UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ - TCC...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

CURITIBA

2012

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Curitiba

2012

Marili Pacheco


Monografia apresentada no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profº. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Marili Pacheco


Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _____________ de 2.012.

_____________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ___________________________________

Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto


Curso de Direito

____________________________________

Prof. Dr.


Curso de Direito

____________________________________

Prof. Dr.


Curso de Direito

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1 BREVE HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA 9

1.1 NO DIREITO ROMANO ......................................................................................... 9 1.2 NOS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS ................................................................ 10

2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ATUAL DIREITO CIVIL BRASILEIRO ....... 13

2.1 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA

PRESCRIÇÃO ........................................................................................................... 13 2.2 PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO AQUISITIVA ................................. 15 2.3 DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO ............................................. 16 2.3.1 Impedimento, Suspensão e Interrupção dos efeitos da prescrição .................. 16 2.3.2 Causas de impedimento, de suspensão e de interrupção da prescrição ......... 17 2.3.3 Alegação, reconhecimento e renúncia da prescrição ....................................... 20 2.3.4 Prazos Prescricionais ....................................................................................... 22 2.3.5 Ações imprescritíveis........................................................................................ 23 2.4 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA

DECADÊNCIA ........................................................................................................... 24 2.4.1 Decadência legal e convencional ..................................................................... 25 2.4.2 Prazos decadenciais ........................................................................................ 26

3 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ...................................... 27

4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...................... 31

4.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

PREVIDENCIÁRIA .................................................................................................... 32 4.2 PRESCRIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ...................................................................... 33

4.3 DECADÊNCIA PREVIDENCIÁRIA ...................................................................... 36 4.4 A CRIAÇÃO DO INSTITUTO DA DECADÊNCIA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N°

1.523-9 DE 27.6.97 E OS RESPECTIVOS EFEITOS DA LEI NO TEMPO ................. 38

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 45

REFERÊNCIAS......................................................................................................... 49

7 7

INTRODUÇÃO

O presente estudo dedica-se à análise dos institutos Prescrição e

Decadência, considerando-se a relevância do tempo nas relações jurídicas.

Pretende-se mostrar, de forma concisa, a importância e o modo de atuação dos

prazos prescricionais e decadenciais, os quais possuem como principal objetivo

trazer segurança e estabilidade para o mundo das relações jurídicas.

Num primeiro momento, a pesquisa foi desenvolvida abrangendo aspectos

gerais dos institutos acima, sob a ótica do Direito Civil. Foram considerados a

evolução histórica, breves apontamentos às influências sofridas pelo direito

estrangeiro e, ainda, as alterações e inovações trazidas pelo novo Código Civil

Brasileiro de 2002.

Neste diapasão, o presente trabalho monográfico tem como foco principal a

abordagem da prescrição e da decadência no âmbito do Direito Previdenciário,

mormente no que tange às principais polêmicas e implicações que envolvem esse

tema.

No Direito Previdenciário, a prescrição foi inserida com o advento da Lei n°

8.213/91. No entanto, muito antes do surgimento dessa legislação especial, a

prescrição já atingia as ações previdenciárias, tendo como fundamento o Decreto nº

20.910, de 06 de janeiro de 1932.

Posteriormente, a decadência, instituto relativamente novo na história do

Direito Previdenciário, foi criada pela Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97, a

qual foi convertida na Lei n° 9.528/97, que, a priori, instituiu um prazo decadencial de

dez anos para que o beneficiário pudesse reclamar a revisão do ato de concessão

do benefício. Com as alterações trazidas pela Medida Provisória nº 1.663-15, de

8 8

22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, esse prazo inicial é diminuído para cinco

anos. Todavia, esse prazo decadencial foi, novamente, restituído para dez anos, por

intermédio da edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, a qual foi

convertida na Lei n° 10.839/2004.

Em virtude das mudanças legislativas, constantes polêmicas começaram a

surgir acerca da interpretação dos prazos prescricionais e decadenciais.

Cabe registrar que, antes da criação do instituto da decadência

previdenciária, não havia prazo para que o beneficiário exercesse o direito de

reclamar a revisão do ato de concessão do benefício, podendo fazê-lo a qualquer

momento.

Neste contexto, a partir de então, originaram-se, dentre outras, as seguintes

questões: a) será possível a lei instituidora da decadência, Medida Provisória n°

1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n° 9.528/97, retroagir no tempo para alcançar

os benefícios concedidos antes da sua edição? b) em relação aos benefícios

concedidos durante a vigência do prazo quinquenal, instituído pela Medida

Provisória nº 1.663-15, de 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, há

possibilidade de aumentar esse prazo para dez anos?

Aludidos questionamentos serão abordados no decorrer deste trabalho, com

apontamentos dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, os quais trazem

parâmetros para as soluções. Salienta-se que, hodiernamente, essas questões

ainda não se encontram com respostas pacificadas.

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1 BREVE HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

1.1 NO DIREITO ROMANO

As ações temporárias eram totalmente desconhecidas no Direito Romano,

de modo a transcender o princípio da perpetuidade das ações, inexistindo, assim, o

instituto da prescrição.

Para Venosa, no que tange à fixação de tempo para as ações judiciais, foi

no período ânuo de jurisdição do pretor que surgiu a temporaneidade das ações,

aludindo que:

Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia, no ano 520 de Roma, do poder de criar ações não previstas no direito honorário, introduziu o uso de fixar prazo para sua duração, dando origem, assim, às chamadas ações temporárias, em contraposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas. Ao estabelecer que a ação era temporária, fazia o pretor precedê-la de parte introdutória chamada praescriptio, porque era escrita antes ou no começo da fórmula. Por uma evolução conceitual, o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula, surgindo então a acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração (LEAL,1978, citado por VENOSA, 2009, p. 544).

Outro caso importante de prescrição, citado por Venosa, era a maneira

como os romanos realizavam o casamento, pois

O casamento formal dos romanos – cum mano – obedecia a um rito, nas duas formas, a confarreatio e a coemptio. Se não fosse obedecida alguma das formalidades, haveria nulidade, mas o decurso do tempo sanava a irregularidade, caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano. O usus, que era outra forma de união, pela Lei das XII Tábuas, consolidava-se ao fim de dois anos de convivência, daí surgindo a palavra usucapião, que pressupõe uma aquisição pela posse, com justo título e boa-fé. Praescriptio significava, como vimos, a propositura tardia de uma demanda, fora de qualquer questão possessória (VENOSA, p. 544).

Analisando-se as duas formalidades matrimoniais acima delineadas,

verificam-se dois tipos de prescrição. A primeira, extintiva, tendo em vista que, após

o lapso temporal de um ano, extinguia-se o direito de se propor demanda para sanar

qualquer irregularidade formal havida na celebração do casamento. A segunda,

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aquisitiva, de modo que ocorria uma aquisição, derivada da posse com justo título e

boa-fé, após dois anos de convivência conjugal, configurando-se a chamada

usucapião. Nota-se que esse instituto, de longa data, está presente no atual Código

Civil Brasileiro.

Dessa forma, Venosa ressalta que Justiniano estabeleceu duas formas de

prescrição,

(a) longis temporis praescriptio, que corresponde a usucapio, que exige posse, justo título e boa-fé; (b) a longitissimi temporis praescriptio, que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título (VENOSA, p. 544).

Com o passar do tempo, à medida que foi se instituindo cada vez mais o

direito nas sociedades, também foi, concomitantemente, se tornando necessária a

instituição da prescrição e da decadência, com o intuito de não se deixar o exercício

do direito e da ação ad eternum. Quanto ao decurso do tempo sobre as relações

jurídicas, ensina Wald que

três espécies de efeitos do decurso do tempo sobre as relações jurídicas, tratando de modo diverso a prescrição aquisitiva ou usucapião, instituto próprio do uso das coisas, e a prescrição liberatória ou extintiva, também denominada simplesmente prescrição e a decadência, meios de defesa que se aplicam a todos os ramos de direito (WALD, p. 281).

Como se pode constatar, se na natureza dos homens não há o que se

eternize, se o direito é oriundo das interrelações humanas, corolário da natureza dos

homens, não se tem porque eternizar o direito, bem como o seu exercício. Assim,

especificamente na sociedade brasileira, a prescrição e a decadência encontram-se,

atualmente, disciplinadas pelo Código Civil de 2002, conforme se verificará adiante.

1.2 NOS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS

O Código Civil brasileiro de 1916 não disciplinava de forma explícita o

instituto da decadência, não o diferenciando da prescrição, tratando os dois institutos

de maneira análoga. Coube à doutrina e à jurisprudência estabelecer as diferenças

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de tais institutos, que, embora tão semelhantes, divergem em seus efeitos, prazos e

modo de atuação. Neste sentido, aduz Venosa que

Muito tem se discutido a doutrina acerca dos critérios diferenciadores da prescrição e da decadência. Os autores apresentam série de traços distintivos, sem que se tenha chegado a um consenso. Trata-se de um dos pontos mais árduos da ciênca jurídica (VENOSA, p. 548).

A confusão estabelecida pelo antigo código, o qual não apresentava uma

diferenciação explícita sobre os dois institutos, gerava enorme desconforto e

insegurança no meio jurídico. Por intermédio de vários trabalhos e teorias

defendidas, a doutrina veio estabelecendo, ao longo do tempo, critérios que

contribuem para um entendimento mais aclarado sobre atuação da prescrição e da

decadência. Esses institutos, apesar de serem tão semelhantes devido ao fato de se

pautarem no mesmo objeto, qual seja, a inércia do titular do direito mais o lapso

temporal decorrido, apresentam, como demonstram os estudos doutrinários, traços

que os diferenciam e os apresentam como institutos autônomos e divergentes.

Assim, a decadência foi vinculada ao decurso de tempo e à inação do titular

do direito, ocorrendo a extinção do próprio direito. Já o conceito tradicional da

prescrição, devido ao decurso de tempo e à inação do titular do direito, extinguir-se-

ia o direito de ação. Quanto ao prazo legalmente fixado para esses institutos, na

prescrição poderia ocorrer sua suspensão ou interrupção, o mesmo não podendo

ocorrer quanto à decadência. Todavia, as distinções não são uníssonas.

No que diz respeito à diferenciação desses institutos, é cediço o exaustivo

estudo de Agnelo Morim Filho que brilhantemente abordou o tema e publicou artigo

considerado marco nesta seara, intitulado “Critério científico para distinguir a

prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis”, na Revista dos

Tribunais nº 300/7, estabelecendo critérios bastante pertinentes, adotados pela

grande maioria dos juristas e doutrinadores brasileiros, inclusive pelos Códigos Civis

brasileiros.

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Foi considerando a necessidade de melhorar o entendimento sobre a forma

de atuação de cada um dos institutos, que o novo Código Civil de 2002 trouxe

importantes inovações que contribuíram para a melhor operosidade das matérias,

apresentando critérios, objetivos e diferenciadores, e, ainda, capítulos distintos e

independentes para disciplinar a prescrição e a decadência. Esse Código

sistematizou os institutos da decadência e prescrição, tratando-os num mesmo título

“Da Prescrição e da Decadência (Arts. 189 a 211)” (Título IV, Livro III, da Parte

Geral), definindo prazos prescricionais que atingem as devidas pretensões jurídicas,

bem como especificando os prazos decadenciais ao longo do texto legal, além de

tratar de cada instituto separadamente, trazendo as regras gerais que se aplicam a

cada um deles, separadamente.

No próximo passo deste trabalho trataremos especificamente da prescrição

e da decadência na legislação civil em vigor.

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2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ATUAL DIREITO CIVIL BRASILEIRO


PRESCRIÇÃO

A prescrição atua no campo de um direito de natureza subjetiva, o qual

pressupõe um dever jurídico a ser cumprido. A violação de um direito subjetivo cria

para o seu titular uma pretensão, a qual deve ser exercida através de uma ação,

com a finalidade de reparar a lesão ocorrida, dentro do prazo que a lei determina.

Diniz ao configurar a prescrição, coadunando com Câmara Leal, aduz a

ocorrência de quatro requisitos:

1) Existência de uma pretensão, que possa ser em juízo alegada por meio de uma ação exercitável, que é seu objeto, em virtude da violação do direito, que ela tem por fim remover. Deveras, violado o direito pessoal ou real, nasce a pretensão (ação em sentido material) contra o sujeito passivo; com a recusa deste em atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção estatal, que prescreverá se o interessado não a mover. 2) Inércia do titular da ação (em sentido material) pelo seu não exercício, que é sua causa eficiente, mantendo-se em passividade ante a violação que sofreu em seu direito, deixando que ela permaneça. Cessa tal inércia no momento em que o titular ajuizar uma ação pedindo ao órgão judiciário o restabelecimento de seu direito, impondo ao infrator a reparação de perdas e danos. 3) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo, que é o seu fator operante, pois o que a norma jurídica pretende punir é a inércia prolongada e não a passageira. Para a consumação da prescrição exige-se inércia continuada, sem qualquer interrupção, durante todo o tempo previsto em lei para o exercício da ação. O Código Civil fixa, no art. 205, o prazo prescricional geral de 10 anos para os casos em que a lei não fixou prazo menor e prazos especiais para as diversas ações no art. 206. Não havendo prazo especial, a ação submete-se ao prazo geral, segundo sua natureza pessoal ou real, salvo casos expressamente previstos em lei. 4) Ausência de algum fato ou ato a que a lei confere eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva de curso prescricional, que é o fator neutralizante. (2010, p. 410).

A prescrição ocorre quando o prazo para o exercício da ação escoa, sem

que seu titular a tenha exercido. Desta forma, ocorre a chamada perda da ação

através da prescrição. Importante observar que a ação, juntamente com o prazo

legal, tem origem a partir do momento em que ocorre a violação ao direito subjetivo

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do titular.

Na definição de prescrição, Venosa (p. 545) traz a concepção do jurista

Clóvis Beviláqua ao mencionar que “prescrição é a perda da ação atribuída a um

direito e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas,

durante um determinado espaço de tempo”. A partir deste conceito, é possível

afirmar que a prescrição tem o efeito imediato de extinguir a ação, ou seja, de certa

forma, o direito permanece. A prescrição não afeta diretamente o direito e sim a

ação que o guarnece, fazendo desaparecer a sua proteção.

Venosa também traz a lume os ensinamentos de Câmara Leal ao afirmar

que:

historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação. O direito podia sobreviver à ação. A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do indivíduo. Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade ao direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de consequência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante (VENOSA, p. 544-545).

Já para Diniz, a prescrição é entendida como uma “sanção adveniente”, uma

“pena ao negligente”, conceituando esse instituto como:

a perda da ação, em sentido material, porque a violação do direito é condição de tal pretensão à tutela jurisdicional. A prescrição atinge a ação em sentido material, e não o direito subjetivo; não extingue o direito, gera a exceção, técnica de defesa que alguém tem contra quem não exerce, dentro do prazo estabelecido em lei, sua pretensão. (DINIZ, p. 406)

Vale mencionar, que a prescrição é matéria de ordem pública, ao passo que

visa restaurar a estabilidade social das relações, dando por encerrada eventuais

pendências que possam trazer instabilidade ao meio jurídico.

Anteriormente, a prescrição somente poderia ser alegada pela parte

interessada, não podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz, salvo os casos que

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viessem a favorecer pessoa absolutamente incapaz. Com advento da Lei nº

11.280/06, que revogou o dispositivo contido no art. 194 do Código Civil, a

prescrição, conforme nova redação dada pelo art. 219, § 5°, do Código de Processo

Civil, poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz. Logo, a prescrição, que antes era

matéria de direito privado, passou a ser matéria de ordem pública.

2.2 PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO AQUISITIVA

O Código Civil atual traz regulamentação distinta ao tratar da aplicação das

matérias da prescrição extintiva e da prescrição aquisitiva. A prescrição extintiva

vem disciplinada na Parte Geral do Código, aplicando-se a todos os diretos

patrimoniais, enquanto que a prescrição aquisitiva, também chamada de Usucapião,

está regulamentada na Parte Especial, dentro do direito das coisas.

Neste diapasão, Venosa ensina que “a prescrição extintiva, prescrição

propriamente dita, conduz a perda do direito de ação por seu titular negligente, ao

fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva” (VENOSA,

p. 542).

Pereira, ao abordar a prescrição aquisitiva, conceitua-a da seguinte forma:

Chama-se prescrição aquisitiva ou usucapião a aquisição do direito real pelo decurso do tempo, e é instituída em favor daquele que tiver, como ânimo de dono, o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio, ou a outro direito real, relativamente a coisas móveis e imóveis, por um período prefixado pelo legislador. (2007, p. 125).

Ainda, especificamente na distinção entre a prescrição extintiva e a

aquisitiva, Venosa explica que:

a finalidade social de uma e de outra é diversa: enquanto a prescrição extintiva faz desaparecer direitos, em face da inércia do titular, a prescrição aquisitiva ou usucapião faz nascer direito real, motivado pela posse contínua de uma coisa (VENOSA, p. 543)

Ademais, como se pode observar, para que ocorra tanto a prescrição

extintiva quanto a prescrição aquisitiva ou usucapião, é essencial a presença de

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alguns elementos, dentre os quais, pode-se enaltecer que, na primeira é

indispensável a atuação do tempo mais a inércia do titular, enquanto que na

segunda, é necessária, além do lapso temporal, a existência da posse.

A seguir será descortinado esse pano de fundo, ao se verificar o que a lei

definiu acerca de cada instituto.

2.3 DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO

2.3.1 Impedimento, Suspensão e Interrupção dos efeitos da prescrição

Como mencionado anteriormente, a prescrição se consuma ante a inércia do

seu titular por um determinado lapso temporal, ocasionando a perda da ação para o

exercício de um direito.

Não obstante, aos efeitos gerados pela prescrição podem ocorrer por força

de lei, de situações que visem à proteção de algumas pessoas, ou, ainda, da

ocorrência de fatos excepcionais que podem vir a impedir, interromper ou suspender

o prazo prescricional.

Num primeiro momento, cumpre analisar como se dá a suspensão e o

impedimento da prescrição. Assim, assevera Venosa que:

Não se confundem impedimento, suspensão e interrupção. O impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar, temporariamente, seu curso. Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou superada a causa de suspensão, a prescrição retoma seu curso normal, computando o tempo anteriormente decorrido, se este existiu. O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento. Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei, tais causas ora impedem, ora suspendem a prescrição, de modo que os arts. 197, 198, 199 e 200 aplicam-se a ambas situações. Vejamos: ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional, e o caso será de impedimento, ou esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese a suspensão da prescrição. Desse modo, não podemos preestabelecer, dentro dos artigos citados, casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição, como querem alguns, pois a classificação dependerá da situação fática (VENOSA, p. 544).

De acordo com os ensinamentos do autor supra referido, é possível afirmar

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que a diferença entre as causas impeditivas e as causas suspensivas, está no

momento do surgimento dos fatos que as ensejaram. As causas impeditivas da

prescrição criam circunstâncias que impedem que seu curso se inicie, mantendo-se

o prazo prescricional por inteiro pelo tempo que durar o impedimento. Entretanto, as

causas suspensivas surgem durante o curso da prescrição já iniciada, de forma a

paralisá-la temporariamente. Assim que superado o fato suspensivo, a prescrição

continuará a correr, aproveitando-se o prazo decorrido antes do seu surgimento.

Têm-se, ainda, as causas interruptivas da prescrição que “são aquelas que

inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data

do ato que a interrompeu” (DINIZ, p. 410). Esse entendimento pode ser corroborado

por Giordani ao dizer que:

Na hipótese da suspensão, o prazo já decorrido antes da causa suspensiva é considerado, e a prescrição começará novamente a ser contada, caso o fato que ensejou a suspensão desapareça, considerando o prazo já decorrido antes do advento da causa suspensiva. Assim, por exemplo, se ocorreu a suspensão do prazo prescricional após o decurso de três meses e cinco dias, uma vez desaparecendo a causa suspensiva, o prazo recomeçará a correr a partir dos três meses e cinco dias, aproveitando-se o tempo transcorrido. Já a interrupção, uma vez ocorrendo, faz com que todo o prazo transcorrido seja desconsiderado. E caso reinicie seu decurso, a contagem será feita toda novamente, a partir do zero (2004, p. 261-262).

Assim, ocorrendo uma das causas de interrupção da prescrição, perde-se

todo o tempo decorrido anteriormente a ela, iniciando-se novo prazo prescricional,

por inteiro, ou seja, “verificamos, portanto, interrupção da prescrição quando ocorre

fato hábil para destruir o efeito do tempo já transcorrido, anulando-se, assim, a

prescrição já iniciada” (VENOSA, p. 558).

2.3.2 Causas de impedimento, de suspensão e de interrupção da prescrição

As causas impeditivas e suspensivas da prescrição estão previstas nos arts.

197, I a III; 198, I; e 199, I e II, todos do Código Civil de 2002. Aqui cabe registrar

uma exegese em que Venosa ressalta que:

18 18

Discute-se se os casos enumerados na lei são taxativos ou permitem ampliação, Há que se entender que deve haver a mitigação necessária. Assim, sendo, quando obstáculo invencível, independente da vontade do interessado, como, por exemplo, a desídia do escrivão do processo, é

preciso entender ser caso de suspensão da prescrição (VENOSA, p. 558).

Pois bem, o art. 197, I, II, II, do Código Civil disciplina aquelas situações em

“que se fundem no status da pessoa, individual ou familiar, atendendo as razões de

confiança, amizade e motivos de ordem moral” (DINIZ, p. 414). Reza esse artigo

que “Não corre a prescrição: I – entre cônjuges, na constância da sociedade

conjugal; II – entre ascendentes e descentes, durante o poder familiar; III – entre

tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela”.

As relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o

preceito legal (VENOSA, p. 558).

Conforme o art. 198 do CC, “Também não corre a prescrição: I – contra

incapazes que trata o artigo 3°, II – contra os ausentes do Brasil em serviço público

da União, dos Estados ou dos Municípios; III – contra os que se acharem servindo

nas forças armadas em tempo de guerra”. Ao tratar da prescrição em face do

absolutamente incapaz, Diniz cita um importante exemplo ao expor que:

suponhamos que após o vencimento do débito faleça o credor, deixando herdeiro de 8 anos de idade; contra ele não corre prescrição até que atinja 16 anos, ocasião em que se inicia o curso prescricional; consequentemente, ter-se-á aqui uma exceção a regra do art. 196 do Código Civil, segundo o qual a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro (DINIZ, p. 414).

Ainda quanto à prescrição para incapazes, cumpre ressaltar a regra

estampada no art. 195 do Código Civil, em que “Os relativamente incapazes e as

pessoas jurídicas, têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais,

que derem causa a prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.

No que tange à suspensão do prazo prescricional, têm os casos previstos no

art. 199, do Código Civil, em que “Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo

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condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de

evicção”. Analisando esses dispositivos, constata-se que “as situações aqui são

objetivas, sendo, portanto de impedimento da prescrição, cujo prazo ainda não se

iniciou em nenhuma delas” (VENOSA, p. 560). Vale citar, ainda, a regra do art. 200

do Código Civil “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo

criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.

Argumenta-se que “Leis posteriores criaram outras situações de

impedimento e suspensão, como é o caso, entre outros, do art. 440 da Consolidação

das Leis do Trabalho, ao dispor que Contra os menores de 18 anos não corre

nenhum prazo de prescrição” (VENOSA, p. 561). Esse autor continua, explanando

que:

Deve ser acrescentada outra regra no tocante à suspensão da prescrição: defende-se que não corre a prescrição na pendência de acontecimento que impossibilite alguém de agir, quer em razão de motivação legal, quer em razão de motivação de força maior, consubstanciando-se na regra que a jurisprudência francesa adota, seguindo o brocardo: “contra non valentem agere non currit praescriptio” (contra incapaz de agir não corre a prescrição). Desse modo, não se deve entender o elenco legal de causas de suspensão e impedimento como número taxativo (VENOSA, p. 561).

Para uma conclusão perfunctória, cumpre lembrar que, em relação aos

credores solidários, conforme art. 201 do Código Civil, “Suspensa à prescrição em

favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for

indivisível”.

Passa-se agora para a análise das causas interruptivas da prescrição. De

grande eloquência foi o atual Código Civil brasileiro ao abordar esse assunto, ao

estatuir no art. 202, do Código Civil, que:

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o

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devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Já o art. 203 do Código Civil dispôs que “A prescrição pode ser interrompida

por qualquer interessado”. Neste aspecto, explica Venosa que

O titular do direito, o prescribente, é o maior interessado em interromper a prescrição. Geralmente, é ele quem a promove. O representante legal do prescribente pode promover a interrupção. O assistente dos menores relativamente capazes pode fazê-lo, assim como os representantes convencionais, pois contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição. No mais, importa examinar no caso concreto quem possui interesse para promover a interrupção da prescrição. Em princípio, interrupção efetivada por quem não tenha interesse ou legitimação será ineficaz. Os terceiros, com legítimo interesse, podem promover a interrupção, tais como os herdeiros do prescribente, seus credores, os fiadores etc (VENOSA, p. 566).

Como já dito em oportunidade anterior, os efeitos da prescrição são

pessoais. Assim, em havendo mais de um titular do direito, segue-se a regra do art.

204 do Código Civil, ao dispor que:

A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Fica aqui o registro de que o operador do direito não pode olvidar que a

prescrição não é unilinear, tendo, no decorrer de seu prazo, as causas de

impedimento, de suspensão e de interrupção.

2.3.3 Alegação, reconhecimento e renúncia da prescrição

De acordo com o disposto no art. 193 do Código Civil, “A prescrição poderá

ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita direta ou

indiretamente”. Por conseguinte, Diniz ressalta que:

21 21

Pode ser invocada em qualquer fase processual; na contestação, na audiência de instrução e julgamento, nos debates, em apelação, em embargos infringentes, sendo que no processo em fase de execução não é cabível a argüição da prescrição, exceto se superveniente à sentença transitada (CPC, art. 741, VI, com redação da Lei n. 11.232/2005) (DINIZ, p. 418-419).

Do acima exposto, pode-se vislumbrar que a prescrição poderá ser alegada

até o trânsito em julgado da decisão do feito. Porém, Diniz traz algumas exceções

ao dizer que:

não será possível alegar a prescrição em sede de recurso especial ou extraordinário, pois ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal só cabe reexame de questão já decida pelos tribunais, quando havida violação de lei federal ou da Constituição Federal (DINIZ, p. 418).

A autora continua a defender sua hermenêutica, expondo que:

Na fase da liquidação da sentença e inadmissível a invocação de prescrição, matéria que deve ser objeto de deliberação se invocada na fase cognitiva do processo (RT, 475:162). A prescrição de ordem patrimonial não alegada em todo o curso da ação e até o seu julgamento em última instância não pode ser alegada em ação rescisória. Na fase da liquidação da sentença e inadmissível a invocação de prescrição, matéria que deve ser objeto de deliberação se invocada na fase cognitiva do processo (RT, 475:162). A prescrição de ordem patrimonial não alegada em todo o curso da ação e até o seu julgamento em última instância não pode ser alegada em ação rescisória (RT, 478:137). É bom ter em mente que a determinação legal de que a prescrição poderá ser alegada em qualquer instância deve ser entendida em seus devidos termos, ou seja, que a alegação só é possível desde que a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos (RT, 464:172). (DINIZ, p. 419).

No que concerne ao reconhecimento da prescrição, anteriormente esta só

poderia ser feita de oficio pelo juiz para beneficiar absolutamente incapaz. A Lei n°

11.280, de 16 de fevereiro de 2006, trouxe importante inovação alterando a redação

do art. 219, § 5°, do Código de Processo Civil, permitindo que a prescrição possa ser

reconhecida de oficio pelo juiz em outros casos, estendendo-se a causas

patrimoniais.

Por último, em relação à renúncia da prescrição, didático é o art. 191 do

Código Civil ao dispor que “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e

22 22

só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se

consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado,

incompatíveis com a prescrição”.

Venosa conceitua renúncia como:

O ato de vontade abdicativo, de despojamento, de abandono de um direito por parte do titular. Trata-se de ato totalmente dependente da vontade do renunciante, sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro. É ato unilateral, não receptício, portanto (DINIZ, p. 561).

Para uma melhor elucidação, mister o explicado por Diniz acerca do

funcionamento da renúncia,

Como se vê, não se permite a renúncia prévia ou antecipada à prescrição a fim de não destruir sua eficácia prática, caso contrário todos os credores poderiam impô-la aos devedores, portanto, somente o titular poderá renunciar à prescrição após a consumação do lapso previsto na lei. Na renúncia expressa o prescribente abre mão da prescrição de modo explícito, declarando que não a quer utilizar e na tácita pratica atos incompatíveis com a prescrição, p.ex., se pagar dívida prescrita, se efetivar transição extrajudicial, se constituir garantia real ou fidejussória após o prazo prescricional etc (DINIZ, p. 417-418).

Assim, pode-se entender que a renúncia é um dispositivo a favor do titular

do direito que deseja desistir de invocar a prescrição em sua defesa, desde que dela

não resulte prejuízos à terceiro.

2.3.4 Prazos Prescricionais

O Código Civil de 1916 fazia distinção entre os prazos nas ações pessoais e

reais. O art. 177 desse Código tinha a seguinte redação: “As ações pessoais

prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez) entre presente

e, entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido

propostas”.

Hodiernamente, no novo Código Civil, tal distinção não existe mais, ao passo

que o mesmo optou por diminuir para 10 (dez) anos o prazo prescricional geral, ao

rezar no seu art. 205 que “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe

haja fixado prazo menor”. Neste sentido completa Diniz ao afirmar que

23 23

Tal prescrição é denominada ordinária ou comum, sendo seu prazo decenal, tanto para as ações (em sentido material) pessoais como para as reais, alusivas ao patrimônio do titular da pretensão, pois ambas são ações patrimoniais. Trata-se de prazo subsidiário, aplicável quando a lei não estabelecer prazo menor para a pretensão ou exceção (DINIZ, p. 425).

Desta forma, pode-se afirmar que, para as relações jurídicas, de um modo

geral, aplica-se o prazo decenal, sendo que, para as demais situações especiais, o

Código Civil estabelece em seu art. 206, §§ 1° ao 5°, prazos específicos de um, dois,

três, quatro e cinco anos, ou seja, tem a “conveniência de reduzir o prazo geral para

possibilitar o exercício de certos direitos” (DINIZ, p. 424).

2.3.5 Ações imprescritíveis

Do exposto no item anterior, pode-se verificar que o Código Civil atual fixou

o prazo de dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, para a

prescrição como modo geral para todas as ações. Acontece que essa regra, para

não fugir das práticas cotidianas, também possui exceção. Venosa, ao falar sobre a

exceção do prazo prescricional geral, ensina que:

A regra, porém, não é absoluta. Há relações jurídicas incompatíveis, inconciliáveis, por sua própria natureza, com a prescrição e a decadência. Desse modo, não se acham sujeito a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não prescrevem as chamadas ações do estado de família, como a ação de separação judicial, a investigação de paternidade etc. (DINIZ, p. 546).

Além dos casos acima, o autor se lembra dos “bens públicos que não podem

ser adquiridos por usucapião e são, portanto imprescritíveis” e também dos

“denominados direitos facultativos ou potestativos como ocorre na separação judicial

e divórcio entre cônjuges cujo direito de ação persiste enquanto casados estiverem”

(VENOSA, 2009, p. 547).

De um modo geral, os institutos legais delineados, até este momento, acerca

da prescrição, mostram-se suficientes para a abordagem, mais adiante, do âmago

do presente trabalho.

24 24


DECADÊNCIA

A decadência, assim como a prescrição, também trabalha com o tempo,

porém, atua no campo de um direito de natureza potestativa. Ao contrário do direito

subjetivo, independe de uma contraprestação, ou seja, atua sem depender do

comportamento da outra parte, de modo a adentrar na sua esfera jurídica mesmo

sem o seu consentimento.

Pode-se conceituar a decadência como “a ação de cair ou o estado daquilo

que caiu. No campo jurídico, indica a queda ou perecimento do direito pelo decurso

do prazo fixado para seu exercício, sem que o titular o tivesse exercido” (VENOSA ,

p.547). Já para Diniz (p. 430), “a decadência é a extinção do direito pela inação de

seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu

exercício”.

No que diz respeito aos requisitos para a configuração da decadência, pode-

se destacar que a decadência, por se tratar de um direito potestativo, não depende

da ocorrência de uma lesão para atuar, de modo que o seu prazo tem origem

juntamente com o nascimento do próprio direito.

Neste sentido ensina Giordani que:

A prescrição, como tivemos oportunidade de ver, é a perda da pretensão, isto é, da exigibilidade de um direito subjetivo, e seu prazo começa a ser contado da lesão a este direito. A decadência, por sua vez, é a perda de um direito potestativo, e o prazo decadencial tem seu início a partir do nascimento do direito. O direito potestativo já nasce com um prazo preestabelecido para ser exercido, caducando caso não haja o exercício dentro deste prazo (GIORDANI, p. 249-250).

Basta, portanto, o nascimento do próprio direito para que o prazo

decadencial comece a fluir. Assim, com o nascimento do direito, tem-se um direito

de ação exercitável, que, se não exercido pelo seu titular durante o prazo

estabelecido, irá caducar, operando-se, desta forma, a decadência.

25 25

Em relação aos efeitos, ocorrendo a decadência, esta afetará imediatamente

o direito, causando o seu perecimento, atingindo de forma indireta a ação

exercitável. Assim é o entendimento de Monteiro (2005, p. 341) ao discorrer sobre

os efeitos da decadência, afirmando que “atinge diretamente o direito e por via

oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.

Em consonância com Monteiro, aponta Diniz que:

Do conceito de decadência pudemos depreender que seu efeito direto é a extinção do direito em decorrência de inércia de seu titular para o seu exercício; extingue, indiretamente, a ação correspondente, se ela nasceu juntamente com esse, representando o modo de seu exercício, e impede o nascimento dessa ação, se ela não se originou do mesmo fato gerador do direito, mais deveria protegê-lo futuramente, depois de definitivamente efetivado, sobrevindo algum obstáculo ao seu livre exercício. Extinto o direito pela decadência, torna-se, portanto, inoperante; não pode ser fundamento de qualquer alegação em juízo, nem ser invocado, ainda mesmo por via de exceção. A decadência produz seus efeitos extintivos de modo absoluto (DINIZ, p. 432).

Ainda, no que se refere aos efeitos, cumpre mencionar a regra do art. 207

do Código Civil, o qual estabelece que a decadência não se impede, suspende ou

interrompe, de modo que os prazos decadenciais correrão contra todos. Por outra

banda, o art. 208 do Código Civil traz uma exceção a essa regra, autorizando a

aplicação dos arts. 198 e 195 do mesmo diploma legal, dispondo que o prazo

decadencial não correrá contra o absolutamente incapaz, tendo este o direito de

ação contra os seus representantes que derem causa a decadência, ou não

alegarem oportunamente. Mais uma vez, a regra geral possui suas exceções.

2.4.1 Decadência legal e convencional

O Código Civil atual, em seus artigos 209, 210 e 211, dispõe de um

tratamento diferenciado, dividindo o instituto da decadência em legal ou

convencional.

Assim, ensina Pereira (p. 691) que:

O Código faz uma distinção entre decadência legal decadência voluntária ou convencional. A primeira é estabelecida em lei, que já define o direito subordinado a ser exercido em prazo certo, pena de caducidade. A segunda

26 26

resulta da vontade das partes, que podem, na celebração do negócio jurídico, fixar um lapso de tempo, ao fim do qual extingue-se o direito para o titular.

Com base no aludido conceito, pode-se concluir que a decadência legal, por

resultar da lei, constitui-se matéria de ordem pública, de modo a justificar o disposto

no art. 209 do Código Civil, o qual impede que a mesma seja renunciada pela parte,

permitindo somente a renúncia da decadência convencional, sendo esta resultante

da vontade das próprias partes.

No que concerne ao momento de alegação e reconhecimento da

decadência, o Código Civil estabelece, em seu art. 210, que, se a decadência for

legal, por constituir, como já dito, matéria de ordem pública, poderá ser arguida a

qualquer momento, podendo o juiz reconhecê-la de ofício. Diferentemente ocorre se

a decadência for convencional, pois o art. 211 do Código Civil autoriza a sua

alegação a qualquer momento pela parte interessada, porém, se a parte deixar de

fazê-la, a mesma não poderá ser alegada de ofício pelo juiz.

2.4.2 Prazos decadenciais

Constata-se que não há menção expressa sobre quais seriam os prazos

estabelecidos como decadenciais, no atual Código Civil, o qual menciona, apenas,

os prazos prescricionais.

Acerca deste tópico, Diniz aponta que:

Outrora a jurisprudência e a doutrina tinham a incumbência de apontar os prazos de decadência diante da omissão do Código de 1916, gerando teses divergentes, que, não poucas vezes, causavam situações desconcertantes e gravames os litigantes. Por isso de boa política foi distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais. Atualmente, os prazos de prescrição da pretensão são os discriminados nos arts. 205 e 206, §§ 1° ao 5°, do Código Civil, logo os demais prazos estabelecidos por ele, em cada caso, são decadenciais (DINIZ, p. 431).

Do aludido entendimento, e pelo que se constata da grande maioria

doutrinária a respeito do tema, leva-se a acreditar que os prazos decadenciais são

alcançados por exclusão, logo todos os prazos previstos pelo Código Civil, que não

estiverem previstos como prescricionais, são decadenciais.

27 27

3 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Conforme mencionado em capitulo anterior, existe uma grande dificuldade

no meio jurídico para diferenciar a prescrição da decadência, ao passo que os dois

institutos lidam com a inércia do titular do direito, mais o lapso temporal. Vários

foram os estudos realizados, teorias e critérios desenvolvidos, com a finalidade de

apresentar as divergências entre os dois institutos, principalmente quanto aos seus

efeitos, prazos e modo de atuação.

A priori, cumpre estabelecer uma distinção entre os dois institutos, tomando

por base a natureza do direito. Enquanto a prescrição lida com um direito de

natureza subjetiva, o qual depende de uma lesão para nascer uma pretensão, como

nos ensina Diniz, a decadência trabalha com um direito de natureza potestativa,

conforme aduz Giordani.

Segundo o autor supracitado, o direito potestativo não necessita de uma

lesão para originar a pretensão, pois o mesmo já nasce juntamente com a ação

exercitável, com vista a proteger tal pretensão. Vale dizer, ainda, que o mesmo é

exercido pelo seu titular, independentemente de um comportamento do sujeito

passivo.

No que tange aos efeitos, na prescrição tem-se a perda da pretensão do

direito, exercida através da ação, como ressalta Clóvis Beviláqua. Já na decadência

ocorre a pura e simples perda, de forma direta, do direito, como aponta Diniz. Na

prescrição a ação nasce a partir de uma lesão ao direito subjetivo, na decadência

ocorre uma simultaneidade, a ação nasce juntamente com o direito.

Deste modo, na prescrição, se a ação não é exercida no prazo estabelecido,

o direito que já existia, que deu origem à ação que o protege, e que foi lesionado, de

certa forma, continuará existindo, no entendimento de Diniz. Esta, também, entende

que, em razão da inércia do titular dentro do lapso temporal estabelecido, ocorrerá a

28 28

perda da ação, ou seja, o meio pelo qual se faria valer o direito. A prescrição atua de

modo a extinguir a proteção do direito, por intermédio da perda da ação.

Por outro lado, na decadência, a ação nasce no momento em que também

nasce o direito, conforme ensina Giordani. Em outras palavras, seria um direito com

prazo estabelecido. Diferentemente da prescrição, a decadência não necessita de

uma lesão jurídica para se originar, bastando a existência do próprio direito para que

exista a decadência. A não propositura da ação no prazo estipulado afetará

diretamente o direito, ocasionando perda do direito, tendo em vista que a origem da

ação se dá juntamente com o próprio direito. Venosa (p. 548), destacando o

entendimento de Câmara Leal, ressalta que “a decadência supõe um direito que,

embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a

prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mais que pereceu pela falta de

proteção pela ação, contra a violação sofrida”.

Em relação às divergências encontradas entre o prazo decadencial e o

prazo prescricional, Wald (p. 290) faz a seguinte anotação “enquanto a prescrição

não corre contra certas pessoas e se suspende e se interrompe, o prazo de

decadência corre contra todos e não se suspende nem se interrompe”. No entanto,

cumpre observar a ressalva feita por outros juristas ao invocar o disposto no art. 208

do Código Civil, caso em que, seguindo a mesma regra estabelecida para

prescrição, o prazo de decadência não irá correr. Neste sentido

Sendo absolutamente incapaz o sujeito da relação jurídica sujeita a prazo decadencial, contra ele não corre (art. 198, I). Em se tratando de menor, a norma do art. 208 o beneficia até os dezessete anos cumpridos. A partir de então, recai na aplicação do art. 195, isto é, sofre os efeitos da caducidade, com direito a se ressarcir dos prejuízos contra o seu assistente. (PEREIRA, p. 692).

Acerca da questão acima tratada, Diniz (p. 438) aduz que a decadência “só

pode ser obstada a sua consumação pelo exercício efetivo do direito ou da ação,

29 29

quando esta constituir o meio pelo qual deve ser exercido o direito; a prescrição

pode ser suspensa, impedida ou interrompida pelas causas previstas pela lei”.

Em princípio, o prazo decadencial sempre decorre de lei. Entretanto, o

Código Civil atual, em seu art. 210, admite a chamada decadência convencionada,

caso em que as próprias partes interessadas estipulam o prazo decadencial.

A respeito da renúncia, Diniz aponta outra diferença entre os institutos da

prescrição e da decadência, ensinando que:

A decadência resultante de prazo fixado legalmente não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade, (CC, art. 209), e a prescrição, após sua consumação, pode ser renunciada pelo prescribente. Os prazos decadenciais, decorrentes de convenção das partes, são suscetíveis de renúncia, por dizerem respeitos a direitos disponíveis, visto que as partes podem estabelecê-los, poderão abrir mão deles (DINIZ, p. 438).

Conforme supramencionado, o Código Civil de 2002 reconhece o prazo

decadencial convencionado pelas partes, “uma vez que se tem em vista o exercício

do direito pelo seu titular” (VENOSA, p. 550). Em contrapartida, “o prazo de

prescrição é fixado por lei para o exercício da ação que o protege” (VENOSA, p.

550).

A respeito da arguição da prescrição e da decadência, Diniz esclarece que

A decadência resultante de prazo legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado de ofício, independentemente de arguição pelo interessado, (CC, art. 210, RTJ, 130:1001; RT 656:200, 652:128), se a decadência for convencional, o juiz dela não pode apreciar, a não que haja provocação do interessado, (CC, art. 211); a prescrição da ações patrimoniais, pode ser, ex officio, decretada pelo órgão judicante (DINIZ, p. 438).

Por fim, ao analisar os efeitos dos institutos da prescrição e da decadência

em âmbito processual, registra-se aqui os ensinamentos de Agnelo Amorim Filho, já

mencionado no início deste trabalho, em que Venosa transcreve a seguinte

passagem:

30 30

só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, porque só elas pretendem alcançar prestação e só os direitos que buscam uma prestação possibilitam ação condenatória. Deste modo, as ações constitutivas ligam-se à decadência. As ações declaratórias, que só visam obter certeza jurídica, não estão sujeitas nem a decadência nem à prescrição. Estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas; e estão sujeitas a decadência as ações constitutivas com prazo fixado em lei. São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial, assim como as ações declaratórias (VENOSA, p. 551).

Com base nos ensinamentos doutrinários, é possível notar que os institutos

da prescrição e da decadência, minuciosamente avaliados, são tão semelhantes,

porém guardam enormes divergências entre si. Basta verificar, de maneira

categórica, cada um dos institutos para encontrar traços independentes entre eles.

Não há dúvidas que o novo Código Civil de 2002 inovou ao trazer

dispositivos independentes que tratam da prescrição e da decadência de maneira

separada, e, ainda, alguns critérios objetivos que ajudam a diferenciar um do outro.

Por intermédio destas linhas gerais acerca dos institutos da decadência e da

prescrição no âmbito da legislação civil, pode-se agora entrar no cerne do presente

trabalho ao se tratar desses institutos na legislação especial previdenciária,

conforme disposições a seguir.

31 31

4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Como visto, em modo geral, os institutos da prescrição e da decadência no

âmbito do direito civil tem como objetivo precípuo, a preservação da estabilidade das

relações jurídicas advindas dos direitos patrimoniais.

No campo das relações previdenciárias, a natureza do direito é mais

abrangente, indo além de patrimônio. Trata-se, pois, de direito de natureza

alimentícia, o qual é um direito indisponível. Vale ressaltar, ainda, conforme a

concepção de Fortes e Pausen,

Nada obstante, adquire neste campo, feição bastante particular, resultante do reconhecimento da situação de hipossuficiência dos beneficiários da previdência social (insuficiência econômico-financeira e sócio educacional), e das evidentes injustiças que resultariam na atribuição, aos fatores tempo e inação, de efeitos bloqueadores do exercício dos direitos previdenciários (2005, p.249).

Sobretudo, no direito civil a inércia do seu titular acarreta o perecimento do

direito, seja ele de forma indireta pela prescrição, ou, ainda, de modo direto pela

decadência. O mesmo não ocorre nas relações previdenciárias. Castro e Lazzari

doutrinam:

A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhe emprestam características de direitos indisponíveis, atentando a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito o benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário (2007, p. 579).

Ainda que operando a decadência e a prescrição no âmbito previdenciário, o

direito em essência, ou seja, o benefício previdenciário, não sofrerá afetações,

perecendo somente as eventuais prestações vencidas, ou quaisquer restituições ou

diferenças devidas pela Previdência Social.

32 32

4.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

PREVIDENCIÁRIA

Antes do seu surgimento na Lei nº 8.213/1991, a prescrição atingia as ações

previdenciárias, tendo como fundamento o Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de

1932, que dispõe no seu art. 1° que “As dívidas passivas da União, dos Estados e

dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda

Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco

anos contados da data do ato ou fato do qual se originar”.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, após reiterados julgados,

sedimentou entendimento na Súmula nº 85 que “Nas relações jurídicas de trato

sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido

negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações

vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.

Com o surgimento da Lei n° 8.213/91, a prescrição foi inserida na legislação

especial previdenciária, passando a ter previsão própria, por meio do disposto no

caput do artigo 103 desta lei, em que “Sem prejuízo do direito ao benefício,

prescreve em 5 anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época

própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes e dos

ausentes”.

O instituto da prescrição previdenciária passou por algumas alterações e

atualmente é disciplinado pelo parágrafo único do art. 103 da Lei n° 8.213/91, com o

seguinte texto: “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido

pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer

restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos

menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”.

A decadência foi criada pela Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97,

convertida na Lei n° 9.528/97, modificada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de

33 33

22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, e pela Medida Provisória nº 138, de

19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.

As modificações trazidas pela legislação dispuseram diferentes prazos

decadenciais. A Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n°

9.528/97, que criou o instituto, trouxe um prazo de dez anos. A alteração

posteriormente sofrida, advinda da Medida Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998,

convertida na Lei n° 9.711/98, diminuiu o prazo decadencial para cinco anos, e por

último, com a edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei

n° 10.839/2004, o prazo foi novamente reestabelecido para dez anos.

A Lei n° 10.839/2004, além de restituir o prazo decadencial de 10 anos, em

favor da Previdência, alterando o caput do art. 103 da Lei n° 8.213/91, inseriu, ainda,

o art. 103-A, §1°, §2°, que estabelece um prazo decadencial de dez anos, em favor

do beneficiário, para que a Previdência Social possa exercer o poder de anular os

seus próprios atos, com a seguinte redação:

O direito da Previdência de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvos comprovada má-fé. §1° No caso dos efeitos patrimoniais contínuos o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe

impugnação à validade do ato.

4.2 PRESCRIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Conforme o disposto no art. 103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91, sem

prejuízo do direito ao benefício, “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que

deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou

quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito

dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. Fortes e Pausen

(2005, p. 249), declaram que “embora o dispositivo aluda à prescrição do “direito às

prestações”, neste ponto a redação é atécnica, já que, conforme visto acima, a

34 34

prescrição atinge a exigibilidade do direito (ação do direito material), e não o próprio

direito”.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 85 entendeu

que: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure

como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a

prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a

propositura da ação”.

Luciane Merlin Clève Kravetz sustenta a compreensão de que:

Trata-se de orientação jurisprudencial advinda da interpretação do Decreto 20.910/32, que não prevê prazo análogo àquele veiculado no art. 103, caput, Lei 8213/91, ou seja, que se refira ao fundo do direto, entendido como o ato gerador do direito nas relações de trato sucessivo. Então, o verbete não pode ser aplicado às relações jurídicas previdenciárias, regidas por dispositivo legal próprio. Ao fim, chega-se às seguintes conclusões: 1) existe um prazo prescricional de dez anos, conforme art. 103, caput, da Lei 8213/91, para o segurado/dependente ajuizar ação contra o INSS em que busque a revisão do ato que concedeu de forma equivocada um benefício, por resultar numa renda mensal inicial menor que a devida, ou do ato que negou o benefício; 2) dentro do decênio, mesmo que possa o ato administrativo ser revisado, somente serão devidas, por força do parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91, prestações ou diferenças vencidas nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação (2007, p. 603).

Kravetz, ainda, assenta que:

o prazo de dez anos do art. 103, caput, da Lei 8213/91, alcança o que se costuma chamar de fundo de direito, de forma que, com sua expiração, não existe mais o direito à revisão do ato que, concedeu ou indeferiu o benefício previdenciário. A existência deste último prazo afasta a aplicação da súmula

85 do STJ nas demandas previdenciárias (KRAVETZ, p. 608)

De outro modo, acertadamente entendem Fortes e Pausen:

A disciplina posta à prescrição previdenciária, portanto, consagra legalmente o disposto na Súmula 85 do STJ, no que tange aos direitos de prestação continuada exercidos em face da Fazenda Pública, exceto no que tange à possibilidade de argüição de prescrição do fundo de direito. Nada obstante a nova redação, conferida pela Medida Provisória 1.523-9 de 27-6-97 (convertida na Lei 9.528/97, criadora do instituto da decadência, posteriormente modificada ela Medida Provisória n. 1663-15, de 22-10-1998, convertida na Lei 9.711/98), deve-se frisar que permanece hígida a essência do instituto. A prescrição previdenciária, assim, conforme se costuma afirmar, não atinge o “fundo de direito”, mas tão somente a exigibilidade das prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu a manifestação formal

35 35

de exercício da pretensão em face da administração previdenciária. Assim, é que a fluência do prazo prescricional legal não impede a veiculação de ações judiciais veiculando discussão de direitos, no campo previdenciário, que tenha sido adquiridos em momento anterior, somente afetando seus reflexos financeiros anteriores ao lapso. Perdem-se, pois, as mensalidades ou diferenças de prestações anteriores ao quinquênio legal, isto é, os efeitos financeiros anteriores ao marco legalmente posto, porém sem perda do próprio direito ao benefício (FORTES e PAUSEN, p. 35).

O chamado “fundo de direito” nada mais é que o próprio benefício em si, do

qual resulta a exigibilidade das prestações e eventuais diferenças ou restituições.

Somente essas são atingidas pela prescrição quinquenal.

Com isso, pode-se afirmar que a prescrição quando atua no direito

previdenciário sofre algumas limitações, uma vez que o direito em essência “fundo

do direito”, ou seja, o direito ao benefício previdenciário não perece, atingindo

apenas os acessórios que dele resultam.

No que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição, o

parágrafo único do art. 103 da Lei n° 8.213/91, dispõe que o prazo prescricional não

se dá em face dos menores, incapazes e ausentes, no mesmo procedimento

adotado pelo Código Civil.

Fortes e Pausen (p. 36) chamam atenção para o fato da Lei n° 8.213/91

somente tratar da hipótese de suspensão, na qual a contagem do prazo volta a

correr do instante em que se suspendeu, caracterizada por uma das causas

suspensivas acima citadas. Contudo, nada menciona sobre a possibilidade de se

configurar a interrupção, em que o prazo é devolvido por inteiro e volta a fluir do

início.

Enfatizam os autores supracitados:

Consta no decreto 20.910/32, que regula a prescrição contra a Fazenda Pública em geral, que uma vez interrompida voltaria ela a fluir pela metade do prazo. Sendo a interrupção da prescrição, mediante formalização da preensão perante o devedor, uma norma geral posta para o instituto da prescrição em qualquer campo do direito, por evidente que deve ocorrer também no campo previdenciário. Por outro lado, como a prescrição

36 36

previdenciária tem disciplina própria, não pode ficar submetida à específica previsão do Decreto 20.910/32, mas sim ao regramento geral. Em outros termos, interrompida a fluência do prazo prescricional, por exemplo por um requerimento administrativo de revisão de benefício, após sua apreciação denegatória volta a fluir integralmente o prazo prescricional.(FORTES e PAUSEN, p. 250-251)

A título de complementação, em relação à omissão da lei previdenciária

quanto à interrupção, conforme Rocha e Batazar Júnior (2008, p.352) “no que

couber serão as mesmas do Código Civil de 2002”.

Muito se discutiu a respeito da possibilidade de decretação por oficio da

prescrição em matéria previdenciária, tendo em vista a sua natureza patrimonial,

configurando-se uma indisponibilidade. A jurisprudência já vinha apresentando

alguns posicionamentos no sentido de reconhecer a decretação por ofício da

prescrição em matéria previdenciária, por envolver interesse público, tendo como

parte o Instituto Nacional da Seguridade Social, que é uma autarquia federal.

Não obstante, a discussão em tela já se encontra superada, devido à

inovação trazida pela Lei n°. 11.280/06 que altera a redação do art. 219, § 5°, do

Código Civil, permitindo que a prescrição seja reconhecida de ofício pelo juiz,

abrangendo, assim, as ações de caráter patrimonial.

4.3 DECADÊNCIA PREVIDENCIÁRIA

A decadência, como dito anteriormente, foi criada pela Medida Provisória nº

1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n° 9.528/97, modificada pela Medida

Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, e pela Medida

Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.

Com criação da decadência, a qual foi inserida na legislação especial

previdenciária e encontra-se prevista no art. 103 da Lei n° 8.213/91, veio o seguinte

texto:

É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do primeiro dia do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da

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decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Ao contrário da prescrição, a decadência atinge de forma direta o benefício,

o chamado “fundo de direito”. Assim, se eventual benefício é concedido de forma

indevida, ou seja, com valor inferior, o beneficiário terá o prazo de dez anos para

reclamar, sob pena de caducidade do direito.

Ainda que a decadência afete o benefício em si, diferente do que ocorre na

decadência civil, aqui não se tem o fenecimento total do direito, pois a decadência

previdenciária, assim como já dito acerca da prescrição previdenciária, sofre

algumas limitações em face na natureza do direito previdenciário.

Fortes e Pausen, ao tratarem do objeto e efeitos da decadência, salientam:

A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio “fundo de direito”, isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros. Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, é bastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício. Portanto, não há decadência no direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que o segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos. Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou de sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão, também ficam de fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes aos reajustamentos de benefício previdenciários. Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja

a fixação da renda mensal inicial da prestação (FORTES e PAUSEN, p.

252-253).

Desta forma, decorrido o prazo decadencial de dez anos, perde-se o direito

de reclamar a revisão do ato que concedeu o benefício, qual seja, o cálculo da renda

mensal de forma indevida. Porém, o direito do recebimento ao benefício será

mantido.

A Lei nº 8.213/91 prevê, ainda, outro prazo decadencial, o qual foi criado

38 38

pela Medida Provisória n° 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004. O

referido prazo específico criado em favor dos beneficiários, encontra-se previsto no

art. 103-A da Lei nº 8.213/91, e estipula um prazo de 10 anos para que a

Previdência Social possa exercer o poder de anular os seus próprios atos, e tem a

seguinte redação:

O direito da Previdência de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvos comprovada má-fé. §1° No caso dos efeitos patrimoniais contínuos o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe

impugnação à validade do ato.

4.4 A CRIAÇÃO DO INSTITUTO DA DECADÊNCIA PELA MEDIDA PROVISÓRIA

N° 1.523-9 DE 27.6.97 E OS RESPECTIVOS EFEITOS DA LEI NO TEMPO

A Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97, posteriormente convertida na

Lei n° 9.528/97, trouxe uma grande inovação para o âmbito do direito previdenciário

ao inserir o instituto da decadência na Lei n° 8.213/91.

A princípio, a lei instituiu um prazo decadencial de dez anos para que o

beneficiário pudesse reclamar a revisão do ato de concessão do benefício. Tal prazo

foi modificado pela Medida Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998, convertida na Lei n°

9.711/98, que, conforme visto, o diminuiu para cinco anos. Após, foi novamente

restituído o prazo para dez anos, por intermédio da edição da Medida Provisória nº

138, de 19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.

Ocorre que, antes da criação do instituto da decadência previdenciária, não

havia prazo para que o beneficiário exercesse o direito de reclamar a revisão do ato

de concessão do benefício, podendo reclamá-lo a qualquer momento. Desta forma,

criou-se uma polêmica, gerando dúvidas acerca da possibilidade da lei retroagir no

tempo, para que o prazo decadencial de dez anos alcançasse também os benefícios

já concedidos em manutenção antes da edição da Medida Provisória que criou o

39 39

instituto.

Para agravar ainda mais a situação, o legislador, ao criar o referido instituto,

foi omisso quanto à possibilidade da lei instituidora retroagir no tempo para alcançar

os benefícios concedidos antes da edição da Medida Provisória.

Devido à omissão legislativa, a dificuldade da aplicação da norma criadora do

instituto da decadência era bastante grande, pois ficou a crivo do juiz decidir se

aplicaria a lei de forma imediata e geral, de modo a alcançar a todo e qualquer

benefício, independentemente do momento em que foi concedido, ou então, pela

sua irretroatividade, alcançando somente os benefícios concedidos depois da

publicação da Medida Provisória nº 1.523-9, de 27 de junho de 1997, posteriormente

convertida na Lei n° 9.528/97.

A respeito da fluência do prazo decadencial, Fortes e Pausen sustentam

que:

Tradicionalmente a doutrina e a jurisprudência tem reconhecido que os prazos de decadência e prescrição tem natureza substantiva, material, e não processual. Sendo assim, ao contrário do que ocorre com os prazos processuais que tem aplicação imediata, a partir de sua criação, os prazos prescricionais e decadenciais somente podem atingir atos jurídicos posteriores à sua criação ou modificação (FORTES e PAUSEN, p. 253).

Corroborando o posicionamento acima, esses autores também trazem

entendimentos do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de que a decadência

previdenciária, em face na natureza material da norma, só incidirá nos benefícios

concedidos a partir de sua criação, pela Medida Provisória nº 1.523-9 de 27.6.97:

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO NÃO CARACTERIZADO. REVISÃO DE BANEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/91, COM REDAÇÃO DA MP 1.523/97 CONVERTIDA NA LEI 9.528/98 E ALTERADO PELA LEI 9.711/98. I - Desmerece conhecimento o recurso especial, quanto à alínea 'c' do permissivo constitucional, visto que os acórdãos paradigmas se referem aos efeitos da lei processual, enquanto o instituto da decadência se insere no campo de direito material. II - O prazo decadencial do direito à revisão de ato de concessão do benefício previdenciário, instituído pela MP 1.523/97, convertida na Lei

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9.528/98 e alterado pela Lei 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de 27.06.97, data da nona edição da MP 1.523/97. (...) (RESP n° 254.186, DJ de 27/08/01, Rel. Ministro Gilson Dipp). PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL. CÁLCULO. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ÍNDICE DE 147,06%. INPC. ARTIGO 31 E 145, DA LEI 8.213/91. - Divergência jurisprudencial comprovada. Entendimento do artigo 255 e parágrafos do Regimento Interno desta Corte. - O Prazo decadencial do direito à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, instituído pela MP 1.523/97, convertida na Lei 9.528/98 e alterado pela Lei 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de 27.06.97. Precedentes. (...) (RESP 428818/SP;, DJ 11/11/2002, Rel. Ministro Jorge Scartezzini) (p. 253).

A questão pode ser ainda analisada sob os aspectos do direito adquirido e

do ato jurídico perfeito, conforme art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que

reza:

A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Os preceitos mencionados no parágrafo anterior também estão expressos

na Carta Magna, como direitos fundamentais, no art. 5°, XXXVI, ao dizer que a lei

não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Neste diapasão, pode-se concluir que, a lei, em atenção ao beneficio

previdenciário, que em pura essência configura-se um direito adquirido, não poderá

retroagir no tempo com o objetivo de instituir o prazo decenal aos benefícios

concedidos antes da edição da Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97,

posteriormente convertida na Lei n° 9.528/97, podendo os beneficiários valer-se da

lei anterior para afastar a decadência.

Neste mesmo sentido ressaltam Castro e Lazzari que:

Nos casos dos benefícios concedidos anteriormente à instituição da decadência, inexistia limitação no tempo à possibilidade de revisão, tendo se incorporado ao patrimônio jurídico do segurado o direito de questionar o

41 41

ato concessório a qualquer tempo. Em análise mais restritiva aos direitos dos segurados, podemos admitir que o prazo decadencial tenha começado a correr da data da publicação da lei que instituiu a decadência, mais não podemos admitir como marco inicial a data do início dos benefícios já concedidos quando da edição dessa lei, pois estar-se-ia dando efeito retroativo à decadência. Entendimento semelhante teve o TRF da 4ª Região ao manter a decisão de antecipação de tutela deferida em ação civil pública, em que ficou consignado que “o prazo previsto no art. 103 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Medida Provisória n. 1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n. 9.528/97, alterada pela Medida Provisória n. 1.663-15 , de 22.10.98, por sua vez convertida na Lei n. 9.711, de 20.11.98, só começa a fluir a partir da data da edição da primeira Medida Provisória” (AI n. 2000.04.01.040688-8/SC, 6ª Turma, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, sessão de 8.8.200) (p. 581).

Guarnieri (2004, p. 45) cola alguns entendimentos do Superior Tribunal de

Justiça acerca dos efeitos da decadência previdenciária nos benefícios concedidos

até 27 de junho de 1997:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MP Nº 1.523/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.728/97. APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DA NOVA LEI. 1. O prazo de decadência para revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário, estabelecido pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 103 da Lei nº 8.213/91, somente pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é expressamente retroativa e trata de instituto de direito material. 2. Precedentes. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ - RESP 479964/RN; 6ª Turma; DJ:10/11/2003 - PG:00220; Rel. Min. PAULO GALLOTTI).

PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO NÃO CARACTERIZADO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRAZO DECADENCIAL. ARTIGO 103 DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DA MP 1.523/97 CONVERTIDA NA LEI 9.528/97 E ALTERADO PELA LEI 9.711/98. I - Desmerece conhecimento o recurso especial, quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, visto que os acórdãos paradigmas se referem aos efeitos de lei processual, enquanto o instituto da decadência se insere no campo do direito material. II - O prazo decadencial do direito à revisão de ato de concessão de benefício previdenciário, instituído pela MP 1.523/97, convertida na Lei 9.528/97 e alterado pela Lei 9.711/98, não alcança os benefícios concedidos antes de 27.06.97, data da nona edição da MP 1.523/97. III - Recurso conhecido em parte e, nessa desprovido." (STJ - REsp nº 254.186/PR, 5ª Turma, Relator o Ministro GILSON DIPP, DJU de 27/8/2001).

Em última análise, cumpre ressaltar que, devido ao fato da decadência ser

matéria de ordem pública, há entendimentos, como cita Fernandes no seu trabalho

monográfico, que a decadência pode emprestar efeitos retroativos com aplicação

42 42

geral e imediata:

Seguindo este entendimento, da aplicação geral e imediata da lei nova de ordem pública, estão as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro que, reiteradamente, firmam posicionamento no sentido de que aos benefícios concedidos até 27 de junho de 1997, ou seja, até a data anterior ao surgimento da decadência para o direito previdenciário (Medida Provisória nº. 1.523-9/1997), o instituto também deve ser reconhecido. Todavia, a contagem do prazo ocorrerá do dia primeiro do mês seguinte ao mês do recebimento da primeira prestação após a Medida Provisória nº. 1.523-9/1997, ou seja, a partir de 01 de agosto de 1997, vejamos: REVISÃO DE RMI. BENEFÍCIO CONCEDIDO EM 1994. PRAZO DECADENCIAL DE 10 ANOS PARA A REVISÃO DO ATO CONCESSÓRIO VIGENTE A PARTIR DA MP 1.523-9, de 28/06/97. IMEDIATA APLICAÇÃO DA LEI. FLUÊNCIA A CONTAR DO PRIMEIRO DIA DO MÊS SEGUINTE AO DO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO JÁ NA VIGÊNCIA DA MP. INÍCIO DO PRAZO EM 01/08/97. DECADÊNCIA OPERADA EM 01/08/2007. AÇÃO AJUIZADA EM 18/09/2007. DECADÊNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. A NORMA INSTITUIDORA DA PRESCRIÇÃO OU DA DECADÊNCIA É DE ORDEM PÚBLICA, SENDO A SUA APLICAÇÃO IMEDIATA.(RIO DE JANEIRO. 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais. Recurso de Sentença nº 2007.51.51.076958-9/01. Relatora: Juíza Federal Paula Patrícia Provedel Mello Nogueira. Rio de Janeiro, RJ, 05 de agosto de 2008. Disponível em: <http://novainternet.jfrj.jus.br/jurisweb/dados doc.htm?coddoc=15205>. Acesso em: 09 nov. 2008. (2008, p. 50).

Apesar da lei que cria a decadência ser matéria de ordem pública, não pode

ter como quer o entendimento acima, aplicação imediata e geral, pois conforme

posicionamento do Supremo Tribunal Federal, "O disposto no art. 5º, XXXVI, da

Constituição Federal, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem

qualquer distinção entre direito público e privado, ou entre lei de ordem pública ou lei

dispositiva”.

Deste modo, as garantias constitucionais do direito adquirido, do ato jurídico

perfeito e da coisa julgada estão acima da possibilidade de retroação imediata e

geral da lei nova por ser de ordem pública (FERNANDES, p. 50).

Há ainda um terceiro problema que envolve a questão da retroação do prazo

decadencial. Como visto, após sua criação, tal prazo foi modificado pela Medida

Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, que o diminuiu

para cinco anos e novamente foi restituído para dez anos, por meio da edição da

43 43

Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.

Com isso, originou-se a dúvida: como ficaria a situação dos benefícios

concedidos entre 22.10.1998 até 19.11.2003? Vigoraria o prazo quinquenal ou o

prazo decenal novamente restabelecido?

Vieira (2008), acerca do questionamento, expõe que a modificação do prazo

quinquenal para decenal, não foi a criação de um novo, mais o puro e simples

reestabelecimento, de modo a estender o prazo por mais cinco anos, já que o prazo

quinquenal vinha sendo objeto de muitas criticas pelos operadores do direto. Veja:

A mens legis da MP 183/2003, não foi o de criar um novo prazo decadencial, mas apenas o de prorrogar o prazo já existente em mais 5 anos, tanto que foi editada, estrategicamente, para entrar em vigor um dia antes de o prazo decadencial anterior começar a ter aplicabilidade prática. Só relembrando, a MP 183/2003 foi editada em 19/11/2003 e publicada em 20/11/2003, enquanto o prazo decadencial de 5 anos passaria a ter aplicabilidade em 21/11/2003 (VIEIRA, p. 114).

Fernandes traz à tona entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal

Federal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI Nº 8.213/91. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. [...][...] tendo em vista que o benefício da autora da ação foi concedido em 23de abril de 1999, ou seja, após a Lei 9.711/98, a contagem do prazo decadencial para que o segurado peça a revisão da renda mensal inicial do seu benefício [...] deverá ser realizada da seguinte forma: a) na vigência da Lei 9.711/98 foi iniciada a contagem do prazo de cinco anos, em 23/4/99; b) com o aumento do prazo para dez anos, de acordo com a Lei nº10.839/2004, o termo ad quem da decadência foi diferido [aumentado] em cinco anos, respeitado o termo inicial da DIB. Desta forma, o direito do autor somente decairá em 23 de abril de 2009. (citado por, FERANDES, 2008, BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 963.258/RS. Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Brasília, DF, 05 de setembro de 2008. Disponível em:<https://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/REJ.cgi/MON?seq=4214797&formato=PDF>. Acesso em:09 nov. 2008. (FERNANDES, 2008).

A questão ainda é recente e não se encontra pacificada. O entendimento

mais acatado pelos tribunais, mormente pelo Superior Tribunal de Justiça, é que

44 44

prazo de todos os benefícios concedidos após 27/06/1997 têm prazo decadencial,

mesmo aqueles concedidos entre 20/11/98 e 19/11/2003.

Não se pretende aqui esgotar o assunto a respeito dos prazos decadenciais.

No entanto, com esta pesquisa observa-se a necessidade de estarmos atentos para

essas questões referentes a prazos, pois percebe-se que passam por constantes

alterações.

Para ilustrar este fato, segue um quadro demonstrativo dos prazos

prescricionais e decadenciais previdenciários:

PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA

Código Civil 1916 10 (dez) anos Sem correspondência

Decreto 20.910/32 5 (cinco) anos a contar da

data dos fatos

Sem correspondência

Lei 8.213/91 5 (cinco) anos a contar da

data em que deveriam ter

sido pagas

Lei 9.528/97 inseriu o

instituto, estipulando o

prazo de 10 (dez) anos

Lei 9.711/98 Reduziu o prazo para 5

(cinco) anos

Lei 10.839/2004 Restituiu o prazo para 10

(dez) anos

45 45

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os institutos da prescrição e da decadência, como se teve a oportunidade de

analisar, são fatores importantíssimos e exercem relevante papel em relação ao

tempo. Os prazos prescricionais e decadenciais visam trazer segurança e

restabelecer a estabilidade jurídica das relações constituídas.

O fato de tais institutos trabalharem com o mesmo objeto, o mesmo tempo e

a inércia do titular do direito, tem grande analogia, o que se enseja grande confusão,

feita pelo próprio legislador do Código Civil de 1916, o qual não tratou

expressamente da decadência, agrupando num só capítulo os prazos prescricionais

e decadenciais.

Com base em estudos desenvolvidos na doutrina, foi possível estabelecer

critérios que ajudam a diferenciar a prescrição da decadência, quanto aos seus

efeitos, modo de atuação e prazos.

Os efeitos da prescrição atuam de forma mais branda que os efeitos da

decadência, nos casos permitidos em lei, é possível impedir, interromper e

suspender a sua concretização.

Na decadência o mesmo nem sempre ocorre, sendo possível ocorrer em

apenas em um único caso, qual seja, quando envolver menor absolutamente

incapaz. Ao contrário da prescrição, a decadência opera como forma de extinção

direta do direito, configurando assim, efeitos muito mais destrutivos que a

prescrição.

A prescrição extingue a ação e atinge o direito de maneira indireta; de certo

modo, a pretensão ainda subsiste, o que fenece é a sua proteção. Por outro lado, a

decadência atinge o direito de forma direta e letal, pois a pretensão decai antes

mesmo que ela se torne efetiva para o seu exercício, impossibilitando até mesmo, a

origem da ação.

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Analisando-se os institutos da prescrição e da decadência no âmbito do

direito previdenciário, objeto do presente trabalho, verifica-se que o surgimento

desses institutos deu-se em momentos distintos.

A prescrição atingia as ações previdenciárias, tendo como fundamento o

Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, e somente foi inserida na legislação

especial previdenciária com o surgimento da Lei n° 8.213/91, no art. 103, passando

a ter previsão própria.

Em momento posterior, a decadência foi criada pela Medida Provisória n°

1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n° 9.528/97, no segundo artigo.

No campo das relações previdenciárias além do fator “hipossuficiência do

beneficiário”, deve-se levar em conta que a natureza do direito é mais abrangente,

vai além do patrimônio, trata-se, pois, de direito de natureza alimentar, configurando-

se uma indisponibilidade.

Enquanto no direito civil a inércia do seu titular acarreta o perecimento do

direito, seja ele, de forma indireta pela prescrição, ou ainda, de modo direto pela

decadência, o mesmo não ocorre nas relações previdenciárias.

Ainda que operando tais institutos, o direito em essência, ou seja, o

benefício previdenciário, não sofrerá afetações, perecendo somente as eventuais

prestações vencidas, ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela

Previdência Social.

Com isso, pode-se afirmar que a prescrição quando atua no direito

previdenciário sofre algumas limitações, uma vez que o direito em essência, o “fundo

do direito”, não perece, atingindo apenas os acessórios que dele resultam.

Já a decadência, ao contrário da prescrição, atinge de forma direta o

benefício, o chamado “fundo de direito”. Assim, se eventual benefício é concedido de

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forma indevida, ou seja, com valor inferior, o beneficiário terá o prazo decadencial de

dez anos para reclamar, sob pena de caducidade do direito.

Ainda que, o benefício seja diretamente afetado pela decadência, esta

também apresenta uma particularidade, pois diferente do que ocorre na decadência

civil, aqui não se tem o fenecimento total do direito, pois a decadência

previdenciária, assim como já dito acerca da prescrição previdenciária, sofre

algumas limitações em face na natureza do direito previdenciário.

Este estudo abordou o ponto de maior relevância no que tange às

modificações sofridas pela decadência ao longo da evolução legislativa do direito

previdenciário.

Após a abordagem do tema foi possível notar que a Medida Provisória nº

1.523-9, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, art. 2º, primeiramente instituiu

um prazo decadencial para que o beneficiário pudesse reclamar a revisão do ato de

concessão do benefício. Tal prazo foi modificado pela Medida Provisória nº 1.663-

15, 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, art. 24, que diminuiu o prazo para

cinco anos e, posteriormente, restituiu para dez anos, conforme se pode averiguar

na edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n°

10.839/2004, no primeiro artigo.

Ocorre que antes da criação do instituto da decadência previdenciária, não

havia prazo para que o beneficiário pleiteasse o direito de revisão do ato de

concessão do benefício, podendo fazê-lo a qualquer momento.

Para agravar ainda mais a situação, o legislador ao criar o referido instituto

foi omisso, quanto à possibilidade de a lei instituidora retroagir no tempo para,

também, alcançar os benefícios concedidos antes da edição da Medida Provisória.

Devido à omissão legislativa, a dificuldade da aplicação da norma criadora

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do instituto da decadência, era bastante grande, pois ficou a crivo do juiz decidir se

aplicaria a lei de forma imediata e geral, de modo a alcançar a todo e qualquer

benefício, independentemente do momento em que foi concedido, ou então pela sua

irretroatividade, alcançando somente os benefícios concedidos depois da publicação

da Medida Provisória nº 1.523-9 em 27 de junho de 1997, posteriormente convertida

na Lei n° 9.528/97.

Conforme os ensinamentos doutrinários, os entendimentos jurisprudenciais

apontados e a análise realizada sob o enfoque do direito adquirido, do ato jurídico

perfeito e da coisa julgada, pode-se concluir que o prazo decadencial não poderá

retroagir no tempo para alcançar os benefícios concedidos antes de 27 de junho de

1997, pois ocasionaria ofensa a aludidos preceitos.

Por último, no que concerne aos benefícios concedidos durante a vigência

do prazo quinquenal, estes, com base no entendimento jurisprudencial, deverão ter

o prazo aumentado para dez anos.

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