UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ PRISCILA CAROLINA...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

PRISCILA CAROLINA ALVES

ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

CURITIBA

2015



Pré-projeto apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Eduardo de Oliveira Leite.

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no

Curso de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____ de ________________ de 2015.

Bacharelado em Direito. Universidade Tuiuti do Paraná.

______________________________________

Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

______________________________________

Orientador: Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite

______________________________________

Professor:

______________________________________

Professor:

AGRADECIMENTOS

Tendo em vista que esta monografia é decorrente de uma jornada que não

teve início na UTP, é preciso certa cautela para agradecer. Assim, para não correr o

risco da injustiça, agradeço previamente a todos que de alguma forma fizeram parte

desta jornada e contribuíram para a construção de quem sou hoje.

Agradeço a Deus, por me dar força ao longo dessa jornada, renovando

sempre meus anseios por sabedoria.

E agradeço, particularmente, a algumas pessoas pela contribuição direta na

construção deste trabalho:

Aos meus pais pelos grandes gestos de amor, carinho e dedicação. Pelo

trabalho dobrado e pelo sacrifício de seus sonhos em favor dos meus. Pela

inquestionável educação e caráter que me transmitiram.

Ao meu irmão Eduardo e a todos da minha família que, de alguma forma,

incentivaram-me na constante busca pelo conhecimento.

Ao meu companheiro Marcos por toda compreensão, carinho, dedicação e

paciência, que foram fundamentais na minha jornada.

Aos meus amigos que de todas as formas me incentivaram e em especial as

minhas amigas de graduação Jaqueline, Mara, Jéssica, Mariana, Nicoly e Thuanny,

sem vocês a graduação não teria sido a mesma, afinal amigo é família que se

escolhe.

Ao meu orientador o Professor Eduardo de Oliveira Leite, por seu apoio na

execução e conclusão desta monografia. Quero expressar o meu reconhecimento e

admiração pela sua competência profissional e minha gratidão pela forma que

conduziu minha orientação.

Aos meus companheiros de todos os dias da 5ª Vara Cível de Curitiba, pelo

apoio, amizade e compreensão. Em especial aos meus “chefes” e amigas Joana,

Tatiana e Patrícia.

E por fim, e não menos importante a todo o corpo docente da Universidade

Tuiuti do Paraná.

A todos o meu singelo obrigado!

EPÍGRAFE

Era uma vez um escritor que morava em uma tranquila praia,

junto de uma colônia de pescadores. Todas as manhãs ele

caminhava à beira do mar para se inspirar, e à tarde ficava em

casa escrevendo. Certo dia, caminhando na praia, ele viu um

vulto que parecia dançar. Ao chegar perto, ele reparou que se

tratava de um jovem que recolhia estrelas-do-mar da areia

para, uma por uma, jogá-las novamente de volta ao oceano.

"Por que esta fazendo isso?", perguntou o escritor. "Você não

vê!", explicou o jovem, "A maré está baixa e o sol está

brilhando. Elas irão secar e morrer se ficarem aqui na areia". O

escritor espantou-se. "Meu jovem, existem milhares de

quilômetros de praias por este mundo afora, e centenas de

milhares de estrelas-do-mar espalhadas pela praia. Que

diferença faz? Você joga umas poucas de volta ao oceano. A

maioria vai perecer de qualquer forma". O jovem pegou mais

uma estrela na praia, jogou de volta ao oceano e olhou para o

escritor. "Para essa eu fiz a diferença". Naquela noite o escritor

não conseguiu dormir, nem sequer conseguiu escrever. Pela

manhã, voltou à praia, uniu-se ao jovem e juntos começaram a

jogar estrelas-do-mar de volta ao oceano. Sejamos, portanto,

mais um dos que querem fazer do mundo um lugar melhor.

Sejamos a diferença!

Autor: Joel Barker

RESUMO

A adoção intuitu personae tem como fundamento basilar a escolha prévia da nova

família do adotado pelos genitores da criança, a fim de garantir que a criança tenha

um lar de amor, onde os interesses da criança sejam respeitados, permitindo assim

uma criação digna à criança. O objetivo da adoção intuitu personae é diminuir a

realidade presente nos abrigos, onde as crianças órfãs e abandonadas vivem por

muito tempo a espera da adoção, em razão da demora no procedimento aliada aos

demais fatores sociais. A aceitação pela sociedade e pelo legislador deste tipo de

procedimento para adoção é uma nova alternativa aos menores esquecidos nos

abrigos públicos, proporcionando mais celeridade ao procedimento e mais

benefícios aos adotados, em razão dos adotantes serem escolhidos pela vontade

dos genitores do adotado. Contudo, faz-se necessária a intervenção e fiscalização

do Poder Público, a fim de se evitar a comercialização de crianças, prática repudiada

pelo ordenamento jurídico, mas que infelizmente, vem ocorrendo no seio da

sociedade brasileira.

Palavras chave: adoção – adoção intuitu personae – abandono – legalidade –

criança e adolescente – melhor interesse.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

2. ADOÇÃO ............................................................................................................ 11

2.1 CONCEITO ...................................................................................................... 11

2.2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ................................................................... 12

2.2.1 Idade antiga clássica ..................................................................................... 12

2.2.2 Época pré-romana ......................................................................................... 13

2.2.3 Roma ............................................................................................................. 14

2.2.4 Idade média ................................................................................................... 16

2.2.5 Modernidade ................................................................................................. 17

2.3 ADOÇÃO NO BRASIL ...................................................................................... 18

2.3.1 Adoção segundo o Código Civil de 1916. ...................................................... 18

2.3.2 Adoção segundo a Constituição Federal de 1988 ......................................... 19

2.3.3 Adoção segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente ............................ 20

2.3.3.1 Requisitos gerais para a adoção segundo o Estatuto da Criança e do

Adolescente ............................................................................................................ 21

2.3.4 Adoção segundo o Código Civil Vigente e a Lei n.º 12.010\2009 ................. 22

3. ADOÇÃO À BRASILEIRA .................................................................................. 25

3.1 CONCEITO ...................................................................................................... 25

3.2 A PERSPECTIVA DOS INTERESSES DO ADOTADO .................................... 26

3.3 DOS EFEITOS NEGATIVOS AO ADOTADO ................................................... 28

3.4 DA ILEGALIDADE ............................................................................................ 29

4. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE ........................................................................ 35

4.1 CONCEITO ...................................................................................................... 35

4.2 DA POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .............................. 36

4.3 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO

DESENVOLVIMENTO DA PESSOA HUMANA ..................................................... 40

4.4 DAS CRÍTICAS E RISCO DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE ...................... 42

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ......................................................................... 44

5.1 APELAÇÃO CÍVEL: DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO

INTUITU PERSONAE. ........................................................................................... 44

5.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE QUE NO CASO EM

CONCRETO DEVE SER CONVALIDADA. ............................................................ 46

5.3 APELAÇÃO CÍVEL: AÇÃO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. ENTREGA

DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO. ..................................................... 48

6. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 51

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 53

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INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro consolidou através da Lei n.º 12.010/2009

os meios pelos quais a adoção poderia ser efetivada, vedando qualquer meio legal

ou irregular para adoção. No entanto, afere-se que a adoção de forma irregular ou

ilegal ainda é muito utilizada por pessoas que não conseguem realizar a adoção

pelos meios legais, por aqueles que utilizam deste meio para fins ilícitos, como

tráfico de crianças, ou por aquele que somente querem constituir de boa-fé uma

família.

A adoção intuitu personae tem como objetivo a adoção da criança por

pessoa indicada pelos genitores do adotante, independente do Cadastro Nacional de

Adoção, com as mesmas garantias legais da adoção legitimada pela Lei n.º

12.010/2009. Assim, com o acolhimento da teoria da adoção intuitu personae

cessaria a pratica conhecida como “adoção à brasileira”.

A escolha do tema foi pensada pela relevância que se apresenta no

cotidiano das famílias que pretendem a adoção, e que em razão da frustração e da

morosidade acabam perpetrando a adoção de forma ilegal.

A família possui proteção integral e absoluta, protegida pela Constituição de

1988 e pelo Código Civil. Logo, para os casos de adoção o legislador previu um rol

de procedimentos visando à proteção do interesse do incapaz a ser adotado, a fim

de evitar prejuízos na formação emocional deste indivíduo. Entretanto, este mesmo

procedimento legal, dependendo do caso concreto, muitas das vezes, ocasiona

prejuízos ao adotado, pois, comumente, o processo é demasiadamente moroso (fato

que poderia ser contornado com a utilização do instituto da adoção intuito personae),

conforme se pretende demonstrar neste presente trabalho.

É certo que a conduta conhecida por nós como “adoção à brasileira ou

simulada” é ilícita, sendo tipificada no Código Penal vigente (art. 242 CP), porém, em

razão da complexidade do procedimento para adoção ou pelo affectio já constituída

com o adotado, muitos optam pela pratica de tal conduta.

Por esta razão, é tamanha a importância da atuação do Estado nestes

casos, por esta matéria estar intimamente ligada aos interesses da sociedade, em

especial a do menor, cuja tutela estatal deve ser integral.

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Mesmo existindo previsão legal contraria a realização de tal ato, cabe ao

magistrado nos casos em concreto avaliar a necessidade de manter ou retirar o

menor do convívio dos adotantes, em razão do princípio do melhor interesse da

criança, ademais, a adoção trata-se de ato irrevogável.

Neste diapasão encontra-se a necessidade do estudo minucioso sobre o

instituto denominado “adoção intuitu personae”, a fim de possibilitar a sua discussão,

delimitar a forma de sua caracterização e estabelecer critérios para a sua

aplicabilidade, enfrentando as perspectivas positivas e negativas.

A aceitação pela sociedade e pelo legislador deste tipo de procedimento

para adoção é uma nova alternativa aos menores esquecidos nos abrigos públicos,

proporcionando mais celeridade ao procedimento e mais benefícios aos adotados,

em razão dos adotantes serem escolhidos pela vontade dos genitores do adotado.

Contudo, faz-se necessária a intervenção e fiscalização do Poder Público, a fim de

se evitar a comercialização de crianças, prática repudiada pelo ordenamento

jurídico, mas que infelizmente, vem ocorrendo no seio da sociedade brasileira.

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2. ADOÇÃO

2.1 CONCEITO

“O termo adoção tem origem no latim, de adoptio, significando em nossa

língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho” (BORDALLO 2010, p. 205).

No decorrer dos anos a adoção ganhou várias definições, alguns doutrinadores

conceituam a adoção como vínculo de parentesco civil, enquanto outros

doutrinadores conceituam como ato jurídico estabelecido pelas relações fictícias e

puramente civis de paternidade e filiação.

A fim de explicitar os conceitos sobre o instituto da adoção, o autor Antônio

Chaves faz referência em sua obra, citando dois importantes doutrinadores, os quais

dizem que a adoção é:

“Pinãr: vínculo puramente civil e fictício que cria entre pessoas estranhas as relações inerentes à paternidade e à filiação. Castán: ato jurídico que cria entre duas pessoas um vínculo de parentesco civil do qual decorrem relações análogas embora não idênticas, às que resultam da paternidade e filiação legítimas”. (CHAVES 1983, p. 1)

Neste mesmo sentido, Silva Filho aponta que “adoção é uma realidade

decorrente da atuação humana. Embora as causas sejam diferentes, não se

consegue distinguir os laços que se formam entre os filhos cridos pelos pais de

sangue”. (SILVA FILHO 1997, p. 59)

Para Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 392) “a adoção é, pois, o ato

jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir

entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.

Na visão de Antônio Chaves:

“Adoção é o ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legitimas, de efeitos limitados e sem total desligamento do adotado da sua família de sangue”. (CHAVES 1983, p. 4)”

Trazendo um conceito mais atual, Bordallo aponta que:

“Todos os conceitos, porém, por mais diversos, confluem para um ponto comum: a criação de vínculo jurídico de filiação. Ninguém discorda, portanto, de que a adoção confere a alguém o estado de filho. A esta modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do laço de consanguinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma nova situação jurídica, uma nova relação de filiação. Esta nova relação de filiação, por determinação constitucional (art. 227, § 6º, CF), não pode

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sofrer qualquer distinção com relação à filiação biológica”. (BORDALLO 2010, p. 205)

Nesse mesmo diapasão Silva Filho discorre:

“A adoção é uma realidade decorrente da atuação humana. Embora as causas sejam diferentes, não se consegue distinguir os laços que se formam entre os filhos criados por aqueles que não os geram e entre filhos criados pelos pais de sangue. O vinculo parental, embora o consanguíneo decorra da própria natureza biológica, necessita de intervenção normativa para ingressar no direito. Vínculo de origem biológica não equivalente a vínculo de natureza jurídica”. (SILVA FILHO 2009, p. 73)

Entende-se, portanto, que a adoção é “ato jurídico solene pelo qual,

observados os requisitos legais, alguém estabelece um vinculo de filiação trazendo

para sua família, na condição de filho, pessoa que lhe é estranha”. (LEITE 2013, p.

236)

2.2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

2.2.1 Idade antiga clássica

O instituto da adoção nasceu na antiguidade, tinha anseios religiosos,

políticos e sociais, segundo a obra clássica A Cidade Antiga:

“O dever de perpetuar o culto doméstico foi fonte do direito de adoção entre os antigos. A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que concedia o divórcio em caso de esterilidade, e que, em caso de impotência ou de morte prematura, substituía o marido por um parente, oferecia ainda à família um último recurso para escapar à tão temida desgraça da extinção: esse recurso consistia no direito a adotar”. (FUSTEL DE COULANGES 2004, p. 49)

A autora Eunice Granato (2009) relata que além dos anseios sociais e

políticos, os antigos tinham a religião como principal motivo para realizar a adoção.

Existia toda uma crença de que os filhos abriam o caminho dos pais para a vida

após a morte, assim, a família se perpetuaria nas novas gerações, conforme

descreve a referida autora:

“Havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem tranquilidade na vida após a morte. O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele. Por esse motivo, poderoso laço se estabelecia, unindo todas as gerações de uma mesma família. A religião só podia propagar-se pela geração. O pai transmitia a vida ao filho e, ao mesmo tempo, a sua crença, o seu culto, o direito de manter o lar, de oferecer o repasto fúnebre, de pronunciar as

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fórmulas da oração. Dessa forma, o homem que não tinha filhos encontrava na adoção a solução para que a família não se extinguisse”. (GRANATO 2009, p. 31)

A adoção era, portanto, a perpetuação do culto familiar, não havia motivo e

tão menos a permissão para que fosse realizada por quem já tinha filhos. Entretanto,

havia a necessidade da família ter pelo menos um filho homem, haja vista que a filha

mulher, ao se casar, renunciava ao culto familiar em prol da nova família.

Com a adoção, o filho adotivo era iniciado no culto familiar, independente de

laços de afeto, extinguiam-se os laços com a família anterior e o filho adotado

associava-se a religião do pai adotivo, conforme discorre Fustel de Coulanges:

“Quando se adotava um filho, era necessário antes de mais nada, iniciá-lo nos segredos do culto, “introduzi-lo na religião doméstica, aproximá-lo de seus penates”. Por isso a adoção era realizada por uma cerimonia sagrada, que parece ter sido muito semelhante à que assinalava o nascimento de um filho, pela qual o adotado era admitido ao lar e se associava à religião do pai adotivo. Deuses, objetos sagrados, ritos, preces, tudo se tornava comum entre ambos. Diziam-lhe então: In sacra transiit: passou para o culto de sua nova família. Por isso mesmo o filho adotivo renunciava ao culto da família antiga”. (FUSTEL DE COULANGES 2004, p. 51)

2.2.2 Época pré-romana

A primeira codificação quanto ao instituto da adoção advém do Código de

Hamurabi, o qual possui duzentos e oitenta e dois artigos, sendo nove deles

referentes à adoção.

Segundo Antônio Chaves (1983, p. 25), “o Código de Hamurabi revela uma

civilização adiantadíssima para época tão afastada”.

Dentre os aspectos abordados nos artigos referentes à adoção no Código de

Hamurabi, havia uma grande preocupação para os casos em que os pais biológicos

poderiam reclamar o filho de volta, bem como quanto aos cuidados que o pai adotivo

devia em relação ao filho adotado. A despeito de tais casos o autor Antônio Chaves

disserta:

“Assinala Giuseppe Furlani que já naqueles tempos remotos o critério fundamental do legislador era considerar, antes de mais nada, se o adotado podia ou não ser reclamado pelos seus pais legítimos, critério que lhe serve para ordenar cada um dos dispositivos. Isto demonstra que o problema jurídico mais importante, de flagrante atualidade, era saber se e quando o filho adotado podia voltar à casa paterna, isto é, quando os pais legítimos podiam reclamá-lo do pai adotivo. “Compreende-se pelo cuidado do legislador em determinar quando isto pode ocorrer que a maior parte das controvérsias jurídicas decorrentes do instituto da adoção eram devidas a

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contestações surtas de fatos que encontravam em intima conexão com esta circunstância”. “Conclui do art. 185, ser a criação que faz surgir à indissolubilidade da relação de adoção. Enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante dispendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixa-lo e voltar tranquilamente à sua casa. Estaria lesado aquele principio de justiça elementar que estabelece que as prestações reciprocas entre os contratantes devam ser iguais correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio”. (CHAVES 1983, p. 26)

Afirma à autora Eunice Granato (2009), que a Bíblia indica a existência da

adoção entre os hebreus. Conforme descrito nas escrituras sagradas:

“Moisés, quando salvo das águas do Nilo, foi adotado por Térmulus, filha do Faraó. Ester foi adotada por Mardoqueu. Sara adotou os filhos de serva Agar (segundo alguns relatos históricos já que, segundo outro, ela os teria expulsado para o deserto)”. (GRANATO 2009, p. 35)

Antônio Chaves (1983, p. 27) faz referência a Dalloz e Guilhermo Alberto

Saraiva e descreve que, “embora conhecido o instituto no Egito, na Caldéia, na

Palestina, poucos antecedentes existem para determinar, com segurança, os

requisitos, os efeitos e as formalidades exigidas”.

Em Atenas, assim como em toda antiguidade, a adoção possuía cunho

religioso, visando garantir a continuidade do culto doméstico e evitar a extinção da

família. A adoção era ato exclusivo para os cidadãos e também poderia ser realizada

por testamento, podendo, inclusive ser revogado em caso de ingratidão. (GRANATO

2009, p. 36)

Para os Hindus, as “Leis de Manu, IX, 10, aquele a quem a natureza não lhe

deu filhos, pode adotar um, para que as cerimonias fúnebres não cessem”.

(CHAVES 1983, p. 27)

Nessa codificação:

“(Sec. II a.C. a II d.C) a adoção era apresentada como ato solene, com ritual próprio, que consistia em encher uma taça com vinho água ou licor, que depois de provados eram derramados em louvor à divindade; nesse momentos os pais entregavam o filho à outra pessoa. O adotado deveria ser do sexo masculino, pertencer à mesma classe social do adotante e saber da importância das cerimonias religiosas. Desligava-se da sua família natural, não mais sendo herdeiro e desobrigando-se de realizar seus ritos fúnebres. Entretanto para a família do adotante, recebia toda a sua herança, mas, se concorresse com filho legitimo, teria direito somente à sexta parte”. (GRANATO 2009, p. 36)

2.2.3 Roma

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O instituto da adoção teve seu ápice em Roma, onde se desenvolveu e foi

mais utilizada.

Doutrina Antônio Chaves (1983, p. 28) que, “praticaram os romanos duas

espécies de adoção: a ad-rogação, pela qual um cidadão romano adotava uma

pessoa sui juris, um pater famílias, e a adoção propriamente dita, ato relativo a uma

criança submetida ao poder de seu pai, um filho-família”.

O primeiro tipo, a ad-rogatio, se consubstanciava na agregação de um

paterfamilias, conforme explica a autora Eunice Granato:

“No período clássico, apareceram dois tipos de adoção: a ad rogatio, que envolvia a agregação de um paterfamilias, que se integrava com toda a sua família e seu patrimônio na família do ad-rogante e seu poder, sofrendo uma capitis diminutio e convertendo-se num aliene juris. Era instituo do direito publico, exigindo-se forma solene. Apresentou quatro fases: na primeira, era feita com aprovação do pontífice e perguntas ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo; na segunda, havia o povo, representando pelos comícios curiates, e as mesmas perguntas, dispensando o magistrado; na terceira, trinta litores representavam o povo e, no último período, no Império, a ad-rogação era concedida rescrito do príncipe, sem a presença do povo”. (GRANATO 2009, p. 37)

No que concerne ao outro tipo de adoção, a datio in adoptionem ou adoptio,

esta modalidade era consistia na adoção de um filius famílias, conforme explicita a

mesma autora:

“O outro tipo de adoção era a datio in adoptionem ou adoptio que era a adoção de filius familias, que se afastava completamente de sua família natural e se integrava à família natural e se integrava à família do adotante. Era instituto de direito privado, que exigia, inicialmente, dupla solenidade: a) a manicipatio, que extinguia o pátrio poder do pai natural. Eram três emancipações sucessivas que, posteriormente se reduziam a uma; b) uma cessão de direito, em favor do adotante, realizada perante o pretor”. (GRANATO 2009, p. 37)

As duas espécies de adoção distinguem-se, na medida em que na primeira

exigia-se que o adotante tivesse sessenta anos, não poderia ter filhos e o adotado

deveria ser dezoito anos mais velho que o adotando. Já na segunda espécie, não se

exigia idade mínima e nem tão menos ter ou não filhos, entretanto, o adotante tinha

que ser dezoito anos mais velho que o adotado.

Atrelado as duas formas de adoção, vinha o fato que o adotado deveria ser

do sexo masculino, pois, herdaria todos os bens do adotante e, em razão de tal fato,

o adotante e o adotado deveriam consentir expressamente com a adoção.

O instituto da adoção em principio era direito dos homens, a fim de perpetuar

a família, na ordem religiosa, social e política, todavia, no Império Baixo o instituto da

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adoção passou a ser concedido as mulheres, mas, somente no caso de os filhos

naturais serem mortos na guerra.

Posteriormente, na época de Justiniano, as formalidades quanto à adoção

foram dispensadas, embora continuasse a existir as duas formas de adoção,

bastava que as partes comparecessem a presença do pretor para declarar sua

vontade, a despeito de tal passagem narra Antônio Chaves:

“Na época de Justiniano essas formalidades desapareceram: as partes não precisaram senão ir perante o pretor em Roma, perante o presidente das províncias e declarar sua vontade. O pai declara que concorda em dar seu filho em adoção; o adotante afirma que consente em adotar o menino, e se a criança não se opõe, é redigida uma ata dessas declarações, e adoção está feita. Trata-se de um ato solene, pelo qual o adotante adquire o pátrio poder sobre o adotado”. (CHAVES 1983, p. 30)

2.2.4 Idade média

Na Idade Média o instituto “a adoção caiu em desuso, por contrária aos

direitos eventuais dos senhores sobre os feudos. Adoptivus in feudum no succedit”.

(CHAVES 1983, P. 31)

O Direito Canônico e o sistema feudal foram causas determinantes para o

desuso da adoção na idade média, haja vista que naquele período histórico, quando

um indivíduo falecia seus bens ficavam em posse do senhor feudal ou da Igreja,

logo, a perpetuação das gerações implicaria em prejuízo dos senhores feudais ou da

Igreja.

Existia também a crença que a infertilidade era um castigo de Deus, assim,

se Deus não permitiu ao casal que tivessem filhos, não seria pela adoção que iriam

perpetuar sua linhagem, a despeito de tal fato discorre Bordallo:

“Sua existência foi ameaçada durante o período da Idade Média, pois as regras da adoção iam de encontro aos interesses reinantes naquele período, já que se a pessoa morresse sem herdeiros, seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela Igreja. Foi nesta época escassamente praticada, sendo utilizada como um instrumento cristão de paternidade e de proteção e quase nenhum direito era conferido ao adotado. Ademais, como os filhos eram considerados uma bênção divina para o casal e sua falta um castigo, a doutrina religiosa entendia que a esterilidade não deveria ser compensada com a possibilidade da adoção”. (BORDALLO 2010, p. 198)

Noutro espeque, os germânicos não utilizavam o instituto da adoção como

forma de filiação e, sim, para fins bélicos.

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O autor Silva Filho (1997, p. 25) leciona quanto à finalidade da adoção para

os germânicos: “possuía diversa finalidade: instituir continuador, conferindo ao

adotado o nome, as armas, sem o vínculo parental. Não era herdeiro do adotante,

salvo disposição de última vontade ou doação entre vivos”.

Ainda na idade média, segundo Antônio Chaves (1983, p. 34) os Francos

davam continuidade às tradições romanas, no entanto, surgiu o instituto da afiliação,

que na verdade era pressuposto da existência de filhos próprios. O instituto da

afiliação materializava em duas formas, a primeira, para os viúvos que se casavam,

com filhos do primeiro casamento, por meio da afiliação igualavam-se os direitos dos

filhos anteriores aos supervenientes, à segunda forma, o casamento de dois irmãos,

de uma família, com duas irmãs, de outra mesma família, por meio do qual os filhos

gozavam nas duas famílias de idênticos direitos.

O instituto da afiliação caiu em desuso na França, quando da criação do

Código Napoleônico, que, por sua vez, instituiu novas normas.

Os longobardos, povos bárbaros, criaram uma forma de adoção, a qual era

realizada em uma cerimonia, perante o povo em armas.

Encerrando a idade média, os visigodos, não desenvolveram a adoção,

porém, criaram o instituto da perfillatio, que era semelhante à adoção e tinha caráter

patrimonial.

2.2.5 Modernidade

Iniciando o período da modernidade, no ano de 1863, a Dinamarca instituiu a

adoção no Código promulgado por Christian V.

Posteriormente, o instituto “surge na Alemanha, no projeto do Código

Prussiano, conhecido também como Código de Frederico e no Codex Maximilianus

da Bavaria, em 1756”. (GRANATO 2009, p. 40)

Com o advento das leis supracitadas, passou a ser indispensável o contrato

escrito e a sua apreciação por tribunal. Atrelado a tais formalidades, a adoção

deveria favorecer ao adotado e, o adotante deveria ter no mínimo cinquenta anos.

Além disso, a adoção possuía caráter irrevogável e atribuía direitos sucessórios ao

adotado.

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Em 1804, o Código de Napoleão foi elaborado sendo percussor da adoção

nas legislações modernas. Existem passagens históricas que relatam que o Código

Napoleônico introduziu o instituto da adoção no Código Civil francês em razão de

esterilidade da Imperatriz.

Neste sentido Bordallo:

“Retornou às legislações no Direito Moderno, com a elaboração do Código de Napoleão, em França, em 1804. Napoleão foi um dos defensores da inserção da adoção no Código Civil então em elaboração, pois como não conseguia ter filhos com sua imperatriz, pensava em adotar. Após o advento do Código de Napoleão, o instituto da adoção voltou a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influência do Código Francês nas legislações modernas dos demais países”. (BORDALLO 2010, p. 198)

Corroborando tal entendimento, Silva Filho aduz:

“Napoleão teria resolvido incluir a adoção no Código Civil francês porque a Imperatriz Josefina era estéril e ele pretendia adotar Eugéne de Brauharnais”. (SILVA FILHO 1997, p. 26)

O Decreto-lei de 29 de julho de 1939 introduziu a legitimação para adotar na

legislação francesa, tornando o direito à adoção mais acessível à população

francesa. O Decreto-lei francês repercutiu nas demais legislações, a exemplo as

legislações Espanhola, em 24.04.1958, legislação Brasileira 3.133, em 08-05-1957,

legislação Uruguaia 10.674, em 20-11-1945, respectivamente.

O instituto da adoção sofreu diversas modificações no decorrer dos anos,

inserindo os novos anseios sociais, conforme descrição de Silva Filho:

“A adoção se insere no movimento geral de proteção à infância, sobretudo abandonada, denotando preocupação social. O caráter da adoção se altera profundamente, pois passa a ser efetivada no interesse do adotado. Com tal sentido, utilizou-se, haja vista as Convenções Internacionais sobre a adoção. Mas não se pode negar, também, um certo sentido de atender as pessoas que procuraram na paternidade, pela via adicional, uma maior e plena realização como ser humano, preenchendo o vazio de não terem filhos biológicos. É um meio de conquistar, através do direito, aquilo que lhes foi negado pela natureza”. (SILVA FILHO 1997, p. 28)

2.3 ADOÇÃO NO BRASIL

2.3.1 Adoção segundo o Código Civil de 1916.

O autor Eduardo Leite (2013, p. 233) assevera que “o Código Civil de 1916

regulou a matéria da adoção de acordo com os princípios dominantes no Direito

19

Romano, isto é, com o específico escopo de atribuir artificialmente filhos a quem a

natureza os negou”.

O Código Civil de 1916 passou por diversas modificações ao longo dos

anos. Em 1957, a Lei n.º 3.133, alterou a redação dos artigos 368, 369, 372, 374 e

377 do Código Civil, alterando o limite mínimo de idade para o adotante, reduzindo a

idade mínima do adotante para trinta anos e diminuindo a diferença etária entre o

adotante e adotado para dezesseis anos.

Posteriormente, em 1965, a Lei n.º 4.665, estabeleceu a legitimação

adotiva, da qual se permitia a perfilhação nos seguintes termos:

“A legitimação adotiva permitia a perfilhação de menores expostos e abandonados, de idade não superior a sete anos, por casais com mais de cinco anos de casamento, sem filhos e dos quais pelo menos um dos cônjuges tivesse mais de trinta anos. Era dispensável o prazo de cinco anos de comprovada esterilidade de um dos cônjuges, por pericia médica. Essa adoção atribuía a condição de filho para todos os efeitos legais, superveniente”. (SILVA FILHO 1997, p. 31)

Com o advento do Código de Menores, em 1979, a Lei n.º 6.697, nasceu à

adoção plena, também conhecida como estatutária ou legitimante. Exemplificando,

leciona o autor Eduardo Leite (2013, p 236): “o Código de Menores substituiu a

legitimação adotiva pela adoção plena, que vinculava o adotado à família do

adotante, como se fosse filho de sangue”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, criado em 1990 (Lei n.º 8.069), traz

como premissa a proteção do melhor interesse da criança e do adolescente, que

será abordado nos tópicos subsequentes.

2.3.2 Adoção segundo a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, em seu título VIII, capítulo VII, conferiu ao

Direito de Família novos princípios e prerrogativas e, em conseguinte vieram várias

alterações no instituto da adoção.

Em decorrência de tal fato, surgiu a necessidade do legislador criar

mecanismos efetivos de defesa da criança e do adolescente que se ajustassem aos

princípios trazidos pela Constituição Federal. Dentro desta ótica:

“Não custa assinalar que a própria evolução social e o transcurso do tempo acabaram por demonstrar que as tradicionais instituições jurídicas sobre os menores foram perdendo progressivamente a sua operatividade, sobretudo porque voltavam-se aos menores considerados em situações irregulares”. (SILVA FILHO 1997, p. 33)

20

Um dos principais marcos para o instituto da adoção no Brasil, senão, o mais

importante é a vedação legal da diferenciação entre filhos havidos ou não da relação

do casamento, ou por adoção, passando a conferir os mesmos direitos e

qualificações, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação,

conforme institui a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, § 6º:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Tal dispositivo é igualmente lembrado no at. 41, caput, do ECA:

“Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. (...)”

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiram mudanças

significativas com relação à colocação dos filhos no seio da família, explica Bordallo:

“Com a nova sistemática constitucional, houve mudança mais do que significativa com referência à hipótese de colocação dos filhos no

seio da família. No sistema anterior à Constituição Federal de 1988, os filhos pertenciam às famílias, sem que tivessem qualquer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior. Na nova sistemática, com a consagração do Princípio da Igualdade trazido para a família, combinado com o Princípio Fundamental da Dignidade Humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), a família se torna instituição democrática, deixando de ser encarada sob o prisma patrimonial e passando a receber enfoque social, o que se denomina despatrimonialização da família. Isto faz com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da família, tornando-se titulares de direitos”. BORDALLO (2010, p. 203)

Portanto, a Constituição Federal aprimorou o instituto da adoção, resgatando

a dignidade do adotado e protegendo os interesses do mesmo.

2.3.3 Adoção segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente

21

A Lei n.º 8.069, promulgada em 13 de julho de 1990, chamada de Estatuto

da Criança e do Adolescente, tem como principal premissa a doutrina da proteção

integral, nesse sentido:

“O objetivo do Estatuto é a proteção integral da criança e do adolescente, conforme declara em seu art. 1º, sendo inovação marcante a colocação sob a égide dessa lei, de todo menor de dezoito anos e não apenas aqueles que estivessem em situação irregular, como ocorria na lei anterior, o Código de Menores”. (GRANATO 2009, p. 71)

O artigo 2º do ECA disciplina a quem se destina a proteção elencada no

referido estatuto, conforme transcrição abaixo:

“Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

Em suma, “o espírito do legislador estatutário é promover a integração da

criança ou adolescente na família do adotante, em tudo igualando o filho adotivo ao

filho natural”. (GRANATO 2009, p. 71)

Com a vigência do ECA, passaram a existir dois seguimentos da adoção, a

primeira, a adoção regulamentada pelo instituto em comento, a qual era especifica

para as crianças e adolescente e promovida judicialmente, a segunda, a de maiores

de 18 anos, a qual era regulamentada pelo Código Civil de 1916 e instrumentalizada

através de escritura pública. Posteriormente, com a vigência do Código Civil de 2002

passou a ter regime jurídico único, o judicial. (BORDALLO 2010, p. 201)

O ECA substituiu os institutos da adoção simples e da adoção plena,

passando a existir tão somente a figura da adoção que conhecemos hoje.

A disciplina da adoção está elencada nos artigos 39 a 52 do ECA, que

estabelecem os requisitos ao adotante e adotado.

2.3.3.1 Requisitos gerais para a adoção segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente

Estabelece o artigo 40 do ECA, que o adotante deve contar com, no

máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela

dos adotantes. De tal modo, se o pedido for realizado após o adotante completar

dezoito anos, a adoção deverá ser tutelada pelo Código Civil e não pelo ECA.

22

Além da idade mínima para a adoção, o ECA impõe que o adotante seja no

mínimo dezesseis anos mais velho que o adotado, conforme disposição legal de seu

art. 42, § 3º.

Nos casos em que o adotante tiver mais que doze anos, é necessário o seu

consentimento, conforme disposição legal do art. 45, § 2º, do ECA.

Prevê o ECA no art. 45, caput e § 1º, a necessidade do consentimento dos

pais ou representante legal do adotando nos casos de adoção, no entanto, o

consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais

sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. A autora Eunice

Granato (2009, p. 75) explica a importância de tal disposição legal:

“Como a adoção corta quaisquer laços do adotando com a família consanguínea, salvo os impedimentos matrimoniais, os pais ou representante legal da criança ou do adolescente devem manifestar o consentimento para tão importante ato, nos termos do art. 45 do ECA”.

Ao criar o ECA, o legislador foi extremamente zeloso, estabelecendo a

realização de estágio de convivência do adotante e adotado, a fim de avaliar a

adaptação entre o adotante e adotado (art. 46).

A autora Eunice Granato (2009, p. 81) explica os pressupostos do estágio

de convivência:

“Esse estágio é um período experimental em que o adotando convive com os adotantes, com os adotantes, com a finalidade precípua de se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a adoção. É de grande importância esse tempo de experiência, porque, constituindo um período de adaptação do adotante à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações irreversíveis e de sofrimento para todos os envolvidos”.

Além dos requisitos supracitados, o ECA veda a adoção por ascendentes e

irmãos do menor de dezoito anos, conforme estabelece o § 1º do art. 42.

Por fim, o ECA prevê outras hipóteses de adoção, entre elas, a adoção

unilateral, a adoção por concubinas, a adoção por divorciados ou judicialmente

separados, a adoção póstuma, a adoção por tutor ou curador.

2.3.4 Adoção segundo o Código Civil Vigente e a Lei n.º 12.010\2009

O Código Civil de 2002, em vigência, instituiu o sistema de adoção plena,

desaparecendo as antigas distinções quanto à adoção.

23

O autor Paulo Lôbo (2011, p. 276) explica as modificações no instituto da

adoção ocorridas em razão da transição do Código Civil de 1916 para o Código Civil

de 2002, em conjunto com a Constituição Federal, ECA e Lei 12.010/2009, assim

dispõe:

“O Código Civil de 2002 instituiu o sistema de adoção plena. Desaparece a distinção que resultou da convivência entre o ECA e o Código Civil anterior, a saber, entre adoção plena ou integral para a criança ou adolescente, dependente de decisão judicial, e adoção simples, para os maiores de 18 anos, mediante escritura pública. Tanto para os menores quanto para os maiores, a adoção reveste-se das mesmas características, sujeitas à decisão judicial. Com o advento da Lei n. 12.010/2009, o sistema de adoção no Brasil para crianças e adolescentes passou a ser regido inteiramente pelo ECA, com a nova redação dada por aquela lei. Igualmente para a adoção dos maiores, pois esta é remetida ao ECA que se lhe aplica no que couber”. (LÔBO 2011, p. 276)

Atualmente o instituto da adoção da criança e do adolescente é regido pela

Lei n.º 12.010/2009, a qual introduziu inúmeras alterações no ECA e revogou

expressamente os artigos 1.620 a 1.629 do Código Civil que disciplinavam sobre a

adoção, dando nova redação aos artigos 1.618, 1.619 e 1.734.

A Lei n.º 12.010/2009 trata a adoção como medida excepcional, conforme

redação introduzida pela lei ao § 1º do art. 39 do ECA, logo, a adoção somente será

realizada quando esgotarem todos os meios para a manutenção da criança na

família natural ou extensa.

Para Paulo Lôbo (2011, p. 277), “este conceito alargado de família extensa

abrange os parentes próximos. Se nenhum deles manifestar interesse em cuidar da

criança, então se recorrerá à adoção”. No entanto, tal disposição legal pode não ser

tão benéfica para a criança, vejamos:

“Condicionar a adoção ao interesse prévio de parentes pode impedir ou limitar a criança de inserir-se em ambiente familiar completo, pois, em vez de contar com pai e (ou) mãe adotivos, acolhido pelo desejo e pelo amor, será apenas um parente acolhido por outro, sem constituir relação filial”. (LÔBO 2011, p. 277)

A Lei n.º 12.010/2009 criou o cadastro nacional de adoção, a fim de dar mais

celeridade aos processos de adoção, facilitando “o encontro de criança e

adolescentes em condições de serem adotados por pessoas habilitadas e limita em

dois anos, prorrogáveis em caso de necessidade, a permanência de criança e jovem

em abrigo”. (GONÇALVES 2015, p. 390) A nova redação do art.19 do ECA fixa o

prazo de seis meses para reavaliação de toda criança e adolescente inserida em

programa de acolhimento familiar ou institucional.

24

Ainda, a referida Lei, fixa em 18 anos a idade mínima do adotante e suprime

do texto legal a possiblidade de adoção homoparental, assim, estabelece o § 2º do

art. 42 do ECA, que, para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam

casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da

família.

A Lei Nacional da Adoção também dispõe quanto à adoção de crianças

indígena, nesses casos, cabe a Fundação Nacional do Índio (FUNAI) promover a

colocação de criança em família substituta.

No que tange a adoção por estrangeiros, a legislação vigente é clara que a

preferência da adoção é sempre por adotantes brasileiros, todavia, se esgotados os

meios da adoção por brasileiros ou colocação da criança ou adolescente na família

natural ou extensa, poderá o estrangeiro requerer a adoção, nos termos do art. 31

do ECA.

Segundo Gonçalves as mudanças introduzidas pela Lei n.º 12.01/2009, tem

como objetivo de dar celeridade ao procedimento de adoção, assim:

“As mudanças introduzidas pela nova lei, com as adequações no Estatuto da Criança e do Adolescente, visam agilizar a adoção de menores no país e também possibilitar o rápido retorno às suas famílias das crianças que estejam em programa de acolhimento familiar ou institucional. Mas, como, por outro lado, não se pode abrir mão de certas exigências, que permitem ao Judiciário conhecer a pessoa que quer adotar, o impasse levou o legislador a instituir alguns procedimentos que conflitam com a ideia de agilização desejada por todos”.

Todas as modificações trazidas pela legislação pátria têm como objetivo

preservar o direito da criança e do adolescente a convivência familiar, nessa fase tão

importante de desenvolvimento do individuo, onde as experiências familiares vão

construir o seu caráter e ajuda-lo a viver em sociedade.

25

3. ADOÇÃO À BRASILEIRA

3.1 CONCEITO

A chamada “adoção à brasileira” nada mais é que o registro de filho alheio

em nome próprio.

Para Suely Kusano (2011, p. 63) a “chamada “adoção à brasileira” ou

“adoção direta”, ocorre quando “o adotante ou um dos pais adotivos, sem se

submeter aos trâmites legais, vai diretamente ao cartório e registra a criança como

filho biológico”.

No dizer do autor Bordallo:

“Esta figura não pode ser classificada como uma modalidade do instituto da

adoção, pois trata-se na verdade, do registro de filho alheio como próprio.

Vem recebendo esta denominação pela doutrina e pela jurisprudência pelo

fato de configurar a paternidade socioafetiva, cujo grande exemplo é a

adoção e a ela se assemelhar neste ponto”. (BORDALLO 2010, p. 255)

Em termos objetivos, “esta espécie de adoção não se equipara ao instituto

da adoção, pela forma como foi levada a efeito”. (DIAS 2015, p. 495) Por mais

comum que seja a prática em algumas regiões do país, tal modalidade é ilícita e

prejudicial aos interesses do adotado, haja vista que em muitos casos a criança

pode ser adotada por pessoas incapazes de exercer o poder familiar ou até mesmo

de má-fé, que queriam a criança para fins comerciais e ilícitos.

Neste sentido:

“Prática bastante comum, embora ilícita, é a entrega da criança pela própria mãe biológica diretamente a uma determinada pessoa ou família, direcionando a escolha do “adotante” do filho para fins de adoção “à brasileira”, à semelhança da adoção intuitu personae; como a diferença de nesta, ocorrer adoção legal, enquanto que, naquela ocorre um crime”. (KUSANO 2011, p. 62)

A “adoção à brasileira” se dá por vários motivos, conforme explica a autora

Tatiana de Paula:

“Quando se opta pela adoção de um filho e buscam-se os meios legais, por vezes não se encontra uma criança que possa ser adotada. Este fato causa surpresa, pois a população em geral tem a crença de que existem milhares de crianças abandonadas. Porém, trata-se de um abandono fático e afetivo, mas não jurídico. Há, sim, crianças mal cuidadas, mal alojadas, mal tratadas, mal alimentadas, inclusive exploradas ou vítimas de violência. Mas, há pais ou outros familiares próximos que estão dispostos a dar o

26

consentimento que a lei exige para que possam ser adotadas. Muitas vezes são filhos indesejados por seus pais”. (PAULA 2007, p. 67)

São incontáveis os fatores que determinam a realização da “adoção à

brasileira”, dentre eles a morosidade do processo judicial, o rol de procedimentos a

serem realizados pelos adotantes, o desejo de não ter sua vida exposta em

processo judicial, o desejo de esconder da criança o fato de ser adotada, o medo da

não concessão da adoção.

3.2 A PERSPECTIVA DOS INTERESSES DO ADOTADO

Importante destacar que quando ocorrida a “adoção à brasileira”, é

imprescindível avaliar a situação fática entre os adotantes. Não seria justo com o

adotado retirá-lo do convívio familiar, haja vista que na maioria das vezes é a única

figura familiar que o adotado conhece. Acerca deste tema, discorre Tatiana de

Paula:

“Quando faticamente há uma adoção consolidada, a regularização da situação se faz necessária e tem base no principio constitucional do melhor interesse da criança, disposto no art. 227 da Constituição Federal e art. 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. A regularização, nestes casos, representa efetivo beneficio à criança que tem direito absoluto à convivência familiar e para quem, muitas vezes, os únicos pais que conhece são os pais adotivos”. (PAULA 2007, p. 72)

A convivência familiar é direito atribuído a toda pessoa humana, entretanto,

quando falamos em crianças e adolescente, o legislador consolidou uma gama de

direitos e normas protetivas, a fim de preservar esse momento de formação da

criança e do adolescente. Nestes termos, sabias as palavras de Paulo Lôbo:

“A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças”. (LÔBO 2011, p. 74)

Quando firmados os laços de afeto entre adotante e adotado, é

imprescindível o reconhecimento da relação familiar, pois, o afeto é um dos

componentes mais importantes da relação familiar e, “sem afeto a família não será

27

família, mas uma instituição a qual se poderá dar qualquer outro nome”.

(BORDALLO 2010, p. 74)

A segurança da filiação socioafetiva não pode ser desconstituída a qualquer

tempo, porque afetaria os interesses do adotado, a desconstituição dos laços de

filiação daqueles com quem o adotado conhecia como mãe e pai poderia

representar a quebra da segurança física e emocional no momento de maior

importância de sua vida, isto é, no momento de formação do individuou como

pessoa.

Em tratando-se de criança e de adolescente, o operador do direito deve

sempre dar ênfase ao principio do melhor interesse da criança, ou seja, qualquer

decisão terá de ser tomada visando melhores condições ao menor, resguardando os

vínculos afetivos adquiridos. Assim discorre Tatiana de Paula:

“A continuidade na vida da criança é um aspecto a ser considerado. Diante de uma ruptura, a criança terá que aprender a lidar com uma nova realidade e com a perda de uma vida familiar, que já lhe é indispensável. Uma vez adaptado a uma nova situação familiar, na qual recebe satisfatoriamente o necessário para seu desenvolvimento, a alteração da guarda de seu ambiente quotidiano poderá implicar perda desnecessária de referencial, desatendendo seu interesse que deve ter proteção integral e prioridade”. (PAULA 2007, p. 75)

Em outras palavras, a convivência familiar é direito inerente a toda pessoa

humana e, em se tratando de direitos inerentes à criança e ao adolescente, cabe ao

Estado e a sociedade resguardá-los. Assim, configurado esse laço de afetividade

entre o adotado e o adotante, deve ser consolidada a regularização da adoção, a fim

de preservar os interesses do adotado. Neste sentido Lôbo:

“O direito à convivência familiar, tutelado pelo princípio e por regras jurídicas específicas, particularmente no que respeita à criança e ao adolescente, é dirigido à família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo. Por outro lado, a convivência familiar é o substrato da verdade real da família socioafetiva, como fato social facilmente aferível por vários meios de prova”. (LÔBO 2011, p. 74 )

Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário cautela redobrada nos casos de

“adoção à brasileira”, haja vista que na maioria das vezes a criança ou adolescente

possui vínculos afetivos com a família adotiva que se quebrados podem gerar sérios

prejuízos a criança ou adolescente.

Por fim, afirma a autora Maria Berenice Dias (2015, p. 496) que existe a

“possibilidade de ser reconhecida a multiparentalidade, inserindo-se no registro a

filiação biológica sem excluir o pai registral”. Tal afirmação deriva de uma ordem

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judicial, onde se buscava a investigação de paternidade e anulação do registro civil

e, que diante da desídia dos demandados, foi determinado o acréscimo do nome do

genitor no registro de nascimento, sem prejuízo da filiação registral.

3.3 DOS EFEITOS NEGATIVOS AO ADOTADO

Os efeitos negativos derivados da “adoção à brasileira” são diversos,

iniciam-se do registro de nascimento que nasceu de ato ilegal, portanto, nulo de

pleno direito.

Noutro aspecto, a doutrina é pacifica quando fala em conhecimento da

verdade biológica, pois, em regra, as adoções advindas de registros ilegais tem por

característica o desconhecimento da verdade biológica pelo adotado.

Esconder a verdade biológica do adotado é ferir o seu direito a dignidade e a

personalidade, conforme aponta Maciel:

“O bem que satisfaz a individualidade da pessoa e a distingue dos demais nas relações sociais, expressando a sua realidade é a identidade. Em se tratando de um ser humano em processo de desenvolvimento (criança), impedir a expressão de sua verdadeira identidade pessoal viola a cláusula geral da dignidade e, por consequência, a realização plena de todos os direitos da personalidade”. (MACIEL 2012, p. 38)

O desconhecimento da origem biológica, “não raras vezes, causa

transtornos emocionais ao acolhido, apresentando-se como maior problema e o

mais grave ato atentatório aos direitos à dignidade pessoal e à personalidade”.

(GRANATO 2009, P. 65)

Ou seja, “conhecer o próprio patrimônio genético passa a ser uma forma de

o ser humano se completar, de modo a fechar um ciclo de autoconhecimento e de

prevenir e combater enfermidades que, quiçá, tenha herdado de seus

antepassados”. (MACIEL 2012, p. 40)

Outro ponto negativo é a quem o adotado será encaminhado (por quem será

adotado), pois, como a “adoção à brasileira” rege-se por ato ilegal e de

desconhecimento do Estado, não tem como o poder público fiscalizar a adoção,

assim, a criança corre o risco de ser encaminhada a quem tenha incapacidade de

exercer o poder familiar.

A inobservância dos procedimentos estabelecidos pela Lei pátria vigente

podem ocasionar prejuízos incontáveis e irreversíveis ao menor, assim, cabe ao

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Estado o dever de tutelar quanto aos interesses do adotado, conforme afirma

Tatiana de Paula:

“O Estado tem o dever de impor sanção às violações que atentam contra a organização e subsistência da família e a dignidade de seus membros, pois protege-la é justificar a tutela à sociedade e ao cidadão”. (PAULA 2007, p. 90)

O fato mais preocupante para a doutrina no que tange a “adoção à

brasileira” é o interesse econômico, pois, nesses casos podem “gerar e permitir

situações de risco e gravidade extremos como a prática dessa adoção com fins

lucrativos, de comercialização, exploração, prostituição, tráfico e sequestro de

crianças”. (PAULA 2007, p. 90)

3.4 DA ILEGALIDADE

Os motivos que levam uma pessoa a registrar filho alheio em nome próprio

são os mais variados, no entanto, no Brasil existe a mesma proporção de adoções

regulares e irregulares, conforme recente pesquisa elaborada por Lídia Weber.

“As adoções legais foram realizadas por 51% das famílias participantes desta pesquisa e a maioria das adoções informais ocorreram através do registro em cartório da criança como filho legitimo do casal que a adotou, através de uma declaração falsa de nascimento (41,5%); o restante das adoções informais (6,4%) seguiu o procedimento conhecido como filhos de criação, isto é, a criança passa a morar definitivamente com outra família, mas sua certidão de nascimento não é alterada, permanecendo com a filiação dos seus pais biológicos”. (WEBER 2001, p. 114)

Ainda que parte da sociedade acredite que a chamada “adoção à brasileira”

seja ato nobre, o Código Penal Brasileiro classifica tal ato como crime contra o

estado de filiação, nos termos do art. 242 do citado diploma legal:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

O tipo penal do art. 242 do Código Penal dispões de um crime de ação

múltipla ou conduta variada, pois “prevê quatro figuras criminosas: (1) dar parto

alheio como próprio; (2) registrar como seu filho de outrem; (3) ocultar recém-

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nascido, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil; ou (4) substituí-lo,

suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil. (CAPEZ 2015, p. 186)

A prática do delito previsto no art. 242 do Código Penal tem como

consequência a incursão no crime de falsidade ideológica, conforme disposição legal

do art. 299 do referido diploma legal:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

O legislador nos supracitados dispositivos legais buscou “preservar a

autenticidade e a veracidade dos documentos públicos”. Dando “segurança e a

certeza do estado de filiação evitando supressão ou alteração de direito inerente ao

verdadeiro estado civil da criança, que poderia ficar juridicamente vinculada a pais

diversos de seus verdadeiros”. (PAULA 2007, p. 78)

O art. 243 do Código Penal prevê sanção aos pais biológicos que sonegam

o estado de filiação, a fim de preservar o estado civil da criança. Conforme os

seguintes termos:

Art. 243 - Deixar em asilo de expostos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiação ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

O tipo penal descrito no artigo 243 do Código Penal tem como fundamento o

abandono da criança pelos pais ou terceiro com a ocultação de sua correta filiação.

Assim descreve Rogério Greco:

“Um dos fundamentos à caracterização do delito de sonegação do estado de filiação é que esse abandono se dê sem que a pessoa que leve a efeito informe aos responsáveis pela instituição, pública ou particular, na qual foi entregue a criança, a respeito de sua filiação correta, seja na forma de ocultação (não informando nada a respeito dela), seja atribuindo-lhe uma outra que não seja a verdadeira”. (GRECO 2012, p. 693)

No que tange ao crime de abandono material, afirma a autora Tatiana de

Paula (2007, p. 78) que “o crime de abandono material previsto no artigo 244 visa

proteger a família no aspecto de assistência devida aos parentes necessitados,

neste caso, o menor vulnerável, incluindo crianças e adolescentes”.

31

Nestes termos:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Aponta Rogerio Greco que no tipo penal acima descrito existe um dever de

solidariedade intimamente ligado à família. Comete o supracitado delito (na parte

que interessa a este trabalho), o agente que deixar, sem justa causa, “isto é, sem

um motivo que justifique o não cumprimento da sua obrigação, deixa de prover

subsistência”, do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho. Prossegue o

citado autor que subsistência compreende “às necessidades fundamentais para a

normal manutenção da pessoa humana”. Enquanto forem menores os filhos, estes

se submetem ao poder familiar (art. 1.566, IV do CC), cuja obrigação dos pais é para

com o sustento, guarda e educação. (GRECO 2012, p. 698 - 699)

Aduz ainda Greco que este é um crime próprio, ou seja, demanda uma

especial condição do sujeito ativo (cônjuge, ascendente, descendente) e do sujeito

passivo (também o cônjuge, filho menor de 18 anos ou inapto ao trabalho). O objeto

material, ou seja, o bem jurídico protegido neste tipo penal é a proteção da família,

em específico “o dever de assistência que uns tem em relação aos outros no seio

familiar”. (GRECO 2012, p. 701)

Pela classificação jurídica do crime do art. 244 do Código Penal, este pode

ser considerado como um crime de perigo concreto, consumando-se quando o

agente “deixar, sem justa causa de prover a subsistência” traga, efetivamente,

perigo para a preservação da vida (falta de alimentos, por exemplo) do menor. Por

outro lado, será um crime formal (aquele que não necessita de transformação no

mundo naturalístico) quando o agente, “sem justa causa, dolosamente, deixar de

efetuar o pagamento relativo à pensão alimentícia judicialmente acordada,

consumando-se no dia posterior ao determinado para o cumprimento da obrigação”.

Constata-se que o tipo penal do art. 244 somente admite a modalidade dolosa, ou

seja, aquele que por descuido esquecer-se de depositar o valor correspondente à

32

pensão alimentícia, não será responsabilizado por este delito, uma vez ausente à

finalidade (vontade livre e consciente) de “deixar” de pagar os alimentos, pois, não

há previsão para a modalidade culposa. (GRECO 2012, p. 701- 702)

Por sua vez, o art. 245 do Código Penal, tem como objetivo abolir a violação

ao dever de guarda e educação dos filhos, assim dispõe o dispositivo repressivo:

Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. § 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. § 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Os elementos que integram a ação típica do art. 245, conforme aponta

Rogerio Greco seriam: “a) a conduta de entregar filho menor de 18 (dezoito) anos; b)

a pessoa em cuja companhia o agente sabia, ou tinha possibilidades de saber, que a

vítima ficarão moral ou materialmente em perigo”. O núcleo do tipo penal consiste no

verbo entregar, ou seja, “deixar o menor de 18 (dezoito) anos aos cuidados de outra

pessoa”, sendo que está poderá vir a lesa-la, moralmente ou materialmente (física e

economicamente). Ilustrando o que foi dito, Greco aponta alguns exemplos

doutrinários:

Assim, tem-se entendido que, quando os pais entregam um filho menor de 18 (dezoito anos) aos cuidados de um traficante de drogas, de um reconhecido justiceiro ou de pessoa que, sabidamente, se dedica ao ócio, à vadiagem etc., tal comportamento pode repercutir negativamente naquele cuja personalidade ainda se encontra em formação. A lei penal não se limitou a apontar o perigo para a formação moral da vítima. Poderá ocorrer, outrossim, perigo para sua integridade física ou mesmo para sua vida, a exemplo da hipótese em que os pais entregam o filho aos cuidados de uma pessoa portadora de embriaguez patológica, de um dependente químico, enfim, de qualquer pessoa que possa a vir causar-lhe danos físicos. (GRECO 2012, p. 709-710)

O crime do art. 245 do CP visa proteger o bem jurídico da assistência familiar,

compreendida no cuidado que os pais devem ter para com os filhos menores,

submetidos ao poder familiar. O objeto material acobertado pela presente norma é o

menor de 18 anos, ao qual recai a conduta praticada pelo agente. Em se ratando de

agentes, tem-se o presente delito classificado como crime próprio, ou seja, demanda

especial condição do agente ativo (somente os pais) e do sujeito passivo (filhos

menores de 18 anos). No tocante a consumação, assevera Greco:

33

Consuma-se o delito com a entrega do menor de 18 (dezoito) anos aos cuidados de pessoa inidônea. No entanto, sendo possível o raciocínio correspondente à exigência de concreção do perigo, somente podemos entender como consumada a presente infração penal quando ficar efetivamente demonstrado que o menor se encontrou, concretamente, num situação de perigo moral ou material. (GRECO 2012, p. 711)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, tornou “a adoção à

brasileira, anteriormente forma mais simples de adoção, uma pratica ilegal, porque

desobedece todo o procedimento previsto em seus artigos 39 e 52”. (PAULA 2007,

p. 79)

Não menos importante, estabelece o ECA sanção para o médico e demais

profissionais da saúde que colaborarem com a adoção à brasileira, neste sentido:

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.

Além da sanção quanto à colaboração do médico e demais profissionais da

saúde, o ECA estabelece sanção a quem subtrai criança ou adolescente, conforme

transcrição do art. 237 do referido diploma legal:

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.

No mesmo sentido, os artigos 238 e 239 do ECA:

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Dessa feita, “a criminalização da “adoção à brasileira” é a forma de amparar

a família, essencial na formação da dignidade de todo cidadão, principalmente das

crianças e dos adolescentes”. (PAULA 2007, p. 81)

34

O legislador estabeleceu todas estas sanções como forma de coibir a

realização da chamada “adoção à brasileira”, a fim de preservar os interesses da

criança e do adolescente e reprimir a pratica de tal ilícito, que por vezes, segundo

seu entendimento, é prejudicial ao adotado.

35

4. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

4.1 CONCEITO

A adoção intuitu personae trata-se de modalidade não regulamentada de

adoção, consistente na prévia designação do adotante pelos pais biológicos do

adotado. Noutras palavras, Bordallo (2010, p. 251 ) aduz que “nesta modalidade de

adoção há a intervenção dos pais biológicos na escolha da família substituta,

ocorrendo esta escolha em momento anterior à chegada do pedido de adoção ao

conhecimento do Poder Judiciário”.

Não diferente do conceito do autor supracitado, a autora Maria Berenice

Dias (2015, p. 496) diz que “chama-se de adoção intuitu personae ou adoção

dirigida quando há o desejo da mãe de entregar o filho a determinada pessoa.

Também é assim chamada a intenção de alguém em adotar uma certa criança”.

A adoção intuitu personae mantem vínculo muito próxima da “adoção à

brasileira”, porém, ambas não se confundem, como discorre Eunice Granto:

“O tema não tem sido focalizado pelos estudiosos da adoção, mas é dos mais angustiantes e perturbadores para aqueles que efetivamente trabalham nesse campo e ocorre com uma frequência muito superior à que se imagina. Ninguém, ligado ao assunto, ignora que há, sempre, casais que, não tendo filhos, procura, ansiosamente, uma criança para adotar: geralmente recém-nascido, branco e com boa saúde”. (GRANATO 2009, p. 134)

As circunstâncias que levam a adoção intuitu personae, tanto do lado da

mãe biológica, quando do lado do adotante, são inúmeras.

Embora sejam poucos os doutrinadores que defendam a utilização do

instituto da adoção intuitu personae, entende-se que o ato de escolher a quem seu

filho será entregue a adoção é um dos mais belos atos de amor que uma mãe pode

ter por seu filho.

Nestes termos:

“A adoção deve ser deferida “quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”, indeferindo-a ao candidato a adotante que revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar aquedado”. (KUSANO 2011, p. 52)

36

Com efeito, as diferenças da adoção intuitu personae em relação à adoção

prevista na legislação pátria são a indicação do adotante e a sua dispensa do prévio

cadastro, conforme aponta Suely Kusano:

“A indicação do adotante e sua dispensa do prévio cadastro são as únicas diferenças existentes, porquanto os demais requisitos constantes do ECA devem ser observados: os requisitos pessoais do adotante, como dispostos no artigo 42, a constitucional através de regular processo de adoção que culmine na sentença judicial, a necessidade de estudo social para avaliação da idoneidade do adotante e, por fim, os efeitos jurídicos”. (KUSANO 2011, p. 52)

Importante salientar que “não se pode confundir adoção intiutu personae

com outras formas ilícitas de colocação de menor em família substituta, a exemplo

da “adoção à brasileira” e da “adoção pronta””. (KUSANO 2011, p. 137)

4.2 DA POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

Atualmente não existe previsão legal que permita ou proíba a realização da

adoção intuitu personae. Tal lacuna no ordenamento jurídico vigente leva o Poder

Judiciário a certa insegurança quando se vê frente a casos de adoção intuitu

personae.

Como descrito anteriormente, a adoção intuitu personae é uma modalidade

não regulamentada de adoção, pela qual os genitores escolhem a família que seu

filho será destinado para adoção, independente da inscrição no Cadastro Nacional

de Adotantes, todavia, os demais atos inerentes ao procedimento de adoção devem

ser realizados sob o crivo do Poder Judiciário.

A autora Suely Kusano (2011) defende a possibilidade da adoção intuitu

personae no ordenamento jurídico brasileiro, sob a seguinte ótica:

“Efetivamente, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma que exija que se observe a ordem classificatória constante do registro de pessoas interessadas na adoção, disposta no ‘caput’ do artigo 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente, nem que a adoção seja proibida por quem não estiver previamente cadastrado”. (KUSANO 2011, p. 52)

A adoção intuitu personae tem como fundamento basilar a escolha prévia da

nova família do adotado pelos genitores da criança, a fim de garantir que a criança

tenha um lar de amor, onde os interesses da criança sejam respeitados, permitindo

assim uma criação digna à criança.

37

Doutrina a autora Maria Berenice Dias “dar um filho a adoção é o maior

gesto de amor que existe: sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho, para

assegurar-lhe uma vida melhor da que pode lhe propiciar, é atitude que só o amor

justifica”. (DIAS 2015, p. 496)

Os impasses causados pela ausência de previsão legal da adoção intiutu

personae podem ser sanados pelos mecanismos de defesa da Criança e do

Adolescente, os quais podem dar suporte ao Poder Judiciário para decidir nos casos

de adoção intuitu personae.

Um dos mecanismos de defesa previstos no ECA é a realização de estudo

social por equipe interprofissional quando da inclusão, retirada ou recolocação da

criança ou adolescente no seio familiar1.

A realização do estudo social por equipe interprofissional é uma alternativa

viável e que se bem utilizada pelo Magistrado pode dar amplo suporte ao Poder

Judiciário nos casos de adoção intuitu personae, pois, proporciona meios para o

Poder Público fiscalizar a realização da adoção e verificar se os interesses do menor

a ser adotado estariam sendo respeitados de fato e colocados em primeiro lugar.

Embora a realização de estudo por equipe interprofissional seja uma das

alternativas hábeis a dar aplicabilidade da adoção intuitu personae, atualmente os

profissionais das áreas da infância e da juventude acabam por deixar os interesses

da criança de lado, como menciona a autora Andréa Rodrigues Amin:

“Infelizmente, nem sempre a prática corresponde ao objetivo legal. Não raro, profissionais, principalmente da área da infância e juventude, esquecem-se que o destinatário final da doutrina protetiva é a criança e o adolescente e não “o pai, a mãe, os avós, tios etc.”. Muitas vezes, apesar de remotíssima a chance de reintegração familiar, porque, por exemplo, a criança está em abandono há anos, as equipes técnicas insistem em buscar um vínculo jurídico despido de afeto. Procura-se uma avó que já declarou não reunir condições de ficar com o neto, ou uma tia materna, que também não procura a criança ou se limita a visitá-la de três em três meses, mendigando-se caridade, amor, afeto. Enquanto perdura essa via crucis, a criança vai se tornando “filha do abrigo”, privada do direito fundamental à convivência familiar, ainda que não seja sua família consanguínea. Precisamos buscar efetivar a proteção constitucional despidos de preconceitos, principalmente, de acordo com o exemplo dado, em relação à família substituta. Indispensável que todos os atores da área infanto-juvenil

1 O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece em seu art. 28, que a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente e, sempre que possível à criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. Ainda, segundo o ECA, podem as autoridades Judiciárias, o Ministério Público ou as partes requerem a realização de estudo social por equipe interprofissional.

38

tenham claro para si que o destinatário final de sua atuação é a criança e o adolescente”. (AMIN 2010, p. 28)

Além da utilização do estudo social por equipe interprofissional, cabe ao

Poder Judiciário fazer uma análise minuciosa do caso em concreto e dar ênfase a

realidade social brasileira, onde muitas crianças e adolescentes vivem em abrigos

ou lares institucionalizados a espera do retorno para o seu lar ou uma possível

adoção.

Segundo pesquisas realizadas pela psicóloga Lídia Weber:

Somente em 5% dos casos os pais entregaram voluntariamente a criança para a Instituição abrigar ou abriram mão do seu Pátrio Poder para que ela pudesse ser adotada. Todos os outros casos foram frutos de denúncias frente a uma situação irregular em relação ao cuidado com as crianças; 37% das crianças estão na instituição há mais de um ano; em outra pesquisa realizada em instituição diferente, mostrou que 65% das crianças ou adolescentes ficavam abrigados de 1 a 3 anos; O motivo mais frequente para o internamento foi classificado como maus-tratos em função de negligência (deixar a criança sozinha em casa; deixar a crianças com estranhos; não cuidar da alimentação e/ou saúde da criança etc.) = 64%; Em 76% dos casos a situação econômica precária foi o motivo relevante para o internamento dos filhos; Em 16% dos casos as famílias não possuíam residência fixa; 23% moravam em favela; Em 43% dos casos a criança não era bem alimentada; Em 32% dos casos os pais deixavam a criança sozinha em casa; Em 45% dos casos a criança apresentava algum problema de saúde por ocasião do internamento; a maioria provém de famílias monoparentais (45% de mães solteiras e 21% de mães separadas); em 68% dos casos a família nunca visitou a criança; somente 8% dos pais tinham sido destituídos do Pátrio Poder e, portanto, somente nesses casos a criança está liberada para ser colocada em uma família substituta. (WEBER 2000, p. 5-6)

A pesquisa da psicóloga Lídia Weber apenas demonstra o que vemos todos

os dias, a realidade criada pela pobreza, pela falta de educação e conscientização

social, pela desídia do Poder Público, pela excessiva burocracia e pela morosidade

judicial, criam um conjunto de situações que fazem com que com que mais crianças

sejam abandonadas a mercê da sorte, ficando apensas com a expectativa de algum

dia retornar ao seu lar de origem ou de ganhar um lar digno.

A possibilidade da utilização da adoção intuitu personae vem como

alternativa que se bem utilizada pelo Poder Judiciário pode diminuir o número das

crianças abandonadas, em situação de maus tratos ou até mesmo dadas em adoção

por procedimento irregular.

Assim, se pensarmos que a legislação que o Código Civil de 2002

estabelece em seu art. 1.729 a possibilidade de escolha tutor ao filho menor pelos

pais, isto é, “se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da

39

morte, não se justifica negar o direito de escolha de a quem dar em adoção”. (DIAS

2015, p. 498)

Um dos objetivos da adoção intuitu personae é a criança receber um lar de

forma rápida, sem permanecer durante anos esperando as delongas de um

procedimento burocrático e que por muitas vezes não observa os interesses

concretos da criança e do adolescente.

Muitos doutrinadores são contrários à utilização da adoção intuitu personae,

em razão desta desrespeitar as listas dos cadastros de adotantes e adotados

estabelecidas pelo caput do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

As listas de cadastro de adoção têm como função dar agilidade e celeridade

ao processo de adoção, todavia, a espera pela destituição do poder familiar para a

posterior inserção da criança no rol dos adotáveis pode acarretar uma lentidão maior

no processo de adoção.

Nestes termos:

“A finalidade das listas é agilizar o processo de adoção. Isto porque, se, primeiro, fosse necessário esperar a destituição do poder familiar para inserir a criança no rol dos adotáveis e, depois, se partisse em busca de alguém que a quisesse, para só então proceder à habilitação do candidato à adoção, muito tempo passaria, deixando-se de atender ao melhor interesse da criança”. (DIAS, Artigo: Adoção e a espera do amor, p. 1)

Descreve o autor Paulo Lôbo (2011, p 274) “quanto mais cedo é feita a

adoção, menor o risco de a criança ter passado por experiências de abandono e

sofrimento”.

Outro importante dado colhido pelo autor Paulo Lôbo demonstra que a

demora no processo de adoção é causa geradora de acolhimento institucional por

tempo extremamente excessivo, o que de fato é prejudicial ao desenvolvimento da

criança ali acolhida.

Conforme transcrição a baixo:

“No Brasil, há crianças à espera de adoção vivendo em abrigos por até 10 anos; em contrapartida há famílias que criam bebês sem autorização judicial para burlar o cadastro de postulantes. Levantamento feito em 2004 pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada — IPEA mostrou que 87% das crianças que viviam em 589 abrigos tinham família. A carência de recursos da família para manter os filhos foi o principal motivo para acolhimento institucional em 24% dos casos, seguida de abandono (19%) e violência doméstica (12%), o que revela a face cruel da desigualdade social”. (LÔBO 2011, p. 277)

40

Maria Berenice Dias denomina como “inadotáveis” as crianças que ao

passar do tempo ninguém quer adotar, “seja porque já não são bebês, seja porque

não são brancas, ou não são perfeitas, eis portadoras de necessidades especiais”.

(Artigo: Adoção e a espera do amor, p. 3)

Dessa forma, “a adoção intuitu personae apresenta-se como uma das

formas legais para agilizar o processo de adoção no Brasil, minimizando os

transtornos e problemas vivenciados pelos menores em busca de uma família”.

(KUSANO 2011, p. 141)

Com certeza à aceitação da adoção intuitu personae é de grande

importância, “pois sua negação fará com que as pessoas tenham medo de

comparecer às Varas da Infância para regularizar sua situação com a criança, o que

acarretará duas coisas: que permaneçam com a criança de modo totalmente

irregular ou que ocorra a adoção a adoção à brasileira”. (BORDALLO 2010, p. 255)

4.3 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO DESENVOLVIMENTO DA PESSOA HUMANA

Extrai-se da leitura do art. 227 da Constituição Federal de 1988, que é dever

do Estado, garantir, com prioridade absoluta, o direito a criança e do adolescente a

convivência familiar.

Portanto, tratando-se dos interesses e da criança e do adolescente cabe ao

Estado assegurar por todos os meios à prioridade absoluta de seus interesses,

consagrando o referido dispositivo constitucional o chamado princípio do melhor

interesse.

No que diz respeito ao princípio do melhor interesse da criança, afirma Paulo

Lôbo (2011, p. 77) que “o princípio não é uma recomendação ética, mas diretriz

determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua

família, com a sociedade e com o Estado”.

Logo, em termos objetivos o princípio do melhor interesse da criança se

traduz em:

“Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras. Assim, na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens”. (AMIN 2010, p. 28)

41

Além do principio do melhor interesse, a Constituição Federal estabeleceu o

princípio da prioridade absoluta, pelo qual a criança e o adolescente devem ser

priorizados em todas as esferas de interesses.

Nestes termos:

“Estabelece primazia em favor das crianças e dos adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-juvenil deve preponderar. Não comporta indagações ou ponderações sobre o interesse a tutelar em primeiro lugar, já que a escolha foi realizada pela nação através do legislador constituinte”. (AMIN 2010, p. 20)

Assim, além de caber ao Estado o dever de resguardar o direito à dignidade

e ao desenvolvimento integral, é também seu dever criar mecanismos que

assegurem a criança e ao adolescente as condições ideais de desenvolvimento

moral e material. Nestes termos:

“A forma de implementação de todo esse leque de direitos e garantias, que devem ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado, está no ECA (Lei 8.069/1990), microssistema que traz normas de conteúdo material e processual, de natureza civil e penal, e abriga toda a legislação que reconhece os menores como sujeitos de direito”. (DIAS 2015, p. 50)

Além ao dever do Estado de resguardar o direito à dignidade e ao

desenvolvimento integral, é seu dever também criar mecanismos que assegurem a

criança e ao adolescente as condições ideais de desenvolvimento moral e material,

assim:

“A forma de implementação de todo esse leque de direitos e garantias, que devem ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado, está no ECA (L 8. 069/1990), microssistema que traz normas de conteúdo material e processual, de natureza civil e penal, e abriga toda a legislação que reconhece os menores como sujeitos de direito”. (DIAS 2015, p. 50 )

A adoção se revela, em muitas das vezes, o melhor caminho para dar

efetividade ao principio da proteção integral. “Porém, para evitar sequelas de ordem

psicológica pela falta de um lar, a adoção necessita ser levada a efeito de modo

imediato”. (DIAS, Artigo: Adoção e a espera do amor, p. 1)

Na percepção da autora Suely Kusano (2011), atender aos anseios da

ordem material (alimentação e saúde, vestuário e moradia, educação, cultura e

lazer) e aos anseios de ordem emocional (afeto, amparo, motivação e estimulo) é

42

alcançar o principio da prioridade absoluta e do melhor interesse, o que de fato pode

ser alcançado com a adoção intuitu personae.

Deste modo, a adoção intuitu personae vem como um saída para a

morosidade judicial, a fim de resguardar os princípios do melhor interesse e da

prioridade da criança e do adolescente.

4.4 DAS CRÍTICAS E RISCO DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

Embora existam fortes argumentos para a realização da adoção intuitu

personae, vários autores defendem a impossibilidade da utilização de tal instituto,

por inúmeras razões.

As críticas quanto ao instituto da adoção intuitu personae tem início com o

advento da Constituição Federal de 1988 e da Convenção das Nações Unidas sobre

os Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, conforme Murillo José Digiácomo

descreve:

“Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, crianças e adolescentes deixaram a condição de meros “objetos” de intervenção estatal para se tornarem sujeitos de direitos e destinatários da proteção integral e prioritária por parte da família, da sociedade e do Estado (lato sensu), tornando imprescindível a edição de novos marcos normativos infraconstitucionais, vez que boa parte dos até então existentes não foi recepcionada pela ordem Constitucional recém instituída”. (DIGIÁCOMO 2010, p. 1)

A nova ordem Constitucional estabeleceu nos artigos 226, caput, §8º e 227,

caput, o dever do Estado de intervir preventivamente junto à família, assim, com a

vigência do ECA, o Estado passou a utilizar os novos mecanismos de defesa da

Criança e do Adolescente para abolir as praticas destoantes à ordem Constitucional.

Argumenta Bordallo (2010, p. 251), quanto aos problemas decorrentes da

adoção intuitu personae, em síntese, a problemática decorrente da referida

modalidade de adoção se inicia quando da escolha de quem serão os pais afetivos

de seu filho, na sequência, não menos importante, a venda de crianças ou troca por

benefícios que podem ocorrer nesta modalidade, o que de fato é muito grave e, por

fim, se os pais afetivos possuem aptidão para exercerem o poder familiar em face ao

adotado.

43

Alguns doutrinadores apresentam oposição à adoção intuitu personae, em

razão da contrariedade às normas estabelecidas pela Lei Nacional da Adoção e do

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Explica o Promotor de Justiça Murillo José Digiácomo que o legislador

jamais conferiu aos pais qualquer direito de escolha em relação às pessoas que irão

adotar sues filhos, conforme sua transcrição:

“A aceitação da “adoção intuitu personae” após a promulgação da Lei nº 8.069/90, vale dizer, decorria não apenas da mencionada consolidação de uma concepção e prática “menoristas” que ainda impregnavam a Justiça da Infância e da Juventude, mas também da interpretação equivocada do sentido (e da própria natureza jurídica e do alcance) do disposto nos arts. 45, caput e 166 estatutários, que eram indevidamente analisados de forma isolada, fazendo com que o intérprete desavisado concluísse, de maneira flagrantemente contrária ao que preconizava toda sistemática instituída pela Lei nº 8.069/90 e pela Constituição Federal para efetivação dos direitos infanto-juvenis, que ao “consentirem” com a adoção de seus filhos, os pais teriam o suposto “direito” de indicar ou mesmo “escolher”, de forma aleatória e arbitrária, as pessoas que iriam adotá-los. Ora, com a devida vênia, o legislador estatutário jamais conferiu aos pais qualquer “direito de escolha” em relação às pessoas que irão adotar seus filhos, pois esta é uma prerrogativa exclusiva da Justiça da Infância e da Juventude que, ainda assim, para seleção dos adotantes de crianças e adolescentes está sujeita à estrita observância das normas e princípios inerentes à matéria, devendo agir com cautela extremada, na perspectiva de aferir a motivação, idoneidade e preparo dos candidatos à medida, de modo a se certificar de que esta, de fato, atende aos interesses dos adotandos”. (DIGIÁCOMO 2010, p. 4)

Portanto, cabe ao Estado o dever de resguardar os interesses da criança e

do adolescente no momento da adoção e não aos pais. A ideia de indicar a quem a

adoção deverá ser dirigida é ilícita, bem como os demais atos decorrentes dessa

escolha, conforme afirma Murillo José Digiácomo:

“Pedidos de adoção (ou mesmo de guarda) “intuitu personae” devem ser coibidos, assim como devem ser tomadas as providências necessárias para impedir a constituição (ou consolidação) de vínculos entre a criança e os pretensos adotantes, devendo ficar claro que práticas ilícitas ou manobras destinadas a burlar a sistemática legal instituída para colocação de crianças e adolescentes em adoção não mais receberão o respaldo do Poder Judiciário”. (DIGIÁCOMO 2010, p. 14)

A rejeição da adoção intuitu personae pela doutrina e pelo Poder Judiciário

está intimamente ligada à inobservância dos cadastros de adotantes e adotados,

bem como ao caráter ilício das adoções feitas fora do crivo do Judiciário.

44

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A adoção intuitu personae como exposto anteriormente trata-se de

modalidade não regulamentada de adoção, consistente na prévia designação do

adotante pelos pais biológicos do adotado.

Muito embora não exista regulamentação que permita ou proíba a realização

desta modalidade de adoção no Brasil, alguns Tribunais Estaduais e até mesmo o

Superior Tribunal de Justiça, vêm concedendo e dando validade a adoções intuitu

personae.

Este capítulo é dedicado a apresentar alguns jugados sobre o tema,

conforme exposição a baixo.

5.1 APELAÇÃO CÍVEL: DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO INTUITU

PERSONAE.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu no presente

julgado a existência de adoção intuitu personae e “adoção à brasileira”, no qual o

Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decretou a perda do poder familiar

em desfavor da mãe biológica da criança e concedeu a adoção em favor dos

adotantes, conforme ementa a baixo colacionada.

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. CRIANÇA COM VÍNCULOS AFETIVOS ESTABELECIDOS COM SEUS CUIDADORES, PRETENDENTES À ADOÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Não merece reparos a sentença que destituiu do poder familiar a mãe que entregou sua filha recém nascida para adoção por pessoas conhecidas suas, verificando-se no caso a intenção de promover uma adoção intuito personae. 2. Embora a rigor deva ser observado o procedimento próprio para adoção, com habilitação prévia e observância à lista de casais interessados e habilitados, a subversão destas regras se impõe no caso dos autos para resguardar o próprio interesse da criança, que possui sólido vínculo de apego com os adotantes. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE ROSECLEIA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE ANDERSON E LUIS. UNÂNIME2.

2 Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça, Apelação Cível n.º 70050679125, 8ª Câmara Cível de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/11/2012. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70050679125&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris> Acesso em: 20 de setembro de 2015.

http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70050679125&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris




45

No presente caso o Ministério Público ingressou com ação de destituição do

poder familiar em contra Rosicléia mãe biológica da menor L.R.L, nascida em

18/07/2011, bem como ação de retificação do registro civil da infante, que foi

registrada como filha de Anderson A. C, que não é seu pai biológico, com o objetivo

de facilitar o processo de adoção da menina.

Na sequência Anderson A.C.P e seu parceiro Luis Augusto D.A ingressaram

com pedido de adoção da menor, sob o argumento de terem cuidado da criança

como se pais fossem desde o seu nascimento até o seus seis primeiros seis meses

de vida, mantendo com ela vínculo afetivos e dispondo de todas as condições para

proporcionar os cuidados que a menina necessita.

Em sede de primeira instância, o juiz de primeiro grau julgou procedente o

pedido de destituição do poder familiar em face de Rosicléia (mãe biológica),

determinando a retificação do registro civil para excluir o nome de Anderson como

pai, e os respectivos avós paternos e julgou improcedente o pedido de adoção

formulado por Anderson e Luis. A sentença também determinou o encaminhamento

da menina à família substituta habilitada à adoção e proibiu a visita dos pretendentes

à adoção.

Em fase recursal, a mãe biológica da criança insurge-se contra a destituição

do poder familiar, afirmando que somente concorda com a adoção se for deferida ao

casal Anderson e Luis, pessoas a quem confiou à guarda de sua filha. Os apelantes

Anderson e Luis sustaram que postularam a adoção da menor pelo fato de terem

assumindo-a como filha desde o nascimento, mantendo convívio diário nos primeiros

seis meses de vida e visitas duas vezes por semana depois do abrigamento. Por fim,

aduziram os apelados que foi produzida ampla instrução probatória nos autos e, que

a sentença simplesmente desconsiderou o parecer das técnicas que abordaram o

caso, concluindo em sentido diverso, como se não tivessem sidos formados vínculos

duradouros entre a menina e o casal adotante.

Afirmou o Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos que o caso em

comento trata de evidente caso de adoção intuitu personae e adoção à brasileira,

situações que não se coadunam com os princípios gerais do processo de adoção

estabelecidos pelo ECA.

Aduziu que apesar de clara a irregularidade do procedimento da adoção

firmado entre a mãe biológica e os adotantes, no presente estabeleceu-se um

46

vinculo de afeto entre a criança e os adotantes, conforme prova testemunhal

produzida na instrução processual.

Aduziu, ainda, que segundo estudos a conformação psíquica dos bebês

alertam para a importância da harmonia e integração entre a criança e seus

cuidadores, cujo rompimento pode gerar sintomas psicossomáticos da síndrome

“failure to thrive” (falha no crescer), que redundam em atraso no desenvolvimento

cognitivo e emocional, potencialmente gerador da depressão anaclítica descrita por

RENÉ A. SPITZ3, que ocorre quando o bebê reconhece o vínculo que tem com o

cuidador direto e então ocorre a perda ou o afastamento desta pessoa.

Assim, considerando que o aparelho psíquico de LOUISIHÊ está ainda em

formação, o afastamento daqueles com quem está seguramente apegada trará

danos psíquicos significativos, que certamente terão desdobramentos na sua vida

adulta e na composição da sua personalidade.

Por fim, o Relator negou provimento ao recurso de Rosecléia e deu

provimento ao recurso de Anderson e Luis, para lhes deferir a adoção da menor,

determinando que a menina fosse imediatamente entregue aos adotantes.

O voto supra não poderia ter melhor decisão, haja vista que nele foi dada

prioridade absoluta aos interesses da menor, que poderia ter sofrido sérios abalos

psicológicos ao ser colocada em um lar desconhecido ou abrigo institucional.

5.2 AGRAVO DE INSTRUMENTO: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE QUE NO CASO EM CONCRETO

DEVE SER CONVALIDADA.

Trata-se o presente caso de agravo de instrumento interposto em face da

decisão que indeferiu o pedido de guarda provisória da menor aos agravantes,

conforme ementa a baixo colacionada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE QUE, NO CASO CONCRETO, DEVE SER CONVALIDADA. A convalidação da adoção intuitu personae é exceção admitida em situação de vínculo afetivo pré-existente entre as partes, onde a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 50 do ECA implicaria prejuízo ao melhor

3 SPITZ, R. A. O Primeiro Ano de Vida: Um Estudo Psicanalítico do Desenvolvimento. São Paulo: Martins Fontes, 1979.

47

desenvolvimento da criança, situação que ofenderia o artigo 43 do ECA e com a qual não se pode aceder. Recurso provido.4

No presente caso os agravantes C.O.R e A.C.P.R, ajuizaram ação

objetivado a adoção da menor A.L.S.P. Em sede de decisão interlocutória, o juízo de

a quo indeferiu o pedido de guarda provisória da menor.

Nas razões recursais aduzem os agravantes que a menor nascida em 16 de

março de 2009, foi amamentada pela agravante desde o seu primeiro dia de vida,

quando a mãe biológica a entregou aos ora agravantes, sob o pretexto de possuir

vários filhos, não tendo condições de arcas com os custos decorrentes de mais um

filho. Consta no recurso que a agravante acompanhou à gestação da mãe biológica

desde o segundo mês de gestação, tendo inclusive o agravante feito tratamento

para amamentar a criança que nasceria. Entendem que o período de convívio com a

menor, apesar de curto, formou um forte vínculo afetivo, não podendo ser

desconsiderado. Asseveram que não houve qualquer intenção de burla à lista de

adotantes, especialmente porque a menor foi entregue pela mãe biológica aos

agravantes de forma espontânea.

Em seu voto o Desembargador Relator Ricardo Raupp Ruschel, discorreu

quando a existência de adoção intuitu personae.

Ainda, o Excelentíssimo Relator fez menção ao Des. Luiz Ari Azambuja

Ramos, por ocasião do Julgamento da Apelação Cível 70014293740: “(...) a adoção

‘intuito personae’ não pode, realmente, tornar o juiz um mero homologador de

vontades, abrindo precedentes que podem até ser perigosos. (...)”. Assim, a

convalidação da adoção intuitu personae é exceção admitida em situação de vínculo

afetivo pré-existente entre as partes, onde a aplicação da regra estabelecida pelo

artigo 50 do ECA implicaria prejuízo ao melhor desenvolvimento da criança, situação

que ofenderia o artigo 43 do ECA e com a qual não se pode aceder.

Assim, considerando a situação em concreto, deu provimento ao recurso,

para o fim de conceder a guarda provisória da menor aos agravantes.

4 Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça, Agravo de Instrumento n.º 70029521846, 7ª Câmara Cível

de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 10/06/2009. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70029521846&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=70050679125&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris> Acesso em: 20/09/2015.

http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70029521846&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud=1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=70050679125&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris




48

Como visto das razões do recurso, a agravante fez tratamento para poder

amamentar a menor, o que indubitavelmente mostra um vinculo indiscutivelmente

afetivo. Ademais, conforme narra o julgador, os agravantes poderiam ter

permanecidos em silencio por mais tempo, a fim de consolidar suas chances de

ganhos na demanda, uma vez que, quanto mais tempo passasse o agravantes com

a menor, maior seria o vínculo afetivo. Entretanto, o tribunal reconheceu como nobre

a tentativa de regularizar a adoção entrando com o pedido com somente um mês de

convivência com a criança e que, mesmo desrespeitada a lista de adoção, a menor

não poderia ser punida rompendo-se seus laços afetivos tão essenciais ao seu

perfeito desenvolvimento.

No caso em tela, o julgamento deu ênfase ao interesse da criança, princípio

vetor que tem como escopo a proteção do vulnerável e que, muitas das vezes, se

sobressaem as normas formais. Apesar do pouco tempo de convívio, os agravantes

mostraram-se pais esforçados e comprometidos com a criação da menor, zelando

por sua segurança, saúde e bem estar, preenchendo assim, os requisitos objetivos e

subjetivos do principio do melhor interesse da criança, qual, nesse caso, sobressaiu-

se perante normas formais.

5.3 APELAÇÃO CÍVEL: AÇÃO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. ENTREGA DA

CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO.

Reconheceu o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais no presente

julgado a existência de adoção intuitu personae e “adoção à brasileira”, decretando a

perda do poder familiar em desfavor da mãe biológica da criança e concedeu a

adoção em favor do adotante, conforme ementa a baixo colacionada.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO 'INTUITU PERSONAE' ENTREGA DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO - GUARDA DEFINITIVA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ - NÃO INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO - CRIANÇA COM 05 (CINCO) ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM A ADOTANTE NO MESMO PERÍODO - VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS MITIGAÇÃO DA OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO CADASTRO PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA PRIORIDADE ABSOLUTA - SENTENÇA QUE INDEFERIU A ADOÇÃO RECURSO PROVIDO5.

5 Minas Gerais. Tribunal de Justiça, Apelação Cível n.º 1.0194.12 .006162-8/002, 2ª Câmara Cível de Justiça de minas gerais. Relatora: desembargadora Hilda Maria Pôrto de Paula Teixeira da Costa, Julgado em 27/01/2015. Disponível em: <

49

Cuida-se de apelação interposta em face da sentença proferida pelo juízo a

quo, no qual foi julgada improcedente os pedidos formulados na inicial e revogou a

guarda definitiva conferida anteriormente à autora, restabelecendo-a em favor da ré.

Disse à autora que possuía guarda de fato da menor desde o seu

nascimento em 25/10/2009, tendo obtido a guarda definitiva em 25/11/2010. No

entanto, diz que a requerida (mãe biológica da criança) requer a guarda da criança.

Diz que a requerida mãe biológica da criança sempre teve a vida desregrada,

envolvendo-se com drogas e prostituição, e que nunca teve qualquer tipo de contato

com o adotado, sendo certo que este cresceu sem conhecer a mãe biológica. Aduz,

ainda, que o menor foi retirado maneira abrupta do único lar que teve na vida, e no

qual vivia na companhia de 02 (dois) irmãos biológicos, sem a observância de um

período de transição ou qualquer tipo de preparação psicológica.

Segundo relatório da Desembargadora Relatora Hilda Maria Pôrto de Paula

Teixeira da Costa, extrai-se que o menor N.O.S foi entregue por sua mãe biológica à

adotante logo após o nascimento, ainda na maternidade, sendo que, desde então,

com esta permaneceu, estando hoje com 05 (cinco) anos de idade. Frisa, ainda, que

não consta o nome do pai biológico da criança na certidão de nascimento e que a

autora E.A.P.O possui a guarda do menor desde 25/11/2010.

Relata, ainda, que no laudo psicológico realizado em 28/01/2013, constatou-

se que a criança "mostra-se bem adaptada sob os cuidados da atual guardiã, com

quem vive desde seu nascimento, na companhia de dois irmãos. Demonstra ter

vinculação afetiva em seu atual núcleo familiar, onde é bem cuidado". E conclui:

"...do ponto de vista afetivo, nota-se que N. não possui vínculo com a mãe biológica,

até o momento. Os vínculos já estabelecidos pela criança com a atual guardiã e seu

núcleo familiar merecem ser considerados". Restando claro os laços de afetividade

entre o menor e a família substituta.

Corroborando com o laudo psicológico, registra-se que a apelada (mãe

biológica) teve seu primeiro filho aos 16 (dezesseis) anos de idade, teve seu

primeiro filho, M. H. da S, nascido em 27/11/2003, que desde o nascimento foi criado

http://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?tipoPesquisa2=1&txtProcesso=10194120061628002&comrCodigo=0024&nomePessoa=Nome+da+Pessoa&tipoPessoa=X&naturezaProcesso=0&situacaoParte=X&codigoOAB2=&tipoOAB=N&ufOAB=MG&tipoConsulta=1&natureza=0&ativoBaixado=X&comrCodigo=24&numero=20&listaProcessos=10194120061628002&select=2> Acesso em: 20/09/2015.

http://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?tipoPesquisa2=1&txtProcesso=10194120061628002&comrCodigo=0024&nomePessoa=Nome+da+Pessoa&tipoPessoa=X&naturezaProcesso=0&situacaoParte=X&codigoOAB2=&tipoOAB=N&ufOAB=MG&tipoConsulta=1&natureza=0&ativoBaixado=X&comrCodigo=24&numero=20&listaProcessos=10194120061628002&select=2




50

pela avó paterna. Em 09/03/2006, teve o segundo filho, D. H. e S. Logo em seguida,

a saber, em 27/05/2007, nasceu o terceiro filho da apelada, M. S. S, sendo certo que

estes dois últimos também foram acolhidos pela apelante, e estão sob a sua guarda

definitiva desde 28/01/2010 e, depois do nascimento do menor N. O. S, a apelada

ainda teve mais 02 (filhos), a saber, N. V. da S, nascida em 20/12/2011, e o último,

de seu relacionamento com o atual companheiro. Note-se que a apelada, no período

de 08 (oito) anos, teve 05 (cinco) filhos, sendo todos de pais distintos, e apenas dois

deles registrados pelos pais biológicos.

Além disso, a mãe biológica do menor N. O. S. relatou à Psicóloga Judicial

que, no passado, envolveu-se com o uso de drogas e prostituição, levando uma vida

instável, pelas ruas. Confessou que deixou os filhos sob os cuidados da adotante

por reconhecer que a dependência química a impedia de exercer adequadamente a

maternidade.

Diante deste cenário, entendo comprovado o abandono material, moral e

afetivo de N. O. S. por sua genitora, sendo certo, por outro lado, que sobressai dos

autos a existência de forte vínculo, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais

decretou a perda do poder familiar da ré (mãe biológica) N. E. A. e S. em relação ao

filho, N. O. S, concedendo, por outro lado, a adoção do referido infante em favor da

autora, ora apelante, E. A. P. O, ficando revogada a guarda concedida à requerida,

N. E. A. e S, restabelecendo-a em favor da requerente, E. A. P. O.

Com efeito, a decisão proferida pelo Egrégio de Tribunal de Justiça foi de

extrema importância ao menor N.O.S. Como visto do relato da apelação, a mãe

biológica do menor não possui mínimas condições de exercer o pode familiar. Além

da mãe biológica da criança ser envolvida com drogas e prostituição, a mesma tinha

uma vida instável, tendo abandonado os demais filhos por ela gerados. Atrelado a

tais circunstâncias está o fato do apelante E.A.P.O possuir a guarda de mais dois

irmãos biológicos do menor, não seria justo com a criança após tanto tempo de

convivência ser retirada do seio familiar.

De fato, a decisão proferida em sede recursal preservou os interesses do

criança, proporcionando condições de uma criação digna.

51

6. CONCLUSÃO

O instituto da adoção tem sido aperfeiçoado ao longo dos anos no Brasil, a

fim de proteger e dar efetividade aos direitos inerentes à criança e ao adolescente.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, nasceram novos

princípios e prerrogativas destinadas ao direito de família e, em conseguinte vieram

várias alterações no instituto da adoção.

Em decorrência de tal fato, surgiu a necessidade do legislador criar

mecanismos efetivos de defesa da criança e do adolescente que se ajustassem aos

princípios trazidos pela Constituição Federal.

Um dos principais princípios inerentes à adoção é o princípio da vedação da

diferenciação entre filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

passando a conferir os mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer

designações discriminatórias relativas à filiação, conforme redação do art. 227, §6º

da Constituição Federal, tal disposição foi igualmente reproduzida pelo caput do art.

41 do Estatuto da Criança e Adolescente.

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente também criou uma

gama de princípios e mecanismos para a defesa dos interesses da criança e do

adolescente. Dentre eles, senão o principal princípio inerente à criança e ao

adolescente está o princípio do melhor interesse, assim, as decisões deveram ser

sempre voltadas a preservar os interesses da criança ou adolescente. Outra

disposição importante do ECA é o princípio da prioridade absoluta, de tal modo, as

relações que tutelem direitos da criança e do adolescente deveram ser levadas a

efeito pelo Poder Público em geral com prioridade absoluta.

Quando pensamos em adoção todos os mecanismos de proteção da família

e da criança e do adolescente devem ser utilizados para preservar esta fase tão

importante de desenvolvimento. O objetivo deste trabalho é apresentar a

modalidade de adoção intuitu personae.

A adoção intuitu personae trata-se de modalidade de adoção não

regulamentada pela legislação vigente, na verdade, não existe permissão ou

proibição legal para tal modalidade de adoção. A referida modalidade de adoção

caracteriza-se pelo fato dos genitores da criança escolherem as pessoas que iram

adotar seu filho antes da chegado do pedido de adoção ao Poder Judiciário,

52

independente do cadastro de adoção, porém, com os demais procedimentos legais

para a adoção.

Cabe a ressalva que a adoção intuitu personae não pode ser confundida

com a chamada “adoção à brasileira”, vez que está ultima decorre de ato ilícito.

Durante a realização da pesquisa aqui exposta procurei entender o instituto

da adoção de forma geral e o instituto da adoção intuitu personae, da análise da

doutrina citada e arrolada no presente trabalho, bem como dos julgados e visita a

um determinado lar social, conclui que o instituto da adoção intuitu personae é uma

alternativa viável para diminuir o tempo incessável a que algumas crianças

permanecem em abrigos institucionais, a espera da destituição do poder familiar e

da adoção.

Como já citado no trabalho, infelizmente muitas crianças em razão de

determinadas características, como idade, cor, situação física e estado de saúde,

permanecem por muitos anos institucionalizadas a espera da adoção e quando

alcançam determinada idade entram para a triste estática das crianças chamadas de

“inadotáveis”.

Assim, a aplicação da adoção intuitu personae vem como meio de diminuir o

índice de crianças que permanecem institucionalizadas e dar a elas a possibilidade

de crescer em um ambiente familiar saudável, carinhoso, amoroso e com plenas

condições de desenvolvimento.

53

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