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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ FERNANDA RAMIN RODRIGUES DA SILVEIRA APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE NOCIVO: RUÍDO CURITIBA 2015
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
FERNANDA RAMIN RODRIGUES DA SILVEIRA
APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE NOCIVO: RUÍDO
CURITIBA
2015
FERNANDA RAMIN RODRIGUES DA SILVEIRA
APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE NOCIVO: RUÍDO
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito, Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para a obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientador: Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
Fernanda Ramin Rodrigues da Silveira
APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE NOCIVO RUÍDO.
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção da conclusão de grau
de bacharelado do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______, ________________, 2015.
_____________________________________ Prof. Eduardo de Oliveira Leite - Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso
de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ______________________________________ Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
Universidade Tuiuti do Paraná
______________________________________ Prof. (a) Dr. (a) Universidade Tuiuti do Paraná
________________________________________ Prof. (a) Dr. (a) Universidade Tuiuti do Paraná
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 6
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA APOSENTADORIA ESPECIAL NO BRASIL ......... 8
2 DA LESÃO CAUSADA PELO AGENTE NOCIVO RUÍDO AO TRABALHADOR ... 12
3 DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI ...................... 13
4 DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA CONSIDERADOS EM RAZÃO DO RUÍDO ...... 15
4.1 DA CATEGORIA PROFISSIONAL ................................................................... 15
4.2 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 80 DB(A) ...................................................... 17
4.3 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 90 DB(A) ...................................................... 17
4.4 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 85 DB(A) ...................................................... 19
5 DA IRRETROATIVIDADE DO DECRETO N° 4.882/2003 ...................................... 20
6 DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO ............................. 26
7 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 27
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 29
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RESUMO
Aposentadoria Especial é um direito dos trabalhadores segurados, que
trabalharam expostos a agentes nocivos, pelo período de 15, 20 ou 25 anos.
O ruído é um tipo de agente nocivo que pode ensejar o direito a
Aposentadoria Especial e que será o tema abrangido no Trabalho de término do
Curso.
A Aposentadoria Especial foi criada como uma forma de favorecer o
Trabalhador, logo as Leis e os decretos que a regulamentam devem ser
interpretadas de forma favorável para o trabalhador.
O legislador instituiu o direito a Aposentadoria Especial para resguardar a
saúde do trabalhador, portanto as alterações nos níveis de ruído não podem
prejudicar o trabalhador.
Analisar as mudanças dos parâmetros em decretos e na jurisprudência dos
níveis de ruído que se enquadram como insalubres para a Aposentadoria Especial,
no decorrer dos anos.
Analisar o motivo destas mudanças e qual a consequência positiva e negativa
para os segurados, destacando qual a real intenção do legislador ao prever a
hipótese de Aposentadoria Especial para os Trabalhadores expostos ao agente
nocivo ruído.
O trabalho será desenvolvido a partir de uma revisão bibliográfica,
estudando-se as obras doutrinárias, legislação pertinente, jurisprudência e consultas
a internet frente ao tema abordado, com objetivo de alcançar o entendimento e à
conclusão devida.
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INTRODUÇÃO
A Aposentadoria Especial é um direito para os segurados que tenham
trabalhado expostos a algum tipo de agente nocivo à saúde de forma habitual e
permanente, desde que cumprido o prazo de carência exigido em Lei que pode ser
de 15, 20 e 25 anos. Os artigos 57 e 58 da Lei n° 8.213/91, regulam a forma de
concessão da Aposentadoria Especial.
O segurado deve comprovar a sua efetiva exposição à agentes físicos,
químicos e/ou biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à
integridade física. De acordo com TSUTIYA (2008) tem direito a Aposentadoria
Especial:
“ O trabalhador que exerce atividades perigosas, penosas ou insalubres, ficando exposto a agentes físicos, químicos e biológicos (...) As atividades insalubres são as que, por sua natureza, condições ou pelos métodos de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância, fixados em razão de sua natureza, da intensidade dos agentes e do tempo de exposição. Por sua vez, as atividades perigosas são aquelas que por sua natureza ou métodos do trabalho, impliquem no contato permanente com inflamáveis e explosivos em condições de risco acentuado. Na penosidade, a atividade exige por parte do trabalhador um empenho físico e psicológico que cria desgaste acima do normal.”
Segundo Castro e Lazzari (2012, p. 628), agentes nocivos são considerados
da seguinte forma:
- físicos: os ruídos, as vibrações, o calor, as pressões anormais, as radiações ionizantes, etc; - químicos: os manifestos por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, etc; - biológicos: os microorganismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, etc.
Conforme disposto no artigo 58 da Lei 8.213/91, é o Poder Executivo que
define esta relação de agentes considerados nocivos à saúde do trabalhador.
Segundo Tsutiya (2008, p. 341) “o fundamento da Aposentadoria especial é
retirar o trabalhador do ambiente de trabalho antes de ter a saúde comprometida”,
resguardando desta forma a sua saúde e integridade física do trabalhador, razão
pela qual trata-se de uma aposentadoria extraordinária, porém existem críticas à
esse benefício, segundo Martins (2010, p. 362):
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Há também entendimentos de que a aposentadoria especial deveria acabar, pelo mesmo motivo de um empregado poder se aposentar até com 29 anos de idade, ou seja, início aos 14 anos de idade, mais 15 anos de atividade em condições que lhe sejam adversas à saúde.
De outro lado existem críticas aos empregadores que não cumprem normas
que resguardem a saúde e a integridade do trabalhador, segundo Martins (2010, p.
362):
O correto seria se falar na eliminação do risco à saúde e à integridade física do trabalhador. O trabalhador não deveria se sujeitar a riscos excessivos à sua saúde. O empregador deveria ser obrigado a cumprir rigorosamente as normas sobre medicina e segurança do trabalho.
No decorrer dos anos houveram algumas mudanças no entendimento do
nível de ruído considerado nocivo à saúde do segurado, ocorre que um dos
Princípios do Direito Previdenciário é o Princípio constitucional do Direito Adquirido,
previsto no artigo 5º, XXXVI, Constituição Federal, que estabelece que “a lei não
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, ou seja, é
considerado direito adquirido aqueles níveis de ruído previstos em determinados
períodos temporais.
O Princípio constitucional do Direito Adquirido tem o intuito de proteger os
direitos dos trabalhadores segurados frente às mudanças da Lei Previdenciária. No
quesito de enquadramento do agente nocivo ruído para a Aposentadoria Especial
este Principio é aplicado.
As mudanças nos níveis de ruídos aplicadas para enquadramento geram
divergências doutrinárias e na jurisprudência.
Até 05/03/1997 era enquadrado como especial as atividades em condições
insalubres, com nível de ruído acima de 80 dB(A), conforme decreto n.º 83.080/79 e
decreto n.º 53.831/64, a partir de 06 de março de 1997, o nível deveria ser superior à
90 dB(A) para o devido enquadramento, de acordo com o decreto 2.172/97, nível
que perdurou até 18 de novembro de 2003, por força da edição do Decreto n.
4.882/2003, que alterou o nível de ruído para acima 85 dB(A), quando a
Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de
ruído.
Não obstante o decreto 2.172/97 que enquadrou o nível de ruído acima de
90 dB(A) para as atividades especiais, a Turma Nacional de Uniformização da 4ª
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Região editou a Súmula 32, adequando o entendimento que a partir de 06 de março
de 1997, considera-se como insalubre o ruído acima de 85 dB(A), com base no
principio da Lei mais benéfica, uma vez que comprovado que a atividade exercida
acima de 85 decibéis, já é prejudicial à saúde.
Porém o entendimento recentemente uniformizado pelo Superior Tribunal
de Justiça é de que se aplicam os níveis de ruído previstos na legislação vigente à
época da prestação do serviço, sem retroação de eventuais inovações benéficas
(Pet 9059/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, primeira seção, julgado em
28/08/2013, DJe 09/09/2013).
O legislador ao prever a hipótese de Aposentadoria Especial, tinha como
finalidade resguardar a integridade física e a saúde do trabalhador segurado, pois a
exposição ao agente nocivo ruído, de forma habitual e permanente, provoca a perda
da sua audição, por isso a exposição ao ruído é considerada insalubre.
Como uma forma compensar o Trabalhador e evitar problemas de saúde, a
Aposentadoria Especial estabelece o direito em uma redução no período trabalhado,
no caso do ruído basta 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.
Diante destas mudanças temos que refletir qual a real intenção do legislador
ao instituir a Aposentadoria Especial. O legislador tinha a finalidade de proteger a
saúde do trabalhador? Se esta era a verdadeira intenção do legislador, considerar o
ruído de 90 dB(A) para o período de 1997 à 2003, não está afrontando a finalidade
da Lei, visto que estudos já apontaram que o nível de ruído superior a 85 dB(A)
prejudica a saúde do trabalhador?
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA APOSENTADORIA ESPECIAL NO BRASIL
A aposentadoria especial foi criada com a finalidade de proteger o
trabalhador, pois retira o mesmo daquelas atividades com exposição a algum tipo de
agente nocivo, resguardando assim a sua saúde, segundo Tsutiya (2008, p. 341) “a
compreensão do legislador no passado era que o ser humano submetido a certos
esforços físicos ou riscos não tem condições de suportar o mesmo tempo de serviço
exigido do trabalhador comum”.
Mais expressamente a Aposentadoria Especial foi criada para proteger a
saúde e a integridade física dos trabalhadores, para Castro e Lazzari (2012, p. 624):
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A Aposentadoria Especial é uma espécie de Aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas.
Esta espécie de Aposentadoria foi criada pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto
de 1960, com o seguinte teor:
Art. 31 - A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
O Decreto nº 53.831, de 25 de março de 64 foi criado para regulamentar a Lei
que criou a Aposentadoria Especial, onde trazia um quadro constando o tempo de
trabalho mínimo exigido de carência e as atividades laborais classificadas como
insalubres, perigosas ou penosas e a exigência de comprovar que este tempo de
labor era habitual e permanente.
A Lei nº 5.440-A, de 23 de maio de 1968, alterou o artigo 31 da Lei nº 3.807,
de 26 de agosto de 1960, suprimindo texto do artigo a exigência de idade mínima de
50 (cinquenta) anos de idade para ter direito a aposentadoria Especial.
O Decreto nº 63.230, de 10 de setembro de 68, revogou o Decreto nº 53.831,
de 25 de março de 64, mantendo algumas exigências que já haviam e trouxe
algumas novas regras para o período de auxílio doença ou aposentadoria por
invalidez:
Art. 1º A aposentadoria especial (...) será devida ao segurado que haja prestado no mínimo cento e oitenta contribuições mensais e tenha, conforme a atividade, pelo menos, quinze, vinte ou vinte e cinco anos de trabalho em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos nos termos deste decreto. Art. 2º Serão consideradas penosas, insalubres ou perigosas às atividades arroladas nos Quadros anexos, ns. I e II, nos quais se fixa, igualmente, o tempo de trabalho mínimo necessário, com relação a cada uma delas, para aquisição do direito ao benefício. Art. 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá da comprovação pelo segurado, (...), do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado em atividade ou atividades a que se refere o artigo anterior, durante o período mínimo fixado, computados, também, os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorrentes do exercício daquelas atividades.
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Com a edição da Lei nº 5.527, de 08 de novembro de 1968, aquelas
categorias profissionais que faziam jus à aposentadoria, mas que foram excluídas do
benefício por força da regulamentação do decreto nº 63.230, de 10 de setembro de
1968, voltaram a ter direito ao benefício nas condições de tempo de serviço e de
idade vigentes naquela época.
O artigo 31 da Lei nº 3.807, de 1960, foi revogado pela Lei nº 5.890, de 8 de
junho de 1973, reduzindo o tempo mínimo de contribuição:
Art 9º A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
A Lei nº 6.643, de 14 de maio 1979 acrescentou o § 3º ao artigo 9º da Lei nº
5.890/1973, definindo que para a Aposentadoria Especial seria computado o período
de trabalho de acordo com a categoria profissional, não levando em conta se o
trabalhador realmente exercia aquela atividade de risco ou estava exposto a agentes
nocivos.
A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, manteve vários requisitos da
Aposentadoria Especial, como a carência de 180 contribuições mensais, segurado
ter trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade
profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a
integridade física.
Esta Lei foi alterada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, mantendo o
período de carência e o tempo mínimo de trabalho, porém excluiu a possibilidade do
enquadramento por categoria profissional.
A Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997 trouxe diversas mudanças no que
tange a comprovação da atividade para enquadramento como Especial. Determinou
a definição pelo Poder Executivo da relação dos agentes nocivos químicos, físicos e
biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física,
além de exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos será feita mediante formulário, preenchido de acordo com laudo técnico de
condições ambientais do trabalho emitido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho.
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A redação do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, e dos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 1991 foi alterada pela Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998,
estabelecendo o financiamento especifico para a Aposentadoria Especial, com
alíquota de contribuição para a Previdência de maneira diferenciada e ainda,
determinou o cancelamento automático da Aposentadoria Especial para aquele
segurado que continue a exercer qualquer atividade que conste nos quadros
anexos, que geram direito ao benefício.
O Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003 trouxe a previsão do PPP – Perfil
Profissiográfico Profissional, de acordo com Martins (2010, p. 360) documento que
traz “o mapeamento das condições de trabalho e do ambiente de trabalho,
descrevendo as diversas atividades do empregado no exercício de seu trabalho”.
Em relação aos níveis de ruído determinados pelo Poder Executivo, após a
exclusão da possibilidade de aposentadoria especial por enquadramento da
categoria profissional, conforme Martins (2010, p. 355) foram decretados “os
seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64;
superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n°
2.172/97, superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de
novembro de 2003”.
No que trata do entendimento Jurisprudencial houve várias interpretações,
com edições de Súmulas.
O Superior Tribunal de Justiça ao julgar a Ação Civil Pública (ACP) nº
2000.71.00.030435-2, que trata da Aposentadoria Especial, impôs que o Instituto
Nacional do Seguro Social – INSS:
Faça o processamento regular dos pedidos de aposentadoria ou outro benefício, bem como de conversão de tempo de serviço, dispensando os segurados de apresentação de laudo técnico em conjunto com o formulário preenchido pela empresa (SB 40 ou DSS 8030), devendo apresentar tão-somente o SB 40 ou DSS 8030 para comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo à saúde ou à integridade física descrito em regulamento, salvo no caso de exposição a ruído, para as atividades prestadas até 28 de abril de 1995, independentemente da época em que foram preenchidos os requisitos para o benefício requerido.
Em 2006 foi editada a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização de
Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e recomendada em 2011, com o
intuito de uniformizar a aplicação das mudanças de Leis e Decretos que regulavam a
Aposentadoria Especial, com o seguinte teor:
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“O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a administração pública que reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído”
Nota-se que durante a vigência desta súmula, foi desconsiderado como limite
de tolerância ruído de 90 dB(A), presente no texto do decreto 2.172/97, vigente de
05 de março de 1997 à 17 de novembro de 2003.
O INSS através do Recurso n° 9059/RS, conseguiu cancelar esta súmula em
09 de outubro de 2013, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o ruído de 85
dB(A), convencionado a partir da criação do Decreto n.º 4.882/03, não devia
retroagir até 1997.
Diante do cancelamento da Súmula e das mudanças jurídicas, para ter direito
ao benefício de Aposentadoria Especial, em face do agente nocivo Ruído, hoje o
entendimento é que se deve respeitar o nível de tolerância vigente na época, ou
seja, até o ano de 1995 o enquadramento é realizado pela categoria profissional, a
partir de 23 de março de 1995 ruído superior a 80 decibéis, a partir de 5 de março de
1997 ruído superior a 90 decibéis e a partir de 18 de novembro de 2003 ruído
superior a 85 decibéis.
2 DA LESÃO CAUSADA PELO AGENTE NOCIVO RUÍDO AO TRABALHADOR
É garantia de todo trabalhador um ambiente de trabalho seguro e saudável,
trata-se de um direito Constitucional do trabalhador, conforme disposto no art. 7º,
inciso, XXII da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Importante destacar que a saúde do trabalhador deve ser preservada, com
medidas que venham a prevenir e/ou amenizar os efeitos nocivos dos agentes
físicos, biológicos ou químicos. Em especial o agente físico ruído pode causar sérios
danos à saúde do trabalhador.
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Os níveis de ruído a que o trabalhador esta exposto é que vão ocasionar os
problemas de saúde, segundo Gonçalves (2011):
O ruído de 140 dB pode destruir totalmente o tímpano, provocando o que se denomina "estouro do tímpano". Quando o nível de ruído atinge 100 dB pode causar o "trauma auditivo" e surdez. Ao nível de 120 dB, além de lesar o nervo auditivo, provocam no mínimo, zumbido constante nos ouvidos, tonturas e aumento do nervosismo. Existem Limites de intensidade d exposição ao ruído. São eles: Ruído com intensidade de até 55 dB não causa nenhum problema. Ruídos de 56 dB a 75 dB pode incomodar, embora sem causar malefícios à saúde. Ruídos de 76 dB a 85 dB pode afetar a saúde, e acima dos 85 dB a saúde será afetada, a depender do tempo da exposição. Uma pessoa que trabalha 8 horas por dia com ruídos de 85 dB terá, fatalmente, após 2 anos problemas auditivos.
Destaca-se que, ao contrário que muitas pessoas pensam, a exposição ao
ruído não causa apenas a perda auditiva, causa outros problemas como
cardiovasculares, digestivos, psicológicos, atrofia ou hipertrofia glandular, diminuição
da resistência a doenças e anomalias no funcionamento sexual e reprodutivo
(GONÇALVES, 2011). Conforme refere Portela (2008):
“De acordo com a Organização Mundial de Saúde a partir de 55 dB, pode haver a ocorrência de estresse leve, acompanhado de desconforto. O nível de 70 dB é tido como o nível inicial do desgaste do organismo, aumentando o risco de infarto, derrame cerebral, infecções, hipertensão arterial e outras patologias”.
O estado psicológico é afetado de maneira silenciosa, e como ocorre na
perda auditiva, o trabalhador somente percebe os danos sofridos quando os
problemas se agravam, segundo Reimbrecht e Domingues (2015):
Com relação ao estado psicológico, o ruído altera-o, ocasionando irritabilidade, distúrbio do sono, déficit de atenção e concentração, cansaço crônico e ansiedade, dentre outros efeitos danosos. Pelos poucos estudos relativos a essa área, na maior parte das vezes ao indivíduo procurar auxílio para tratamento de sua patologia psicológica esta não é associada ao ruído, o que impede o correto tratamento e o afastamento de seu estressor, que no caso é o ruído.
3 DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI
O Equipamento de Proteção Individual – EPI tem a função de proteger e/ou
amenizar os agentes nocivos à saúde do trabalhador, para o agente físico ruído é
utilizado o protetor auricular, que diminui a intensidade do nível de ruído.
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Na aplicação da legislação trabalhista, leva-se em consideração o uso do EPI
para ter direito a insalubridade, no caso do ruído ao utilizar o protetor auricular o
nível de ruído é atenuado, deixando-o de acordo com a Norma regulamentadora -
NR-15, retirando desta forma a insalubridade da função.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao avaliar o pedido de
Aposentadoria Especial utiliza o mesmo raciocínio, analisa se o Equipamento de
Proteção Individual é eficaz, em caso positivo nega o direito ao benefício de
Aposentadoria Especial. A informação sobre a utilização e eficácia do Equipamento
de Proteção Individual é preenchida no documento do Perfil Profissiográfico
Profissional – PPP, fornecido pela empresa onde o trabalhador laborou.
Porém o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS deixa de avaliar os
demais problemas que o ruído pode ocasionar a saúde e integridade física do
trabalhador. Os Tribunais Federais decidiam no sentido de ser irrelevante o uso do
Equipamento de Proteção Individual – EPI, o que em 2003 ensejou a edição da
Súmula n° 9, da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais,
com o seguinte teor: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que
elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo
de serviço especial prestado”.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema no
sentido que no caso de utilização de Equipamento de Proteção Individual – EPI, no
tocante ao agente nocivo ruído, apesar de ser diminuído o nível de ruído ao que o
trabalhador esta exposto, deixando-o dentro do patamar permitido, ainda sim o
benefício é devido, pois sabe-se a potência do som em tais ambientes causa danos
ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções
auditivas, vejamos o teor da decisão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE
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NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. (...) 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. (...) 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.(...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).
Segundo Castro e Lazzari (2012, p. 629) “essa interpretação é justificável,
pois de acordo com estudos médicos, o ruído elevado causa danos, não apenas ao
aparelho auditivo, mas provoca alterações físicas e psíquicas não evitadas pelo uso
do Equipamento de Proteção Individual – EPI”.
4 DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA CONSIDERADOS EM RAZÃO DO RUÍDO
4.1 DA CATEGORIA PROFISSIONAL
O artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, foi o primeiro dispositivo
legal a disciplinar a aposentadoria especial, prevendo o enquadramento da atividade
como especial por categoria profissional em razão da presunção de insalubridade,
periculosidade ou característica penosa da atividade.
Até a publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, para ter direito ao
enquadramento de atividade especial, bastava pertencer a uma das categorias
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profissionais previstas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Se o segurado
pertencesse a uma destas categorias profissionais a exposição a agentes nocivos à
saúde era presumida.
Porém, como várias atividades não estavam neste rol dos quadros anexos, foi
editado a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos com o seguinte texto:
“atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia
judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou
penosa, mesmo não inscrita em regulamento”.
Com base no princípio do Direito adquirido, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça fixou o entendimento que os segurados têm o direito ao
enquadramento da atividade como especial nos termos da legislação vigente à
época do exercício da atividade, até a publicação da Lei nº 9.032/95, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. DIREITO ADQUIRIDO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. 1. O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido (REsp n. 354.737/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/12/2008). 2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, antes da edição da Lei n. 9.032/1995, em face apenas do enquadramento na categoria profissional. 3. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111/STJ). 4. Ação rescisória procedente. (STJ - AR: 2745 PR 2003/0016276-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 24/04/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
A crítica feita pela doutrina sobre o enquadramento por categoria
profissional é sobre a efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde,
segundo Farineli (2011, p. 188):
Antes da redação da lei 9032/95, diversas categorias profissionais se valiam do privilégio de gozarem da atividade especial de tempo de contribuição, em virtude de figurarem na lista de profissões que concediam este direito. Esta previsão muitas vezes beneficiava pessoas que não tinham contato nenhum com uma atividade insalubre, como por exemplo, o minerador que apenas exercia atividades administrativas.
17
4.2 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 80 dB(A)
A partir de 23 de março de 1995, com a edição da Lei nº 9.032, para ter direito
a Aposentadoria Especial embasada no agente nocivo ruído, não bastava pertencer
a certa categoria Especial, a exigência era a comprovação da efetiva exposição ao
ruído.
O Decreto 53.831/64 ainda estava em vigência e a previsão do limite de
tolerância era de 80 dB(A), portanto para que a atividade do segurado fosse
enquadrada como especial a exposição efetiva deveria ser acima de 80 db(A).
Segundo Reimbrecht e Domingues (2015) “o índice de 80dB foi aplicado sem
apreciação técnica, mas com base apenas numa correlação com as atividades
profissionais que eram consideradas especiais”. Se a legislação da época
estabeleceu nível de tolerância do ruído em 80 dB(A), é porque levou em
consideração que a medicina não estava suficientemente evoluída para cuidar da
saúde dos trabalhadores expostos a condições piores (DYLAN, 2012).
4.3 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 90 dB(A)
As atividades desempenhadas no período de vigência do Decreto n°
2.172/97, ou seja, entre 05 de março de1997 a 17 de novembro de 2003, tem limite
de tolerância estabelecido de 90 dB(A). Por certo tempo este limite foi
desconsiderado, nos moldes da Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização
dos Juizados Especiais, que se utilizava da aplicação da Lei mais benéfica para o
segurado, aplicando desta forma o limite de 85 dB(A) desde 05 de março de 1997.
Contudo, em 2013 a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos
Juizados Especiais foi cancelada por decisão do Superior Tribunal de Justiça e hoje
o entendimento é que segundo o princípio de aplicação da Lei vigente na época,
durante a vigência do Decreto 2.172/97 o limite de tolerância de 90 dB(A) é
considerado, vejamos o teor da decisão:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA
18
VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído. 2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003. Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012. 3. Incidente de uniformização provido. (STJ. Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013)
A grande crítica aqui doutrinária e dos juristas é que se a Lei permitia antes o
limite de 90 dB e, em seguida, num curto prazo de um pouco mais de 6 (seis) anos
reduziu este limite para 85 dB(A), é porque reconheceu o equívoco que fora tomado,
dadas as consequências práticas desta decisão, pois a saúde do trabalhador não
poderia suportar o se vinha permitindo até então (FILGUEIRAS JR., 2012).
Porém, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou sobre o assunto,
firmando o entendimento pela impossibilidade da aplicação retroativa do decreto
4.882/2003, vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. TESE DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NÃO EVIDENCIADA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não subsiste o óbice ao conhecimento do recurso especial, destacado pelo ora agravante, consubstanciado na ausência de interesse recursal do INSS, tendo em vista que, como afirmado pelo próprio segurado neste regimental, a Corte Regional, de fato, aplicou expressamente o teor do Decreto n. 4.882/2003 de forma retroativa, motivo pelo qual o acórdão recorrido deve ser reformado. 2. A decisão agravada nada mais fez que adotar a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que não se revela possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, que reduziu a 85 Db o grau de ruído,
19
para fins de contagem especial de tempo de serviço exercido antes da entrada em vigor desse normativo, porquanto deve incidir à hipótese a legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1371711 RS 2013/0059123-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 27/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2013)
O Supremo Tribunal de Federal ainda não se manifestou sobre a aplicação
retroativa do Decreto nº 4.882/2003, porém diante da decisão do Superior Tribunal
de Justiça, os Tribunais Federais estão mudando o entendimento e aplicando o
decreto nº 2.172/1997.
4.4 DO LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 85 dB(A)
A partir de 19 de novembro 2003, com a edição do Decreto nº 4.882, o limite
de tolerância considerado para ter direito a aposentadoria especial é de nível
superior a 85 dB(A). Ressalta-se que antigamente não existiam muitos estudos e
pesquisas sobre os danos causados pelo ruído excessivo, o legislador não tinha
como se basear em apreciações técnicas.
Diante deste quadro o legislador teve que se utilizar de normas trabalhistas
para alterar os limites de tolerância para o direito a Aposentadoria Especial, para
Reimbrecht e Domingues (2015):
“Fica claro que a Previdência utilizou-se de regras trabalhistas para fundamentar suas leis, até porque a CLT data de 01.05.1943, portanto, anterior ao sistema unificado da Previdência Social no país. O Artigo 180 da CLT garantiu ao trabalhador o direito de evitar a fadiga auditiva. Mais tarde, a Portaria número 607/1965, do Ministério do Trabalho e o Decreto-Lei nº 229/1967 asseguraram outros benefícios relativos ao conforto no ambiente de trabalho. Posteriormente, a Lei nº 6524/1977, alterou o Capítulo V do Título II da CLT e instituiu em todo o país disposições a respeito da segurança e medicina do trabalho. Mais adiante a Portaria nº 3214, de Junho de 1978, aprovou as 39 Normas Regulamentadoras (NRs), responsáveis pelas regras de segurança nas atividades relativas ao trabalho, em nível nacional”.
A primeira base do nível de ruído com apuração técnica veio a partir da
regulamentação da exposição do ruído pela portaria 3.214/78, que trouxe as Normas
Regulamentadoras - NR.
A Norma regulamentadora - NR-15 prevista pela CLT – Consolidação de Leis
Trabalhistas, presente na portaria 3.214/78, determina uma tabela com níveis de
exposição ao ruído e o tempo mínimo permitido, onde consta o nível de ruído de 85
20
dB(A) com exposição máxima diária permissível de 8 horas diárias. Não existe um
estudo realizado de forma específica para a edição da norma trabalhista, porém
como se estima que o ruído superior a 85 dB(A) causa danos à saúde do
trabalhador, a norma foi editada para proteger a mesma. O Legislador ao alterar o
limite de exposição se baseou nestas normas trabalhistas, utilizando-se do quadro
da Norma regulamentadora - NR-15 ao diminuir o limite de ruído para 85 dB(A)
(REIMBRECHT E DOMINGUES, 2015).
5 DA IRRETROATIVIDADE DO DECRETO N° 4.882/2003
Levando-se em conta a natureza social das normas previdenciárias protetivas
da saúde do trabalhador, direito garantido Constitucionalmente no art. 6º, caput, da
Constituição Federal de 1988, não existe óbice para se justificar a eficácia retroativa
do Decreto n° 4.882/2003, evidente que se trata de norma mais benéfica ao
segurado (BRANDÃO, 2009).
A interpretação da norma previdenciária deve buscar os fins sociais da
mesma, como salienta Castro e Lazzari (2012, p. 37):
"Na aplicação das normas que envolvem a relação de seguro social – que tratam tanto de filiação ao sistema, como de concessão, manutenção e irredutibilidade de benefícios, deve-se recordar, sempre, que se trata de direito fundamental, logo, de largo espectro, interpretando-se na busca dos fins sociais da norma (art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil), ante sua indeclinável característica protecionista do indivíduo, com vistas à efetividade de seus Direitos Sociais."
Portanto quando houver conflito entre a norma e o princípio constitucional, o
princípio deve prevalecer garantindo os direitos dos trabalhadores, conforme o
entendimento de Ribeiro (1963, p. 32):
“em caso de conflito entre o princípio geral de direito constitucional e uma disposição de lei, é curial que é a lei que será afastada no ponto que contraria o princípio. Não exercerá, portanto, na hipótese, o princípio, uma função supletiva da lei. Estará por cima dela. Os princípios gerais de direito assim compreendidos completam o sistema de direitos e garantias individuais expressos na Constituição”.
Desta maneira é correto o trabalhador segurado ser prejudicado diante do
equívoco do Poder Executivo ao enquadrar o nível de ruído acima de 90 dB(A), no
período de 1997 à 2003?
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A doutrina e a jurisprudência se dividem neste assunto, principalmente
quando o assunto é sobre a aplicação da Lei mais benéfica ao trabalhador,
efetividade do decreto 2.172/97 e o princípio da igualdade. Alguns Tribunais
entendem que o Decreto que instituiu o limite de 85 dB(A) deve retroagir, afim de
resguardar a saúde do trabalhador, como é o caso dos Tribunais Federais que
entendem a impossibilidade da aplicação do limite de 90 dB(A) e a legal retroação
do Decreto 4.882/2003 por se tratar de norma mais benéfica ao trabalhador,
vejamos:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO DE NATUREZA ESPECIAL. CARÁTER ESPECIAL DO PERÍODO DE 01/01/98 A 18/11/03. "RUÍDO". DECRETO 4.882/03. 1. Contradição entre o corpo do voto e seu dispositivo quanto à questão relativa ao critério de aferição da natureza especial do período de trabalho de 01/01/98 a 18/11/03, no qual a parte impetrante esteve sujeita a ruído inferior a 90 dB. 2. Com a edição do Decreto 4.882/2003, que retrocedeu o limite de insalubridade a nível inferior ao anteriormente demarcado como limítrofe à exposição contínua do trabalhador ao longo de sua jornada, a Administração pública reconheceu a ocorrência de insalubridade na exposição a índice superior a 85 dB (A), ficando demonstrada a impossibilidade de acatamento ao índice anteriormente vigorante, de 90 dB (A), superior ao posteriormente acatado. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a contradição apontada sem, contudo, alterar o resultado do julgamento. (TRF-1 - EDAMS: 200638000088911 MG 2006.38.00.008891-1, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 26/02/2014, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.252 de 17/03/2014)
No mesmo sentido, o julgado a seguir destaca que devido ao abrandamento
do Decreto 4.882/03, este deve retroagir desde 05 de março de 1997:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTAGEM DE TEMPO LABORADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. CRITÉRIOS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. VIGÊNCIA CONCOMITANTE DOS DECRETOS N. 53.831/64 E 83.080/79. DECRETO N. 4.882/03. I - Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram, até o advento do Decreto nº 2.172/97, de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Precedente do C. STJ (Resp. nº 412351/RS). II - A partir de 05.03.1997, há que se considerar como agente agressivo à saúde a exposição à pressão sonora acima de 85 dB, em conformidade com o disposto no Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, que reduziu o nível máximo de ruídos tolerável, trazendo um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como nociva a exposição acima de 90 decibéis. (...)" (TRF 3ª Região, AMS 200661260038031/SP, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, rel. Juiz SERGIO NASCIMENTO)
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O Tribunal Federal da 1ª Região ainda destaca o caráter social e protetivo da
norma, ao justificar inaplicação do decreto n° 2.172/97:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EC 20/98. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...)2. É considerada insalubre, para fins de contagem de tempo especial, a atividade desenvolvida com exposição a ruídos acima de 80 dB, conforme o item 1.1.6 do Anexo ao Decreto 53.831/64. A partir de 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição a nível superior a 90 dB, nos termos do seu Anexo IV. Após 18.11.2003, data da edição do Decreto 4.882, passou-se a exigir a exposição a ruídos acima de 85,0 dB. 3. Diante do resultado que leva a interpretação restritiva e literal das normas regulamentares do Decreto 4.882/2003, bem como diante do caráter social e protetivo de tal norma, a melhor exegese para o caso concreto é a interpretação ampliativa em que se concede efeitos pretéritos ao referido dispositivo regulamentar, considerando insalubre toda a atividade exercida em nível de ruído superior a 85 dB a partir de 06.03.1997.(...) (TRF 1ª Região, REO 200036000049550/MT, 1ª TURMA, juíza Sônia Diniz Viana, e-DJF1 07/10/2008)
Outro ponto mencionado pela doutrina é referente ao § 1°, do artigo 58 da Lei
8213/91, redação dada pela Lei 9732/98, portanto posterior ao decreto 2.172/97, que
menciona que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos será feita mediante formulário, nos termos da legislação trabalhista,
vejamos:
§ 1° - A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
Entre o período de 05 de março de 1997 à 17 de novembro de 2003, existe
um contrassenso entre a legislação trabalhista e a legislação previdenciária, porém a
redação dada pela Lei 9732/98 ao § 1°, do artigo 58 da Lei 8213/91, expressamente
determina que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos será feita mediante formulário, nos termos da legislação trabalhista,
conforme expõe Filgueiras Jr. (2012):
Nos deparamos com uma INCONGRUÊNCIA LEGISLATIVA para o agente físico RUÍDO, onde para o direito trabalhista esse agente nocivo é
23
prejudicial apenas quando está acima de 85 db(A) e para a legislação previdenciária no intervalo de 05.03.1997 a 17.11.2003 só é prejudicial se tiver acima de 90db(A), o que demonstra uma total contrassenso e um evidente erro do legislador previdenciário que definiu o respectivo nível de tolerância de 90 db(A) sem base técnica-científica, tanto que reverteu tal entendimento em 18.11.2003 (Decreto 4.882/2003), mas deixou no período acima o erro legislativo em pleno vigor.
Segundo Avi (2013) não foi respeitado o referido artigo quando da edição do
Decreto 2.172/97 e posteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça ao cancelar a
Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais, tratando-
se de total afronta ao princípio da legalidade, pois foi estabelecido que os critérios a
serem utilizados para o enquadramento da atividade especial são os mesmos das
normas trabalhistas, ou seja, os critérios devem ser os mesmos daquele fixado pela
Lei 6514/77 e Portaria do Ministério do Trabalho estatuídos pela Portaria MTb nº
3214, de 08 de junho de 1978, que fixou o limite de tolerância do ruído em 85 dB(A).
Avi (2013) ainda complementa seu entendimento da seguinte forma:
O decreto 2.172/97 não poderia criar um limite de 90dB(A), que é superior aquele fixado pelo Ministério do Trabalho goza de competência residual para estabelecer os parâmetros, donde não ter se sustentado os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, vindo a ser revogado pelo Decreto 4.882/03, sem que neste interregno tivesse havido qualquer mudança legislativa a alterar os parâmetros anteriores.(...) Dentro de hierarquia das leis, o Decreto 2.172/97 e depois o Decreto 3.048/99 ao elaborar o Código 2.0.1 do Anexo IV criaram valores sem lastro legal, pois destoaram dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho, os quais vieram a ser ajustados somente a partir de 18/11/03, com a edição do Decreto 4882/03.
Ao cancelar a Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados
Especiais e voltar considerar o limite de tolerância do ruído de 90 dB(A), o Superior
Tribunal de Justiça está se baseando unicamente nos princípios da aplicação
imediata da norma e aplicação das leis no tempo, utilizaram apenas a técnica
jurídica processual, esquecendo-se de aplicar o fim que a lei se dispõe, deixando de
analisar a essência da norma, sua natureza jurídica e o objetivo do legislador
quando percebeu a necessidade de regulamentar o tema; sequer houve
preocupação em entender a inspiração originária para dar vida e seguimento à
matéria no âmbito previdenciário (REIMBRECHT E DOMINGUES, 2015).
O cancelamento da Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização dos
Juizados Especiais é tratado como retrocesso na interpretação da legislação
segundo Avi (2013):
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A decisão tomada para revogação da Súmula 32 da TNU/JEF foi um retrocesso na interpretação da legislação, impondo uma decisão manifestamente ilegal, pois passou por cima da redação dada pela Lei 9732/98, que deu o parâmetro trabalhista como adequado para apuração das atividades especiais, conforme redação dada ao § 1º do artigo 58 da Lei 8213/91, estabelecendo os critérios trabalhistas como aplicáveis as atividades a serem enquadradas para fins de aposentadoria especial.
Outro princípio atingido pela aplicação do Decreto 2.172/97 é o princípio
constitucional da igualdade, previsto no art. 5º da Constituição Federal. De acordo
com Moraes (2003, p. 64):
O que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.
O Desembargador Federal Baptista Pereira, do Tribunal Federal da 3ª Região,
no voto da Apelação Cível nº 0002924-33.2012.4.03.6114/SP, diz que a aplicação
do decreto 2.172/97, trata desigualmente os trabalhadores que se encontram em
situações iguais:
A título de elucidação, se, por exemplo, o segurado que trabalhou no período de 06.3.97 a 18.11.2003, só pode obter o direito ao reconhecimento da atividade especial se laborar exposto a ruído acima de 90dB e para aquele que esteve exposto a ruído de 85dB após 17.11.2003, obtém o mesmo direito, estaremos tratando desigualmente os que se encontram em situações iguais, o que é vedado pela Constituição Federal, em seu Art. 5º, "caput". (...) Tal dispositivo constitucional demonstra, de forma cristalina, mais uma vez que não se pode tratar desigualmente os beneficiários que se encontram na mesma situação. O Decreto 2.172/97 ao exigir o ruído superior de 90dB a partir de 5.3.97, acabou criando um critério diferenciador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Trata-se, como visto, de uma diferenciação absurda, feita por decreto, que desobedeceu aos dois comandos constitucionais supramencionados. A discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade protegida pelo direito. Apenas se diferenciou a situação em razão do período trabalhado, o que é arbitrário e viola direitos fundamentais insculpidos na Carta Política.
O Desembargador conclui seu voto da seguinte forma:
Considerando que o novo critério de enquadramento (Decreto 4.882/2003) da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, e tendo em vista o caráter social do Direito Previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, reconhecendo-se como especial a atividade, quando sujeita
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a ruído s superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto n.º 2.172/97.
Após diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça que deixou assentado
que a análise da aplicação do decreto nº 2.172/97 e da retroação do decreto
4.882/2003, envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir
retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o
nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações; decisões estas que
acarretaram no cancelamento da Súmula 32 da Turma Nacional de Uniformização
dos Juizados Especiais.
Diante deste cenário, os Tribunais Federais tiveram que alterar seus
posicionamentos, porém alguns julgados trazem de forma expressa o verdadeiro
entendimento dos Desembargadores, como ocorreu no julgado do Processo:
0014245-52.2014.404.9999, julgado em 22 de abril de 2015, onde o Desembargador
Federal Celso Kipper demonstra o seu entendimento da matéria com base em
critério científico, mas acaba tendo que julgar o processo de acordo com o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS: CALOR E RUÍDO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034. 1. (...) 4. Entendo que a indicação da exposição ao nível de ruído superior a 85 dB como nociva à saúde feita pelo Decreto n. 4.882/2003 implica necessariamente considerar que, em época imediatamente anterior, a agressão ao organismo era, no mínimo, a mesma, justificando, assim, com base em critério científico, o reconhecimento, como especial, da atividade sujeita àqueles níveis de pressão sonora mesmo se exercida no período anterior (mais especificamente de 06-03-1997 a 18-11-2003). Não é razoável não considerar nociva à saúde a exposição ao nível de ruído superior a 85dB entre 06-03-1997 e 18-11-2003 quando, no período subsequente, considera-se justamente tal exposição como prejudicial à saúde do trabalhador/segurado, lastreada em critério científico que necessariamente deve prevalecer sobre o critério científico que, mais de 6 anos antes, embasou a norma anterior. Não se trata, aqui, em verdade, de questão de direito intertemporal, isto é, não se almeja a aplicação retroativa do Decreto n. 4.882/2003: o disposto nesse Decreto serve apenas de comprovação de que a exposição a níveis de ruído superiores a 85 dB é prejudicial à saúde desde momento anterior (06-03-1997), quando editada norma que aumentou o nível de tolerância. Ou seja, o Decreto n. 2.172/97 aumentou o nível de tolerância da exposição de ruído de 80 para 90 decibéis quando deveria tê-lo aumentado para apenas 85db. Comprova-se isso justamente pelo fato de que critério científico posterior, suporte do disposto no Decreto n. 4.882/2003 - editado em época em que, seguramente, havia mais recursos materiais para atenuar a nocividade do ruído - estabeleceu como limite máximo de tolerância (acima do qual é nociva à saúde) a exposição a 85 dB. Nesse sentido, o Decreto n. 2.172/97 colide com o art. 57, caput e §§3º, 4º e 5º, da Lei n. 8.213/91, na medida em que deixa de considerar
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como prejudicial à saúde a exposição a níveis de pressão sonora entre 85 e 90 dB, quando tal exposição efetivamente é prejudicial à saúde e à integridade física. Em nada modifica tal conclusão a autorização legislativa (art. 58, caput, da Lei n. 8.213/91) dada ao Poder Executivo para definir a relação de agentes físicos, químicos e biológicos prejudiciais à saúde ou à integridade física, pois tal autorização não é um mandato em branco do Legislativo ao Executivo, uma vez que este tem o dever de elencar os agentes físicos, químicos e biológicos, e os respectivos níveis de exposição, que efetivamente trazem consequências danosas à saúde e à integridade física dos segurados, sob pena de incorrer em ilegalidade. 5. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, deixou assentado que tal análise envolve questão de direito intertemporal, não sendo possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, de modo que deve prevalecer o nível de ruído estabelecido em cada uma das legislações (...) Desse modo, deve ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis, até 05-03-1997; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003; e superiores a 85dB, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. (...) (TRF4, APELREEX 0014245-52.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 28/04/2015)
6 DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO
O Servidor Público é filiado ao Regime Próprio de Previdência, não se
sujeitando desta forma as Leis que regem o Direito Previdenciário do Regime Geral
de Previdência.
Porém o Regime Próprio dos servidores públicos não prevê o direito a
Aposentadoria Especial para os servidores que exercem suas atividades expostos à
agentes nocivos à saúde.
Diante do silêncio do legislador, o Supremo Tribunal Federal se manifestou
sobre o assunto, em 09 de abril de 2014, aprovou a Súmula vinculante nº 33, que
diz:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica”.
Portanto, enquanto a Lei complementar específica não for editada, os
servidores públicos que exercem suas atividades expostos a agentes nocivos, terão
direito a Aposentadoria Especial nos moldes do Regime Geral de Previdência, de
acordo com o artigo 57 da lei 8.213/91, nos seguintes termos:
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Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
7 CONCLUSÃO
Os artigos 57 e 58 da Lei n° 8.213/91, regulam a forma de concessão da
Aposentadoria Especial, que preveem o direito ao benefício para os segurados que
tenham trabalhado expostos à algum tipo de agente nocivo à saúde de forma
habitual e permanente, desde que cumprido o prazo de carência exigido em Lei que
pode ser de 15, 20 e 25 anos.
O ruído trata-se de uma espécie de agente nocivo físico que pode ensejar o
direito a Aposentadoria Especial, se o segurado estiver exposto acima dos limites de
tolerância previstos. Após várias mudanças na legislação e na jurisprudência, hoje o
entendimento considerado para concessão desta aposentadoria em face do ruído é
que até o ano de 1995 o enquadramento é realizado pela categoria profissional, de
1995 à 05 de março de 1997, o limite de tolerância considerado é de 80 dB(A), de 06
de março de 1997 à 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância considerado é
de 90dB(A) e a partir de 19de novembro de 2003, o limite de tolerância considerado
é de 85 dB(A).
Este entendimento tem como base o princípio constitucional do direito
adquirido que tem a finalidade de proteger os direitos dos segurados frente as
mudanças da Lei Previdenciária, portanto é aplicado a Lei vigente de acordo com o
tempo trabalhado.
O agente físico ruído pode causar sérios danos à saúde do trabalhador como
a perda auditiva, e ainda alterações físicas e psíquicas, independente do uso de
Equipamento de Proteção Individual. Diante desta afirmativa, o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que apesar do EPI diminuir o nível de ruído ao
que o trabalhador esta exposto, deixando-o dentro do patamar permitido, ainda sim
o benefício é devido, pois sabe-se a potência do som em tais ambientes causa
danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções
auditivas.
Até pouco tempo atrás era aplicado pela jurisprudência o princípio da Lei mais
benéfica ao trabalhador segurado, conforme súmula 32 da Turma Nacional de
Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que consideravam o limite de
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tolerância de 85 dB(A) desde 05 de março de 1997, não aplicando desta forma o
decreto 2.172/97 que previa o limite de tolerância de 90 dB(A). Esta súmula foi
cancelada em 2013, em razão do princípio da aplicação da Lei vigente na época e
atualmente o decreto é aplicado.
A grande crítica realizada neste contexto, é que o próprio Legislador
reconheceu o erro em aumentar o limite de tolerância para 90 dB(A) e, após pouco
tempo já reduziu este limite para 85 dB(A), deveria de se levar em conta a natureza
social das normas previdenciárias protetivas da saúde do trabalhador, direito
garantido Constitucionalmente no art. 6º, caput, da Constituição Federal de 1988,
portanto não existiria nenhum óbice para se justificar sua eficácia retroativa do
Decreto 4.882/2003.
Ao interpretar a Lei previdenciária deve ser considerado os princípios
constitucionais, a função social da Lei que busca a proteção da saúde e da
integridade física do trabalhador.
Existem três princípios que devem ser destacados e interpretados de acordo
com a função social da Lei previdenciária, o primeiro é o princípio da Lei mais
benéfica, considerando desta forma o limite de tolerância de ruído de 85 dB(A)
desde 05 de março de 1997; o segundo é o princípio constitucional da igualdade,
onde os trabalhadores não devem ser tratados de maneiras desiguais em condições
de trabalhos iguais e o terceiro é o princípio da legalidade, visto que o § 1°, do artigo
58 da Lei 8213/91, prevê que as normas trabalhistas a comprovação da efetiva
exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, nos
termos da legislação trabalhista, razão pela qual o decreto 2.172/97 não deve ser
aplicado, pois o trabalhador não pode ser prejudicado pela demora do Poder
Executivo em regulamentar o § 1°, do artigo 58 da Lei 8213/91, com alteração da lei
nº 9.732/98.
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REFERÊNCIAS
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