trata-se de exigência salutar, na medida em que a atuaçãoadministrativa deve ser transparente, pois a ausência de


administrativa deve ser transparente, pois a ausência deconhecimento do motivos que ensejam as decisões no âmbitoadministrativo gera a impossibilidade de sua adequada impugnaçãonos casos em que há arbítrio ou ilegalidade, o que acaba também porviolar os princípios fundamentais do processo como o contraditório e aampla defesa."[4]

33. E mais:

“Motivação é o ato ou efeito de motivar, isto é, justificar um ato oumedida tomada. Significa em Direito Administrativo, explicitar os fatose os fundamentos jurídicos que levaram a Administração Pública aeditar um ato ou tomar uma medida”.(...)“Florisvaldo Dutra de Araújo expõe que a motivação auxilia nocontrole interno e externo da Administração Pública. No interior dosórgãos, a motivação gera o aperfeiçoamento e a reflexão acerca dodesempenho das funções administrativas que devem ser guiadas porparâmetros racionais. Ela facilita o controle interno, pois atinge osintérpretes do ato e aqueles que têm por dever de ofício controlá-lo,isto é, os superiores hierárquicos do agente que o editou. Do exterior,a motivação ajuda na fiscalização dos órgãos responsáveis pelocontrole externo e possibilita à opinião pública melhor controlar asações administrativas, na fiscalização popular do exercício da funçãoadministrativa, possibilitando o desenvolvimento dos princípiosrepublicano e democrático. Do ponto de vista individual do administrado, a ausência de motivaçãodos atos editados pela Administração Pública impede o seu adequadoquestionamento. Mesmo que não haja irregularidade no ato editado, amotivação permite ao menos que o administrado saiba de suajustificativa, especialmente quando a decisão afeta seus interesses edireitos. A motivação coaduna-se com a ampla defesa, pois aspessoas só poderão bem impugnar determinado ato se tiveremconhecimento das suas razões. Ela possibilita o cumprimento dodevido processo legal (due processo of law). Os Administrados nãopodem ser privado de sua liberdade (em sentido amplo, abrangendonão apenas a liberdade no sentido empregado no processo penal,mas, por exemplo, a liberdade de desenvolvimento de atividades) oubens sem um fundamento plausível fornecido pela AdministraçãoPública.[5]

34. Outrossim, para que não haja dúvida dos efeitos que implicam aexigência de motivação dos atos e decisões administrat ivas, bem assim nasdecisões dos tribunais, conforme insculpido no art igo 93, incisos IX e X, da CF/88,esses mesmos processualistas registram em suas lições a forma da motivação ede seus requisitos legais:

O §1º do artigo 50 [da Lei nº 9.784, de 1999] determina que amotivação obedeça a três requisitos, isto é, que seja: (1) explícita;(2) clara; e (3) congruente. Antes mesmo da edição da lei, defendeumagistralmente Antônio Carlos de Araújo Cintra, na obra Motivo emotivação no ato administrativo, que ‘a suficiência da motivaçãoabrange a sua precisão, que importa em levar em conta aspeculiaridades ou circunstâncias do caso concreto’, sendo insuficientea presença de ‘afirmações genéricas e vagas com meras repetições dalinguagem da lei, com simples referências ao interesse público, anecessidade de serviço, etc.’. Em suma, a motivação deve ser feita de


necessidade de serviço, etc.’. Em suma, a motivação deve ser feita deforma explícita ou indicativa a uma realidade concreta ponderada.Observe-se que, além de falar sobre a necessidade de que amotivação obedeça a esse requisito (de não ser implícita ou vaga),não por coincidência, menciona Araújo Cintra que “sob o aspectoformal, a motivação deve ser clara e congruente, a fim de permitiruma efetiva comunicação com seus destinatários. Realmente, se amotivação for obscura, ininteligível, contraditória, redundará nainsegurança jurídica e insegurança sobre o verdadeiro significado doato administrativo assim motivado. Assim, os requisitos da motivaçãosão suficiência, a clareza e a congruência.[6]

35. Portanto, não foi à-toa que a própria DICOL/PREVIC e esta EgrégiaCâmara de Recursos já consagraram nas ementas de suas decisões que “Amotivação é requisito essencial do ato administrat ivo”, de modo que, se nãoestiver relacionada a questões afetas ao contraditório ou à ampla defesa emsentido processual, a implicar a nulidade de ato ou decisão, a ausência demotivos fát icos, falta de clareza, ambiguidade e incongruência, enfim a motivaçãogenérica, precária ou alheia ao quadro probatório dos Autos, acarreta ainsubsistência do ato ou decisão e, como no caso em tela, implica aimprocedência do Auto de Infração e o livramento das penas imputadas aosAcusados/Recorrentes.

36. No mais, importante salientar que, embora a DICOL/PREVIC sustenteno caso a insuficiência ou deficiência das análises, aqui não importando seestamos em discussão sobre a flexibilização da cláusula ou sobre o investimentoinicial, não há sequer, em nenhuma de suas normativas, um rol de check listindicativo de tarefas, operações, at ividades, ações, diligências, documentos, dealgoritmos, dentre outros, com os quais pudessem se valer, munir-se ou adotarpara satisfazer o conceito de “suficiência, deficiência, adequação,(des)conformidade, alcance, profundidade, diligência”, entre outras palavras,tomadas genérica e subjetivamente pela PREVIC como implícitas das funções ouatribuições de execução, gestão e administração dos investimentos, com o que ésempre possível imputar responsabilidades e sancionar qualquer pessoa que,direta ou indiretamente, realize trabalhos ou atividades de análises, estudos emonitoramento, ou que indiquem, recomendem ou decidam a respeito dosprocessos e procedimentos de investimentos nas EFPC’s, a exemplo do que se vêem inúmeros julgados no âmbito administrat ivo, posteriormente anulados naesfera judicial, face a evidente subjetividade que permeia a análise da AutoridadeAutuante.

37. Ademais, não há qualquer demonstração por parte da fiscalização deviolação de procedimentos legais e/ou normas internas da FUNCEF quando daaprovação do investimento, o que aí sim caracterizaria a violação dessesprincípios.

38. Diante disso, importante, para que se encerre o raciocínio trazido pelopresente voto no sentido de acolher as preliminares apresentadas pelos Autuadosquanto a ausência de motivação e incongruência da PREVIC, que no relatório doAuto de Infração ficou assumido que houve, para embasar a aprovação doinvestimento inicial, análises de rentabilidade e riscos, tendo havido debate entreas áreas técnicas da entidade sobre tais pontos, levando a que a DiretoriaExecutiva tomasse a sua decisão de forma consciente quanto aos riscos e retornosesperados, com destaque para as diversas recomendações das áreas técnicas quedeveriam ser observadas para mitigar os riscos do investimento, o que se verificana conclusão dos relatórios da GEPAR 119/10 e 02/11 dos Autos, não havendo


na conclusão dos relatórios da GEPAR 119/10 e 02/11 dos Autos, não havendoque se falar portanto em arbitrariedade ou ausência de diligência dos Autuados.

39. Também laboraram em erro os Agentes da Fiscalização, daCDCII/CGDC e da DICOL/PREVIC, quando alargam a interpretação do verboaplicar grafado no t ipo penal administrat ivo do art igo 64 do Decreto nº4.942/2003, registrado costumeiramente, em flagrante violação aos princípioslegais regentes do processo administrat ivo sancionador – portanto, alegaçõesdesprovidas de motivação consistente e sem arrimo na doutrina e najurisprudência.

40. Em suma, os referidos Autuantes se valem de interpretação literal,afastam qualquer possibilidade de interpretação sistemática dos disposit ivosapontados como pert inentes à aplicação dos recursos das reservas técnicas, dasprovisões e fundos dos planos de benefícios da EFPC e, sem motivaçãoconsistente e sem arrimo na doutrina e na jurisprudência, imputam aosrecorrentes, englobadamente, a violação das normas de regência aplicáveis aosinvestimentos da EFPC, o que configura erro grave, se não uma espécie deexcesso condenável, sem fundamento legal e distante dos princípios da finalidade,motivação e eficiência e dos critérios elencados especialmente nos incisos VI, VII,VIII, IX e XIII do parágrafo único do art igo 2º da Lei nº 9.784/1999, deobservância obrigatória na instrução e julgamento do processo administrat ivosancionador como normas subsidiárias ao Decreto nº 4.942/2003, queregulamenta o processo administrat ivo sancionador no âmbito das entidadesfechadas de previdência complementar.

41. Portanto, devido a toda fundamentação exposta, acolho a preliminararguida pelos Recorrentes para declarar a nulidade do auto de infração nº0004/16-9.

II.4 - Abuso de Poder de Autotutela e Vedação da Reformatio in Pejus

42. Os autuados apresentam, pedido de reconsideração contra a decisãonº 248/DICOL/ PREVIC de acolher o pedido de exclusão da punição imposta aosAutuados José Lino, José Carlos e Renata Marotta a pena de inabilitação,majorou a penalidade imposta aos Autuados Guilherme, Luiz Phillippe eDemósthenes, acrescentando a multa pecuniária, a pena de inabilitação de 2(dois) anos, alegando em série de preliminares a violação do princípio da nonreformatio in pejus.

43. Para melhor análise, colaciona-se a decisão atacada:

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº44011.000104/2016-36, relativo ao Auto de Infração nº 04/16-29,de 04/03/2016, entidade FUNCEF - Fundação dos EconomiáriosFederais, decidiram os membros da Diretoria Colegiada daSuperintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC,por unanimidade, na 64ª Sessão Extraordinária, de 13/12/2018,Despacho Decisório 248/2018/CGDC/DICOL: julgar PROCEDENTE oAuto do Infração nº 04/16- 29, por infração ao disposto no §1º do art.9º da Lei Complementar 109, de 29/05/2001, combinado com osarts. 4º, 9º e 11 da Resolução CMN 3.792, de 24/09/2009, tipificadono art. 64 do Decreto 4.942, de 30/12/2003, com aplicação dasseguintes penalidades: MULTA pecuniária no valor de R$ 37.993,53(trinta e sete mil, novecentos e noventa e três reais e cinquenta etrês centavos) para os autuados GUILHERME NARCISO DE LACERDA,LUIZ PHILIPPE PERES TORELLY, DEMÓSTHENES MARQUES, JOSÉ LINOFONTANA, JOSÉ CARLOS ALONSO GONÇALVES e RENATA MAROTTA,


FONTANA, JOSÉ CARLOS ALONSO GONÇALVES e RENATA MAROTTA,cumulada com a pena de INABILITAÇÃO POR 2 (DOIS) ANOS para osautuados GUILHERME NARCISO DE LACERDA, LUIS PHILIPPE PERESTORELLY e DEMÓSTHENES MARQUES, nos termos do Parecer nº731/2018/CDC II/CGDC/DICOL, aprovado na sessão de julgamento.

44. Ao analisar o Parecer nº 731/2018/CDC II/CGDC/DICOL destaca-se oseguinte trecho:

A decisão de investimentos no FIP Enseada ocorreu sobresponsabilidade do Diretor Financeiro, do Diretor Presidente e demaismembros da Diretoria Executiva, a quem competia decidir sobre osinvestimentos realizados pela FUNCEF. O Diretor Financeiro detinha,dentre as atribuições estatutárias, a função de direção, orientação,supervisão, controle e fiscalização das atividades técnicas, econômicofinanceira e administrativas. Já o Diretor Presidente detinha acompetência de cumprir e fazer cumprir o estatuto da EFPC e asdemais disposições regulamentares relativas às EFPC, além desupervisionar e coordenar as funções executivas cometidas aosdemais membros da Diretoria Executiva. Os demais diretoresdetinham a competência de propor autorizações, inclusões eadequações dos investimentos a serem realizados pela FUNCEF. 83.Ressalte-se que, dentre as atribuições das diretorias da FUNCEFdescritas no Estatuto, a Diretoria de Investimentos é responsável pelagestão do Programa de Investimentos e a Diretoria de ParticipaçõesSocietárias e Imobiliárias é responsável pela gestão dos ativos deinvestimentos que compõem ou venham com por participaçõessocietárias relevantes, além da carteira imobiliária. 84. Sãoresponsáveis, todos os membros da Diretoria Executiva queaprovaram a alteração da cláusula 23, item (viii) do Acordo deInvestimento, registrada na Resolução/Ata nº 014/1009, de18.01.2011 (Anexo 15, Volume 2, fl. 213), cuja decisão foi lastreadano VOTO DIPAR/DIRIN n° 001/11, de 14/01/2011 e NDE DIPAR/DIRINn° 001/11, de 02/01/2011. (Anexo 16, Vol. 2, fl. 215). 85. Não foramidentificadas circunstâncias atenuantes ou agravantes nos termos doart. 23 do Decreto nº 4.942/2003. 86. Assim sendo, considerando ocargo e a participação de cada autuado nas infrações acima descritas,propomos a aplicação das seguintes penalidades: Multa de R$37.993,53 (trinta e sete mil, novecentos e noventa e três reais ecinquenta e três centavos), atualizada pela Portaria Previc nº 970, de16.12.2010, para os autuados Guilherme Narciso de Lacerda (DiretorPresidente), Luis Philippe Peres Torelly (Diretor de ParticipaçõesSocietárias e Imobiliárias), Demósthenes Marques (Diretor deInvestimentos), José Lino Fontana (Diretor de Planejamento eControladoria em exercício), José Carlos Alonso Gonçalves (Diretor deBenefícios) e Renata Marotta (Diretora de Administração); cumuladacom a pena de INABILITAÇÃO POR DOIS ANOS para os autuadosGuilherme Narciso de Lacerda, Luis Philippe Peres Torelly eDemósthenes Marques.

45. Analisa-se sob o ponto de vista da prerrogativa de autotutela daadministração pública.

46. Celso Antônio Bandeira de Mello, leciona ser a autotutelaadministrat iva a possibilidade, nos limites da lei, de revogação dos próprios atosatravés de manifestação unilateral de vontade, bem como decretação de nulidadedeles, quando viciados.


47. No entanto, tal prerrogativa não é ilimitada, sendo assunto tratadopela súmula 476 do STF que elucida a questão acerca dos limites ao exercício dopoder de autotutela administrat iva:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados devícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ourevogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitadosos direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciaçãojudicial”.

48. Part indo da análise dos autos e do recurso apresentado pelasautuadas verifica-se que quando da elaboração do Parecer nº731/2018/CDCII/CGDC/DICOL houve desvirtuamento do exercício de autotutelada Administração para majoração das penas aplicadas aos Srs. Guilherme, LuizPhillippe e Demósthenes.

49. Isso porque, ainda que caiba a Administração Pública a prerrogativade rever seus atos administrat ivos, essa não lhe atribui competência paramajorar penalidades ou ainda, desrespeitar o processo administrat ivo e suasetapas em nít ida violação ao princípio do devido processo legal e extrapolando otrazido pelos Autuados em recurso.

50. Nesse trilhar, necessária a análise do art igo 64 da lei 9.784/99, o qualreproduzo para melhor entendimento:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisãorecorrida, se a matéria for de sua competência.Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puderdecorrer gravame à situação do recorrente, este deverá sercientificado para que formule suas alegações antes da decisão.”

51. Veja, o exercício do poder de autotutela confere a AdministraçãoPública prerrogativa para confirmar, modificar, anular ou revogar, total ouparcialmente, a decisão recorrida de modo que, ocorrendo gravame, deverá aparte prejudicada ser cientificada para formular suas alegações antes da decisão,o que não ocorreu.

52. No entanto, em que pese o disposto no art igo colacionado, importantefrisar que a doutrina, assim como a jurisprudência não possuem posicionamentounânime sobre a limitação do poder de autotutela em relação a vedação da nonreformatio in pejus.

53. Tal princípio foi adotado na legislação brasileira com a Constituição de1891, em seu art igo 81, §2 vedando o agravamento das penas de sentenças nasrevisões criminais, estendendo a garantia aos processos militares.Posteriormente, o Código de Processo Penal passou a prever o princípio em seuart igo 617, aplicando-o a qualquer t ipo de recurso e não mais apenas aos casosde revisão criminal. Assim, a proibição à reformatio in pejus decorre da adoção dosistema acusatório, ao menos no que tange ao processo penal, sendo, a priori,incompatível com o sistema inquisitório, onde o órgão julgador teria amplaliberdade para decidir.

54. Tratando-se da aplicação no tocante aos recursos administrat ivos,especialmente aqueles interpostos contra decisões prolatadas em processosadministrat ivos sancionadores, como é o caso dos autos, a doutrina analisa apossibilidade de a Administração Pública, modificar a decisão atacada de modo aagravar a situação dos recorrentes.


55. A controvérsia surge na medida em que se instaura um “conflito entreo dever da Administração Pública de zelar pela legalidade de seus atos e o direitodos cidadãos ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e àsegurança jurídica”, ou seja, se dá “o conflito entre autoridade e liberdade”,surgindo três correntes: a) corrente minoritária, que tende pela não aplicação doprincípio considerando a supremacia do interesse público; b) corrente majoritária,que defende a aplicação considerando as liberdades e garantias individuais e c)corrente mista, que defende o cabimento apenas em processos sancionadores.

56. Para elucidação e fundamentação do voto, passo a exposição de cadauma delas.

57. Pois bem, parte da doutrina entende pela não aplicação da vedação àreformatio in pejus nos processos de qualquer natureza prevalecendo o seguintegrupo de princípios informadores: legalidade, indisponibilidade do interessepúblico, inquisit ivo, oficialidade e verdade material.

58. Para os defensores de tal corrente, entende-se que tais princípios“conferem poderes à Administração Pública para que esta possa aplicar a lei demodo adequado, atendendo, assim, ao interesse público” e por isso a vedação àreformatio in pejus, diante da ocorrência de uma ilegalidade, “implicaria a negaçãodesses princípios em face do caso concreto”[7]

59. Segundo essa, prioriza-se o seguinte grupo de princípios: devidoprocesso legal, contraditório, ampla defesa e segurança jurídica. Com basenesses princípios é que se afirma que acatar a possibilidade de reforma para piorconsiste num meio de coação indireto, que busca impedir que os administradosinterponham recursos contra as decisões administrat ivas, havendo razão em falarna mit igação da segurança jurídica.

60. De maneira t ímida, Nohara e Marrara[8] sustentam que, de formageral, é lícito à Administração Pública proceder ao recrudescimento da situaçãodo recorrente em fase recursal, sendo que as exceções a essa liberdade devemestar previstas na lei, como é o caso do art igo 65 da Lei n° 9.784/99, que impedea reforma para pior em caso de processo de revisão de sanção administrat iva.

61. Por fim, há aqueles defendem a ideia de que a vedação da nonreformatio in pejus deva ser aplicada apenas aos processos administrat ivossancionatórios, corrente a qual me filio e entendo ser a aplicável ao caso em tela.

62. São adeptos desse entendimento Carvalho Filho, Figueiredo, Fort ini,Pereira e Camarão e Silveira, que argumenta de maneira clara e precisa, contra apossibilidade de reforma para pior quando da mera análise de recurso interpostopelo administrado, aduzindo que:

A adoção da reformatio in pejus é incompatível com a modernaconcepção de processo administrativo trazida pela lei federal, quedefende um processo modelado constitucionalmente, inspirado peloideal democrático, respeitador dos direitos e garantias dosadministrados.

63. Seguindo na sua exposição, a autora destaca a diferença entrereformatio in pejus e controle de legalidade da Administração Pública sobre seuspróprios atos, o que assevera ser plenamente possível de ocorrer, ainda que hajaprejuízo ao recorrente.

64. Ainda, que mesmo em se tratando de hipótese de controle delegalidade operado em sede recursal, deve a Administração instaurar processorevisivo, possibilitando ao administrado o exercício do contraditório e da ampla


revisivo, possibilitando ao administrado o exercício do contraditório e da ampladefesa, uma vez que, pode ser de seu interesse a manutenção do ato ilegal,justamente por lhe ser mais benéfico[9] o que não ocorre nos autos.

65. Por fim, importante trazer também a questão relat iva ao princípio daadstrição tendo em vista a imprecisão do Parecer nº 731 DICOL ao concluir pelaatribuição da pena de inabilitação aos Srs. Guilherme Narciso de Lacerda, LuisPhillippe Peres Torelly e Demósthenes Marques, o que não fora requerido emrecurso.

66. Por todo exposto, decido pelo não acolhimento do Parecernº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL no que tange a inclusão da pena de inabilitaçãoaos Srs. Guilherme Narciso de Lacerda, Luis Phillippe Peres Torelly eDemósthenes Marques.

III - Prejudicial de Mérito

Prescrição Punitiva da Administração Pública. Análise Prejudicada deIncidência. In dubio pro reo.

67. Considerando o acolhimento da preliminar referente aodescumprimento de requisito formal, faz-se necessária a análise sobre prejudicialde mérito acerca da prescrição da pretensão punit iva do Estado quando dalavratura da Auto de Infração que originou o presente processo tendo em vistase tratar de matéria de ordem pública, motivo pelo qual entendo ser devida areanalise.

68. Como bem evidenciado pelo Voto Vista, no item 17, Não bastasse o atoadministrativo; que, no presente caso há de se ater ao fato de que não se trata deato administrativo comum, consoante dispõe o art. 50 daquela Lei Federal queregula os processos administrativos, eis que apto a afetar direitos e impor sançõese é, por força do estabelecido no art. 2ºdesse mesmo Decreto, o ato que dá inícioao processo administrativo sancionador no âmbito do regime de previdênciacomplementar operado pelas entidades fechadas; há de se atentar, ainda, que sediscutiu, no decorrer deste processo, importante matéria de ordem pública: aprescrição, que, conforme é de conhecimento geral, versa sobre questão objetivade aferição de prazos com base em datas indicadas nos atos constantes doprocesso, sobretudo, aquele ato que deu início ao processo e baliza a defesa eisque apresenta todos os fatos apurados: o Auto de Infração.

69. Sendo assim, a part ir do acolhimento da preliminar referente anulidade por não cumprimento de requisito formal quando da lavratura do Auto deInfração, entendo restar prejudicada a análise de mérito diante da questão umavez que impossibilitado saber acerca do marco inicial do jus puniendi do Estado,trazendo assim a aplicação do princípio do in dubio pro reo à presente.

IV - MÉRITO

70. Vencidas as preliminares suscitadas arguidas na peça recursal dosRecorrentes, passa-se ao exame das alegações de mérito, vez que é dever dessaRelatoria o enfrentamento de todas as questões suscitadas.

71. Os recorrentes argumentam que em razão das divergências referentesao fundamento fát ico da autuação, conforme aludido em preliminares, as razõesde mérito contemplarão o pedido de improcedência do Auto de Infração comanálise do investimento em dois momentos dist intos: a) no momento da aquisiçãodas cotas do FIP sem a adequada análise de risco e b) análise insuficiente da


das cotas do FIP sem a adequada análise de risco e b) análise insuficiente daAlteração da Cláusula 23 VIII do Acordo de Investimento na Companhia Brasileirade Tecnologia Digital CBTD.

72. Trazem a baila Fato Novo, ocorrido em 14/09/2016, referente a acordoformalizado pelo Grupo Bradesco no âmbito da Operação Greenfield, discutem asituação específica do autuado José Lino Fontana e também a ofensa ao art igo22, parágrafo 2º, do Decreto 4942/2001 pedindo que, ao final, seja reconhecida aimprocedência do mesmo ou, em homenagem ao princípio da eventualidade, sendodivergente o entendimento dessa Câmara, que seja a penalidade imputadadevidamente reduzida por ser demasiadamente excessiva diante da falta decomprovação nos autos.

73. A análise das questões suscitadas no mérito será feita de formaconjunta a part ir dos documentos juntados pela Fiscalização e pela defesa eargumentações de ambos, para, ao final apresentar minhas conclusões. Assimvejamos:

74. A Fiscalização entendeu que áreas técnicas da Funcef deveriam terreavaliado o negócio no momento da alteração do acordo de investimento, emespecial os riscos operacional e legal, tendo em vista a alteração da cláusula nosentido de exonerar a CBTD da obrigação em obter o financiamento de R$ 50milhões para capital de giro da empresa. E que à época a empresa passou aapresentar fundamentos dist intos dos analisados à época da aprovação doinvestimento, contudo, a DIPAR e a DIRIN consideraram satisfeitas as condiçõesprecedentes alternativas, sem realizar novos estudos.

75. Passamos à análise:

76. A gama de pareceres, relatórios, análises, dentre outras, juntadastanto pela Fiscalização (vide item XIV. ANEXOS do Auto de Infração) quanto peladefesa, evidenciam que foram realizados diversos estudos pelas áreascompetentes da Funcef, pelos gestores do Fundo e por terceiros contratados.

77. Nessa esteira, nos reportamos ao PA CODEN 003/10, de 28/05/2010(Anexo 2), que conteve análises robustas sobre o investimento, da econômica, demercado e potencial de crescimento da economia à época e do subsetor emquestão, além de analise de risco.

A análise dos riscos jurídicos, foi apresentada com base em uma legalopinion externa, de Escritório de renome na área (Boccater) sobre aquestão dos passivos que a Gradiente teria e sua possívelcontaminação para a CBTD, também embasou o PA CODEN 003/2010,informando trata-se de investimento de risco, com características deventure capital (maior risco, com empresa “em fase de empresasiniciantes ou de tamanho reduzido, em mercados com elevado potencialde crescimento e risco considerável...”) e apontadas as probabilidadese as ac

�o es mitigato rias, segundo a pro pria Fiscalizac

�a o mencionou no

Auto de Infrac�

a o. Vejamos alguns apontamentos constantes do item15 do Parecer (Anexo 06):15. Riscos Avaliados15.1. A FUNCEF e a PETROS contrataram o escritório Bocater,Camargo, Costa e Silva Advogados – Bocater para auxiliar a confecçãodos documentos constitutivos da operação e para avaliar apossibilidade de sucessão dos passivos da IGB para a CBTD, para o FIPe para as fundações, na qualidade de quotistas do fundo.15.2. Primeiramente o escritório avalia em sua opinião legal, anexa aeste Parecer, que é remota a possibilidade de o FIP vir a responder, naqualidade de debenturista, por dívidas da CBTD, acaso este seja


qualidade de debenturista, por dívidas da CBTD, acaso este sejaconsiderado sucessora das obrigações da IGB.15.3. Segundo o Bocater, isso se explica porque “ a relação jurídicaexistente entre o FIP (e indiretamente os investidores) e a CBTD,corresponderá tão somente a uma relação creditícia que não sesubmete à aplicação da teoria da desconsideração da personalidadejurídica (...)”.15.4. O escritório ressalta ainda as medidas adicionais de mitigaçãode risco como, por exemplo, a obrigação da IGB, HAG, acionistasdiretos e indiretos da HAG de responderem, como principais devedorese de maneira solidária, e imediatamente salvaguardar o FIP e osinvestidores no tocante às perdas que esses venham a sofrer.15.5. Conclui a análise de responsabilização dos investidores (FIP equotistas) pelas dívidas da IGB e da CBTD, caso essa venha a sucederdividas, da seguinte maneira: “Portanto, antes da conversão dasDebêntures em ações da CBTD, entendemos como sendo remota acaracterização da função de administrador ou sócio da CBTD pelo FIPpara fins de eventuais responsabilização e aplicação da teoria dadesconsideração da personalidade jurídica”.15.6. O Bocater estendeu a avaliação sobre a possibilidade e a CBTDvir a ser responsabilizada por passivos tributários da IGB que estejamainda obre avaliação judicial. Segundo o escritório, não háentendimento consolidado sobre tal possibilidade. Afirma, entretanto,que o cenário é agravado pelo fato que há acionista da IGB ligados àHAG, acionista da CBTD.15.7. Novamente, os advogados destacam as medidas de mitigaçãode riscos decorrentes da possibilidade de configuração de sucessãotributária. Relembram que os imóveis da IGB não utilizados pela CBTDserão arrendados e que as receitas desses alugueis serão destinadas auma conta vinculada, a qual destinará os recursos preferencialmentepara pagamento do REFIS IV e de demais dividas tributárias da IGB.15.8. Conclui a análise do Bocater sobre a referida possibilidade daseguinte forma: “(...) em que pesem as garantias previstas noContrato de Arrendamento e no Acordo de Investimento,consideramos possível a hipótese de a CBTD ser consideradasucessora tributária da IGB”.15.9. A terceira análise do Bocater sobre riscos refere-se sobre ahipótese de responsabilização solidária dos investidores, FIP equotistas, pelas obrigações tributárias da IGB. A análise anteriorreferia-se sobre a possibilidade de a CBTD vir a ser sucessora de taispassivos.15.10 Os advogados apontam que o FIP (e indiretamente osinvestidores), na condição de sócio administrador da CBTD, nãopoderia ser responsabilizado pelos atos praticados pelosadministradores da IGB, já que o FIP não teria concorrido, à época,para a formação do passivo fiscal da IGB. Finaliza a análise: “Emconclusão, havendo a caracterização da CBTD como sucessora da IGB,(...), e considerando a hipótese de conversão das debêntures emações da CBTD, há que se considerar o risco do FIP e dos Investidores,ainda que remoto, virem a responder pelas obrigações tributárias daIGB”. Adicionalmente, o escritório conclui que é defensável a eventualresponsabilização do FIP exclusivamente pelos atos contemporâneosà sua própria gestão.15.11. A última análise de possibilidade de sucessão de passivosrefere-se aos riscos decorrentes do passivo trabalhista da IGB.15.12. O escritório afirma que o âmbito jurisprudencial tem entendidoque a relação de emprego se mantem mesmo nos caso de


que a relação de emprego se mantem mesmo nos caso dearrendamento. Ou seja, como a CBTD arrendará os ativos da IGB.Afirma ainda que: “(...) em consonância com a doutrina e oposicionamento pacífico de nossos tribunais, alertamos para oprovável risco de sucessão trabalhista da CBTD em relação à IGB, jáque o Contrato de Arrendamento, ainda que firmado por prazodeterminado, enseja à CBTD a transferência dos estabelecimentoempresarial e a continuação da exploração da atividade econômicanas mesmas condições que a IGB”.15.13. Ressalta ainda que se deve atentar para a possibilidade deresponsabilização do FIP e dos investidores pelo passivo trabalhista daIGB, no caso de, concomitantemente: I) tomarem-se acionistasdiretos e indiretos da CBTD; II) a CBTD ser considerada sucessora daIGB; III) a CBTD não ter patrimônio suficiente para arcar com osdébitos trabalhistas da IGB; IV) os garantidores não honrarem com aobrigação de indenização e salvaguarda prevista no Acordo deInvestimento e; V) ser reconhecida a desconsideração dapersonalidade jurídica da CBTD e do FIP.15.14. O escritório relembra que foram criados mecanismos paramitigar os riscos trabalhistas, visando responsabilizar exclusivamentea IGB pelo seu passivo trabalhista, bem como permitir a compensaçãode valores que a CBTD venha a ser obrigada a pagar em razão dedemandas trabalhistas da IGB.15.15. Finaliza a avaliação dos riscos trabalhistas da seguintemaneira: “Entendemos, assim, que as medidas mitigatórias previstasno Contrato de Arrendamento e no Acordo de Investimento podemminimizar os riscos decorrentes do passivo trabalhista da IGB”.15.16. De acordo com os riscos de sucessão acima expostos, é válidoressaltar que a grande parte dos passivos tributários já foi reconhecidae consta no REFIS IV e é bastante realista crer na capacidade de a IGBarcar com esse parcelamento tributário com as receitas advindas dosaluguéis dos imóveis da empresa. No que diz respeito aos potenciaispassivos trabalhistas, segundo a IGB, esse montante somaaproximadamente R$ 13 (treze milhões). Entretanto, a empresa temconseguido arcar com essas dívidas com os recursos provenientes dedepósitos bloqueados judicialmente, os quais foram motivados pordívidas fiscais e que estão em sua grande maioria incluída no REFISIV, ou seja, a possibilidade de a empresa conseguir arcar com essesvalores é significativa.15.17. É importante ainda relembrar que a conversão das debênturesem ações poderá ocorrer até em dez anos, por deliberação do FIP, ouseja, o FIP poderá convertê-las assim que perceber que os passivos daIGB poderão não mais se estender ao fundo e aos investidores.15.18. Em suma, conclui-se que: I) é remoto o risco de o FIP, ou osinvestidores, enquanto debenturistas serem responsabilizados porqualquer dívida da IGB que venha a ser sucedida pela CBTD; II) épossível, porem defensável, que a CBTD venha a ser sucessora depassivos tributários que a IGB; III) é provável que a CBTD venha serresponsabilizada pelos passivos trabalhistas da IGB, caso essa nãoconsiga arcar com tais passivos; IV) há efetiva probabilidade de a FIPe os quotistas, caso já tenham convertidos suas debêntures emações, serem responsabilizados por passivos trabalhistas da IGB, casoessa não consiga arcar com tais passivos.15.19. Avaliados os riscos de sucessão de passivos da IGB, passa-se aavaliação dos demais riscos de negócio.15.20. A CBTD irá iniciar suas operações e terá que alavancar-secontinuamente durante os anos. Haverá ainda forte saída de caixa da


continuamente durante os anos. Haverá ainda forte saída de caixa daempresa para pagamento do Contrato de Arrendamento, soma-se aisso o fato de a empresa inicialmente possuir pouco crédito comfornecedores, o que demandará bastante caixa para capital de giro.Com isso, concluímos que há o risco de a empresa não conseguirgerar caixa suficiente para arcar com suas dívidas, e que deverá sersuprido necessariamente com novos financiamentos. Pelo exposto,uma insuficiência na capacidade de se financiar pela empresa deveráser considerada como risco.15.21. Há riscos que são inerentes aos negócios. Entre eles,destacam-se:. Evolução tecnológica. Esse setor é caracterizado por uma constanteevolução tecnológica e obsolescência de produtos. O nãoacompanhamento dessa evolução na concepção dos produtos podecomprometer significativamente o fluxo de caixa da empresa.. Elevada concorrência no setor. Empresas coreanas, japonesas,brasileiras entre outras, tais como: SONY, LG, SAMSUNG, SEMPTOSHIBA, PANASONIC, PHILIPS e outras disputam em qualidade epreço. A utilização da marca Gradiente será importante para quebrar abarreira de entrada nesse segmento onde há tantas marcasmundialmente reconhecidas.. Importação. Há diversos riscos envolvidos no processo deimportação. Entre eles, o risco cambial. Entretanto, esse riscocompreende todas as empresas do setor. Inclusive a CBTD. Há ainda apossibilidade de novas entrantes no mercado importarem produtos debaixa qualidade para competirem em preço nesse mercado.. Outro risco considerável é o de distribuição. A empresa deveestabelecer canais de vendas que possibilitem o adequadofornecimento de seus produtos ao mercado. A CBTD terá canais devendas com características distintas quando comparado ao resto domercado, por esse motivo, esse risco deve ser considerado.

78. Ainda, ao Auto de Infração foi anexado o parecer PA GECOR017/2010, PA GECOR 030/2010 e PA GECOR 036/10, tratando da análise deconformidade de risco, sendo que o últ imo tratou da avaliação da marcaGradiente.

79. Foi também produzida internamente pela CODEN a análise SWOT (veritem 7 do PA CODEN 003/10).

80. Nesta senda, aos 22/06/2010 a Diretoria Executiva votoufavoravelmente à aquisição de cotas do FIP Enseada – Voto DIRIN 020/10, de02/06/2010 (ANEXOS 8 e 9).

81. Assim, no item V. ESTUDOS E ANÁLISES PARA A AQUISIÇÃO do AI,além dos documentos acima citados, outros tantos foram analisados pelaFiscalização e elencados ao longo do Auto de Infração, não havendo qualquerapontamento acerca de irregularidades no processo decisório, em que pese tenhahavido a condenação dos recorrentes por: "c. Prejuízo aos princípios derentabilidade segurança e liquidez e descumprimento do dever de diligência pelanão identificação, controle e monitoramento dos riscos relativos a situaçãoeconômica e financeira da companhia investida quando da realização efetiva doinvestimento; d. Prejuízo aos princípios de rentabilidade segurança e liquidez edescumprimento do dever de diligência pela não identificação, controle emonitoramento dos riscos legais da companhia investida quando da realização efetiva do investimento;"


82. No mesmo sentido, o parecer que sustenta a decisão DICOL, parececorroborar com a tese recursal na medida em que é claro ao afirmar que airregularidade não estaria relacionada na aprovação inicial do investimento:

6 0 . Cumpre repisar que a irregularidade em análise reside nainsuficiência de análises na aprovação da alteração e do cumprimentoda cláusula 23 (viii) do Acordo de Investimento firmando entre o FIPEnseada e a CBTD, em abril de 2011, e não na aprovação inicial doinvestimento, registrada na Resolução/Ata 140/984 (anexo 9), de22.06.2010. Nesse sentido, não vemos como acolher a alegação deque todas as análises foram realizadas por meio dos pareceres PACODEN 003 10, PA GECOR 017/2010, PA GECOR 030/2010 e no PAGECOR 036/10, PA GEJUR 119/10, eis que elaborados para subsidiara aprovação inicial do investimento. 6 0 . Cumpre repisar que airregularidade em análise reside na insuficiência de análises naaprovação da alteração e do cumprimento da cláusula 23 (viii) doAcordo de Investimento firmando entre o FIP Enseada e a CBTD, emabril de 2011, e não na aprovação inicial do investimento, registradana Resolução/Ata 140/984 (anexo 9), de 22.06.2010. Nesse sentido,não vemos como acolher a alegação de que todas as análises foramrealizadas por meio dos pareceres PA CODEN 003 10, PA GECOR017/2010, PA GECOR 030/2010 e no PA GECOR 036/10, PA GEJUR119/10, eis que elaborados para subsidiar a aprovação inicial doinvestimento.

83. Já no que tange a alegada insuficiência de análise para aprovação daalteração da Cláusula 23, VIII, do Acordo de investimento CBTD, na Ata nº140/984, de 22/06/2010 (ANEXO 9), evidencia-se que os documentos juntadosdão conta de que constava como pressuposto a verificação das condiçõesprecedentes para a realização do negócio, dentre elas, mas não somente, ofinanciamento de R$ 50 milhões. Além disso, após a realização da AGC datada de20/10/2010, iniciaram-se os estudos acerca da viabilidade de alteração dacondição precedente referente ao financiamento.

84. Informa a defesa que até aquele momento a CBTD não haviaapresentado a linha de financiamento nos moldes previstos no Acordo deInvestimentos, quando então foram iniciados estudos de viabilidade técnica definanciamento no âmbito do FIP Enseada, já que após o aporte asresponsabilidades passam a ser do administrador/gestor do fundo.

85. Os recorrentes destacam ainda, que o Banco Bradesco emit iu cartaconforto, em 07/12/2010 para os Investidores no sentido de que a CBTD tinhaplenas condic

�o es de obter o referido investimento, decorrente de operac

�o es de

desconto de duplicatas mercantis de emissa o da Companhia. Ou seja, 6 diasantes da re0alizac

�a o da AGC, os investidores t inham o conforto do Banco

Bradesco de que o empre st imo era fact i vel.

86. E, embora os cotistas Jabil e AFEAM ja t ivessem aceitado a cartacomo cumprimento da condição, agindo com transparência, prudência e diligência,na AGC os recorrentes não acataram tal carta como cumprimento da condic

�a o

precedente disposta no Acordo de Investimento, pois o crédito na o havia sidoefetivamente realizado, ocasião em que marcada nova AGC para tratar doassunto. De modo que, se contrapõe a defesa no sentido de que na o era possívelsupor que a CBTD estava em dificuldades de obter o financiamento, visto que oBanco Bradesco se dispôs a fornece

�-lo.

87. Assim, o que consta dos autos é que logo após a AGC foram


87. Assim, o que consta dos autos é que logo após a AGC foramelaborados estudos pelas áreas responsáveis da FUNCEF, dentro dos limitesimpostos pela própria norma – CVM 391, a exemplo do PA GEPAR 002/2011, de13/01/2011, cujo objetivo foi avaliar os impactos no FIP Enseada decorrente danova proposta de redação de cláusula de condições precedentes ao Acordo deInvestimentos, cuja análise apontou:

3.8. Avaliação da condição precedente3.9. Para efetivação da operação proposta, a Funcef e a Petros devemconsiderar como satisfatório o cumprimento da condição precedentenº (VIII). Sem essa aprovação o Fundo não estará autorizado aliquidar a aquisição das debêntures da CBTD.3.10. Como estava disposto em acordo de investimento que a CBTDdeveria possuir linha de crédito no Montante Mínimo estipulado noanexo VI na data de aquisição das debêntures, isso significa que essesrecursos devem estar disponíveis à CBTD, desde o início de suasoperações, para utilizá-las conforme ache necessário.3.11. A CBTD até a data do presente Parecer, não apresentou essalinha de financiamento nos moldes solicitados em Acordo deInvestimento.3.12. Alternativamente, iniciou-se a avaliação de propostas quesubstituirão a exigência da referida condição precedente semprejudicar o fluxo de caixa do projeto nem sua rentabilidade.3.13. Para que seja possível a avaliação de alternativas que venham asubstituir a condição precedente nº (VIII) uma flexibilização noAcordo de Investimento se faz necessária. Por esse motivo, sugere-seuma alteração na cláusula 2.3 item (VIII) e que essa passe a ter aseguinte redação:“(VIII) A CBTD deverá contratar um ou mais financiamentosadicionais (seja por meio de empréstimo para capital de giro, emissãode títulos ou qualquer outro instrumento) junto a instituiçõesfinanceiras, agências de fomento ou qualquer outra entidade emvalores, termos e condições estabelecidas no Anexo VI do presenteContrato (VIII). 1 Na eventualidade de não ser contratado o(s)financiamento (s) acima descrito(s) previamente a Data deFechamento, a CBTD poderá apresentar medidas e/ou propostasalternativas que lhe assegurem a manutenção do fluxo de caixa ebenefícios financeiros, no mínimo correspondentes ao(s)financiamento (s) como se este(s) tivesse(m) sido contratado(s).(VIII)1.1 A aceitação das medidas e/ou propostas alternativasapresentadas pela CBTD Com base no item VIII 1 acima dependerá deaprovação unânime dos Cotistas em AGQ do FIP Enseada. CadaCotista avaliará, e seu exclusivo critério a aceitação das medidas e/oupropostas alternativas apresentadas pela CBTD.3.14. A alteração proposta possibilitará à Funcef avaliar, de maneiradiscricionária se as condições e medidas alternativas possuirão efeitossemelhantes ou até melhores quando comparadas às inicialmenteprevistas em acordo de investimento.4. Conclusão4.1. Diante do exposto é recomendação desta GEPAR que est DiretoriaExecutiva aprova a alteração na cláusula 2.3 item (VIII) do acordo deinvestimento. Essa alteração garante à Funcef a possibilidade deavaliar propostas e medidas que venham a ser até mais benéficas àcompanhia se comparada à proposta original, proporcionando maiorespossibilidades de retorno para a Fundação.

88. Em que pese tais estudos, despreza a fiscalização no item 38 do AI,


88. Em que pese tais estudos, despreza a fiscalização no item 38 do AI,ao mencionar que “em nenhum momento são citadas avaliações e estudosrealizados para embasar o posicionamento do voto a favor da aceitação, ...” econclui dizendo “aqui não estão sendo crit icadas necessariamente as condiçõescolocadas como substitutas, muito embora os resultados futuros da CBTDmostraram que a empresa não se apresentou viável financeiramente. O que estásendo apontado é o fato de a Funcef ter realizado a aprovação de tais condiçõese autorizado o investimento do FIP na aquisição das debentures sem terrealizado estudo de rentabilidade e risco para o negócio considerando a novarealidade dos fatos.”

89. Ocorre que, não há como tecermos uma conclusão clara quanto aquestão posta, sem que seja analisada a Instrução CVM 391/2003, que dispo esobre a constituição, o funcionamento administração dos Fundos de Investimentoem Part icipações, que em seu art igo 9º assim dispõe:

“Art. 9º A administração do fundo competirá a pessoa jurídicaautorizada pela CVM para exercer a atividade de administração decarteira de valores mobiliários.§1o A pessoa jurídica referida no caput deverá indicar o diretor ousócio-gerente responsável pela representação do fundo perante aCVM.§2o As funções de administrador e de gestor poderão ser exercidaspela mesma pessoa jurídica legalmente habilitada, podendo oadministrador contratar terceira pessoa, igualmente habilitada para oexercício profissional de administração de carteira, para gerir a carteirado fundo.§3o O gestor e o administrador do fundo responderão pelos prejuízoscausados aos cotistas, quando procederem com culpa ou dolo, comviolação da lei, das normas editadas pela CVM e do regulamento.

90. Citada norma ainda complementa no sentido de que “o administradorterá poderes para exercer todos os direitos inerentes aos títulos e valoresmobiliários integrantes da carteira do fundo, inclusive o de ação e o de comparecere votar em assembleias gerais e especiais, podendo delegar para o gestor essespoderes, no todo ou em parte".

91. Ora, é sabido que esse modelo de investimento, pode-se dizer que oativo é “terceirizado” porque não se trata de um investimento direto. Nele oadministrador e o gestor devem observar o dever de fidúcia em relação asaplicações realizadas, sob pena de sofrerem as penalidades administrat ivascabíveis. Conforme os normativos da CVM, o administrador deve atuar de acordocom normas de conduta, tais como, cuidado e diligência que todo homem probocostuma dispensar a administração dos próprios negócios, atuando com lealdadee evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária mantida; e assegurar adefesa do direito dos cotistas, adotando medidas judiciais e administrat ivasquando cabíveis.

92. Consta dos autos que o gestor do FIP Enseada, utilizou a Análise doFinanciamento para Capital de Giro entre CBTD e IGB elaborado pelo BBI (doc.05). Nesse documento são discutidos os cenários das medidas alternativaspropostas. O documento foi elaborado especialmente para a FUNCEF e PETROS("Análise de Financiamento Adicional"). A FUNCEF entendeu que o estudo erarealista e atendia as expectativas de rentabilidade, justamente porque foraminformações advindas da própria administradora do fundo.


93. Por isso, valendo-se dos estudos realizados pelo gestor e assessoresespecializados, a DIPAR sugeriu a flexibilização da cláusula 2.3 em relação aoitem (viii). possibilitando que fossem apresentadas propostas alternativas aofinanciamento, como forma de buscar ganhos futuros com o FIP, t ípico do ocorrenesses modelos de investimento que passam pela chamada “curva J” –representada pela queda inicial seguida do provável ganho, posto que após oingresso nessas modalidades de investimento, o investidor e/ou cotistadificilmente se ret ira no estágio em que se encontrava o FIP porque o prejuízoserá certo! Daí a necessidade, de repactuação buscando evitar uma retiradaimediata da FUNCEF naquele momento.

94. Por fim, evidenciamos ainda, que a aprovação da alteração da redaçãoda cláusula 2.3 (VIII) ocorreu na Ata 1.012 de 15.02.2011, em que pese não tersido a u nica a tratar do assunto (Ata n° 1.009 de 18.01.2011).

95. Importa ainda analisar a questão levantada pela fiscalização acerca dafalta da avaliação e do monitoramento do risco jurídico decorrente das açõestrabalhistas. Segundo a fiscalização, em razão de ter transcorrido 9 (nove) mesesda provação do Investimento e da alteração significat iva no cenário econômico,financeiro e legal da empresa em relação ao que havia sido avaliado, novosestudos deveriam ter sido elaborados, entretanto não menciona quaisespecificamente, posto que foram elaborados os estudos acima mencionados.Contudo, como bem salientado pela defesa não existe qualquer norma ourecomendação da PREVIC que exija um novo estudo de viabilidade da aplicaçãocaso transcorra 9 (nove) meses até a aprovação do investimento pela DiretoriaExecutiva.

96. Ademais, os documentos confirmam que o risco já era conhecido dosinvestidores e foi mapeado pelo Escritório Bocater e depois reiterado pela GEJURno PA GEJUR 119/10, além de terem sido previstos mecanismos de mit igac

�a o para

tais riscos, visando responsabilizar exclusivamente a IGB pelo seu passivotrabalhista, bem como para permit ir a compensação de valores que a CBTD viessea ser obrigada a pagar em razão das demandas trabalhistas da IGB.

97. Verifica-se que o escritório aponta que as cláusulas de ressarcimentoe indenização no Contrato de Arrendamento e no Acordo de Investimento podemminimizar os riscos decorrentes de passivo trabalhista da IGB. Sendo que o PAGEJUR 119 10 ratifica o parecer dos advogados externos e, além disso tambémexist ia a previsão de que com o REFIS IV o dinheiro dos depósitos bloqueadosjudicialmente seria usado para pagar os potenciais riscos trabalhistas, como sedenota da leitura do PA CODEN 003 10.

98. Dessa forma, tenho que os investidores conheciam o passivotrabalhista desde a aprovação do investimento, tanto que essa contingência foilevada em consideração nos estudos iniciais e que, na hipótese de virem a serconfirmadas ja estavam incluídas no valor do negócio, ou seja, mesmo quetranscorrido 9 (nove) meses esse risco ja estava contabilizado.

99. Assim, extrai-se dos autos que os Autuados avaliaram os riscos e ascondições colocadas como substitutas, baseando-se e acolhendo a Análise deFinanciamento Adicional e as recomendações do gestor do Fundo, que, repita-se,possui dever de fidúcia para com os cotistas, não incorrendo, portanto, emqualquer irregularidade referente a alteração da condição precedente referenteao financiamento de R$ 50 milhões previstos originalmente no Acordo deInvestimento, contemplando o montante de R$100 milhões.

100. Ainda, sobre o que concerne a flexibilização da Cláusula, os


100. Ainda, sobre o que concerne a flexibilização da Cláusula, osrecorrentes dedicam tópico específico para reforçar a informação de que em14/09/2016, foi firmado Termo de Ciência e Compromisso tendo como partes aadministradora BEM Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, a BRAM –BRADESCO Asset Management S.A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliáriose o Bradesco S/A, aditado em 09/11/2017 com o objetivo de ressarcir osinvestidores do FIP Enseada, integralmente, pelos prejuízos causados.

101. Analisando o termo adit ivo disponível no site do Ministério PúblicoFederal relacionado ao Processo n. 0037374-11.2016.4.01.3400 verifica-se querazão assiste aos recorrentes tendo em vista o Termo de Ciência e Compromissorevela não só que eventual prejuízo causado aos investidores foi ressarcido, comotambém isenta os recorrentes das penalidades a eles imputadas, posto que sealgum erro ocorreu quando da análise das premissas técnicas utilizadas para arepactuação da cláusula, o mesmo decorreu de vício na atuação doGestor/Administrador do Fundo.

102. Portanto, não é crível que seja mantido o Auto de Infração nosmesmos moldes propostos naquela data, face à indenização realizada, queconfirma ainda mais a posição por mim adotada neste julgamento quanto anecessidade de fiscalização/punição dos gestores/administradores do FIP.

103. Por fim, o que resta comprovado é que o investimento não só nãocausou prejuízo ao patrimônio dos planos, como também demonstrou queeventual prejuízo não foi causado pelos recorrentes, de modo que não podem serpenalizados pela repactuação da cláusula.

104. Se houve falha no cumprimento dos deveres legais essa certamentedecorreu da atuação dos gestores/administradores, corroborando meuentendimento de que os recorrentes não violaram os seus deveres de prudência esegurança, o que leva a improcedência do Auto de Infração.

105. Por isso, referente à revisão da cláusula, verifico que ocorreramestudos e análises pelas áreas competentes da FUNCEF, seguindo metodologiadas regras internas da entidade subsidiados pelas informações prestadas peloAdministrador do Fundo, do que se depreende que a Fiscalização busca discutirquestões de cunho da própria administração do FIP, que não alcança osAutuados, na medida em que cabe ao administrador fazê-la, nos termos daInstrução CVM 391.

106. De fato, a competência e responsabilidade pela concretização daspremissas era do administrador e gestor que, incorrendo em eventual condutailícita, deverá ser apenado. Mas não pode a Fiscalização, usurpando de suacompetência, penalizar os Recorrentes por atos que sequer caberia a elafiscalizar.

107. Desse modo, analisando o caso concreto, concluo que a eventualculpa na efet ivação das condições (especificamente do empréstimo de 50milhões), deverá ser atribuída ao administrador e gestor e, por isso, deverá serencaminhado ofício à CVM, que é quem deveria fiscalizar face a incompetênciaabsoluta da PREVIC.

108. Portanto, Sr. Presidente e ilustres membros, resta claro einsofismável que a proposta de investimento no FIP Enseada transitou de formaclara, transparente e objetiva pelas instâncias de governança da FUNCEF,atendendo aos princípios da segurança, liquidez e transparência da decisão deinvestimento, assim como em relação alteração da cláusula 2.3, VII, consideradosuficiente na época, além do entendimento de que uma vez realizada o aporte noFundo, a gestão do investimento em relação aos riscos cabe ao respectivo


Fundo, a gestão do investimento em relação aos riscos cabe ao respectivoGestor/Administrador, conforme instruções da própria CVM, o que concorre parao acolhimento da tese de que os membros da Diretoria Executiva se comportaramcom idoneidade moral, zelo, diligência, obedientes às normas legais eregulamentares citadas e aos limites ditados pelas normativas internas queintegram os atos constitut ivos e regimentais da Entidade.

109. Outro ponto trazido pela defesa diz respeito ao recorrente José LinoFontana, cujos pareceres rejeitaram a sua exclusão.

110. Neste sentido, ouso discordar da posição DICOL/PREVIC haja vistaque o mesmo não era diretor eleito, agiu apenas como mandatário, emsubstituição a um diretor ausente, não possuindo qualquer independência paratomada de decisão, requisito essencial do cargo.

111. Evidencia-se que o recorrente era apenas empregado da FUNCEF, quenão recebeu remuneração proporcional ao tempo da substituição, de modo quenão pode ser apenado como se diretor fosse.

112. Ademais, foi na reunião seguinte a que teve a part icipação dorecorrente que foi aprovada a cláusula 23 VIII – 15/02/2011 (Ata 1012) e não em18/01/20211, conforme o próprio entendimento da DICOL, de modo que acolho asrazões recursais neste part icular.

113. Por fim, quanto ao item referente a ofensa ao parágrafo 2º do art igo22, Decreto 4942/2003, em harmonia às conclusões adotadas neste voto,considerando que não vislumbrei prejuízo, agravantes ou correção dairregularidade no prazo estipulado pela Fiscalização.

114. Considerando que o comando é UM DEVER imposto à fiscalização –não poderá ser lavrado auto de infração quando o agente não t iver incorridonaquelas hipóteses.

115. Mais ainda, em ações fiscais tardias, intempestivas, requeridas,determinadas ou feitas sob a pressão dos acontecimentos, que além de nãocontemplarem nenhum ganho educativo ou pedagógico, ou aperfeiçoamento emelhoria das práticas de gestão e administração das atividades e procedimentosdas EFPC’s, acabam por violar normas processuais, legais ou constitucionais,como o contraditório e a ampla defesa, próprias da matriz do devido processolegal, em evidente afronta ao Estado Democrático de Direito.

116. Por isso, entendo pert inente o acolhimento das razões recursais.

117. Resta ao final, tratar das razões meritórias dos Recorrentes no queconcerne a “Inexistência de culpa, dolo ou nexo de causalidade entre as condutasdos autuados e o resultado do investimento, decorrente de caso fortuito”,pugnando, ademais, pela improcedência do Auto de Infração bem como analisar asituação específica do autuado José Lino Fontana.

118. Ora, no tocante ao texto acima colacionado, na análise daresponsabilidade subjetiva e da culpabilidade das condutas dos Recorrentes notranscurso do processo de decisão do investimento, viés que também se podededuzir das razões expendidas nesse voto, no qual se adotou a repetiçãoespaçada como método de memorização dos fatos pert inentes à controvérsiaversada nos argumentos e apontamentos da PREVIC e nas teses e razões daDefesa, tenho que, atrelado às part icularidades fát icas do caso concreto e dascondições subjetivas e objetivas dos cargos, funções, atribuições e at ividadesafetas aos Recorrentes, todos praticaram atos regulares e consistentes, cadaqual realizando as condutas que lhes exigiam as normas aplicáveis à espécie.Quer dizer, não verificados e demonstrados os elementos componentes da culpa


Quer dizer, não verificados e demonstrados os elementos componentes da culpasubjetiva, isto é, o elo que liga a conduta ilícita, o nexo causalidade e o resultadonaturalíst ico, não há direito violado e, por consequência, não se há de a cominarsanção penal administrat iva do t ipo penal administrat ivo descrito na lei ou noregulamento prévio às condutas apontadas como ilegais e antijurídicas pela AçãoFiscal ou pela DICOL/PREVIC.

119. Por fim, o mesmo pode ser dito a respeito da dosimetria da pena, parao caso de divergência aberta por um ilustre membro desta Câmara de Recursos,porque aqui há de se responder ao pedido sucessivo da Defesa, fundadaprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como nas reconhecidascircunstâncias atenuantes, mais propriamente as atenuantes genéricasreconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça como aplicáveis ao processoadministrat ivo sancionador, mormente quando não forem constatadas agravantesaplicáveis aos acusados, tudo para minorar as penalidades cominadas aosRecorrentes pela DICOL/PREVIC na decisão recorrida.

120. Com efeito, tenho como legal e jurídica – e correta – a interpretaçãode que o poder sancionatório penal ou administrat ivo, decorrente do jus piniendiestatal, há de ser ponderado à luz dos princípios da razoabilidade eproporcionalidade, a meu ver ínsitos no princípio da dignidade da pessoa humana,este sim, podendo ser fortemente atingido pela aplicação de penas que vão alémdo necessário para compensar o malfeito, desestimular a reincidência e emit irsinais de que as infrações ao sistema normativo legal serão sancionadas à luz doDireito e da Justiça. Nesse sentido, na aplicação da lei, passa-se aojurisdicionado o entendimento de que não é o rigor da pena que sustenta o juspuniendi estatal, mas a certeza da pena previamente cominada em lei (CF/88, art.5º, XXXIX), na forma do rito processual-legal do devido processo legal, docontraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5º, LIV e LV). Quer dizer, onde háLei e essa vale não há impunidade, mas a certeza da punição nela cominada,conforme a conduta reputada irregular ou ilícita, à luz dos princípios legais econstitucionais albergados na Constituição Federal.

121. No caso em tela, em sendo vencido nas razões de mérito, pelo queconsta dos Autos, entendo cabível a revisão na dosimetria da pena em favor detodos os Recorrentes FUNCEF, consistente na existência de lembrar-lhes,atualmente, a vigência da Resolução CMN nº 4.661, de 2018, conforme extensãoprevista nos §§ 1º e 2º do art igo 4º, quanto à aplicação de recursos das reservasdos Planos de benefícios – assim como a todo o processo decisório deinvestimento nas EFPC’s, mais propriamente de análises de riscos investimentos,e a exigência de cert ificação específica para o exercício de cargo integrante daestrutura de investimentos da EFPC’s. Assim, considero razoável e proporcional àespécie tão somente uma pena de ADVERTÊNCIA, excluindo o recorrente LinoConforme conforme abaixo, à qual se refere o art igo 2º do Decreto nº4.942/2003; consequentemente a Decisão nº 248/2018 da DICOL/PREVIC há deser reformada para excluir da pena cominada a parte relat iva à multa pecuniária.

122. Por outro lado, sob a mesma matriz, não sendo possível a mesmaminoração da pena de multa pecuniária em face do comando do art igo 64 doDecreto nº 4.942/2003 que seja ret irada ao menos a INABILITAÇÃO de 2 (dois)anos em relação aos Recorrentes Membros da Diretoria Executiva, Guilherme,Luiz Phillippe e Demósthenes, sendo cominada a cada qual tão só a pena demulta e, por não haver lhes sido dado à época oportuna o benefício do § 2º doart. 22 do Decreto nº 4.942/2003, aplicada a atenuante prevista no § 1º do art.23 do citado Decreto, pena essa compatível com o objetivo de afastamento dequalquer traço ou ideia de impunidade dos dirigentes responsáveis pela gestão eadministração dos Planos de Benefícios da Entidade.


123. Analisando especificamente a questão que envolve a situação doautuado Sr. José Lino Fontana em relação os argumentos trazidos em defesa erepisados em pedido de reconsideração no que se refere ao fato de que esse nãoera diretor estatutário à época do investimento, não possuindo independêncianecessária para impor sua vontade e também não estava presente na reuniãoque efet ivamente aprovou o investimento.

V – CONCLUSÕES

124. Nos termos da fundamentação, voto no sentido de conhecer dosrecursos voluntários e dar-lhes provimento e, assim:

1. Acolher a PRELIMINAR de Nulidade do Ato de Infração nº 04/,de 06/06/2017, por violação ao princípio do devido processo legal eampla defesa e dever de motivação; descumprimento de requisitoessencial, abuso do poder de autotutela e vedação da reformatio inpejus;

2. Em prejudicial de mérito, aplicar a tese de prescrição apretensão punit iva da Administração Pública, uma vez quereconhecida a preliminar de descumprimento de requisito essencialde forma referente a ausência de data e local quando do momentode lavratura do Auto de Infração, considerando a aplicação doprincípio do in dubio pro reo.

3. NO MÉRITO acolher a tese de prática de ato regular de gestãoe, por consequência, a inexistência de ato irregular ou ilícito, à luzdas funções e atribuições dos Autuados definidas nas normasinternas da FUNCEF; em consonância com a legislação aplicável aosinvestimentos nas FPC’s, reformando-se o DESPACHO DECISÓRIOnº 284/CGDC/DICOL/PREVIC de 13.12.2018, para afastar as penaspecuniária e de inabilitação fixada pela decisão recorridaatribuídas aos Recorrentes, somado ao Termo de Ciência eCompromisso formalizado no âmbito da Operação Greenfield em14.09.2016, tendo como partes a BEM DISTRIBUIDORA DETÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA, BRAM - BRADESCOASSAT MANAGEMENT S.A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS EVALORES MOBILIÁRIOS, BANCO BRADESCO S/A e outros, e comoobjetivo, ressarcir integralmente os investidores do FIP Enseadapelos prejuízos e causaram, reconhecendo a sua inteiraresponsabilidade pela não performance do investimento.

125. Por últ imo, no caso de prevalecer o voto ora proferido, ofereçosugestão de ementa no seguinte teor e forma:

EMENTA:ANÁLISE DE AUTO DE INFRAÇÃO.APLICAR OS RECURSOSGARANTIDORES DAS RESERVASTÉCNICAS, PROVISÕES E FUNDOS DOSPLANOS DE BENEFÍCIOS EMDESACORDO COM AS DIRETRIZESESTABELECIDAS PELO CONSELHOMONETÁRIO NACIONAL. FIP ENSEADA.PRELIMINARES. DEVER DE


PRELIMINARES. DEVER DEMOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DEVIDOPROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA.LIMITAÇÃO DO PODER DEAUTOTUTELA. VEDAÇÃO DAREFORMATIO IN PEJUS.NULIDADE DOAUTO DE INFRAÇÃO. PREJUDICIAL DEMÉRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃOPUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. IN DUBIO PRO REO. MÉRITO.ANÁLISE DE RISCOS, RENTABILIDADE,SOLVÊNCIA, SEGURANÇA EMONITORAMENTO COMPROVADOS.TERMO DE CIÊNCIA E COMPROMISSOOPERAÇÃO GREENFIELD. INDENIZAÇÃODE EVENTUAL PREJUÍZO AOSINVESTIDORES (FUNCEF). AUTO DEINFRAÇÃO IMPROCEDENTE. OFÍCIO ÀCVM PARA AVERIGUAÇÃO DE EVENTUALCONDUTA ILÍTICA DOSADMINISTRADORES E GESTORES.I – A motivação é requisito essencial doato administrat ivo. As irregularidades noprocesso decisório de investimentodevem ser descritas de formapormenorizada no auto de infração, à luzdas provas trazidas ao contexto doprocesso, possibilitando assim aos réusaferir com segurança jurídica, naprimeira instância administrat iva ou nafase recursal, a ocorrência ou não dainfração noticiada pela Autoridadeautuante/processante. II – Limitação aAutotutela. Parte prejudicada deve sercientificada para formular suasalegações. Art 64, parágrafo único da9.784/99. Prerrogativa limitada. Princípiodo devido processo legal. SegurançaJurídica. Aplicação da non reformatio inpejus. III - Diante de reconhecimento devício formal referente a data delavratura do Auto de Infração,reconhecida a prescrição da pretensãopunit iva da Administração Publica emhomenagem a presunção de inocência (indubio pro reo) IV - Não caracterizada ainfração de aplicar os recursosgarantidores das reservas técnicas emdesacordo com as diretrizesestabelecidas pelo Conselho MonetárioNacional – CMN, há se ser julgadoimprocedente o Auto de Infração. V -Aos exercentes de funções, atribuições,atividades ou tarefas relacionadas ao


atividades ou tarefas relacionadas aoprocesso decisório de investimento,antes da vigência da Resolução CMN nº4661, de 25 de maio de 2018, em cargosocupados em decorrência de contrato deemprego subordinado não se aplica ot ipo penal administrat ivo descrito noart igo 64 do Decreto nº 4.942, de 2002.VI- Constatação de Fato Novo.Celebração de adit ivo de Termo deCiência e Compromisso pela BEMDISTRIBUIDORA DE TÍTULOS EVALORES MOBILIÁRIOS LTDA, BRAM -BRADESCO ASSAT MANAGEMENT S.ADISTRIBUIDORA DE TÍTULOS EVALORES MOBILIÁRIOS, BANCOBRADESCO S/A e outros com objetivode ressarcir integralmente osinvestidores do FIP Enseada pelosprejuízos e causaram, reconhecendo asua inteira responsabilidade pela nãoperformance do investimento. VI –Art igo 22 do Decreto nº 4.942, de 2003.

126. É como voto, Senhor Presidente e ilustres pares.

Brasília, 10 de agosto de 2021.


TIRZA COELHO DE SOUZA

Representante das Entidades Fechadas de Previdência Complementar

____________________________

[1] A tipicidade no Direito administrativo sancionador constitui garantia do Administradocontra excessos, abusos ou desvios de finalidade em decorrência da prática de atosdiscricionários, dando concretude aos princípios da legalidade estrita e da segurançajurídica.

[2] A motivação dos atos administrativos, in: PEREIRA, Flávio Henrique Unes et al. O direitoadministrativo na jurisprudência do STF e do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 61-64.

[3] In CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de Processo Administrativo Disciplinar eSindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública.6.ed. rev., atual., aum. Belo Horizonte, Forum, pág. 307-08).

[4] NOHARA, Irene Patrícia e MARRARA, Thiago. Processo Administrativo: Lei nº 9.784/1999comentada. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

[5] Idem, op. cit., pág. 103.

[6] NOHARA..., Op. cit., pág. 413.

[7] HARGER, 2004, p. 206-7

[8] NOHARA; MARRARA, 2009, p. 408. Nesse sentido, ainda destacam os autores exemplos


[8] NOHARA; MARRARA, 2009, p. 408. Nesse sentido, ainda destacam os autores exemplosem que a possibilidade de reformatio in pejus deve ser admitida nos processosadministrativos em geral: “Imagine-se, portanto, um procedimento para concessão de umalicença ou para a aprovação de um ato de fusão entre duas empresas. Nesses dois casos,não existe aplicação de sanção, mas simplesmente uma autorização administrativa emsentido amplo para a prática de um ato privado. Assim, não há restrições para que adecisão de segundo ou terceiro grau seja, eventualmente, menos benéfica ao administradoque a de primeiro grau”. (p. 408).

[9] SILVEIRA, 2005, p. 75.

Documento assinado eletronicamente por Tirza Coelho de Souza, MembroSuplente, em 30/09/2021, às 22:14, conforme horário oficial de Brasília, comfundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de2020.

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PROCESSO Nº: 44011.000104/2016-36





RECORRIDOS: Superintendência Nacional de Previdência Complementar -PREVIC


VISTAS: Elaine Borges da Silva

VOTO VISTA

RECURSO DE VOLUNTÁRIO

1. Preliminarmente, oportuno destacar que a eminente Relatora, Dra.Tirza Coelho, iniciou a leitura de seu voto até as preliminares, ocasião em que,dada a instabilidade do Sistema Eletrônico de Informações -SEI do Ministério daEconomia por ocasião do julgamento dos autos, na 108ª Reunião Ordinária destaCâmara de Recursos da Previdência Complementar, esta Conselheira abriu pedidode vistas de forma a analisar mais detidamente o processo e os documentosindicados no voto da eminente Relatora a fim de melhor balizar a decisão porparte desta, razão pela qual o presente voto limitar-se-á às questõespreliminares, não adentrando no mérito.

I - DAS PRELIMINARES

2. Conforme consta do voto da Relatora, foram arguidas quatro


2. Conforme consta do voto da Relatora, foram arguidas quatropreliminares:

I. 1 - Violação aos princípios constitucionais. Não cumprimento dospressupostos de validade. Nulidade do auto de infração

3. Em síntese, segundo consta do voto da eminente relatora, osRecorrentes alegam violação à lei 9.784/1999 que dispõe sobre o processoadministrat ivo no âmbito da Administração Pública Federal no que tange aodescumprimento do dever de decidir estampado no art igo 48: “A Administraçãotem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobresolicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.”.

4. Sustentam que o Parecer nº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL deixou deabordar questões discutidas nos autos limitando-se a manifestar-se apenas sobrealgumas questões específicas, sem debruçar-se sobre as demais, requerendo ojulgamento integral pela Diretoria Colegiada. Reafirmam ausência de manifestaçãopela DICOL das alegações de violação a segurança jurídica diante dairretroatividade das leis, questão de profunda relevância.

5. De fato, como bem pontuou a ilustre relatora em seu voto, a defesaalega omissão por parte da DICOL sobre questões "específicas" suscitadas, mas,não aponta de forma direta quais seriam os pontos omissos a serem consideradosde fundamental importância e passíveis de propiciar a reforma da decisão,ademais, em análise às peças defensivas, verifica-se que as questões quesustentaram as alegações da defesa foram abordadas no conjunto dos fatosanalisados pela DICOL.

6. Não é demais salientar que o Superior Tribunal de Justiça -STJ jápacificou que o órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos ospontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entendernecessários para o julgamento, quando já tenha encontrado motivo suficientepara proferir a decisão.

7. Nesse sentido, coaduno do mesmo entendimento declarado pelailustre relatora em seu voto de que a análise desta preliminar restou prejudicadavez que os recorrentes não trouxeram de maneira direta quais os pontos omissosque mereciam ser analisados.

8. Voto pelo indeferimento da preliminar.

I. 2 - Descumprimento de Requisito Essencial - Forma

9. A eminente relatora aborda, em seu voto, que, nos argumentostrazidos na defesa, os autuados reafirmam que o Auto de Infração não preencheos requisitos do art igo 4º, I, do Decreto nº 4.942/2003, deixando de constar olocal e a data de sua lavratura e que, diante da manifestação dos recorrentes, aPREVIC publicou Despacho 151/2016/CGDC/DICOL/PREVIC com o seguinte teor:

Da leitura do referido auto de infração, observaram-se alegações deocorrência de prescrição da ação punitiva da Previc, nos termos do art.31 do Decreto 4.942/2003, bem como de ausência de cumprimentode requisitos formais (inciso I do art. 4° do Decreto 4.942/2003, umavez que argumentam as defesas não constar no auto lavrado o


vez que argumentam as defesas não constar no auto lavrado opreenchimento do local e da data da respectiva lavratura). 3. Assim,com intuito de atender os requisitos do art. 4o do Decreto4.942/2003, sanando eventuais irregularidades e possibilitando ajuntada de documentos que permitam melhor instrução e avaliaçãoquanto aos argumentos levantados pela defesa, encaminhamos ospresentes autos à CGFD, para manifestação e providências cabíveis,com posterior retorno a esta CGDC.

10. Acerca disso, a relatora concluiu que, apesar da forma do atoadministrat ivo ser requisito de validade, considerando que se enquadra no rol devícios sanáveis, isto é, que permite sua convalidação pela administração públicaem razão do interesse público, e, considerando, ainda, a publicação do Despachonº 151/2016/CGDC/DICOL/PREVIC, tal vício estaria convalidado.

11. Neste ponto, especificamente, em razão das part icularidades destecaso concreto, peço vênia para discordar do entendimento da eminente relatora,posto que, em que pese vícios relat ivos ao requisito forma sejam passíveis deserem convalidados, a própria legislação impõe limites para essa convalidação:

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro 1999: "Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípiosda legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrat ivos serão observados, entreoutros, os critérios de:I - atuação conforme a lei e o Direito;(...)VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dosadministrados;IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado graude certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, àprodução de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possamresultar sanções e nas situações de litígio;(...)Art. 22. Os atos do processo administrat ivo não dependem de formadeterminada senão quando a lei expressamente a exigir.§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, emvernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura daautoridade responsável." - Grifo meu(...)

12. Sabe-se que a forma é o modo através do qual se exterioriza o atoadministrat ivo, é seu revestimento. É outro elemento sempre essencial à validadedo ato. Se não existe forma, não existe ato; se a forma mínima não é respeitada(ato vinculado), o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar aoagente a escolha da mesma. Quando a lei a estabelece, deve ser obedecidasempre, sob pena de, repita-se, nulidade.

13. Ademais disso, pode-se constatar que, além do princípio da legalidade"senão quando a lei expressamente a exigir" e "nos processosadministrativos serão observados, entre outros, os critérios da atuaçãoconforme a lei e o Direito e da observância das formalidades essenciais à


conforme a lei e o Direito e da observância das formalidades essenciais àgarantia dos direitos dos administrados"; a referida norma impõe aobservância à garantia aos direitos do administrado, dos quais se pode extrair,primordialmente, os princípios do contraditório, da ampla defesa, do devidoprocesso e da segurança jurídica.

14. O critério, expressamente, previsto no inciso I do parágrafo único doart. 2º citado, deixa clara a obrigatoriedade da atuação da Administração Públicaconforme a lei e o Direito nos processos administrat ivos, haja vista implícita apresunção de legit imidade (atributo de veracidade) dos atos administrat ivos quedecorre, justa e diretamente, da sujeição da Administração Pública ao princípioda legalidade: é por se presumir que a Administração deverá ser exemplo deatuação conforme a norma, que se presume a veracidade de todos os seus atos.

15. Não se pode olvidar que a lógica processual e administrat iva clamapara que haja ponderação na aplicação das normas e dos princípios de forma a seevitar o rigor excessivo e formalidades exageradas /desmedidas, mas, isso nãosignifica que os processos não terão formalidades mínimas. À vista disso, no quediz respeito ao requisito forma dos atos administrat ivos, é oportuno destacar queo princípio do informalismo ou, como é mais conhecido, formalismo moderado,expresso nos incisos VIII e IX do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, também,encontra-se balizado pela segurança jurídica e pelos direitos dos administrados: "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critériosda adoção de forma simples, suficientes para propiciar adequado grau decerteza, segurança e respeito aos direitos dos administrados".

16. Deveras, Diógemes Gasparini (2008, p. 991), explica acerca doprincípio em tela (formalismo moderado) :

"A abrangência desse primado não pode servir de pretextopara a existência de um processo administrativo mal-estruturado e pessimamente constituído, em que não seobedece à ordenação e à cronologia dos atos praticados.Desse modo, imperaria o desleixo, não o informalismo, noprocesso administrativo que se apresentasse faltando folhas, comfolhas não numeradas e rubricadas, com a juntada oudesentranhamento de documentos sem o competente termo, comrasuras, sem ressalvas em suas folhas , com declarações e despachosapócrifos, com informações oferecidas por agentes incompetentes, ouanotados sem as cautelas devidas." - Grifo meu

17. Nota-se, todavia, a diferença com que a legislação administrat iva ecivil trata a questão: enquanto que a legislação administrat iva limita a adoção doformalismo moderado à ausência de forma determinada em lei e à obrigatóriaobservância dos direitos dos administrados; a legislação civil reputa válidos osatos praticados de forma dist inta da estabelecida em lei, desde que não defesaem lei e at ingida sua finalidade - conforme as disposições dos arts. 104 e 277 doCódigo Civil. Tal diferenciação reside no critério de aplicação do princípio dalegalidade: enquanto aos part iculares tudo o que não é vedado pela lei lhes épermit ido; aos agentes públicos, somente, o que permit ido em lei, justamente,em razão destes atuarem em nome da Administração - Teoria do Órgão. Há,ainda, de se observar que, no processo civil, a relação é tripart ide: o juiz deveser, plenamente, imparcial por atuar sobre provocação numa relação entre iguais,diferentemente, do processo administrat ivo em que a Administração é parteinteressada enquanto gestora da res pública, reside, portanto, uma desigualdadeeis que haverá sempre uma preponderância ao interesse público.


18. Logo, não restam dúvidas acerca do conteúdo cogente do comando:em regra, os atos administrat ivos não possuem forma determinada, salvo,quando a lei expressamente exigir, além de observados o princípio dasegurança jurídica e os direitos dos administrados, acerca disso, além daexpressa previsão no § 1º do art igo 22 da Lei nº 9.874, de 1999, quanto ànecessária aposição de data e local de sua realização, cabe por oportuna aalusão ao disposto no art igo 4º do Decreto nº 4.942, de 30 de dezembro de2003, que determina a forma mínima e específica a ser adotada pelo atoadministrat ivo que dá início ao processo sancionador no âmbito do regime deprevidência complementar operado pelas entidades fechadas, vejamos:

Art. 4o O auto de infração conterá os seguintes requisitos: I - local e data de sua lavratura; II - identificação do autuado; III - descrição sumária da infração; IV - os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias emque foi praticada; V - identificação da autoridade autuante com cargo ou função,número de matrícula e assinatura; e VI - prazo e local para apresentação da defesa.

19. No que tange à observância à forma determinada em lei epossibilidade jurídica de convalidação de atos t idos nulos por desatendimento deforma prescrita em lei, vejamos o tratamento dispensado pelo Poder Judiciário:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DENULIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA CONEXA COM A AÇÃO DE IMISSÃONA POSSE. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL POR ESTRANGEIROS.RESTRIÇÕES. LEI N. 5.709/1971. NULIDADE DE DIREITO MATERIAL.ART. 243 DO CPC. INAPLICABILIDADE. PRONÚNCIA DA NULIDADE DEOFÍCIO. POSSIBILIDADE. REGULARIZAÇÃO DA SOCIEDADE.FUNCIONAMENTO NO BRASIL. CONVERSÃO DA ÁREA RURAL EMURBANA. RENOVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. POSSIBILIDADE. AÇÃODE IMISSÃO NA POSSE. ESCRITURA PÚBLICA DECLARADA NULA.VIABILIDADE. EFEITOS. INSTRUMENTO PARTICULAR DE TRANSMISSÃODA POSSE. PROCEDÊNCIA. 1. As nulidades processuais são regidas porregras próprias que as diferem das nulidades de direito material. Estas,por sua vez, quando absolutas, são concretizações de interesse públicosuperior e que não coincide com o das partes, de modo que podem serdeclaradas independentemente dos requisitos para o reconhecimentodas nulidades processuais. O art. 243 do Código de Processo Civil cuidade nulidades processuais, inaplicável, portanto, ao desate decontrovérsias relacionadas a nulidades de negócios jurídicos. 2. À faltade condições da ação - como a legitimidade ativa -, não pode omagistrado avançar no direito material conflituoso, mesmo que se tratede nulidade absoluta de negócio jurídico, devendo, nesse caso, extinguiro processo sem exame de mérito. As condições da ação também dizemrespeito a questões de ordem pública que devem ser, de ofício e comprecedência, examinadas pelo juiz, nos termos do art. 301, § 4º, doCPC. Caso contrário, o sistema não se sustenta, tamanha seria suainconsistência interna. 3. Porém, havendo ação conexa que foi julgadano mérito pela mesma sentença (no caso, imissão na posse), é


no mérito pela mesma sentença (no caso, imissão na posse), épermitido ao juiz ou tribunal conhecer de ofício, incidentalmente, danulidade absoluta que inquinava o negócio jurídico, independentementede ação direta ajuizada especialmente a essa finalidade. Doutrina eprecedentes. Aplicação dos arts. 214 e 216 da Lei de RegistrosPublicos. 4. A validade do negócio jurídico sujeita-se à lei sobcuja égide foi ele celebrado. A lei posterior não invalida asrelações de direito válidas nem avigora as inválidasdefinitivamente constituídas. Se o ato jurídico não atendeuàs exigências legais da época de sua prática, não haveráconvalescença na hipótese de norma posterior dispensar oudeixar de impor o descumprido requisito (MAXIMILIANO,Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade dasleis. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1946, p. 35-37).5. O negócio jurídico nulo não se convalesce com a passagemdo tempo e nem é suscetível de confirmação pelas partes.Porém, isso não impede que, depois de removido o óbice quegerou a nulidade do negócio, as partes renovem o ato antesnulo, inclusive com efeitos retroativos, sem os vícios queantes inquinavam o contrato. Tal conclusão se extrai damesma lógica de direito intertemporal segundo aprincipiologia do tempus regit actum. É dizer, se é verdadeque o direito futuro não convalida ato jurídico nulo praticadono passado, também é certo que o direito pretérito e jásuperado não invalida ato praticado no futuro, muito menostem a força de impedir a prática de ato disciplinado por umnovo cenário normativo. 6. Assim, não mais existindo o óbice legalque antes invalidava o ato, as partes contratantes podem renovar onegócio jurídico outrora nulo sem incorrer nos mesmos vícios e, emrazão da autonomia da vontade, manifesta ou tácita, fazer retroagir osefeitos da renovação à origem da relação negocial. 7. No caso emexame, a alienação do imóvel em questão foi legal, haja vista aregularização posterior da sociedade com a respectiva rerratificação dacompra e venda entre Sinmedia e Dianorte e a alienação ao Sr. Godauter sido realizada na vigência de norma local que considerava o imóvelcomo urbano, não submetido, portanto, às restrições da Lei n.5.709/1971. 8. Não fosse por isso, a assertiva segundo a qual onegócio jurídico nulo é desprovido de qualquer efeito é um evidenteexagero. Na verdade, os efeitos de que é desvestido o negócio nulo sãoaqueles próprios para os quais o ato foi praticado, não havendo empeçoa que, em razão da própria natureza das coisas, outro efeito a elepossa ser atribuído, desde que não afronte lei imperativa. Assim,mesmo que se considere nula a escritura pública de compra e venda, odocumento pode ser considerado à conta de ato particular apto a gerardireito à posse, o que já seria o bastante para viabilizar a procedênciado pedido deduzido em ação de imissão, sobretudo contra terceiros quenão detêm nem justo título nem boa-fé. 9. A ação de imissão na posseé de natureza petitória e tem como fundamento, geralmente, apropriedade imóvel, mas não exclusivamente. Não só o proprietáriopode lançar mão dessa ação para o ingresso originário na posse, masoutros que, tendo título inapto à transmissão imediata da propriedade,já têm direito à posse em razão desse título. Doutrina e precedentes.10. Recurso especial a que se dá provimento.

(STJ - REsp: 1273955 RN 2011/0188462-5, Relator: Ministro LUISFELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/04/2014, T4 - QUARTA


FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/04/2014, T4 - QUARTATURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2014) SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT). CESSÃO DE DIREITOSHEREDITÁRIOS. RENÚNCIA DE QUINHÃO HEREDITÁRIO.INSTRUMENTO PARTICULAR. ATO JURÍDICO NULO.INOBSERVÂNCIA DAS FORMAS SOLENES (ESCRITURA PÚBLICAOU TERMO JUDICIAL). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."COBRANÇA DE SEGURO DPVAT - CESSÃO DE DIREITOSHEREDITÁRIOS MEDIANTE INSTRUMENTO PARTICULAR - ATO JURÍDICONULO - RENÚNCIA AO QUINHÃO HEREDITÁRIO QUE DEVE OPERAR-SEDE FORMA SOLENE, OU SEJA, POR ESCRITURA PÚBLICA OU TERMOJUDICIAL ESPECÍFICO - RECURSO DESPROVIDO. "Segundo exegesedo artigo 1.793 do Código Civil, a cessão de direitoshereditários será realizada por instrumento público. Destafeita, efetuada a cessão de direitos por instrumentoparticular há de se considerar o ato jurídico nulo em razão doerro na forma exigida por lei" (TJ-SC - RI: 20135005146 Joinville 2013.500514-6, Relator: GustavoMarcos de Farias, Data de Julgamento: 02/03/2016, Quinta Turma deRecursos - Joinville)

20. Não bastasse o ato administrat ivo; que, no presente caso há de seater ao fato de que não se trata de ato administrat ivo comum, consoante dispõeo art. 50 daquela Lei Federal que regula os processos administrat ivos, eis queapto a afetar direitos e impor sanções e é, por força do estabelecido no art. 2ºdesse mesmo Decreto, o ato que dá início ao processo administrat ivo sancionadorno âmbito do regime de previdência complementar operado pelas entidadesfechadas; há de se atentar, ainda, que se discutiu, no decorrer deste processo,importante matéria de ordem pública: a prescrição, que, conforme é deconhecimento geral, versa sobre questão objetiva de aferição de prazos combase em datas indicadas nos atos constantes do processo, sobretudo, aquele atoque deu início ao processo e baliza a defesa eis que apresenta todos os fatosapurados: o Auto de Infração.

21. Ora, com todo respeito aos que pensam diferente, mas, não vislumbrocomo sustentar que resta preservado o direito dos administrados, bem como acerteza e a segurança jurídica no afastamento da prejudicial de mérito,ante a aposição posterior da data e do local da lavratura do Auto de Infração,que deu início ao presente processo, em data posterior à indicação pelosrecorrentes de tal vício.

22. Diante do exposto, voto pelo acolhimento da preliminar para declarara nulidade do auto de infração nº 0004/16-9.

I.3 - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa.Motivação

23. Acerca desta preliminar, relata que o recurso resgata a alegação deque a fundamentação legal apontada pela fiscalização não corresponde adescrição sumária da infração uma vez que foram indicados os art igos 9º, §1º dalei complementar nº 109 de 2001, com os art igos 4º, 9º e 11º da Resolução CMN


lei complementar nº 109 de 2001, com os art igos 4º, 9º e 11º da Resolução CMNnº 3.792 de 2009 com a capitulação definida na redação do art igo 64 do Decretonº 4.942 de 2003. A part ir de destaques de trechos do relatório do Auto deInfração e dos Pareceres da Dicol, a eminente relatora concluiu pela existência deincongruências na motivação relat iva às irregularidades apontadas pelafiscalização e indicadas como fundamento para a decisão de primeiro grau, naqual destaco de seu voto:

"20. Em que pese o vasto relatório apresentado quando da lavratura doauto de infração e demais pareceres, razão assiste aos autuados emevidenciar as incongruências havidas durante todo o processoadministrativo, o que demonstra grave violação aos princípios do deverde motivação, decorrente dos princípios do devido processo legal e dagarantia fundamental da ampla defesa. Ainda, possível afirmar afrontatambém aos princípios da tipicidade e segurança jurídica.21. Isso porque, apesar de ser afirmado na lavratura do Auto que amotivação decorreria da má gestão na aplicação dos recursosgarantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos debenefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas peloConselho Monetário Nacional, em vários momentos afirma-se narealidade que o que ensejou a condenação dos autuantes teria sido a“negligência e a imprudência da Funcef no processo de aprovação doinvestimento no FIP Enseada”.22. Ainda, do relatório do Auto de Infração extrai-se que a motivaçãopara a penalização seria na verdade outra, podendo ser afirmado que agênese dos prejuízos causados ao FIP Enseada e consequentemente,aos cotistas, dentre eles a Funcef, não necessariamente se deu com aaprovação inicial do investimento. Tal aprovação contou comanálises de rentabilidade e riscos, tendo havido debate entre as áreastécnicas da entidade sobre tais pontos, levando a que a DiretoriaExecutiva tomasse a sua decisão de forma consciente quanto aosriscos e retornos esperados, com destaque para as diversasrecomendações das áreas técnicas que deveriam ser observadas paramitigar os riscos do investimento. Porém, quando houve alteração decláusula precedente essencial para o negócio, a dispensa dofinanciamento de R$ 50,00 milhões para capital de giro da CBTD, fatoque alterou completamente a configuração financeira da empresainvestida, não houve a mesma responsabilidade de realização deestudos e debates por parte da diretoria da entidade (item 49).23. Como se observa, são evidentes as incongruências havidas entre oauto de infração e os pareceres e, por consequência, a violação aodever de motivação da administração pública motivo pelo qual concordocom as razões expostas pelos Recorrentes." - Grifos do original

24. Ao analisar mais detidamente os autos, concordo parcialmente com asconclusões da eminente relatora eis que, de fato, a motivação enquanto requisitoessencial do ato administrat ivo, sobretudo, em processos sancionatórios deve,necessariamente, ser clara e congruente, conforme determina o art. 50 da Lei nº9.784, de 1999:

'Art. 50. Os atos administrat ivos deverão ser motivados, com indicação dosfatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;


V - decidam recursos administrativos;VI - decorram de reexame de ofício;VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem depareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de atoadministrativo.§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consist irem declaração de concordância com fundamentos de anteriorespareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serãoparte integrante do ato.§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meiomecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudiquedireito ou garantia dos interessados.§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisõesorais constará da respectiva ata ou de termo escrito.' - Grifo meu

25. Contudo, em que pese a análise da Dicol ter se apoiado, maisdetidamente, na alteração da cláusula precedente essencial para o negócio: adispensa do financiamento de R$ 50,00 milhões para capital de giro da CBTD,dentre as irregularidades apontadas no Auto de Infração, aquela constava deforma fundamentada no relatório do Auto de Infração de forma explícita edetalhada, cabendo destaque:

"1. Trata-se de infração ocorrida em 2010 e 2011, quando doinvestimento na Companhia Brasileira de Tecnologia Digital (CBTD), pormeio do Fundo de Investimentos em Participações Enseada (FIPEpseada ou FIP), CNPJ 11.770.982/0001-17. O investimento foiaprovado pela Diretoria Executiva da Fundação dos EconomiáriosFederais (Funcef), para a aquisição de 25%das quotas, até o limite de R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de reais),do referido fundo. Foram cometidas as segqintes irregularidades, queserão detalhadas posteriormente neste relatório: a. Prejuízo aos princípios de rentabilidade e segurança edescumprimento do dever de diligência ao realizar investimento no FIPEnseada sem que as condições precedentes contidas no acordo deinvestimento, firmado entre o FIP e a investida e utilizadas como basenas análises das áreas técnicas da Funcef, tivessem sido cumpridas;b. Ausência de avaliação dos riscos contemplando no mínimoos de crédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal esistêmico, quando da reavaliação da cláusula que alterou ascondições precedentes contidas no acordo de investimento;c. Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controlee monitoramento dos riscos relativos a situação econômica e financeirada companhia investida quando da realização efetiva do investimento;d. Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controlee monitoramento dos riscos legais da companhia investida quando darealização efetiva do investimento. (...) 32. Destaca-se que a sugestão da GEPAR foi n o sent ido daflexibilização da cláusula precedente de financiamento, porém, nessemomento não foram apresentadas as condições substitutivas, e


momento não foram apresentadas as condições substitutivas, etampouco qualquer estudo sobre o impacto dessas. Fica claro o sentidodado na avaliação quando se observa a conclusão do parecer, ondeconsta que tal aprovação possibilitaria à Funcef avaliar as novascondições anteriores, avaliação esta que de fato não ocorreu. (...) ESTUDOS E ANÁLISES 38. Observa-se que em nenhum momento são citadas avaliações eestudos realizados para embasar o posicionamento do voto a favor daaceitação, ainda que, tais itens propostos alterassem completamente aestrutura de capital do negócio, eliminando a condição precedenteconstante no acordo de investimentos relativa a obtenção dofinanciamento no valor de R$ 50,00 milhões.3 9 . Destaca-se que aqui não estão sendo criticadasnecessariamente as condições colocadas como substitutas,muito embora os resultados futuros da CBTD mostraram que a empresanão se apresentou viável financeiramente. O que está sendoapontado é o fato de a Funcef ter realizado a aprovação detais condições e autorizado o investimento do FIP naaquisição das debêntures sem ter realizado estudo derentabilidade e riscos para o negócio considerando a novarealidade dos fatos.40. Dessa forma, tendo em vista que todos os estudos foramrealizados com a condição anterior (financiamento de R$50,00 milhões), sendo inclusive ressaltado como condição essencialnos pareceres e nos votos de aprovação do investimento já citados,seria necessária uma reavaliação do plano de negócios dacompanhia pelas áreas técnicas da Funcef, com a realizaçãode nova/ análise de rentabilidade e de riscos, pois seanteriormente analisado. Contrariamente, a Diretoria Executiva daFuncef aprovou a alteração da cláusula sem exigir novos estudos e aDIPAR e a DIRIN através da NDE DIPAR/DIRIN n° 001/11 de02/01/2011 consideraram satisfeitas as condições precedentesalternativas sem realizar novos estudos.41. Logo, pelo recém exposto, tanto a Diretoria Executiva da Funcef,como a DIPAR e a DIRIN, não observaram o princípio de segurança, erentabilidade e riscos considerando às alterações sofridas no negócio." -Grifo meu

26. Em apertada síntese, estamos diante de operação em que foramidentificados vários riscos desde o início, contudo, diante das análises,inicialmente, empreendidas pelos gestores da Fundação dos EconomiáriosFederais – FUNCEF, entendeu-se que a satisfação de algumas condições (e porconsequência lógica, o devido monitoramento) seria capaz de mit igar tais riscos.Contudo, uma nova aprovação que reconfigurou a estruturação inicial doinvestimento, substituindo as duas principais condições de mit igação dos riscos,realizada num novo cenário em que a empresa já não se apresentava viávelfinanceiramente, tudo isso sem novas análises e novos estudos.

27. À vista disso, peço vênia para discordar do entendimento da eminenterelatora no que tange à existência de vício na motivação vez que o atoadministrat ivo que deu início ao processo e ao qual a defesa extrai suas razõesdefensivas mostrou-se, a meu ver, claro e congruente ao fundamentar as


defensivas mostrou-se, a meu ver, claro e congruente ao fundamentar asirregularidades constatadas. Nesse sentido, voto no sentido de rejeitar estapreliminar.

I.4 - Abuso de Poder de Autotutela e Vedação da Reformatio in Pejus

28. Acerca desta preliminar, cumpre parabenizar a eminente relatora pelaminúcia e bem fundamentada razão de seu voto, no que tange ao princípio davedação ao reformatio in pejus. Em síntese, estar-se-á a discutir se a reforma nadosimetria da pena, ainda na primeira instância julgadora, decorrente do pedidode reconsideração dos autuados, que resultou na anulação do primeirojulgamento e na ret irada da cumulação da pena de inabilitação para os autuadosJosé Carlos Alonso Gonçalves (Diretor de Benefícios), José Lino Fontana (Diretorde Planejamento e Controladoria) e Renata Marota (Diretora de Administração)e, por conseguinte, no majoração da sanção imposta aos Guilherme Narciso deLacerda (Diretor Presidente), Demósthenes Marques (Diretor de Investimento) eLuiz Phillippe acrescentando à multa pecuniária a pena de inabilitação de 2 (dois)anos, viola o princípio da vedação ao reformatio in pejus.

29. Como bem abordado pela relatora em seu voto, a abrangência acercada aplicação desse princípio não é tão pacificado pela doutrina, havendo trêscorrentes, que me isentarei de repetir por ter sido tratado de forma brilhante novoto condutor do julgado. Pois, é, exatamente, por divergência doutrinária quenão coaduno do mesmo entendimento adotado pela ilustre relatora: acompanho adoutrina majoritária que defende a aplicação deste princípio considerando asliberdades e garantias individuais.

30. Todavia, em relação ao caso concreto, não consigo vislumbrar aaplicação de tal princípio eis que, na origem o objetivo é, como bem resgatado,impedir que o administrado não interponha recursos contra as decisõesadministrat ivas e judiciais por coação mediante o risco de agravar sua situação.

31. Pois bem, no presente caso, em sede, ainda, de reconsideração, aautoridade autuante constatou a falha apontada pela defesa na aferição dasanção e corrigiu, considerando, além das condutas de cada autuado, ascompetências e responsabilidades dos cargos e funções que exerciam naentidade, nos termos do Parecer nº 731/2018/CDC II/CGDC/DICOL, de 13 dedezembro de 2018:

82. A decisão de investimentos no FIP Enseada ocorreu sobresponsabilidade do Diretor Financeiro, do Diretor Presidente e demaismembros da Diretoria Executiva, a quem competia decidir sobre osinvestimentos realizados pela FUNCEF.O Diretor Financeiro detinha, dentre as atribuiçõesestatutárias, a função de direção, orientação, supervisão,controle e fiscalização das atividades técnicas, econômico-financeira e administrativas. Já o Diretor Presidente detinhaa competência de cumprir e fazer cumprir o estatuto da EFPCe as demais disposições regulamentares relativas às EFPC,além de supervisionar e coordenar as funções executivascometidas aos demais membros da Diretoria Executiva.aisdiretores detinham a competência de propor autorizações,inclusões e adequações dos investimentos a seremrealizados pela FUNCEF.


realizados pela FUNCEF.83. Ressalte-se que, dentre as atribuições das diretorias daFUNCEF escritas no Estatuto, a Diretoria de Investimentos éresponsável pela gestão do Programa de Investimentos e aDiretoria de Participações Societárias e Imobiliárias éresponsável pela gestão dos ativos de investimentos quecompõem ou venham com por participações societáriasrelevantes, além da carteira imobiliária.8 4 . São responsáveis, todos os membros da DiretoriaExecutiva que aprovaram a alteração da cláusula 23, item(viii) do Acordo de Investimento, registrada naResolução/Ata nº 014/1009, de 18.01.2011 (Anexo 15,Volume 2, fl. 213), cuja decisão foi lastreada no VOTODIPAR/DIRIN n° 001/11, de 14/01/2011 e NDE DIPAR/DIRINn° 001/11, de 02/01/2011. (Anexo 16, Vol. 2, fl. 215).85. Não foram identificadas circunstâncias atenuantes ou agravantesnos termos do art. 23 do Decreto nº 4.942/2003.86. Assim sendo, considerando o cargo e a participação decada autuado nas infrações acima descritas, propomos aaplicação das seguintes penalidades: Multa de R$ 37.993,53(trinta e sete mil, novecentos e noventa e três reais e cinquenta e trêscentavos), atualizada pela Portaria Previc nº 970, de 16.12.2010, paraos autuados Guilherme Narciso de Lacerda (DiretorPresidente), Luis Philippe Peres Torelly (Diretor de ParticipaçõesSocietárias e Imobiliárias), Demósthenes Marques (Diretor deInvestimentos), José Lino Fontana (Diretor de Planejamento eControladoria em exercício), José Carlos Alonso Gonçalves(Diretor de Benefícios) e Renata Marotta (Diretora de Administração);cumulada com a pena de INABILITAÇÃO POR DOIS ANOS para osautuados Guilherme Narciso de Lacerda, Luis Philippe PeresTorelly e Demósthenes Marques. - Grifo meu

32. Nesse sentido, não vislumbro como aplicar tal princípio eis que adecisão part iu da mesma autoridade julgadora no seu regular exercício dereconsideração e de autotutela que lhe confere a legislação pert inente à matéria.

33. Diante disso, peço vênia a nobre relatora para divergir de seuentendimento e votar afastando tal preliminar.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

34. Considerando que a prejudicial de mérito é matéria de ordem pública,a eminente relatora enfrentou a prejudicial, de ofício, no seu voto original e,durante a sessão de julgamento, reviu a sua posição inicial.

35. Assim, tendo em vista o acolhimento da preliminar de nulidade do autode infração, justamente, em razão da ausência da data do auto de infração e da,consequente, dúvida sobre o transcurso do prazo prescricional vez que o termofinal de contagem dar-se-á a part ir da data da lavratura do auto de infração,constitui-se como pressuposto lógico o acolhimento da prejudicial de mérito emface do princípio do indubio pro reo.

36. Explico: conforme já exposto na just ificat iva daquela preliminar, o


36. Explico: conforme já exposto na just ificat iva daquela preliminar, orequisito forma poderá ser convalidado, desde que a forma não esteja previstaem lei. No presente caso, a ilegalidade é patente frente ao comando ao art. 22 eseu § 1º da Lei nº 9.784, de 1999, e, mais especificamente, do art. 4º do Decretonº 4.942, de 2003, afastando-se, por si só, a hipótese legal de convalidação doato.

37. Não bastasse isso, a forma adotada de "convalidação" baseia-se numadata incerta e que não condiz com a data fidedigna do ato administrat ivo emquestão, eis que a data inserta encontra-se após a apresentação da defesapreliminar, já no curso da marcha processual (cabendo recordar que o art. 2º doDecreto nº 4.942, de 2003, estabelece que o auto de infração é o ato que dáinício ao processo sancionador), mas, antes do ato de convalidação, semquaisquer just ificat iva para tal, em confronto com o disposto no art. 2º da Lei nº9.784, de 1999, no que tange, especialmente, o critério de adequado grau decerteza, segurança e respeito aos direitos dos administrados:

"Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípiosda legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrat ivos serão observados, entreoutros, os critérios de:I - atuação conforme a lei e o Direito;(...)VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dosadministrados;IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado graude certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, àprodução de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possamresultar sanções e nas situações de litígio;

38. Resta cristalina a ilegalidade do ato administrat ivo, que, não apenas,confronta a legislação administrat iva acerca da impossibilidade de convalidação,mas, ao tentar corrigir a nulidade, adota critério inserto e não fundamentado nosautos, trazendo imprecisão em confronto com a segurança jurídica do processo eda veracidade dos atos administrat ivo e, consequentemente, violando os direitosao contraditório e à ampla defesa.

39. Assim, por todo o exposto e, considerando os argumentos já trazidosna análise da preliminar, bem como a coerência deste voto, eis que acolhendo anulidade do auto de infração em razão da ausência da forma prevista em lei(ausência de data e local), não há, portanto, documento apto a estabelecer, comcerteza e segurança, o interst ício de contagem do prazo prescricional, restando,assim, prejudicada a aferição da prejudicial.

DO MÉRITO

40. No tocante ao mérito, peço vênia para discordar da relatora, eis que,em que pese restar demonstrado que a análise inicial do investimento consideroudiversos riscos e aprovou com base nas condições precedentes ao acordo, por


diversos riscos e aprovou com base nas condições precedentes ao acordo, porentender que tais condições seriam mit igadoras dos riscos avaliados, ao realizara aprovação da alteração das condições iniciais, os gestores da Funcef deixaramde realizar os estudos de rentabilidade e riscos substituindo a obrigação da CBTDem captar o financiamento no mercado, no montante de R$ 50 milhões, até o dia31/12/2010 (condição que já havia sido descumprida pela investida).

41. Cumpre destacar que, após a alteração do citado instrumento deinvestimento e a aprovação do cumprimento da cláusula precedente alternativa, oFIP Enseada adquiriu 24 debentures emit idas pela CBTD, no total de R$ 68milhões. Os t ítulos remuneravam à taxa do IPCA+6% e conferiam aos cotistas odireito de receber 60% dos lucros da empresa, além da possibilidade deconversão em ações, limitada a 60% do capital da empresa [CBTD].

42. Destaca-se que, em 06/01/2015, a Fundação alienou a totalidade desuas cotas do FIP Enseada para o sócio majoritário da CBTD, pelo valor de R$6,00 (seis reais), em virtude da crít ica situação da empresa investida e do riscode contaminação dos demais at ivos do Fundo, assim como dos próprios cotistas,conforme NDE DIPAR 001/15, de 06/01/2015.

43. Nesse sentido e tendo por base a análise mais detida dos autos,coaduno do entendimento da fiscalização de que as áreas técnicas da Funcefdeveriam ter reavaliado o negócio no momento da alteração do acordo deinvestimento, em especial os riscos operacional e legal, tendo em vista aalteração da cláusula no sentido de exonerar a CBTD da obrigação em obter ofinanciamento de R$ 50 milhões para capital de giro da empresa.

44. Não é demais destacar que alguns dos riscos apontados no estudoinicial já haviam ocorrido à época da aprovação das condições precedentes, aexemplo da inclusão da CBTD no polo passivo das ações trabalhistas propostascontra a IGB Eletrônica S/A (antiga Gradiente Eletrônica S/A), arrendadora damarca e at ivos operacionais para a CBTD, que somavam aproximadamente R$3.922.534,19, em 31/12/2011, e ocasionaram o bloqueio do caixa da empresa.Observa-se que as Demonstrações Financeiras da CBTD de 31 de dezembrode 2010 e 2011 já apontavam a complicada situação dos passivostrabalhistas enfrentada pela empresa desde o início do negócio. Além disso,informavam que a companhia investida vinha obtendo prejuízos recorrentes eapresentava patrimônio líquido negativo, apontado no parecer da empresa deauditoria KPMG.

45. Sendo assim, no que tange ao mérito, voto pela rejeição dosfundamentos do recurso, considerando, todavia, que algumas das irregularidadesapontadas no auto de infração não se sustentaram, cabendo, entretanto, emrazão disso, a revisão da sanção, inicialmente, imposta que será avaliada emtópico próprio da dosimetria da pena.

46. Cumpre, ainda, no tocante à individualização das condutas de cadaautuado, salientar que restou comprovada, durante a sessão de julgamento,conforme documento apontado pela relatora, a ausência de conduta t ípica doaut uado José Lino Fontana que, part icipou, na condição de Diretor dePlanejamento e Controladoria substituto, de uma única reunião em que foiapresentado o investimento, mas, não deliberou a respeito, não lhe incumbindo aimputação de aprovação em desacordo com as diretrizes estabelecidas peloConselho Monetário Nacional, nos termos do art. 64 do Decreto 4.942, de 2003.

DA DOSIMETRIA DA PENA


47. Considerando toda documentação acostada aos autos e, como bempontuado pela relatora, algumas das irregularidades apontadas pela fiscalização,especialmente, no tocante ao descumprimento do dever de diligência pela nãoidentificação dos riscos quando da realização efet iva do investimento, não sesustetaram ao longo da análise do presente processo, o que não afasta airregularidade relat iva à análise deficiente, quando da aprovação da alteração dascondições iniciais (mit igadoras dos riscos apontados inicialmente, que já seconfiguravam quando da alteração), e ao devido monitoramento da situaçãoeconômica e financeira da companhia investida.

48. Assim sendo, pugno pela atenuação da sanção imposta, eis que taisfatos, embora não estejam aptos a afastar por completo os fatos irregularesimputados, pesam sobre a medida da sanção, inicialmente, atribuída, assim, votopela aplicação única das penas de multa, afastando a cumulação das sanções deinabilitação e, por consequência lógica da ausência de conduta t ípica, aabsolvição da sanção imposta ao autuado José Lino Fontana.

Brasília, 13 de setembro de 2021.

Ementa: Recurso Voluntário –PRELIMINARES. Nulidade do Auto deInfração. Violação aos princípiosconstitucionais. Não cumprimento dospressupostos de validade. Violação aoPrincípio do Devido Processo Legal e daAmpla Defesa. Motivação. Abuso dePoder de Autotutela e Vedação daReformatio in Pejus. Inocorrência.Descumprimento de Requisito Essencial -Forma. Auto de Infração lavrado emdesacordo com a forma estabelecida emlei. Ato eivado de ilegalidade.Impossibilidade de convalidação nostermos dos art. 2º e 22 da Lei nº 9.784,de 1999. Nulidade do Auto de Infraçãoacolhida. MÉRITO. Recurso conhecido enão provido. A alteração das condiçõesprecedentes sem a devida análise derentabilidade e riscos para o negócio,alterando por completo a configuraçãoinicial do investimento, constituiirregularidade t ipificada na legislaçãopert inente à previdência complementar,nos termos do art. 64 do Decreto nº4.942, de 2003. Individualização dascondutas. Recurso conhecido e providopor ausência de conduta t ípica aoautuado que não part icipou das reuniõesde deliberação e aprovação do


de deliberação e aprovação doinvest imento. DOSIMETRIA DA PENA.Constatada a insubsistência de partedas imputações apontadas no auto deinfração, em especial, por ausência deidentificação dos riscos quando darealização inicial do investimento, cabe aatenuação das sanções cumuladas.


Elaine Borges da Silva

Representante dos Servidores Federais Titulares de Cargo Efetivo

Documento assinado eletronicamente por Elaine Borges da Silva, MembroTitular, em 27/09/2021, às 16:30, conforme horário oficial de Brasília, comfundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de2020.

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PROCESSO Nº: 44011.000104/2016-36

ENTIDADE: Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF

AUTO DEINFRAÇÃO Nº: 04/16-29/PREVIC

DECISÃO Nº: Despacho Decisório 248/2018/CGDC/DICOL

RECORRENTES: Guilherme Narciso de Lacerda, Luiz Philippe Peres Torelly,Demósthenes Marques, José Lino Fontana, José Carlos AlonsoGonçalves e Renata Marotta


RELATORVOTODIVERGENTEVENCEDOR:

José Luiz Costa Taborda Rauen

VOTO-DIVERGENTE-VENCEDOR

I - CONTEXTUALIZAÇÃO

Tratam-se de recursos voluntários interpostos em face da Decisão nº248/2018/CGDC/DICOL, proferida pela Diretoria Colegiada da SuperintendênciaNacional da Previdência Complementar - PREVIC, que julgou procedente o Autode Infração nº 04/16-29/PREVIC, aplicando, para cada um deles, a “MULTA, novalor de R$ 37.993,53 (trinta e sete mil, novecentos e noventa e três reais ecinquenta e três centavos), atualizada pela Portaria Previc n. 970, de 16.12.2010;cumulada com a pena de INABILITAÇÃO POR 2 (dois) ANOS para os autuadosGuilherme Narciso de Lacerda, Luiz Philippe Peres Torelly, Demósthenes Marques”,tudo nos termos do Parecer nº 731/2018/CDC II/CGDC/DICOL, ficando assimredigida e ementa da decisão:

EMENTA: ANÁLISE DE AUTO DEINFRAÇÃO. APLICAR OS RECURSOS GARANTIDORES DAS RESERVAS TÉCNICAS,

CRPC - Voto SEPRT-SUCOR-COC-CRPC-EFPC 18912118 SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 59

RECURSOS GARANTIDORES DAS RESERVAS TÉCNICAS,PROVISÕES E FUNDOS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS EMDESACORDO COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES SEM A OBSERVÂNCIADOS PRINCÍPIOS DE SEGURANÇA, RENTABILIDADE, SOLVÊNCIA,LIQUIDEZ E TRANSPARÊNCIA. PREJUÍZO. PROCEDÊNCIA.1. A aquisição de quotas de Fundo de Investimento em Participações–FIP sem a adequada análise de riscos viola odisposto nos arts. 1º e 61da Resolução 3.456/07 e arts. 4º, 9º e11 daResolução CMN nº 3.792/09.2. O administrador de bens de terceirosdeverá empregar na condução de sua gestão a mesma prudência que empregaria na gestão dos seus negócios próprios. Este princípio encontra-se positivado no art. 153 daLei nº 6.404, de 15 de dezembro de1976, bem como no art. 1.011 do Código Civil.3. Demonstrado o nexo causal entre ascondutas dos autuados e a infração administrava, cabe a imputação de responsabilidade aos infratores.4. Inaplicabilidade do benefício previsto no §2º do art. 22 do Decreto nº 4.942/2003, quando ausentes seus pressupostos legais”.

De acordo com o auto de infração, trata-se de infração ocorrida em2010 e 2011, quando do investimento na Companhia Brasileira de TecnologiaDigital (CBTD), por meio do Fundo de Investimentos em Part icipações Enseada,aprovado pela Diretoria Executiva da FUNCEF, para a aquisição de 25% dasquotas, até o limite de R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de reais), do referidofundo.

Registre-se que o FIP realizou a aquisição de 24 debentures deemissão da CBTD (antiga Gradiente), totalizando um investimento de R$ 68,00milhões. As debentures teriam rentabilidade de IPCA + 6%, dariam direito aoscotistas de receberem 60% dos lucros da CBTD e de conversão em açõesrepresentativas de 60% do capital da empresa.

De acordo com a Fiscalização, teriam sido cometidas as seguintesirregularidades naquele investimento:

(i) Prejuízo aos princípios de rentabilidade e segurança edescumprimento do dever de diligência ao realizar investimento no FIP Enseadasem que as condições precedentes contidas no acordo de investimento, firmadoentre o FIP e a investida e utilizadas como base nas análises das áreas técnicasda FUNCEF, t ivessem sido cumpridas;

(ii) Ausência de avaliação dos riscos contemplando no mínimo os decrédito, de mercado, de liquidez, operacional, legal e sistêmico, quando dareavaliação da cláusula que alterou as condições precedentes contidas no acordode investimento;

(iii) Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controle emonitoramento dos riscos relat ivos a situação econômica e financeira dacompanhia investida quando da realização efet iva do investimento;

(iv) Prejuízo aos princípios de rentabilidade, segurança e liquidez, edescumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controle e


descumprimento do dever de diligência, pela não identificação, controle emonitoramento dos riscos legais da companhia investida quando da realizaçãoefetiva do investimento.

No Auto de infração constam os seguintes registros:

Embora tenha recomendado o investimento, o Parecer PA CODEN003/10 apontou o seguinte risco:

“Com isso, concluímos que há o risco de a empresa não conseguirgerar caixa suficiente para arcar com suas dívidas, o que deverá sersuprido necessariamente com novos financiamentos. Pelo exposto,uma insuficiência na capacidade de se financiar pela empresa deveráser considerada como risco”.

A avaliação de conformidade e risco do negócio foi realizada pelaGerência de Controles e Riscos Corporativos (GECOR), por meio dospareceres PA GECOR 017/10, 030/10 e 036/10, datados de 02/03/2010,22/04/2010 e 07/06/2010, respectivamente. Dentre os principais riscosapontados no negócio estão:

a) elevado valor da dívida, cerca de R$ 370 milhões, que a CBTD seráresponsável pelo pagamento, em virtude do arrendamento dos ativos e licença damarca “Gradiente”, sendo que esse valor não inclui os passivos trabalhistas etributários;

b) não apresentação das condições em que se dará o contrato definanciamento para a dívida adicional de R$ 50,00 milhões, que seria destinada acapital de giro, e colocada como condição precedente ao negócio;

c) contradição entre o ponto do estudo que enfatiza a amplaexperiência comercial da Gradiente no mercado brasileiro como fator quecontribuiria para o sucesso da CBTD, com a descrição dos motivos que levaram aGradiente ao encerramento dos seus negócios em 2007;

d) divergências quanto ao estudo de avaliação do valor de mercado damarca “Gradiente”;

e) nível de risco no negócio a ser assumido pela Funcef maior do que ado cotista Jabil, por este ser credor da Gradiente;

f) possibilidade de sucessão de passivos trabalhistas e tributários daIGB à CBTD, ressaltando que, embora haja mecanismos para compensar o FIP naocorrência de tal sucessão, que é a compensação financeira para a CBTD pelaIGB, esta poderá não possuir recursos para pagamento de tal sucessão.


A avaliação jurídica sobre o investimento foi realizada peloescritório de advocacia Bocater, Camargo, Costa e Silva, que emit iudocumento datado de 27/05/2010, trazendo a seguinte ressalva quanto aosriscos jurídicos do negócio:

“O investimento no FIP por Petros e por Funcef pressupõe a existênciade algum nível de risco jurídico, como apontado no ANEXO IV dessaopinião legal, notadamente vinculado a obrigações de natureza fiscal etrabalhista, as quais deverão ser levadas em consideração. Deve-seapontar que tais riscos estão tratados dentro dos InstrumentosContratuais da Operação de forma a mitigá-los. Ademais, foramestabelecidas diversas salvaguardas jurídicas, conformeespecialmente referidas nas diversas Condições Precedentes daOperação indicadas no Anexo II, nas Regras de Governança na CBTDindicadas no Anexo III e nas Medidas Mitigatórias de Riscos Jurídicosindicadas no Anexo IV. Esses riscos, nos termos do contido no art. 92da Resolução n°3.792/2009 do Conselho Monetário Nacional deverãoser acompanhados até o desinvestimento. (Negritamos)”

O voto de aprovação do investimento colocou explicitamente aressalva do cumprimento das condições precedentes listadas no Acordo deInvestimento para que fosse autorizada a aquisição das debêntures deemissão da CBTD, e que dentre estas, conforme visto nos documentos dasáreas técnicas e no próprio voto, destacava-se a aquisição do financiamentode R$ 50,00 milhões para capital de giro.

Diante da situação gerada pela não aquisição do financiamentopela CBTD, cláusula 2.3, item viii, do acordo de investimentos assinado, fatoesse que gerava plenos direitos ao FIP de desist ir do negócio e não realizara aquisição das debentures, o assunto foi levado à discussão na entidade.Na análise realizada pela GEPAR, no PA GEPAR 002/2011, de 13/01/2011,constou a seguinte recomendação:

4.1 Diante do exposto, é recomendação desta GEPAR que estaDiretoria Executiva aprove a alteração na cláusula 2.3, item (viii) doacordo de investimento. Essa alteração garante a Funcef apossibilidade de avaliar propostas e medidas que venham a ser atémais benéficas a companhia se comparada a proposta original,proporcionando maiores possibilidades de retorno para a Fundação.

Na 4a AGC do FIP, realizada em 04/02/2011, foi aprovada aalteração da cláusula precedente 2.3, item viii, do acordo de investimentosassinado entre o FIP e a CBTD. Na nova redação constava a possibilidade derelevação da aquisição do financiamento de R$ 50,00 milhões para capital degiro, com a colocação de cláusulas substitut ivas para que tal item fosseconsiderado cumprido.

Concluíram os Fiscais que, no momento em que houve alteração decláusula precedente essencial para o negócio, dispensando financiamento de R$50,00 milhões para capital de giro da CBTD, fato que alterou completamente aconfiguração financeira da empresa investida, não houve a realização de estudos


configuração financeira da empresa investida, não houve a realização de estudose debates por parte da diretoria da entidade. Assim, “se a questão dofinanciamento foi considerada em todos os pareceres como condição precedenteessencial ao negócio, inclusive com ênfase no Voto que embasou a aprovação daoperação pela Diretoria Executiva da entidade, não podia esta cláusula ser alteradasem que houvesse nova avaliação aprofundada do negócio”.

O AI informa que, “atualmente a Funcef não possui mais part icipaçãono FIP Enseada, tendo realizado a alienação da totalidade de suas cotas para osócio majoritário da CBTD, em 06/01/2015, pelo valor de R$ 6,00. Oportunolembrar que as mesmas cotas foram adquiridas ao longo da part icipação daentidade no fundo pelo valor nominal de R$ 17.437.500,00”.

Os Fiscais afastaram a possibilidade de aplicar a previsão contida noart. 22, § 2º, do Decreto n. 4.942, de 30/12/2003, bem como de oportunizar acelebração de um Termo de Ajuste de Conduta – TAC, diante da configuração doprejuízo e a impossibilidade de se corrigir a infração.

A responsabilização dos Recorrentes, todos membros da DiretoriaExecutiva, ocorreu em função da identificação daqueles que aprovaram aalteração da cláusula precedente do acordo de investimentos, conforme odisposto na ATA n° 1009 da Reunião Ordinária da Diretoria Executiva da Funcef,de 18/01/2011, sem a exigência de realização de avaliação de riscos e estudos

Pautado o julgamento para a 109ª reunião da Câmara de Recursos daPrevidência Complementar, a nossa posição saiu vencedora, em relação ao votoda i. Relatora, em apenas dois pontos, quais foram, a parte que deu provimentoparcial ao recurso para acolher a preliminar de “Descumprimento de RequisitoEssencial – Local e Data da Lavratura do Auto – Violação ao Princípio do DevidoProcesso Legal e da Ampla Defesa – Violação ao Art. 4º. do Decreto n. 4.942/2003– Vício Insanável” e, dessa forma, reconheceu a nulidade do processoadministrat ivo e a que, de ofício, acolheu a prejudicial de mérito de prescrição.

II – FUNDAMENTAÇÃO Saliente-se que o presente voto se restringirá ao enfrentamento das questões em que,respeitosamente, divergi do entendimento da i. Relatora e nas quais o nosso voto restouvencedor. II.1 “DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO ESSENCIAL – LOCAL E DATA DALAVRATURA DO AUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGALE DA AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO AO ART. 4º. DO DECRETO N. 4.942/2003 –VÍCIO INSANÁVEL”

Sendo incontroverso que o auto de infração foi lavrado, inicialmente,sem a indicação do local e da data, os Recorrentes, entendendo ser aquele vícioinsanável, pleiteiam a sua nulidade.

Sem razão.

Primeiramente, frise-se que, depois de constatação daquela falha, aautoridade fiscalizatória, com o objetivo de saná-la, apôs o local e a data naquele


autoridade fiscalizatória, com o objetivo de saná-la, apôs o local e a data naqueleauto de infração, reabrindo o prazo para a defesa.

Dessa forma, constitui-se no cerne da questão ora em julgamento,perquirir se aquele vício seria (ou não) passível de saneamento.

Registre-se que, na sessão de julgamento, a i. relatora, revendo a suaposição expendida no seu voto original que concluía que, “apesar das alegaçõesdos Recorrentes, ficou demonstrado que a Administração Pública tomou as medidasnecessárias para sanar eventual vício formal havido e possibilitar a convalidação doauto de infração, não havendo que se falar em nulidade nos termosapresentados... “isso porque, apesar da forma ser requisito de validade, essa seenquadra no rol de vícios sanáveis, isto é, que permite sua convalidação pelaadministração pública em razão do interesse público sendo, em regra, o nãopreenchimento de forma espécie de vício sanável”, acompanhou o voto vistaproferido pela i. Conselheira Elaine que acolheu aquela preliminar.

Pois bem.

O processo administrat ivo rege-se, também, pelo princípio doformalismo moderado.

Sobre aquele princípio Odete MEDAUAR destaca que:

“Na verdade, o princípio do formalismo moderado consiste, emprimeiro lugar, na previsão de ritos e formas simples, suficientes parapropiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dossujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, setraduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto aformas, para evitar que estas sejam vistas como fim em si mesmas,desligadas das verdadeiras finalidades do processo”.

Maria Sylvia Zanella Di PIETRO[1] completa tal raciocínio, afirmandoque "informalismo não significa, nesse caso, ausência de forma; o processoadministrativo é formal [grifo da autora] no sentido de que deve ser reduzido aescrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento;é informal [grifo da autora] no sentido de que não está sujeito a formas rígidas."

Assim, não deve o formalismo se sobrepor à matéria e à verdade dosfatos, tendo a autoridade a obrigação de buscar a verdade material.

Feitos tais registros, cumpre destacar que o Decreto n. 4.942/2003,no seu art. 35, autoriza o saneamento dos atos declarados nulo, desde que nãohaja prejuízo para a defesa:

Art. 35. A inobservância de forma não acarreta nulidade do atoprocessual quando não houver prejuízo para a defesa.§ 1o A nulidade somente prejudica os atos posteriores àqueledeclarado nulo se dele diretamente dependentes ou se dele foremconseqüência.§ 2o À autoridade responsável pela declaração de nulidade caberá aindicação dos atos nulos por força do § 1o, bem como a determinaçãodos procedimentos saneadores.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro [2] , ressalta a possibilidade de convalidação do ato administrat ivo,dentro da esfera discricionária da Administração, tendo como norte o interesse público, salvo


quando cause prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé, o que, sob a minhaót ica, não se verif ica no presente caso:

“Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual ésuprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos àdata em que este foi praticado.(...)A convalidação é ato discricionário, porque cabe à Administraçãodiante do caso concreto, verificar o que atende melhor ao interessepúblico: a convalidação, para assegurar a validade aos efeitos jáproduzidos, ou a decretação de sua nulidade, quando os efeitosproduzidos sejam contrários ao interesse público.No entanto, ela não poderá convalidar um ato que cause prejuízo aterceiros ou que tenha sido produzido de má-fé”.

Portanto, considero que a regra contida no art. 35, do Decreto n.4.942/2003, alcança a situação em comento

Pert inente reiterar que aquela falha foi sanada pela autoridadefiscalizatória, tendo sido inseridos o local e a data naquele auto de infração e,importante, reabrindo o prazo para a defesa.

Por fim, não merece guarida a alegação dos Recorrentes de que,sendo a data da lavratura do auto de infração o dies ad quem do prazo depretensão punit iva do Estado, aquela falha colocaria em dúvida a ocorrência daprescrição no caso concreto.

O art. 31 do Decreto nº 4.942/2003, assim preleciona:

“Art. 31. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Secretaria dePrevidência Complementar, no exercício do poder de polícia,objetivando aplicar penalidade e apurar infração à legislação em vigor,contados da data da prática do ato ou, no caso de infraçãopermanente, do dia em que tiver ela cessado, ou, no caso de infraçãocontinuada, do último ato praticado.”

Portanto, de acordo com o referido disposit ivo, em regra, a açãopunit iva do órgão fiscalizador prescreve em cinco anos contados da prática doato.

No entanto, aquele mesmo Decreto, no seu art. 33, inciso II, dispõeque a prescrição se interrompe “por qualquer ato inequívoco que importe apuraçãodo fato”.

Ora, no presente caso, conforme o consignado no Parecer queembasou a decisão recorrida, a contagem do prazo prescricional foi interrompidapela Solicitação de Informações e Documentos – SID n. 02, de 03/07/2015:


(...)

E, ainda que, à princípio, não houvesse a informação da data no auto

de infração, é indubitável que o mesmo foi lavrado no ano de 2016, certezafundada, não apenas na numeração do seu protocolo (04/16-29/PREVIC) e dopresente processo administrat ivo sancionador (44011.000104/2016-36), nos quaisse identificam aquela informação, mas, também, na data do protocolo da própriadefesa apresentada, em conjunto, pelos Recorrentes (18/04/2016) – fl. 516 dosautos.

Diante do exposto, voto pela rejeição da preliminar denulidade do processo pela violação do princípio da ampla defesa.

II.2. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

Embora a prejudicial de mérito não tenha sido renovada, pelosRecorrentes, na sua peça recursal (provavelmente, por reconhecerem que, emrazão da interrupção da contagem do prazo prescricional pela Solicitação deInformações e Documentos – SID n. 02, de 03/07/2015, não teria se operado aprescrição), a i. Relatora, tendo em vista ser aquela matéria de ordem pública,enfrentou a mesma, de ofício, no seu voto original e, durante a sessão dejulgamento, revendo a sua posição inicial, após o voto proferido pela ConselheiraElaine Borges, concluiu pela ocorrência da prescrição.

Considerando que o reconhecimento daquela prejudicial de mérito foicorolário do acolhimento da preliminar de nulidade do auto de infração, em razãoda ausência inicial da data do auto de infração e da dúvida sobre o transcurso doprazo prescricional quinquenal e já tendo a questão sido enfrentada no tópicoanterior, constitui-se como consequência lógica da fundamentação expendida nopresente voto, a sua rejeição.

Diante do exposto, voto pela rejeição da prejudicial de méritode prescrição.

É como voto.


Tendo em vista que restaram vencedoras as posições expendidas nopresente voto, proponho a seguinte ementa

EMENTA: VEDAÇÃO DA REFORMATIO INPEJUS. DEMAIS PRELIMINARES EPREJUDICIAL DE MÉRITO DEPRESCRIÇÃO REJEITADAS.PROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO.



José Luiz Costa Taborda Rauen

Membro Titular da CRPC

Representante das Entidades Fechadas de Previdência Complementar

____________________________

[1] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2002.p. 727

[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 10a ed., 1998, Atlas, p. 203-204

Documento assinado eletronicamente por José Luiz Costa TabordaRauen, Membro Titular, em 23/09/2021, às 16:52, conforme horário oficialde Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no sitehttps://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o códigoverificador 18912118 e o código CRC 3FBF7EE4.





MINISTÉRIO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIASecretaria ExecutivaSubsecretaria de Assuntos CorporativosCoordenação-Geral de Apoio aos Órgãos ColegiadosCâmara de Recursos da Previdência Complementar

CONTROLE DE VOTO

RESULTADO DE JULGAMENTO

Reunião eData:

109ª Reunião Ordinária, realizada em 15 e 16/09/2021

Relatora: Tirza Coelho de Souza

Processo: 44011.000104/2016-36

Auto deInfração nº:

0004/16 – 29

Decisãorecorrida:

Despacho Decisório nº 248/CGDC/DICOL/PREVIC

Recorrentes: José Carlos Alonso Gonçalves, Luiz Philippe Peres Torelly,Guilherme Narciso de Lacerda, Renata Marotta, DemósthenesMarques e José Lino Fontana

Entidade: Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF

Voto daRelatora: (...)

II - PRELIMINARES

II. 1 - Violação aos princípios constitucionais. não cumprimento dospressupostos de validade. nulidade do auto de infração

(...)

8. Como se observa, razão assiste aos recorrentes no que diz respeito aomissão do Parecer nº 731/2018/CDCII/CGDC/DICOL uma vez que nãoenfrentado todos os pontos levantados em recurso apresentado, noentanto, f ica prejudicada a análise uma vez que os recorrentes nãotrouxeram de maneira direta quais os pontos omissos que mereciam serreanalisados.

9. Sendo assim, indef iro a preliminar arguida no que tange a omissão doParecer DICOL.

II. 2 - Descumprimento de Requisito Essencial - Forma

(...)

CRPC - Controle de Voto SEPRT-SUCOR-COC-CRPC 18834550 SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 68

13. Portanto, exigir o cumprimento da forma não signif icaria excesso deformalismo ou a necessidade de formas sacramentais, noção expressa noart igo 22 da LPA (Lei nº9.784/99) que dispõe “os atos do processoadministrat ivo não dependem de forma determinada senão quando a leiexpressamente exigir”.

14. Adoto a posição do Voto Vista, agregando aos fundamentos játrazidos nas mesmas outras duas preliminares por mim acolhidas quanto avedação da reformat io in pejus em limitação ao exercício do poder de autotutela, primazia do devido processo legal e ampla defesa que just if icam anecessidade da mot ivação dos atos da administração em cumprimento doprincípio da legalidade, às razões expostas em Voto Vista: (...)

II.3 - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e da AmplaDefesa. Motivação

(...)

40. Em suma, os referidos Autuantes se valem de interpretação literal,afastam qualquer possibilidade de interpretação sistemát ica dosdisposit ivos apontados como pert inentes à aplicação dos recursos dasreservas técnicas, das provisões e fundos dos planos de benefícios daEFPC e, sem mot ivação consistente e sem arrimo na doutrina e najurisprudência, imputam aos recorrentes, englobadamente, a violação dasnormas de regência aplicáveis aos invest imentos da EFPC, o que conf iguraerro grave, se não uma espécie de excesso condenável, sem fundamentolegal e distante dos princípios da f inalidade, mot ivação e ef iciência e doscritérios elencados especialmente nos incisos VI, VII, VIII, IX e XIII doparágrafo único do art igo 2º da Lei nº 9.784/1999, de observânciaobrigatória na instrução e julgamento do processo administrat ivosancionador como normas subsidiárias ao Decreto nº 4.942/2003, queregulamenta o processo administrat ivo sancionador no âmbito dasent idades fechadas de previdência complementar.

41. Portanto, devido a toda fundamentação exposta, acolho a preliminararguida pelos Recorrentes para declarar a nulidade do auto de infração nº0004/16-9.

II.4 - Abuso de Poder de Autotutela e Vedação da Reformat io in Pejus

(...)

65. Por f im, importante t razer também a questão relat iva ao princípio daadstrição tendo em vista a imprecisão do Parecer nº 731 DICOL ao concluirpela atribuição da pena de inabilitação aos Srs. Guilherme Narciso deLacerda, Luis Phillippe Peres Torelly e Demósthenes Marques, o que nãofora requerido em recurso.

66. Por todo exposto, decido pelo não acolhimento do Parecer nº731/2018/CDCII/CGDC/DICOL no que tange a inclusão da pena deinabilitação aos Srs. Guilherme Narciso de Lacerda, Luis Phillippe PeresTorelly e Demósthenes Marques.

III - Prejudicial de Mérito

Prescrição Punit iva da Administração Pública. Análise Prejudicada de


Incidência. In dubio pro reo.

(...)

68. Como bem evidenciado pelo Voto Vista, no item 17, Não bastasse o atoadministrat ivo; que, no presente caso há de se ater ao fato de que não setrata de ato administrat ivo comum, consoante dispõe o art . 50 daquela LeiFederal que regula os processos administrat ivos, eis que apto a afetardireitos e impor sanções e é, por força do estabelecido no art . 2ºdessemesmo Decreto, o ato que dá início ao processo administrat ivosancionador no âmbito do regime de previdência complementar operadopelas ent idades fechadas; há de se atentar, ainda, que se discut iu, nodecorrer deste processo, importante matéria de ordem pública: a prescrição,que, conforme é de conhecimento geral, versa sobre questão objet iva deaferição de prazos com base em datas indicadas nos atos constantes doprocesso, sobretudo, aquele ato que deu início ao processo e baliza adefesa eis que apresenta todos os fatos apurados: o Auto de Infração.

69. Sendo assim, a part ir do acolhimento da preliminar referente a nulidadepor não cumprimento de requisito formal quando da lavratura do Auto deInfração, entendo restar prejudicada a análise de mérito diante da questãouma vez que impossibilitado saber acerca do marco inicial do jus puniendi doEstado, t razendo assim a aplicação do princípio do in dubio pro reo àpresente.

IV – MÉRITO

(...)

121. No caso em tela, em sendo vencido nas razões de mérito, pelo queconsta dos Autos, entendo cabível a revisão na dosimetria da pena emfavor de todos os Recorrentes FUNCEF, consistente na existência delembrar-lhes, atualmente, a vigência da Resolução CMN nº 4.661, de 2018,conforme extensão prevista nos §§ 1º e 2º do art igo 4º, quanto à aplicaçãode recursos das reservas dos Planos de benefícios – assim como a todo oprocesso decisório de invest imento nas EFPC’s, mais propriamente deanálises de riscos invest imentos, e a exigência de cert if icação específ icapara o exercício de cargo integrante da estrutura de invest imentos daEFPC’s. Assim, considero razoável e proporcional à espécie tão somenteuma pena de ADVERTÊNCIA, excluindo o recorrente Lino Conformeconforme abaixo, à qual se refere o art igo 2º do Decreto nº 4.942/2003;consequentemente a Decisão nº 248/2018 da DICOL/PREVIC há de serreformada para excluir da pena cominada a parte relat iva à multa pecuniária.

122. Por outro lado, sob a mesma matriz, não sendo possível a mesmaminoração da pena de multa pecuniária em face do comando do art igo 64do Decreto nº 4.942/2003 que seja ret irada ao menos a INABILITAÇÃO de 2(dois) anos em relação aos Recorrentes Membros da Diretoria Execut iva,Guilherme, Luiz Phillippe e Demósthenes, sendo cominada a cada qual tãosó a pena de multa e, por não haver lhes sido dado à época oportuna obenefício do § 2º do art . 22 do Decreto nº 4.942/2003, aplicada a atenuanteprevista no § 1º do art . 23 do citado Decreto, pena essa compatível com oobjet ivo de afastamento de qualquer t raço ou ideia de impunidade dosdirigentes responsáveis pela gestão e administração dos Planos deBenefícios da Ent idade.


123. Analisando especif icamente a questão que envolve a situação doautuado Sr. José Lino Fontana em relação os argumentos trazidos emdefesa e repisados em pedido de reconsideração no que se refere ao fatode que esse não era diretor estatutário à época do invest imento, nãopossuindo independência necessária para impor sua vontade e também nãoestava presente na reunião que efet ivamente aprovou o invest imento.

(...)

V – CONCLUSÕES

124. Nos termos da fundamentação, voto no sent ido de conhecer dosrecursos voluntários e dar-lhes provimento e, assim:

(...)

3. NO MÉRITO acolher a tese de prát ica de ato regular de gestão e,por consequência, a inexistência de ato irregular ou ilícito, à luz dasfunções e atribuições dos Autuados def inidas nas normas internas daFUNCEF; em consonância com a legislação aplicável aosinvest imentos nas FPC’s, reformando-se o DESPACHO DECISÓRIOnº 284/CGDC/DICOL/PREVIC de 13.12.2018, para afastar as penaspecuniária e de inabilitação f ixada pela decisão recorrida atribuídas aos Recorrentes, somado ao Termo de Ciência e Compromissoformalizado no âmbito da Operação Greenf ield em 14.09.2016, tendocomo partes a BEM DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORESMOBILIÁRIOS LTDA, BRAM - BRADESCO ASSAT MANAGEMENT S.ADISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, BANCOBRADESCO S/A e outros, e como objet ivo, ressarcir integralmente osinvest idores do FIP Enseada pelos prejuízos e causaram,reconhecendo a sua inteira responsabilidade pela não performance doinvest imento.

(...)

Voto-DivergenteVencedor:

(José LuizCosta TabordaRauen)

(...)

II.1 “DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO ESSENCIAL – LOCAL E DATADA LAVRATURA DO AUTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDOPROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO AO ART. 4º .DO DECRETO N. 4.942/2003 – VÍCIO INSANÁVEL”

(...)

O processo administrat ivo rege-se, também, pelo princípio do formalismomoderado.

(...)

Assim, não deve o formalismo se sobrepor à matéria e à verdade dos fatos,tendo a autoridade a obrigação de buscar a verdade material.

(...)

Portanto, considero que a regra cont ida no art . 35, do Decreto n.4.942/2003, alcança a situação em comento


Pert inente reiterar que aquela falha foi sanada pela autoridadef iscalizatória, tendo sido inseridos o local e a data naquele auto de infraçãoe, importante, reabrindo o prazo para a defesa.

Por f im, não merece guarida a alegação dos Recorrentes de que, sendo adata da lavratura do auto de infração o dies ad quem do prazo depretensão punit iva do Estado, aquela falha colocaria em dúvida aocorrência da prescrição no caso concreto.

(...)

Ora, no presente caso, conforme o consignado no Parecer que embasou adecisão recorrida, a contagem do prazo prescricional foi interrompida pelaSolicitação de Informações e Documentos – SID n. 02, de 03/07/2015: (...)

E, ainda que, à princípio, não houvesse a informação da data no auto deinfração, é indubitável que o mesmo foi lavrado no ano de 2016, certezafundada, não apenas na numeração do seu protocolo (04/16-29/PREVIC) edo presente processo administrat ivo sancionador (44011.000104/2016-36),nos quais se ident if icam aquela informação, mas, também, na data doprotocolo da própria defesa apresentada, em conjunto, pelos Recorrentes(18/04/2016) – f l. 516 dos autos.

Diante do exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade doprocesso pela violação do princípio da ampla defesa.

II.2. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO

(...)

Considerando que o reconhecimento daquela prejudicial de mérito foicorolário do acolhimento da preliminar de nulidade do auto de infração, emrazão da ausência inicial da data do auto de infração e da dúvida sobre otranscurso do prazo prescricional quinquenal e já tendo a questão sidoenfrentada no tópico anterior, const itui-se como consequência lógica dafundamentação expendida no presente voto, a sua rejeição.

Diante do exposto, voto pela rejeição da prejudicial de mérito deprescrição.

(...)

Voto-DivergenteVencedor:

(Elaine Borgesda Silva)

(...)

I.3 - Violação ao Princípio do Devido Processo Legal e daAmpla Defesa. Motivação

(...)

26. Em apertada síntese, estamos diante de operação em queforam identificados vários riscos desde o início, contudo, diantedas análises, inicialmente, empreendidas pelos gestores daFundação dos Economiários Federais – FUNCEF, entendeu-se quea satisfação de algumas condições (e por consequência lógica, odevido monitoramento) seria capaz de mit igar tais riscos.Contudo, uma nova aprovação que reconfigurou a estruturação


Contudo, uma nova aprovação que reconfigurou a estruturaçãoinicial do investimento, substituindo as duas principais condiçõesde mit igação dos riscos, realizada num novo cenário em que aempresa já não se apresentava viável financeiramente, tudo issosem novas análises e novos estudos.

27. À vista disso, peço vênia para discordar do entendimento daeminente relatora no que tange à existência de vício namotivação vez que o ato administrat ivo que deu início aoprocesso e ao qual a defesa extrai suas razões defensivasmostrou-se, a meu ver, claro e congruente ao fundamentar asirregularidades constatadas. Nesse sentido, voto no sentido derejeitar esta preliminar.

(...)

DO MÉRITO

(...)

45. Sendo assim, no que tange ao mérito, voto pela rejeição dosfundamentos do recurso, considerando, todavia, que algumas dasirregularidades apontadas no auto de infração não sesustentaram, cabendo, entretanto, em razão disso, a revisão dasanção, inicialmente, imposta que será avaliada em tópico próprioda dosimetria da pena.

46. Cumpre, ainda, no tocante à individualização das condutas decada autuado, salientar que restou comprovada, durante asessão de julgamento, conforme documento apontado pelarelatora, a ausência de conduta t ípica do autuado José LinoFontana que, part icipou, na condição de Diretor de Planejamentoe Controladoria substituto, de uma única reunião em que foiapresentado o investimento, mas, não deliberou a respeito, nãolhe incumbindo a imputação de aprovação em desacordo com asdiretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, nostermos do art. 64 do Decreto 4.942, de 2003.

DA DOSIMETRIA DA PENA

47. Considerando toda documentação acostada aos autos e,como bem pontuado pela relatora, algumas das irregularidadesapontadas pela fiscalização, especialmente, no tocante aodescumprimento do dever de diligência pela não identificação dosriscos quando da realização efet iva do investimento, não sesustetaram ao longo da análise do presente processo, o que nãoafasta a irregularidade relat iva à análise deficiente, quando daaprovação da alteração das condições iniciais (mit igadoras dosriscos apontados inicialmente, que já se configuravam quando daalteração), e ao devido monitoramento da situação econômica efinanceira da companhia investida.

48. Assim sendo, pugno pela atenuação da sanção imposta, eisque tais fatos, embora não estejam aptos a afastar porcompleto os fatos irregulares imputados, pesam sobre a medidada sanção, inicialmente, atribuída, assim, voto pela aplicaçãoúnica das penas de multa, afastando a cumulação das sanções


única das penas de multa, afastando a cumulação das sançõesde inabilitação e, por consequência lógica da ausência deconduta t ípica, a absolvição da sanção imposta ao autuado JoséLino Fontana.

(...)

Representantes Votos

CÍCERO RODRIGUES DE OLIVEIRAGOMES

Representante dos patrocinadores einst ituidores de planos de benefícios

das EFPC (Suplente)

Declarou-se impedido, na forma do art.42, inc. III e § 3º, do Decreto nº

7.123/2010.

JOSÉ LUIZ COSTA TABORDA RAUENRepresentante das entidades fechadasde previdência complementar (Titular)

Acompanhou a Relatora, rejeitando apreliminar de nulidade do auto de

infração por violação aos princípiosconstitucionais e não cumprimento dospressupostos de validade e; acolhendo,em relação aos Recorrentes GuilhermeNarciso de Lacerda, Luis Phillippe Peres

Torelly e Demósthenes Marques, apreliminar de abuso do poder de

autotutela e vedação ao Reformatio inpejus.

Inaugurou divergência para rejeitar apreliminar relat iva ao descumprimento

de requisito essencial (forma), porconsiderar que embora se tenha

incorrido em vício na instrução realizadana 1ª instância, este foi plenamente

saneado e não decorreu qualquerprejuízo às partes, às quais fora

devidamente oportunizado o exercíciodo contraditório.

Relat ivamente à preliminar de violaçãoaos Princípios do Devido ProcessoLegal, Ampla Defesa e Motivação,seguiu o Voto-Vista, rejeitando-a.

Quanto à prejudicial de mérito,inaugurou divergência para rejeitá-la.

No mérito, acompanhou a Relatora,reconhecendo a prática de ato regular

de gestão. E, sendo vencido, nadosimetria, inaugurou divergência para

manter a pena imputada aosRecorrentes José Carlos Alonso

Gonçalves, Renata Marotta e JoséLino Fontana.

MAURÍCIO TIGRE VALOIS LUNDGRENDeclarou-se impedido, na forma do art.


Representante dos servidores federaist itulares de cargo efet ivo (Titular)

Declarou-se impedido, na forma do art.42, inc. II do Decreto nº 7.123/2010.

ELAINE BORGES DA SILVA

Representante dos servidores federaist itulares de cargo efet ivo (Titular)

Na forma do Voto-Vista:


infração por violação aos princípiosconstitucionais e não cumprimento dospressupostos de validade; acolhendo apreliminar relat iva ao descumprimento

de requisito essencial (forma) e aprejudicial de prescrição.

Inaugurou divergência para rejeitar aspreliminares de violação aos Princípios

do Devido Processo Legal, AmplaDefesa e Motivação e; de abuso dopoder de autotutela e vedação ao

Reformatio in Pejus.

No mérito, inaugurou divergência,negando provimento aos recursos,reconhecendo falha no processo de

aprovação do investimento. Nadosimetria, seguiu a Relatora,

relat ivamente ao Recorrente José LinoFontana, exculpando-o, em

decorrência de não haver subscrito aata de aprovação do investimento e,

relat ivamente aos RecorrentesGuilherme Narciso de Lacerda, Luis

Phillippe Peres Torelly e DemósthenesMarques, afastando tão somente a

penalidade de inabilitação.

VIRGÍLIO ANTÔNIO RIBEIRO DEOLIVEIRA FILHO

(Presidente Substituto)


infração por violação aos princípiosconstitucionais e não cumprimento dospressupostos de validade e; acolhendo,em relação aos Recorrentes GuilhermeNarciso de Lacerda, Luis Phillippe Peres

Torelly e Demósthenes Marques, apreliminar de abuso do poder de

autotutela e vedação ao Reformatio inpejus.

Seguiu a divergência aberta pelo Cons.José Luiz C. Taborda Rauen, afastandoa preliminar relat iva ao descumprimento

de requisito essencial (forma) e aprejudicial de mérito prescricional.

Seguiu o Voto-Vista, rejeitando apreliminar de violação aos Princípios do


preliminar de violação aos Princípios doDevido Processo Legal, Ampla Defesa e

Motivação.

No mérito e na dosimetria, seguiu oVoto-Vista.

Sustentação Oral: Dr. Fabiano Silva dos Santos - OAB/SP nº 219.663, na108ª RO CRPC.

Resultado: À unanimidade, a CRPC conheceu dos recursos e afastou apreliminar de nulidade do auto de infração por violação aos princípiosconstitucionais e não cumprimento dos pressupostos de validade. Por maioria,com voto de qualidade, afastou a preliminar de descumprimento de requisitoessencial (forma) e a prejudicial de mérito prescricional. Vencidas a Relatora e aConselheira Elaine Borges da Silva. Por maioria, afastou a preliminar de violaçãoaos Princípios do Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Motivação; acolheu apreliminar de abuso do poder de autotutela e vedação ao Reformatio in pejus e;no mérito, concedeu parcial provimento aos recursos, para tão somente excluir apena de inabilitação imputada aos Recorrentes Guilherme Narciso de Lacerda,Luis Phillippe Peres Torelly e Demósthenes Marques, e exculpar o RecorrenteJosé Lino Fontana. Vencida a Relatora, quanto a preliminar de violação deprincípios constitucionais, e vencida a Conselheira Elaine Borges da Silva, quantoa preliminar de abuso do poder de autotutela e vedação ao Reformatio in Pejus.No mérito, vencidos a Relatora e o Conselheiro José Luiz C. Taborda Rauen.Ausentes a Conselheira Marlene de Fátima Ribeiro Silva e o Conselheiro JoãoPaulo de Souza. Declarados os impedimentos dos Conselheiros Cícero Rodriguesde Oliveira Gomes e Maurício Tigre Valois Lundgren, na forma do art. 42, inc. IIdo Decreto nº 7.123/2010.



VIRGÍLIO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO

PRESIDENTE SUBSTITUTO

Documento assinado eletronicamente por Virgílio Antônio Ribeiro deOliveira Filho, Presidente Substituto(a), em 01/10/2021, às 09:37,conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º doDecreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

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Nº 187, sexta-feira, 1 de outubro de 2021ISSN 1677-7042Seção 1

Ministério do Trabalho e Previdência

CÂMARA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

DECISÃO DE 15 DE SETEMBRO DE 2021

Com base no disposto do art. 19, do Decreto nº 7.123, de 03 de março de2010, publica-se o resultado do julgamento da 109ª Reunião Ordinária da Câmara deRecursos da Previdência Complementar, realizada nos dias 15 e 16 de setembro de2021.

1) Processo nº 44011.000104/2016-36Auto de Infração nº 04/16-29/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 248/2018/CGDC/DICOL.Recorrentes: Guilherme Narciso de Lacerda, Luiz Philippe Peres Torelly,

Demósthenes Marques, José Lino Fontana, José Carlos Alonso Gonçalves e RenataMarotta.

Procuradores: Renata Mollo dos Santos - OAB/SP nº 179.369 e outros.Recorrida: Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.Entidade: Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF.Relatora: Tirza Coelho de Souza.Ementa: APLICAR OS RECURSOS GARANTIDORES DAS RESERVAS TÉCNICAS,

PROVISÕES E FUNDOS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS EM DESACORDO COM AS DIRETRIZESESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. FIP ENSEADA. PRELIMINARES .Violação aos princípios constitucionais. Não cumprimento dos pressupostos de validade.Descumprimento de Requisito Essencial - Forma. Violação ao Princípio do Devido ProcessoLegal e da Ampla Defesa. Motivação. Inocorrência. Limitação a Autotutela. Parteprejudicada deve ser cientificada para formular suas alegações. Art 64, parágrafo único da9.784/99. Prerrogativa limitada. Princípio do devido processo legal. Segurança Jurídica.Vedação da Reformatio in Pejus. Prejudicial de mérito de prescrição rejeitada. MÉRITO.Recurso Voluntário. A alteração das condições precedentes sem a devida análise derentabilidade e riscos para o negócio, alterando por completo a configuração inicial doinvestimento, constitui irregularidade tipificada na legislação pertinente à previdênciacomplementar, nos termos do art. 64 do Decreto nº 4.942, de 2003. Individualização dascondutas. Atenuação das sanções cumuladas devido a ausência de identificação dos riscosquando da realização inicial do investimento. Recurso conhecido e provido por ausência deconduta típica ao autuado que não participou das reuniões de deliberação e aprovação doinvestimento.

Decisão: À unanimidade, a CRPC conheceu dos recursos e afastou a preliminarde nulidade do auto de infração por violação aos princípios constitucionais e nãocumprimento dos pressupostos de validade. Por maioria, com voto de qualidade, afastoua preliminar de descumprimento de requisito essencial (forma) e a prejudicial de méritoprescricional. Vencidas a Relatora e a Conselheira Elaine Borges da Silva. Por maioria,afastou a preliminar de violação aos Princípios do Devido Processo Legal, Ampla Defesa eMotivação; acolheu a preliminar de abuso do poder de autotutela e vedação ao Reformatioin pejus e; no mérito, concedeu parcial provimento aos recursos, para tão somente excluira pena de inabilitação imputada aos Recorrentes Guilherme Narciso de Lacerda, LuisPhillippe Peres Torelly e Demósthenes Marques, e exculpar o Recorrente José LinoFontana. Vencida a Relatora, quanto a preliminar de violação de princípios constitucionais,e vencida a Conselheira Elaine Borges da Silva, quanto a preliminar de abuso do poder deautotutela e vedação ao Reformatio in Pejus. No mérito, vencidos a Relatora e oConselheiro José Luiz C. Taborda Rauen. Ausentes a Conselheira Marlene de Fátima RibeiroSilva e o Conselheiro João Paulo de Souza. Declarados os impedimentos dos ConselheirosCícero Rodrigues de Oliveira Gomes e Maurício Tigre Valois Lundgren, na forma do art. 42,inc. II do Decreto nº 7.123/2010.

2) Processo nº 44011.003268/2017-04Auto de Infração nº 25/2017/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 187/2019/CGDC/DICOL.Recorrentes: Thadeu Duarte Macedo Neto, Eloir Cogliatti, Sílvio Michelutti de

Aguiar, Luiz Roberto Doce Santos, Paulo Roberto Dias Lopes e Paulo Vicente Coutinho dosSantos.

Interessado: Armando Martins Carneiro Lopes.Procuradores: Bruno Silva Navega - OAB/RJ nº 118.948 e outros, e Guilherme

Loureiro Perocco - OAB/DF nº 21.311 e outros.Recorrida: Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.Entidade: Fundo Multipatrocinado - SERPROS.Relator: João Paulo de Souza.Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. AUTO DE INFRAÇÃO

DECORRENTE DE AÇÃO FISCAL EM EFPC. RECURSOS VOLUNTÁRIOS. PRELIMINARES DENULIDADE. REJEITADAS. MÉRITO. FRAGILIDADES NO PROCESSO DECISÓRIO DEVIDAMENTECOMPROVADAS. VIOLAÇÃO ÀS DIRETRIZES ESTABELECIDAS PELO CONSELHO MONETÁRIONACIONAL PARA APLICAÇÃO DOS RECURSOS GARANTIDORES. VIOLAÇÃO DO DEVER DEDILIGÊNCIA PELOS TÉCNICOS E DIRIGENTES QUE PARTICIPARAM DO ITER DE APROVAÇÃODA AQUISIÇÃO DAS DEBÊNTURES. IRREGULARIDADE CONFIGURADA. DOSIMETRIA DAPENALIDADE ADEQUADA AOS FINS REPRESSIVOS E PEDAGÓCIOS DO PROCESSOADMINISTRATIVO SANCIONADOR. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Decisão: À unanimidade, a CRPC conheceu dos recursos e afastou aspreliminares de nulidade por cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório; e de não-autuação dos demais membros do CAP. Por maioria de votos, afastou as preliminares deilegitimidade passiva, atipicidade das condutas e subjetividade da motivação. Vencido oRelator e, parcialmente vencido, o Conselheiro Cícero Rodrigues de Oliveira Gomes. Nomérito, por maioria, a CRPC negou provimento aos recursos. Vencidos o Relator e osConselheiros Maurício Tigre Valois Lundgren e Elaine Borges da Silva. Ausentes asConselheiras Marlene de Fátima Ribeiro Silva e Tirza Coelho de Souza.

VIRGÍLIO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHOPresidente da Câmara

Substituto

DECISÃO DE 16 DE SETEMBRO DE 2021

Com base no disposto do art. 19, do Decreto nº 7.123, de 03 de março de2010, publica-se o resultado do julgamento da 109ª Reunião Ordinária da Câmara deRecursos da Previdência Complementar, realizada nos dias 15 e 16 de setembro de2021.

1) Processo nº 44011.005376/2017-11Auto de Infração nº 44/2017/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 106/2020/CGDC/DICOL.Recorrentes: Carlos Frederico Aires Duque, Miguel Alexandre da Conceição

Davi, Maria Aparecida Donô, Rodrigo Távora Sodré e Superintendência Nacional dePrevidência Complementar - PREVIC.

Recorridos: Alessandra Cardoso de Oliveira Azevedo, Diblaim Carlos da Silva eParacy Cruz de Mesquita Filho e Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC.

Procuradores: Fábio Zambitte Ibrahim - OAB/RJ nº 176.415 e outros, Heber LealMarinho Wedemann - OAB/SP nº 38.652 e outros, Roberto Eiras Messina - OAB/SP nº84.267 e outros, e Eduardo Gohn Goulart - OAB/RJ nº 113.883.

Entidade: Instituto Infraero de Seguridade Social - INFRAPREV.Relator: Jorge Luiz Ferri Berzagui.Decisão: Conversão do julgamento em diligência, na forma do art. 46, inc. II, do

Regimento Interno da CRPC (Anexo da Portaria MPS nº 282, de 31 de maio de 2011,alterado pela Portaria ME nº 422, de 28 de dezembro de 2020). Incluído na Pauta da 110ªReunião Ordinária, a ser realizada nos dias 13 e 14 de outubro de 2021, a partir das 10h,por videoconferência. Ausentes as Conselheiras Marlene de Fátima Ribeiro Silva e TirzaCoelho de Souza, e o Conselheiro José Luiz Costa Taborda Rauen.

2) Processo nº 44011.005512/2018-46Embargos de Declaração à Decisão da 107ª RO, de 14 e 15 de julho de 2021,

publicada no D.OU. nº 149, de 09 de agosto de 2021, Seção 1, página 102.

Embargante: Pedro José da Silva Mattos.Interessados: André Luis Carvalho da Motta Silva e Francisco de Assis Mesquita

Júnior.Procuradores: Valéria Ilda Duarte Pessoa - OAB/DF nº 9.706 e outros, Jorge

Ulisses Jacoby Fernandes - OAB/DF nº 6.546 e outros, e Joselice Paiva da Costa - OAB/DFnº 58.167.

Entidade: Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos - POSTALIS.Relator: Jorge Luiz Ferri Berzagui.Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Vícios de omissão não configurados.

Embargos de declaração não constituem meio processual apto à rediscussão do mérito dojulgado. Embargos declaratórios rejeitados.

Decisão: À unanimidade, a CRPC conheceu dos Embargos de Declaração enegou-lhes provimento. Ausentes as Conselheiras Marlene de Fátima Ribeiro Silva e TirzaCoelho de Souza, e o Conselheiro José Luiz Costa Taborda Rauen.

3) Processo nº 45183.000005/2016-45Embargos de Declaração à Decisão da 107ª RO, de 14 e 15 de julho de 2021,

publicada no D.OU. nº 149, de 09 de agosto de 2021, Seção 1, página 102.Embargante: Sandro Rogério Lima Belo.Interessado: Wagner Percussor Campos.Procuradores: Roberto Eiras Messina - OAB/SP nº 84.267 e outros, e Guilherme

Loureiro Perocco - OAB/DF nº 21.311 e outros.Entidade: Fundação Celg de Seguros e Previdência - ELETRA.Relatora: Elaine Borges da Silva.Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão da Decisão Embargada.

Inocorrência. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para arediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando nãoconfigurados os vícios de omissão, obscuridade ou contradição. A alegação de que outraspessoas podem ter concorrido para o cometimento da infração não afasta aresponsabilidade pelas condutas irregulares individualmente cometidas pelos autuado.

Decisão: Por maioria de votos, a CRPC conheceu dos Embargos de Declaraçãoe negou-lhes provimento. Vencido o Conselheiro João Paulo de Souza. Ausentes asConselheiras Marlene de Fátima Ribeiro Silva e Tirza Coelho de Souza.

4) Processos nº 44011.001182/2018-10 e 44011.006476/2017-57Julgamento Conjunto: Autos de Infração nº 5/2018/PREVIC e 50/2017/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 89/2020/CGDC/DICOL.Recorrentes: Daniel Amorim Rangel, Marco André Marques Ferreira, Carlos de

Lima Moulin, Tânia Regina Ferreira, Toni Cleter Fonseca Palmeira, Silvio Assis de Araújo eSuperintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.

Recorridos: Arthur Simões Neto, Eduardo Gomes Pereira e SuperintendênciaNacional de Previdência Complementar - PREVIC.

Procuradores: Flavio Martins Rodrigues - OAB/RJ nº 59.051 e outros.Entidade: Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social - REFER.Relator: João Paulo de Souza.Decisão: Sobrestado o julgamento em razão de pedido de Vista, pela

Conselheira Elaine Borges da Silva, na forma do art. 29 do Regimento Interno da CRPC(Anexo da Portaria MPS nº 282, de 31 de maio de 2011, alterado pela Portaria ME nº 422,de 28 de dezembro de 2020). Incluído na Pauta da 110ª Reunião Ordinária, a ser realizadanos dias 13 e 14 de outubro de 2021, a partir das 10h, por videoconferência. Ausentes asConselheiras Marlene de Fátima Ribeiro Silva e Tirza Coelho de Souza.

5) Processo nº 44011.005205/2018-65Auto de Infração nº 31/2018/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 16/2021/CGDC/DICOL.Recorrente: Superintendência Nacional de Previdência Complementar -

PREVIC.Recorridos: Carlos Frederico Aires Duque, Maria Lúcia Araújo Rocco, Paulo

Roberto da Silva, Maria Aparecida Donô e Miguel Alexandre da Conceição David.Procuradores: Candido de Oliveira Bisneto - OAB/RJ nº 11.045 e outros, e Heber

Leal Marinho Wedemann - OAB/SP nº 38.652 e outros.Entidade: Instituto Infraero de Seguridade Social - INFRAPREV.Relator: Paulo Nobile Diniz.Ementa: Recurso de Ofício - Autuação por Infração às diretrizes do Conselho

Monetário Nacional - CMN, considerando aplicação sem a observância dos requisitos desegurança, solvência, liquidez, rentabilidade e transparência. Infração capitulada no artigo64 do Decreto nº 4.942/2003. Investimento no Fundo de Investimento em Participações -

FIP Caixa Ambiental. Pelo inciso I, do artigo 34 do Decreto nº 4.942, extinguiu-se apunibilidade da Recorrida que veio a falecer no curso do processo. Declarada extinta apunibilidade imposta a todos os outros Recorridos, tendo em vista a ocorrência deprescrição administrativa.

Decisão: À unanimidade, a CRPC conheceu do Recurso de Ofício e acolheu aprejudicial de mérito prescricional, negando-lhe provimento. Ausentes as ConselheirasMarlene de Fátima Ribeiro Silva e Tirza Coelho de Souza, e o Conselheiro Maurício TigreValois Lundgren.

6) Processo nº 44011.008994/2017-13Auto de Infração nº 65/2017/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 136/2020/CGDC/DICOL.Recorrentes: Jânio Fabio Machado Lessa, Ronaldo Pena Costa e Luciana

Rodrigues da Costa.Procuradores: Getúlio Humberto Barbosa de Sá - OAB/DF nº 12.244 e outros.Recorrida: Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.Interessada: Teresinha da Cunha Marra Pinheiro.Entidade: Fundação de Previdência Privada da Terracap - FUNTERRA.Relator: José Luiz Costa Taborda Rauen/Jorge Luiz Ferri Berzagui.Decisão: Sobrestado o julgamento nos termos do art. 38, parágrafo único do

Regimento Interno da CRPC (Anexo da Portaria MPS nº 282, de 31 de maio de 2011,alterado pela Portaria ME nº 422, de 28 de dezembro de 2020). Processo incluído na Pautada 110ª Reunião Ordinária da CRPC, a ser realizada nos dias 13 e 14 de outubro de 2021,a partir das 10h, por videoconferência.

7) Processo nº 44011.001339/2018-15Auto de Infração nº 9/2018/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 10/2021/CGDC/DICOL.Recorrente: Superintendência Nacional de Previdência Complementar -

PREVIC.Recorridos: Marco André Marques Ferreira, Carlos de Lima Moulin, Tânia

Regina Ferreira, Toni Cleter Fonseca Palmeira, Eduardo Gomes Pereira, Arthur Simões Netoe Silvio Assis de Araújo e Superintendência Nacional de Previdência Complementar -PREVIC.

Procuradores: Flavio Martins Rodrigues - OAB/RJ nº 59.051 e outros.Entidade: Fundação Rede Ferroviária - REFER.Relator: Victor de Ozêda Alla Bernardino/Renato da Câmara Pinheiro.Decisão: Retirado de Pauta na forma do artigo 14, inciso VI, do Regimento

Interno da CRPC (Anexo da Portaria MPS nº 282, de 31 de maio de 2011, alterado pelaPortaria ME nº 422, de 28 de dezembro de 2020).

8) Processo nº 44011.002087/2018-33Auto de Infração nº 16/2018/PREVIC.Decisão recorrida: Despacho Decisório nº 155/2020/CGDC/DICOL.Recorrentes: Eustáquio Coelho Lott, Maria Elisabete Silveira Teixeira, Maurício

da Rocha Wanderley, Marcella Bacelar Sleiman e Superintendência Nacional de PrevidênciaComplementar - PREVIC.

Recorridos: Márcia Freire da Costa, Maria Andréa Santichio, Filipe Bensimon,Maria Eudóxia Monteiro de Barros Gurgel, Maria Cristina Ribeiro da Rocha Balbino, AnaClaudia Nolte, Carla Safady Cesar Meireles, Renata de Faria Franco, Robson Candido daSilva, André Luiz Werner, Luciana Ribeiro da Costa Souza, Larissa de Souza Lima, Vinícius deLara e Superintendência Nacional de Previdência Complementar - PREVIC.

Procuradores: Roberto Eiras Messina - OAB/SP nº 84.267 e outros.Entidade: Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social - VALIA.Relator: Victor de Ozêda Alla Bernardino/Renato da Câmara Pinheiro.

Decisão da 109ª RO - 15 e 16/09/2021 (19112568) SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 77

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162

Nº 187, sexta-feira, 1 de outubro de 2021ISSN 1677-7042Seção 1

Decisão: Retirado de Pauta na forma do artigo 14, inciso VI, do RegimentoInterno da CRPC (Anexo da Portaria MPS nº 282, de 31 de maio de 2011, alterado pela

Portaria ME nº 422, de 28 de dezembro de 2020).

VIRGÍLIO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA FILHO

Presidente da Câmara

Substituto

SECRETARIA DE TRABALHO

COORDENAÇÃO-GERAL DE RECURSOS

DESPACHO DE 30 DE SETEMBRO DE 2021

O Coordenador-Geral de Recursos da Secretaria de Trabalho/MTP, no uso desua competência, prevista no art. 32, inciso "C" e "D", Anexo IX, da Portaria nº 1153, comamparo no art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, decidiu o processo do Termo de Manutenção deEmbargo nos seguintes termos:

Negando provimento ao recurso, mantendo-se o Termo de Manutenção deEmbargo.

. Nº P R O C ES S O Termo deManutençãode Embarco

E M P R ES A UF

. 01 10169.100481/2021-26 3.051.844-0 Engrego Serviços de EngenhariaEireli

TO

PAULO SILLAS FREITAS PINHEIRO

DESPACHOS DE 30 DE SETEMBRO DE 2021

O Coordenador-Geral de Recursos da Secretaria de Trabalho/MTP, no uso desua competência, prevista no Art. 32, inciso I, alíneas "a", "b" e "f", anexo IX, da PortariaNº 1.153, de 30 de outubro de 2017, com Amparo no Art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, decidiuos processos de auto de Infração ou notificação de débito nos seguintes termos:

1) Em apreciação de recurso voluntario:1.1 Pela procedência de auto infração ou da notificação de débito.

. Nº Processo AI Empresa UF

. 1 46200.000701/2018-21 215176421 Dudy AlimentosImportacao e ExportacaoLt d a

AC


AC


AC


AC

. 5 46204.000556/2019-29 216576814 Associacao dos Criadoresde Caprinos e Ovinos daBahia

BA

. 6 46778.001473/2016-18 209686286 Avon Cosmeticos Ltda. BA

. 7 46778.002150/2016-33 210442051 Avon Cosmeticos Ltda. BA

. 8 46281.000317/2018-75 214149587 Barbosa, Barbosa e CiaLt d a

BA

. 9 46204.012864/2015-73 208501860 Boa Viagem TransportesLt d a

BA


BA


BA


BA


BA


BA


BA


BA

. 17 46204.008667/2016-31 209865466 Cardio Pulmonar daBahia S.A

BA

. 18 46204.001097/2016-58 208763155 Central de SalvadorLocacao de Veiculos deTransporte Ltda

BA


BA


BA


BA


BA


BA


BA


BA


BA

. 27 47102.000251/2018-47 214803708 Francisco Humberto Lodi BA

. 28 46204.007533/2018-64 215090527 Fundacao Luis EduardoMagalhaes - Centro deModernizacao eDesenvolvimento daAdministração Pública

BA

. 29 46204.007534/2018-17 215090012 Fundacao Luis EduardoMagalhaes - Centro deModernizacao eDesenvolvimento daAdministração Pública

BA

. 30 46204.006344/2018-74 214855767 Infocred Assessoria deGestao de Risco S/SLimitada

BA

. 31 46782.000573/2019-01 217693458 Le Brut Industria eComercio de RoupasLt d a

BA

. 32 46204.011530/2018-25 215866053 Medeiros SantosEngenharia Construcoes eProjetos Ltda

BA

. 33 46204.009232/2018-75 215384946 MM ConsultoriaConstrucoes e ServicosLt d a

BA

. 34 46281.002793/2018-21 216157722 Municipio de Feira deSantana

BA

. 35 46204.007968/2017-28 212244566 Paviservice Servicos dePavimentacao Ltda

BA

. 36 46204.013685/2017-15 213540118 Posto Novo Bairro Ltda BA

. 37 46204.013686/2017-60 213540177 Posto Novo Bairro Ltda BA

. 38 47904.008775/2015-06 207176302 Renato Luz De Alcantara BA

. 39 46205.008031/2018-41 215105524 Agropecuaria Comercio eIndustria Liduina Ltda

CE

. 40 46205.010923/2019-92 218434987 Banco Bradesco S.A. CE

. 41 46205.010924/2019-37 218433352 Banco Bradesco S.A. CE

. 42 46205.010164/2019-68 218306784 Colegio Moria Ltda CE

. 43 46205.010897/2019-01 218432160 Colegio Moria Ltda CE

. 44 46205.004414/2019-21 217383599 L.C.S. Construcao eServicos de TelematicaLt d a

CE

. 45 46205.005573/2019-42 217587828 L.C.S. Construcao eServicos de TelematicaLt d a

CE

. 46 46205.006484/2019-13 217707246 Luzanira Goncalves doNascimento

CE

. 47 46205.012121/2019-17 218638591 Mais Sabor Industria eComercio deRefrigerantes Eireli

CE


CE


CE


CE

. 51 46205.006592/2019-96 217704727 Ozzys Industria deConfeccoes Ltda

CE


CE


CE

. 54 46205.011521/2019-13 218550006 R A de Oliveira NetoEireli

CE


CE


CE


CE


CE


CE

. 60 46205.009888/2019-69 218271433 Tecer - TerminaisPortuarios Ceara Ltda

CE

. 61 46205.009946/2019-54 218279728 Vaspel Comercio eIndustria Ltda

CE


CE


CE


CE


CE


CE


CE


CE


CE

. 70 46205.011877/2019-49 218522568 Wilka e Ponte Ltda CE

. 71 46288.000288/2018-81 214539644 Avanci & AzevedoConstrutora Ltda

ES


ES


ES

. 74 46207.008811/2018-71 215857950 Companhia Docas doEspirito Santo - CODESA

ES

. 75 46207.008813/2018-60 215857941 Companhia Docas doEspirito Santo - CODESA

ES

. 76 46207.006908/2018-49 215342178 Plurik Servicos deEngenharia Ltda Me

ES


ES


ES

. 79 46208.002222/2018-79 214093085 Bazar Ceres Ltda GO

. 80 46208.008965/2018-52 215249399 Campo EletricoInstalacoes eManutencoes EletricasLt d a

GO

. 81 46208.008967/2018-41 215249429 Campo EletricoInstalacoes eManutencoes EletricasLt d a

GO

Decisão da 109ª RO - 15 e 16/09/2021 (19112568) SEI 44011.000104/2016-36 / pg. 78

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº

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Transcript of Vistos, relatados e discutidos os autos do processo nº