8/10/2019 Valor Jurdico Dos Tratados de Direitos Humanos

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VALOR JURDICO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS - Luiz Flvio Gomes

03/04/2007-08:48

Autor:Luiz Flvio Gomes;

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. O valor jurdico dos tratados de direitos humanos. Disponvel em:

http://www.lfg.blog.br.03 abril. 2007.

H um forte setor da doutrina que, h anos, sustenta a tese de que os tratados de direitos humanos (Conveno

Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos civis e polticos etc.) contam com status

constitucional, por fora do art. 5, 2, da CF ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica

Federativa do Brasil seja parte"). O STF, entretanto, de acordo com sua tradicional jurisprudncia, sempre emprestou

aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinrio. Nele sempre se consagrou a corrente

paritria. r

A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que eles tenham status de emenda constitucional, desde que seguido

o procedimento contemplado no 3 do art. 5 da CF. De acordo com voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE

466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, ainda no concludo, tais tratados contariam com status de Direito

supralegal (esto acima das leis ordinrias e abaixo da Constituio). r

Resumindo: diante de tudo quanto foi exposto podemos afirmar que os tratados de direitos humanos podem ser (ouso) incorporados no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3) ou (b) como Direito

supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes) ou (c) como Direito constitucional (posio doutrinria fundada no art. 5,

2, da CF) ou (d) como direito ordinrio (antiga posio do STF). r

A primeira possibilidade vem disciplinada no pargrafo 3, do artigo 5, da CF, inserido pela Emenda Constitucional

45, que diz: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casado Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s

emendas constitucionais". r

A segunda foi sustentada no voto supracitado do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.

22.11.06, ainda no concludo). r

A terceira emana de uma forte corrente doutrinria ((Flvia Piovesan, Valrio Mazzuoli, Ada Pelegrini Grinover, L. F.

Gomes etc.) que j conta com vrias dcadas de existncia no nosso pas. Em favor dessa corrente h inclusive

alguns votos no STF (HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas certo que essa tese nunca foi majoritria

na nossa Suprema Corte de Justia. r

A quarta retrata a velha e provecta jurisprudncia do STF, que tradicionalmente seguia o entendimento da paridade(entre os tratados e as leis ordinrias). r

O ponto comum entre as trs primeiras posies citadas reside no seguinte: os tratados de direitos humanos contam

com status supralegal, ou seja, acham-se hierarquicamente acima do Direito ordinrio. Essa premissa nos parecetotalmente acertada. Na atualidade, tendo em vista a nova configurao do Estado e o valor do Direito humanitrio

internacional, que no se confunde com o Direito internacional humanitrio (Direito que cuida das guerras), impe-se

ao STF abandonar sua clssica posio paritria. r

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Nosso entendimento doutrinrio (nvel constitucional dos tratados de direitos humanos) acabou no sendo sufragado

pelo Min. Gilmar Mendes, mas no se pode negar que seu voto retrata um significativo avano nessa matria, visto

que os concebe com status supralegal. r

O que de mais relevante se depreende desse voto o seguinte: todo direito interno que conflita com o Direito

humanitrio internacional no possui validade. vigente mas no vlido. Isso foi afirmado (com todas as letras)

pelo Min. Gilmar Mendes na questo da priso civil do depositrio infiel no caso de alienao fiduciria. A leiordinria prev essa priso civil, a Constituio brasileira tambm, mas ela refutada pela Conveno Americana de

Direitos Humanos (art. 7, 7). Logo, no tem validade (RE 466.343-SP). r

Isso significa que a produo do Direito, agora, no conta s com limites formais, seno tambm materiais. Esses

ltimos so dados sobretudo pelos direitos humanos fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de

Direitos Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista, impe-se concluir que nem

toda lei vigente vlida. E quando ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou seja,

compatibilidade com o Direito humanitrio internacional assim como com a Constituio. r

Concluso: no basta haver consonncia com apenas um deles (esse o caso da priso civil do depositrio infiel:

ela est na lei ordinria bem como na Constituio). Isso no suficiente. O texto ordinrio deve agora passar pelo

crivo de dois outros ordenamentos jurdicos (dois outros filtros) superiores. Se a regra do Direito ordinrio conflitacom qualquer norma superior, no possui validade. Continua vigente (at que o STF comunique o Senado e este a

retire formalmente do ordenamento jurdico - CF, art. 52, X), mas no conta com validade. Logo, tampouco rene

eficcia prtica (no pode ter incidncia em casos prticos). r

Do velho Estado de Direito (ED) estamos evoluindo para o Estado constitucional e humanitrio de Direito (ECHD).

Essa a maior e mais significativa mudana de paradigma que estamos vivenciando (no plano jurdico) neste limiar

do terceiro milnio. No se trata, logo se percebe, de um caminho fcil. Mas vale a pena ser percorrido: "el camino

se hace al caminar" (Antonio Machado).