UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ANDREZZA KARLA DE...
53
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ANDREZZA KARLA DE FRANÇA DOBECK OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DE SEUS SERVIDORES CURITIBA 2013
Transcript of UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ ANDREZZA KARLA DE...
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ANDREZZA KARLA DE FRANÇA DOBECK
OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DE
SEUS SERVIDORES
CURITIBA
2013
ANDREZZA KARLA DE FRANÇA DOBECK
OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DE
SEUS SERVIDORES
Trabalho de Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Msc. Claudio Henrique de Castro
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
ANDREZZA KARLA DE FRANÇA DOBECK
OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A REGULAMENTAÇÃO DE
SEUS SERVIDORES
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _____________________ de 2013.
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
_____________________________________ Orientador: Prof. Msc. Claudio Henrique de Castro _____________________________________
Prof. _____________________________________
Prof.
___________________________________ Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografias
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus por ser fonte de inspiração em todos os momentos da
minha vida;
Aos meus pais Carlinda e Aristides e ao meu noivo Edmilson Castro, pelos
incentivos quando eu mais precisei;
Aos amigos, em especial a Aline Brizola, Fernanda Guimarães, Giseli Brum,
Lucimara Cubas, Vitória Cubas;
Ao meu orientador, professor Claudio Henrique de Castro e aos professores
presentes à Banca.
"Você não pode mudar o vento, mas pode ajustar as velas do barco para chegar aonde quer." Confúcio
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo identificar as principais diferenças entre os
Conselhos de Fiscalização, sendo estes caracterizados como autarquias
corporativas, e as autarquias em sentido amplo. Ainda, merecerá destaque a
natureza jurídica destes conselhos, bem como a análise da relação de emprego que
possuem os profissionais atuantes nesta autarquia, sobretudo visando artigo 39 da
Constituição da República Federativa do Brasil, haja vista o regime empregatício e
ações relacionadas aplicadas hoje aos conselhos de fiscalização.
Palavras-chave : Autarquia Federal. Conselhos de Fiscalização. Autarquias
Corporativas. Empregados Públicos. Natureza Jurídica.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................08
2 CONSIDERAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................09
2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................09
2.1.1 Princípio da Legalidade.....................................................................................09
2.1.2 Princípio da Impessoalidade.............................................................................10
2.1.3 Princípio da Moralidade.....................................................................................10
2.1.4 Princípio da Publicidade....................................................................................10
2.1.5 Princípio da Eficiência.......................................................................................11
2.1.6 Princípio da Supremacia do Interesse Público..................................................11
2.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA...........................................................11
2.3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.......................................................12
3 AS AUTARQUIAS .............................................................................................15
3.1 HISTÓRICO.......................................................................................................16
3.2 A ESTRUTURA DAS AUTARQUIAS................................................................17
4 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO ..................................................................19
4.1 CARACTERÍSTICAS.........................................................................................19
4.2 OAB E OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO.................................................23
5 A NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS DE FISCAL IZAÇÃO ...............25
5.1 CONSELHOS ANTES DA CRFB DE 88...........................................................25
5.1.1 O Decreto 200/67..............................................................................................26
5.2 AUTARQUIAS APÓS A CRFB 88.....................................................................26
5.3 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A ADIN N° 1.717- 6................................28
6 OS SERVIDORES PÚBLICOS .........................................................................32
6.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 19/98............ ............................................33
6.2 CONCURSO PÚBLICO.....................................................................................33
6.3 DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS....................................................37
6.4 ESTABILIDADE.................................................................................................39
6.5 PROCESSO ADMINISTRATIVO.......................................................................41
7 SERVIDORES NO REGIME JURÍDICO ÚNICO................................................42
8 EXEMPLOS DE CASOS PRÁTICOS ................................................................45
9 CONCLUSÃO ....................................................................................................49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..........................................................................52
8
1 INTRODUÇÃO
Entre as várias classificações de Autarquias existem os Conselhos de
Fiscalização Profissional, conhecidos como Autarquias Corporativas.
Inicialmente faz-se necessário posicionar essas Autarquias em relação à
Administração Pública e esclarecer suas características assim como essas podem
ser classificadas em relação às demais Autarquias.
Quanto à natureza dos Conselhos de Fiscalização a pesquisa visa analisar
se é considerada pessoa jurídica de direito público, reconhecidas como autarquias a
serviço da administração pública ou se pessoa jurídica de direito privado sendo
consideradas atípicas e, portanto não submetidas às mesmas prerrogativas que as
demais autarquias federais.
Dessas distinções destaca-se a Ordem dos Advogados do Brasil e se existe
alguma relação de sua natureza jurídica com os Conselhos de Fiscalização.
Outro ponto primordial a ser destacado é o regime de emprego vigente dos
servidores dos Conselhos de Fiscalização.
Na atualidade é possível encontrar julgados baseados na ideia que a natureza
jurídica das Autarquias seria considerada como sui generis. E com isso
fundamentam-se decisões desprovidas da observância das disposições
Constitucionais e princípios da Administração Pública.
Ocorre que essa conduta gera instabilidade entre os profissionais e
questionamento dos motivos para dispensas.
Existe distorção dos conceitos de concurso público, dispensa imotivada,
estabilidade e das garantias aplicadas a esses.
Seria possível a dispensa de servidores de Conselhos de Fiscalização sem a
realização de processo administrativo disciplinar?
A pesquisa se propõe a analisar a natureza jurídica dos Conselhos de
Fiscalização fazendo um vínculo entre a natureza dessas Autarquias e as garantias
aplicadas aos seus servidores.
9
2 CONSIDERAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública consiste em um conjunto de órgãos do Governo e
servidores profissionais que exercem função política e administrativa, atuando em
prol da sociedade através de diretrizes e planos do governo, chamados de políticas
públicas.
2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 37 caput
enumera os princípios que regularão as atividades da Administração Pública:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].
Alem desses princípios expressos, há outros princípios que não estão
previstos na Constituição, mas são também norteadores das atividades públicas.
2.1.1 Princípio da Legalidade
Todos os atos desenvolvidos pelos conselhos de fiscalização devem ser
pautados no texto legal. Desta forma, o que não está amparado em lei, não é
permitido e não está autorizado.
José dos Santos Carvalho Filho cita Hely Lopes Meireles ao dizer que o
princípio implica subordinação completa do administrador a lei. Todos os agentes
públicos, desde que lhe ocupe à cúspide até o mais modesto deles, devem ser
instrumentos de fiel e dócil realização de finalidades normativas. (SANTOS FILHO,
José dos. 2012, p.20)
10
2.1.2 Princípio da Impessoalidade
Os atos não devem privilegiar ou favorecer apenas algumas pessoas, deve-
se buscar a isonomia, Isto é, igualdade entre todos. Quando o interesse de alguns
prevalece e o interesse público não está garantido, ocorre um desvio de finalidade
do ato.
Sobre o tema, discorre Romeu Felipe Bacellar Filho:
A Administração Pública, como visto, tem como função precípua gerir a res publica, a coisa publica. Já se disse, com inteira razão, que a administração da coisa publica, até pela especialidade de sua atuação, apresenta diametral distinção com a administração da coisa privada. A razão é óbvia: o administrador privado, com a voluntariedade e liberdade próprias de quem é dono, age em consonância com o interesse particular. Dispõe dos bens e interesses, colimando um objetivo próprio, pessoal. Ao reverso, porque o administrador público encarrega-se de bens e interesses pertencentes à coletividade como um todo, estes são marcados pela indisponibilidade. Afinal, a ninguém é lícito ser desprendido com o que não lhe pertence. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 1998, p. 176-177).
2.1.3 Princípio da Moralidade
Além de agir conforme a lei, o administrador deve pautar suas ações com
honestidade. Além de se comportar conforme o estatuído no ordenamento jurídico, o
agente público deve ter uma “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro
e boa fé. (BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. 2005, p. 32)
2.1.4 Princípio da Publicidade
Para proporcionar a transparência de suas ações, cabe aos conselhos de
fiscalização divulgar seus atos à sociedade e aos seus filiados. Promovendo acesso
às informações, bem como certidões, estatísticas de controle, divulgação de
arrecadação. Sem a publicidade dos atos administrativos, o cidadão não tem chance
de tomar conhecimento de sua existência, conteúdo e alcance. Enfim, impossibilita o
controle da Administração. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 1998, p.183)
11
2.1.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência está relacionado com a maneira que os atos da
administração pública estão sendo executados.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho,
A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, a eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2012, p.31)
2.1.6 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Não é admitido existir benefícios para interesses particulares ou até mesmo
para o Estado. O interesse público deve sempre prevalecer.
Estabelecer o que é interesse público, é tarefa difícil, pois o conceito não
está totalmente estabelecido.
A despeito de não ser um conceito exato, aspecto que leva a doutrina em
geral a configurá-lo como conceito jurídico indeterminado, a verdade é que, dentro
da análise especificadas situações administrativas, é possível ao intérprete, à luz de
todos os elementos de fato, identificar o que é e o que não é interesse público.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2012, p.32)
2.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
A Administração direta é composta de entes públicos a Constituição da
República Federativa do Brasil atribuiu a competência para o exercício das funções
administrativas de forma centralizada.
12
Na visão de Marçal Justen Filho:
A Constituição atribui a um conjunto de sujeitos políticos a titularidade de competências administrativas. Utiliza-se a expressão “Administração direta” para indicar o ente político que, por determinação constitucional, é o titular da função administrativa. A administração direta compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.233)
Complementa José dos Santos Carvalho Filho:
A noção envolve alguns aspectos importantes. O primeiro consiste em considerarmos, nesse caso, o Estado como pessoa administrativa. Depois, é mister lembrar que órgãos são o verdadeiro instrumento de ação da Administração Pública, pois que a cada um deles é cometida uma competência própria, que corresponde a partículas do objeto global do Estado. Por fim, vale destacar o objetivo dessa atuação: o desempenho das múltiplas funções administrativas atribuídas ao Poder Público em geral. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2012, p.449)
2.3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
A Administração Indireta é representada por entidades, dotadas de
personalidade jurídica sem autonomia política que possuem competência para o
exercício de atividades administrativas, exercida de forma descentralizada.
Menciona Marçal Justen Filho:
Estas outras pessoas jurídicas não são entes políticos, nem titulares de poderes atribuídos diretamente pela Constituição. Utiliza-se a expressão “Administração indireta” para referir-se a essas pessoas meramente administrativas. Elas recebem as suas competências de modo indireto, por uma decisão infraconstitucional das pessoas políticas. (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.233)
O poder público transfere a execução de atividades tipicamente de serviço
público, ou seja, atividades que não tem como finalidade a exploração econômica.
13
Estas atividades são originárias do Estado, e poderiam ser desenvolvidas
diretamente pelo poder público, mas por uma questão de conveniência, são
destinadas a outro ente. Depois, é preciso não perder de vista que tais pessoas não
estão soltas no universo administrativo. Ao contrário, ligam-se elas, por elo de
vinculação, às pessoas políticas da federação, nas quais está à respectiva
administração direta. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2012, p.453)
Neste sentido, explica Marçal Justen Filho:
O Ministério não é sujeito de direito autônomo. Ele integra a União, que é sujeito de direito. Mas uma lei pode transferir uma parcela de competência da União para uma autarquia. A autarquia é dotada de personalidade jurídica própria, o que significa ser ela pessoa jurídica distinta do ente que a criou. Então alude-se à descentralização para indicar um processo de distribuição de competências entre sujeitos de direito diversos. (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.233)
No artigo 4º, inciso II do Decreto nº 200/67 há previsão de quem são essas
entidades que exercerão a administração indireta. Entre as entidades especificadas,
a Autarquia está prevista na alínea “a”, in verbis:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
[...]
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.
Para Maria Sylvia Zanella de Di Pietro, as autarquias se enquadram na
descentralização de serviço público:
14
Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder publico (União, Estados e Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito publico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço publico. No Brasil, essa criação somente pode dar-se por meio de lei e corresponde, basicamente, a figura da autarquia , mas abrangem também fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas publicas qu e exerçam serviços públicos. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. 2011, p.422) [grifo autor].
As entidades federativas criam entes para que em seu lugar desenvolvam
determinado serviço.
15
3 AS AUTARQUIAS
No artigo 5°, do Decreto nº 200/67, o inciso I, det ermina a conceituação de
autarquias. A autarquia tem personalidade jurídica própria.
Art. 5º Para os fins desta lei considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
O conceito, exposto no Decreto n° 200/67, demonstra que a autarquia tem
capacidade própria para governar, todavia, essa auto governança somente é
possível porque o Estado transmite essa prerrogativa.
Por outro lado, o Decreto n° 200/67 não menciona so bre a natureza jurídica
da autarquia, sobretudo se a autarquia é pessoa jurídica de direito público ou
privado.
Para Marçal Justen Filho, a autarquia é um instrumento para o desempenho
de funções próprias e inerentes ao Estado, insuscetíveis de desempenho sob regime
de direito privado. (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p. 237)
As atividades desenvolvidas pelas autarquias são essencialmente
administrativas, sendo a autarquia uma entidade especializada e a única
regulamentada para executar aquela determinada atividade.
Afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, que sinteticamente, as autarquias
poderiam ser definidas como pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade
meramente administrativa. (MELLO, Celso Antonio de. 1999, p.102)
Na visão de José dos Santos Carvalho Filho, pode-se conceituar autarquia
como a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta,
criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico,
sejam próprias e típicas do Estado. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 2012,
p.464)
Como pessoas jurídicas, as autarquias possuem autonomia, mas trata-se de
autonomia dentro dos limites da lei.
Maria Sylvia Zanella de Di Pietro menciona que, o ente que recebe essa
destinação específica do poder publico poderá exercer as atividades com autonomia
16
e capacidade de auto-administração. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. 2011,
p.423).
Segundo Marçal Justen Filho, a soberania e a independência conferida a
essa entidade, não é ilimitada e deve ser vista com cautela porque originariamente a
atividade pertence ao Estado e por sua vez a autarquia exercita competências a
partir da autonomia que a ela será destinada. Conforme as disposições que o
Estado determina. A autarquia possui uma margem variável de autonomia, pois se
trata de uma nova pessoa jurídica formada, se vincula a administração direta,
entretanto, não é extensão dela, porque a autarquia possui patrimônio, direitos e
deveres próprios (2012, p. 238).
Maria Sylvia Zanella de Di Pietro esclarece que as prerrogativas das
autarquias são similares aos órgãos da administração pública. Possuem
personalidade jurídica própria, são criadas por lei e sua finalidade essencial não é o
lucro. O que efetivamente se altera são as prerrogativas e restrições que a cada um
é cabível. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. 2011, p.435).
3.1 HISTÓRICO
Em sua obra, Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita José Cretella Junior e para
este, o termo autarquia é formado de dois elementos: autos que é igual a próprio e
arquia que significa comando, governo ou direção (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella
de. 2011, p.437).
Odete Medauar, em sua obra também menciona o surgimento do termo:
“O termo autarquia, que literalmente significa “poder próprio”, foi usado pela primeira vez pelo publicista italiano Santi Romano, em 1897, para identificar a situação de entes territoriais e institucionais do Estado unitário italiano. Para Romano autarquia significava administração indireta do Estado exercida por pessoa jurídica, no interesse próprio e do Estado. Em monografia sobre comunas, publicada em 1908, no “Primo Trattato”, de Orlando, Santi Romano menciona que autarquia “é uma forma específica de capacidade de direito público ou, mais concretamente, a capacidade de administrar por si seus próprios interesses, embora estes se refiram também ao Estado”. (MEDAUAR, Odete. 2002, p.80)
17
O publicista italiano Santi Romano utilizou a palavra autarquia para
denominar as províncias dos estados unitários na época.
No Brasil, o termo se solidificou através do Decreto 200/67, ao denominar
um dos entes da administração indireta. Apesar de o termo aparecer no Brasil
apenas em 1967, a figura de autarquia já existia anos antes. A primeira autarquia
brasileira foi a Caixa Econômica em 1861 no Governo Imperial.
Após a Revolução de 30, seguindo uma onda de intervencionismo do Estado
nas relações trabalhistas e uma preocupação em regular o ingresso de profissionais
no mercado, em 18 de novembro de 1930 é criada a primeira entidade de
fiscalização profissional do país, a Ordem dos Advogados do Brasil.
Criada a Ordem dos Advogados do Brasil, outras categorias profissionais
começaram a se mobilizar, impulsionadas pelo crescimento do mercado de trabalho
(FREITAS, Vladimir Passos de. 2009, p.25).
Com o crescimento do mercado e dos profissionais, outros Conselhos foram
sendo criados pelo Estado para regulamentar as profissões.
3.2 A ESTRUTURA DAS AUTARQUIAS
Existem várias classificações para denominar as Autarquias. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro elenca uma classificação que considera o tipo de atividade que a
autarquia exerce:
1. econômicas, destinadas ao controle e incentivo a produção, circulação e consumo de certas mercadorias, como o Instituto do Açúcar e do Álcool; 2. de credito, como as Caixas Economias. (hoje transformadas em empresas publicas); 3. industriais, como a Imprensa Oficial do Estado (hoje também transformada em empresa); 4. de previdência e assistência, como o INSS e o IPESP; 5. profissionais ou corporativas, que fiscalizam o exercício das profissões como o CREA, o CRM e tantas outras ; 6. as culturais ou de ensino, em que se incluem as Universidades. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. 2011, p.441) [Grifo meu].
As autarquias profissionais são também conhecidas como corporativas.
José dos Santos Carvalho Filho (p.467-476, 2012), aponta três fatores para
auxiliar na diferenciação das autarquias:
18
O primeiro fator refere-se ao nível federativo. Deve ser observado em qual
nível da federação está sendo criada a autarquia. Se o nível federativo é da União,
Estados, Distrito federal ou Municípios.
O segundo fator esta relacionado ao objeto, que seria a atividade típica
desenvolvida. Dividindo-se em autarquias assistenciais, previdenciárias, culturais,
profissionais ou corporativas, administrativas, de controle e associativas.
Por último, o terceiro fator apresentado é o regime jurídico. Esse fator leva
em consideração o regime jurídico das autarquias. No regime comum, a lei da
autarquia não necessita de implementação específica, como ocorre com as
autarquias de regime especial.
As autarquias especiais se diferenciam das autarquias comuns porque
possuem privilégios específicos que lhe garantem maior autonomia.
Sobre as autarquias especiais, Marçal Justen Filho menciona que, essas
autarquias produziriam atos sem precisar de aprovação da administração direta.
Como exemplo dessa modalidade de classificação estaria às agências, as
autarquias reguladoras de categorias profissionais e as universidades. (JUSTEN
FILHO, Marçal. 2012, p.24)
Hely Lopes Meirelles complementa:
O que posiciona a autarquia como de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco Central do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec.-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), bem como as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas (OAB, CONFEA e congêneres) * dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços. (MEIRELLES, Hely Lopes. 2009, p.355)
As autarquias especiais estariam em nível superior comparadas às
autarquias comuns, mas vinculadas com a administração direta, entretanto,
possuem mais garantias.
19
4 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
Os Conselhos de Fiscalização são criados por lei federal para promover a
regulamentação e fiscalização do exercício profissional de determinada atividade,
tanto de pessoas físicas com as pessoas jurídicas.
Detém o poder de disciplinar a atividade profissional, zelando para que os
princípios éticos sejam perseguidos.
Vladimir Passos de Freitas descreve os Conselhos de Fiscalização:
Os Conselhos de fiscalização profissional são pessoas jurídicas, ou seja, são organizações ou unidades de pessoas naturais ou de patrimônios para a consecução de determinados fins, aos quais a ordem jurídica confere identidade própria, direitos e deveres (personalidade e capacidade jurídica), reconhecendo-as, pois, como sujeitos de direitos e obrigações. (FREITAS, Vladimir Passos de. 2008, p. 27)
4.1 CARACTERÍSTICAS
Os Conselhos de Fiscalização gozam de certas prerrogativas que são
conferidas as Autarquias. Segundo Vladimir Passos de Freitas (2008, p. 55-76), são
elas:
Criação por lei: o artigo 37, XIX, da CRFB prevê que para constituir ou
extinguir uma Autarquia, somente será possível mediante lei. Esta a redação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
(...)
20
Personalidade: possuem personalidade jurídica de direito público, própria, e
respondem pelas obrigações. Vladimir Passos de Freitas ainda complementa,
mencionando que, quando se tratar de obrigações assumidas com terceiros, nesse
caso, poderá a responsabilidade da União ser cogitada, de forma subsidiária e
somente nos casos de exaustão dos recursos da Autarquia. (2008, p.56).
Responsabilidade civil objetiva: o artigo 37, § 6º da CRFB, prevê a
responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e privado, no
exercício de serviço público, em relação a terceiros. Basta a comprovação de que o
causador do dano (agente de conselho) agiu com omissão e disto decorreu o
resultado. Demonstrando assim a relação entre omissão e resultado (nexo de
causalidade).
Patrimônio: é constituído de bens públicos e gozam das mesmas
características, quais sejam: impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade
relativa e impossibilidade de os bens serem onerados.
Execução de dívidas passivas: o pagamento de débitos judiciais dos
conselhos, de uma forma geral, será pago via precatório.
Cobrança de dívida ativa: valores que são atribuídos por lei, aos conselhos,
resultante de atividade pública serão cobrados com fundamento na lei de Execução
Fiscal, n° 6.830 de 22.09.1980.
Prescrição quinquenal: prazo de cinco anos para suas dívidas passivas
serem cobradas, contadas da data ou fato de origem. (Decreto 20.910/32 e Decreto
4.597/42).
Prazo prescricional de cinco anos para punição de p rofissionais a ele
vinculados: do fato punitivo, o conselho terá cinco anos para iniciar o processo
administrativo e notificar o profissional que cometeu a falta. Nos casos que o
processo não for movimentado em três anos, deverá ser arquivado por
determinação ex officio ou a requerimento das partes. (Lei 6.838 de 29.10.1980).
Prazo decadencial para anulação de atos favoráveis a terceiros: dos atos
administrativos realizados pelos conselhos que beneficiarem a terceiros, poderão ser
anulados em até cinco anos contados da data em que foram praticados.
Licitação: sujeição a lei de licitações, lei 8.666 de 21.06.1993. Previsão na
CRFB, artigo 37, inciso XXI.
Processo Administrativo: devem respeitar e seguir as regras dispostas na
lei 9.784 de 29.01.1999.
21
Mandado de segurança e Ação Popular: os atos dos dirigentes são
passíveis de controle judicial e atos dessas autoridades que sejam lesivos ao
patrimônio público, podem sofrer ação popular (Lei 1.533 de 31.12.1951 e 4.717 de
29.06.1965 respectivamente.
Ação Civil pública: os conselhos de fiscalização são legítimos para propor
ação civil pública em prol dos profissionais de sua categoria fiscalizatória. É o que
prevê o artigo 5° e Lei 7.347 de 24.07.1985.
Prazos processuais: possuem os mesmos prazos previstos no artigo 188 do
código de Processo Civil: prazo em quádruplo para contestar ações contra si e em
dobro para recorrer. Como demonstra o artigo 10 da lei 9.469 de 10.07.1997:
Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188
e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil.
Reexame necessário: Antes da lei 9.469 de 10.07.1997 não havia em regra,
reexame necessário para esses entes. (Apenas para casos de improcedência de
execuções fiscais). Com a lei foi possível realizar o reexame necessário para as
Autarquias e através da lei 10.352 de 26.12.2001, o artigo 475 ganhou em seu texto
a previsão das autarquias ficando explícito a possibilidade do reexame necessário:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e
as respectivas autarquias e fundações de direito pú blico; [grifo meu].
(...)
Imunidade Tributária: Conforme a previsão da CRFB, as Autarquias gozam
de imunidade de algumas espécies tributárias:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
22
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda
e aos serviços, vinculados a suas finalidades essen ciais ou às delas
decorrentes. [grifo meu].
(...)
Tribunal de Contas da União: os conselhos de fiscalização arrecadam
contribuição social corporativa, sendo considerado tributo, e são fiscalizadas pelo
Tribunal de Contas. O artigo 70 da CRFB prevê que todo aquele, pessoa física ou
jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, gerencie, administre valores
públicos, será fiscalizado pelo Tribunal de Contas.
Justiça Federal: compete a Justiça Federal ações que envolvam conselhos
de fiscalização, e causas cíveis em que a entidade figure como autor, réu, assistente
ou opoente. O artigo 109 da CRFB, em seus incisos, define as matérias e
competências:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou
pessoa domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
(...)
23
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
(...)
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de
carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação,
as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à
naturalização.
4.2 OAB E OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
A OAB tem natureza jurídica própria, o que significa dizer que sua natureza
não se confunde com a dos Conselhos de Fiscalização Profissional.
Exemplo dessa situação é mencionar que suas contas não são submetidas
à analise do Tribunal de Contas da União, o que é obrigatoriedade para os
Conselhos de Fiscalização Profissional.
À Ordem cabe a defesa dos interesses de seus profissionais, por sua vez, os
Conselhos de Fiscalização não exercem essa defesa, apenas regulamentam e
fiscalizam a profissão. As contribuições pagas pelos filiados à OAB, não têm
natureza tributária.
Raquel Melo Urbano de Carvalho, em sua obra consegue sintetizar a
classificação da OAB e cita a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.026-DF:
Embora tal controvérsia pareça superada, atualmente, em face dos Conselhos de Administração, em geral, ainda se mantém celeuma significativa a propósito da natureza jurídica da OAB. Originariamente, afirmava-se ser a Ordem dos Advogados do Brasil “pessoa jurídica de direito público (autarquia), que presta serviço público de fiscalização da profissão de advogado – indispensável à administração da justiça nos termos do art. 133, da CF.[...] A tendência subsequente, contudo, foi de classificar a OAB como autarquia sui generis, a saber, “autarquia de regime especial, porquanto prestadora de serviço público de natureza indireta, à medida que fiscaliza profissão indispensável à administração da Justiça”.Já nestes posicionamentos vislumbrava-se a intenção de afirmar que a OAB, como entidade sui generis “diferencia-se das demais entidades que fiscalizam as profissões.[...] Na ADI n° 3.026-DF, o pleno do STF estabeleceu expressamente que a OAB não integra a Administração Pública, nem a categoria das autarquias especiais, mas “ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada”, donde infere que suas “características são
24
autonomia e independência”, e assim, “não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização ambiental”.(CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. 2009, p.679-680).
Em 08 de junho de 2006, através da ADI n° 3.026-DF restou esclarecido que
a OAB não é entidade estatal, portanto, não é autarquia especial e não se sujeita as
regras da Administração Pública, logo, não se confunde com os Conselhos de
Fiscalização.
25
5 A NATUREZA JURÍDICA DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
Desde a criação dos Conselhos de Fiscalização, sua natureza já sofreu
algumas modificações, sendo considerada em alguns momentos como de direito
público e em outras situações como de direito privado.
5.1 CONSELHOS ANTES DA CRFB DE 88
Na década de 30 em diante, a expansão do controle da atividade profissional
no país torna-se fato. Ocorre uma aceleração na criação de autarquias corporativas.
Vladimir Passos de Freitas cita Cotrim Neto:
Foi sobretudo depois de 1930, porém, que o processo de autarquização do poder administrativo se acentuaria, tanto que, em 1960, já existiriam 64 autarquias federais no Brasil: e então, quando 231.504 funcionários públicos serviam ao governo da União, essas entidades já dispunham de 142.179 assalariados.(FREITAS, Vladimir Passos de. 2008, p.29)
Precedentes da época demonstram o entendimento do STF:
ORDEM DOS MUSICOS. SENDO AUTARQUIA CORPORATIVA E PARTICIPANDO DO RATEIO DO FUNDO SOCIAL SINDICAL, SUJEITA-SE A FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO POR PARTE DE SUA INSPETORIA GERAL DE FINANCAS. MOTIVAÇÃO. II. RECURSO EXTRAORDINÁRIO LIMITADO A LETRA 'A' NÃO CONHECIDO, A MINGUA DE SEU ÚNICO PRESSUPOSTO (2ª Turma, STF, Recurso Extraordinário 75016/GB, relator Ministro Thompson Flores, DJ 04.05.1973). CONSELHOS FEDERAIS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AUTARQUIAS CORPORATIVAS MANTIDAS POR CONTRIBUIÇÕES INSTITUIDAS PELA UNIÃO E COBRADAS DOS RESPECTIVOS PROFISSIONAIS INSCRITOS. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 3. E 4. DA LEI N. 6.994, DE 26 DE MAIO DE 1982 E, BEM ASSIM, DO ART-5. E SEUS PARAGRAFOS DO DECRETO N. 88.147, DE 8 DE MARCO DE 1983. REPRSENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE ADOTANDO-SE OS PROPRIOS FUNDAMENTOS DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPUBLICA. (Rp 1169 DF, STF, relator Ministro SOARES MUNOZ, DJ 08/08/1984).
26
5.1.1 O Decreto 200/67
Com o crescimento do fenômeno da “autarquização”, houve necessidade de
verificação de legislação, e apesar do Decreto 200/67, apresentar a figura da
Autarquia, o texto do Decreto não demonstrou de forma objetiva a natureza da figura
da Autarquia.
Para Odete Medauar, o conteúdo do artigo 5° do Decr eto 200/67 omite a
natureza das autarquias, posto que as autarquias são dotadas de personalidade
jurídica própria; portanto, são sujeitos de direitos e encargos, no mundo jurídico, por
si próprias. O referido inc. I omite a indicação de natureza pública ou privada da
personalidade jurídica. (MEDAUAR, Odete. 2002, p.73)
5.2 AUTARQUIAS APÓS A CRFB 88
Com a Constituição de 1988, tanto a doutrina como a jurisprudência
pacificaram o entendimento que as Autarquias Corporativas eram consideradas
Autarquias da Administração Indireta.
Foi a partir de 09.10.1997, com a edição de uma Medida Provisória, a 1.549-
35, que comportou nova disciplina aos Conselhos de Fiscalização que a situação
quanto a sua natureza começou a mudar.
O texto do artigo 58 da Medida Provisória em questão estabelecia que os
conselhos de fiscalização, embora prestassem serviço público eram pessoas
jurídicas de direito privado e não mais estariam vinculados ao Estado. Sendo assim,
seus empregados seriam submetidos ao regime celetista e suas contas não mais
seriam controladas pelo Tribunal de Contas:
Art. 58. Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, instituídos por lei, datados de personalidade jurídica de direito privado e forma federativa, prestam atividades de serviço público.
§ 1º A organização, e a estrutura e o funcionamento dos conselhos serão regulados mediante decisão da assembleia geral da respectiva categoria profissional, ficando vedados o estabelecimento de vínculo com a Administração Pública ou qualquer forma de intervenção por parte do Poder Público.
§ 2º Os empregados dos conselhos de fiscalização serão regidos pela legislação trabalhista.
27
§ 3º Constituirão receitas dos conselhos as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, fixadas pela assembleia geral, bem como multas, taxas e emolumentos estabelecidos em lei.
§ 4º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos será realizado exclusivamente pelos seus órgãos internos de controle.
§ 5º Os conselhos de fiscalização de profissões liberais, existentes até 10 de outubro de 1997, promoverão, no prazo de sessenta dias, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.
Essa medida passou por algumas reedições e em 27 de maio de 1998,
através da Lei 9.649/98 trouxe a seguinte redação do artigo 58:
§1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.
§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
28
§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.
O texto do artigo 58, da lei 9.649/98 manteve a ideia de atividade privada,
em que as atividades seriam exercidas por entidade particular, mas concedendo
imunidade tributária e competência federal para a apreciação de controvérsias
correlatas.
5.3 CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO E A ADIN N° 1.717-6
Em 2002, o artigo 58 da lei 9.649/98 foi impugnado pela Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.717-6/DF, tendo como Rel ator o Ministro Sydney
Sanches.
Naquele momento, o parágrafo 3°, do artigo 58 1, não foi analisado através
da ADIN em questão.
Na ocasião o ministro relator, fundamentou seu posicionamento:
[...]não me parece possível, a um primeiro exame, em face de nosso ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 1 49 e 175 da Constituição Federal, a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica do Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne o exercício de atividades profissionais. [...] Acrescento, ainda, que, ao tempo da edição da Lei ora impugnada (n° 9.649, de 27.05.1998), estavam em vigor, na redação originária da Constituição Federal de 05 de outubro de 1998, o art. 70 e seu parágrafo único, “in verbis”: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. [...] Vale dizer, mesmo que a delegação, no caso, pudesse ser considerada válida, ainda assim, os conselhos de fiscalização de que trata o art. 58 da lei em causa não poderiam escapar à prestação de contas a que alude o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, com sua atual redação. Mas o que importa é que a própria delegação do serviço a entidade privada não se mostra compatível com a Constituição, pelo que já ficou exposto. É claro, sempre a um primeiro exame. (ADI 1717
1 Como teve seu texto alterado pelo artigo 39 da Constituição, pela redação que foi dada pela Emenda Constitucional n° 19 de 04.06.1998.
29
DF, Rel. Ministro SYDNEY SANCHES, julgado em 06/11/2002, publicado em 28-03-2003).
Diante da Inconstitucionalidade, O STF resolveu o impasse e ficou
compreendido que a natureza da Autarquia Corporativa é de direito público,
usufruindo das prerrogativas de ente público.
As atividades realizadas não poderiam ser delegadas a particulares.
Veja-se a ementa da decisão:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (ADI 1717 DF, Rel. Ministro SYDNEY SANCHES, julgado em 06/11/2002, publicado em 28-03-2003)
No mesmo sentido, o TCU menciona que os conselhos de fiscalização
possuem a mesma natureza e por isso se submetem as mesmas leis de direito
público:
“4.1. A unidade técnica rebateu cada uma das alegações utilizando farta jurisprudência deste Tribunal, especialmente a que se refere à natureza autárquica dos conselhos das profissões regulamentadas – e como tal a necessária obediência às normas de direito público- e às situações onde há amparo legal para se admitir a contratação direta, seja por inexigibilidade, seja por dispensa de licitação com base em situação emergencial”. (Acórdão n° 4.196/2011, 1ª C., rel. Min. Ubiratan A guiar).
Conforme o conceito doutrinário os conselhos de fiscalização estão
intitulados como autarquias especiais, entretanto, é comum ocorrerem controvérsias
e fundamentações jurisprudenciais. Essas controvérsias estão baseadas em
conceitos que buscam justificar que os conselhos de fiscalização não são autarquias
simplesmente, mas que seriam consideradas autarquias atípicas ou sui generis, com
personalidade de direito privado, portanto não integrante da Administração Pública.
30
Como exemplo, no Recurso Extraordinário 562.917 Ceará, interposto em
face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5° região, em que teve como o
Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Procurador, opinando pelo não conhecimento
do Recurso, assim fundamentou:
“(...) respaldado nos comandos legais acima mencionados, deduz-se que os Conselhos Federais de Fiscalização do exercício das profissões , constituem-se em Autarquias Corporativas, que não se regem integralmente pelas normas jurídicas de direito público, disciplinadoras das Autarquias em geral . Assim o afirmo atento, em primeiro lugar, ao fato de que esses entes (as Autarquias de Fiscalização do Ente Profissional) possuem receita própria, oriunda de anuidades, taxas e emolumentos; não auferem eles, portanto, receita pública, e nem a que a arrecadam, é o óbvio, integra o orçamento da União ou qualquer outro orçamento público, convém que se deixe positivado. Em segundo lugar porque se não subordinam a eles, à supervisão; seus administradores, inclusive, não são nomeadas pelo Poder Executivo, e sim, escolhidos pelos próprios associados. (…) Concluindo este raciocínio, é pertinente deduzir que os Conselhos Profissionais, são entidades híbridas, sui generis, apresentado-se com características inerentes às entidades de direito público e direito privado. É de se reconhecer, pois, que apesar de usufruírem de benesses e prerrogativas próprias das pessoas jurídicas de direito público, regem-se, por outro lado, por institutos próprios do direito privado, como, por exemplo, no que tange à disciplina conferida ao seu pessoal (o mesmo já se dá com os demais entes autárquicos que se submetem, por inteiro, às normas específicas do direito público). [...](RE 562.917 CE, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 06/11/2002, publicado em 28-03-2003)
É fato que os conselhos de fiscalização possuem diferenças em relação às
autarquias comuns. E principalmente em relação a sua autonomia financeira, já que
geram receita própria, e ao quadro de diretores, podendo livremente escolhê-los,
não dependendo de nomeação do Presidente da República, como ocorre em outras
autarquias.
Essas características, mesmo que distintas, não tem o condão de
descaracterizar a sua função e muito menos a sua relação com a Administração
Pública porque sua natureza é de serviço público.
Como comenta Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sobre o assunto:
Ora, autonomia administrativa e financeira e ausência de subordinação hierárquica são características de qualquer autarquia (a lei usa a expressão “independência administrativa” inadequadamente, pois nenhuma entidade da Administração Indireta pode ser “independente”, por força, dentre outros, do art. 84, II, da Carta Política). Seria, então, efetivamente “regime especial” apenas o mandato fixo de seus dirigentes. (p.50, 2008).
31
Caso devessem ser vistas como entidades atípicas ou sui generis, a própria
lei maior e a doutrina assim se encarregariam em denominá-las concedendo
tratamento diferenciado a estas entidades.
32
6 OS SERVIDORES PÚBLICOS
Para Hely Lopes Meirelles, é possível conceituar amplamente o termo
servidor público:
Servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho- CLT), de natureza profissional ou empregatícia. (MEIRELLES, Hely Lopes. 2009, p.417)
O termo em sentido amplo engloba os diferentes tipos de agentes que
realizam atividades junto ao Estado.
Marçal Justen Filho complementa:
A expressão agente estatal tem utilidade limitada, porque indica a condição de órgão do Estado e a submissão a um regime jurídico genérico. Existem inúmeras categorias de agentes estatais, conforme o tipo de vínculo mantido com o Estado, a natureza das funções desempenhadas, as condições para investidura, os direitos e deveres assumidos a assim por diante (JUSTEN FILHO, Marçal. 2012, p.821).
Dentro dessa classificação existem os empregados públicos, que se
submetem a legislação trabalhista.
Na visão de Hely Lopes Meirelles, os empregados públicos são todos
titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e
indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de
“celetistas” (MEIRELLES, Hely Lopes. 2009, p.418)
As atividades realizadas pelo Servidor Público estão divididas em dois
conceitos determinados como cargo público e emprego público, mencionados nos
ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 2002, p.438).
33
6.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 19/98
Na redação original do artigo 39 da CRFB de 1988, o caput previa o seguinte
texto: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito
de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública, direta, das autarquias e das fundações públicas”.
Nesse período aplicava-se aos servidores o estabelecido pela lei 8.112/90
que regulamenta o regime estatutário para os servidores da administração direta,
autárquica e fundacional.
Em 1998, a EC/19 tratou de alterar o caput do artigo 39 da CRFB, passando a
determinar: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por
servidores designados pelos respectivos Poderes”.
Com a emenda n° 19, o regime jurídico único passou a ser facultativa a
administração pública indireta a possibilidade de, aplicar o regime trabalhista para os
agentes públicos a partir daquele momento. Preservando o regime único aos
servidores que entraram antes da emenda, conforme o texto anterior do artigo 39 da
CRFB.
Complementa José dos Santos Carvalho Filho:
Sob a égide do novo art.39 da CF, e uma vez extinto o regime jurídico único, desapareceu a vinculação entre regimes jurídicos da Administração Direta e das autarquias, o que possibilitou que estas pudessem ter seu pessoal regido pelo regime estatutário ou trabalhista, em conformidade com o que estabelecesse a lei instituidora. (p.478, 2012).
6.2 CONCURSO PÚBLICO
Os empregados dos Conselhos de Fiscalização são contratados mediante a
realização de concurso público. O provimento das vagas se dá respeitando aos
princípios da Administração Pública como a publicidade dos seus atos e a
impessoalidade.
34
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, I e II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos. (MEIRELLES, Hely Lopes. 2009, p. 439).
No artigo 37 da CRFB consta que os cargos da administração pública direta
e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
serão investidos mediante a realização de concurso público aos que preencherem
aos requisitos previstos em lei:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho menciona que o
recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em
concurso público de provas ou de provas e títulos, o que não poderia ser diferente
ante o disposto no art. 37, II, da Lei Fundamental. (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. 2012, p.597)
A Lei 9962/2000 também menciona a obrigatoriedade do concurso público:
Art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.
35
Apesar da previsão no artigo 37 da Constituição, ao analisar a Lei 9649/98, o
seu artigo 58, parágrafo 3º, estabelece que o regime trabalhista aplicado aos
profissionais de Conselhos de Fiscalização é o celetista criando em alguns tribunais,
a ideia de que por ser celetista é impossível aos conselhos de fiscalização a
realização de concurso para provimento de seus cargos.
O Tribunal Superior do Trabalho vem manifestando-se com o entendimento
de que é desnecessária a realização do concurso público nos Conselhos de
Fiscalização.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONTRATAÇÃO MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. Agravo de instrumento a que se dá provimento, em face de potencial ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONTRATAÇÃO MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. 1. O Excelso STF, ao apreciar a ADI nº 1717-6/DF e declarar a inconstitucionalidade do -caput- e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei nº 9.649/98, reafirmou a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional. 2. Verifico, contudo, que tal caráter se dá exclusivamente diante do exercício de atividade típica de Estado, no que concerne à inscrição e fiscalização de profissões regulamentadas. 3. Vale lembrar que tais entidades apresentam patrimônio e receita próprios, completamente desvinculados do orçamento público. Por tais razões, firmou-se nesta Corte o entendimen to de que os conselhos de fiscalização não se inserem no âmbito da Administração Pública direta ou indireta, sendo desnecessária a c ontratação de pessoal mediante prévia aprovação em concurso públi co. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR 2357005820085020045 235700-58.2008.5.02.0045, Rel.Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 06/02/2013, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, compartilha de entendimento
contrário:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO. ART. 37, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho: "EMPREGADOS DOS CONSELHOS REGIONAIS OU FEDERAIS DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA SUI GENERIS. DESNECESSIDADE DO CONCURSO PÚBLICO
36
DE QUE TRATA O ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional são órgãos dotados de recursos próprios e exercem suas atividades detendo ampla autonomia financeira e administrativa. Assim, a partir do reconhecimento de que os conselhos de fiscalização do exercício profissional são entidades paraestatais atípicas, o entendimento predominante desta Corte é de que a validade do contrato de trabalho dos seus empregados não requer sua prévia aprovação em concurso público, de provas ou de provas e títulos, não estando assim submetidos ao disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido" (grifos nossos). 2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado o art. 37, caput, inc. II, da Constituição da República. Afirma a desnecessidade de observância do art. 37, inc. II, da Constituição da República para a contratação de seus empregados. Analisados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. Razão jurídica assiste ao Recorrente. 5. A jurisprudência deste Supremo Tribu nal Federal assentou que os conselhos profissionais têm naturez a jurídica de autarquia, salvo a Ordem dos Advogados do Brasil (A DI 3.026), tida como autarquia especial, razão pela qual se submete m ao princípio da exigência de concurso público, nos termos do art. 3 7 da Constituição da República[...] [grifo meu] [...] O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 1.717, Relator o Ministro Sydney Sanches, Pleno, DJ de 28.03.03, fixou entendimento no sentido de os conselhos profissionais são dotados de personalidade jurídica de direito público, porquanto "a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados". Em diversas oportunidades, o Plenário desta Corte assentou a natureza de autarquia federal das entidades fiscalizadoras de profissões . [...] Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como de corre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Const ituição Federal, é atividade tipicamente pública. Por preencherem, poi s, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a Lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma autarquia, quando, em realidade, pelas características que ela lhes dá, cada um deles é uma autarquia distinta.[...] . Assim sendo, a natureza Autárquica dessas entidades torna patente a obrigatoriedade do respeito à regra do concurso público para investidura em cargo ou em prego público, em face do alto significado ético-jurídico de que s e reveste a norma consagrada no artigo 37, II, Constituição Federal [ …] [grifo meu] nos seguintes termos: "CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a aluir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (...)."(Grifei) [...] DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC). Invertidos, se houver, os ônus da sucumbência" (grifos nossos). Dessa orientação jurisprudencial divergiu o julgado recorrido. 6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art.
37
557, 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), invertidos, se for o caso, os ônus da sucumbência.(700098 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 21/08/2012, Data de Publicação: DJe-170 DIVULG 28/08/2012 PUBLIC 29/08/2012).
Na visão dos ministros do STF, os conselhos de fiscalização são
considerados autarquias federais, afastando o entendimento de que são autarquias
atípicas ou entes paraestatais.
Submetem-se aos preceitos do artigo 37 da CRFB, portanto, como
autarquias, independente de sua classificação, deverão realizar concurso público,
criando condições de acessibilidade a vagas.
6.3 DISPENSA DE EMPREGADOS PÚBLICOS
A dispensa dos empregados dos conselhos de fiscalização poderá ocorrer
somente nos casos em que a lei determina. A dispensa será fundamentada em
algum dos incisos do artigo 3° da Lei 9962/2000:
Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT; II – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal; IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
O artigo 41 da CRFB, de forma expressa prevê a estabilidade ao servidor
público:
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo de
38
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Dispensas que infrinjam o texto legal, sendo imotivadas, ao bel prazer do
Estado, são consideradas ilegais e ensejam a reintegração imediata do empregado.
José dos Santos Carvalho Filho descreve que:
Essas regras indicam não só que ficou excluída a hipótese de resiliação unilateral do contrato por parte do Estado empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente da valoração de conveniência e oportunidade. (CARVALHO FILHO. 2012, p. 597)
Precedentes do TRT e do TST corroboram essa ideia:
EMPREGADA DE CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÃO AUTARQUIA FEDERAL- INGRESSO MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO -DISPENSA IMOTIVADA -IMPOSSIBILIDADE -REINTEGRAÇÃO Uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal já reconheceu, através da ADI nº 1.717-DF, a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional e a necessidade de que seus quadros sejam preenchidos através de regular certame público, de se reputar nula a dispensa da reclamante, concursada e com mais de 03 anos de efetivo serviço, realizada pelo Conselho Regional dos Corretores de Imóveis do Estado do Ceará sem qualquer motivação.( RO 6680220105070001 CE 0000668-0220105070001, Rel. PAULO RÉGIS MACHADO BOTELHO, Data de Julgamento: 21/03/2011, Data de Publicação: 30/03/2011 DEJT). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADO PÚBLICO. DISPENSA IMOTIVADA . REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE. ARTIGO 41, CAPUT , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO. PROVIMENTO. Possível a violação do artigo 41, caput , da Constituição Federal , o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PÚBLICO. DISPENSA IMOTIVADA. REINTEGRAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. Consoante entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, o servidor público autárquico concursado não pode ser demitido no curso do estágio probatório sem a devida avaliação especial de desempenho de que trata o artigo 41, § 4º, da Constituição Federal. Portanto, é nula a dispensa sem o devido inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Precedentes . Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.(RR 1213007720085150042
39
121300-77.2008.5.15.0042, Rel. Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/02/2012, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012).
É possível verificar julgados desfavoráveis no mesmo tribunal. Como é
demonstrado através de um recurso de revista da 3° Turma do TST:
RECURSO DE REVISTA - CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA DE SÃO PAULO - EMPREGADOS - DISPENSA IMOTIVADA - POSSIBILIDADE. Com base no art. 58, § 3º da Lei nº 9.649/1998, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento de que os conselhos federais e regionais de fiscalização profissional não são autarquias em sentido estrito, e os seus servidores, mesmo admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade própria dos servidores públicos, prevista nos arts. 19 do ADCT e 41 da Constituição Federal, sendo possível, portanto, a dispensa sem justa causa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.( RR 2765002920055020015 276500-29.2005.5.02.0015, Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires, Data do Julgamento: 25/05/2011, Data da Publicação: DEJT 03/06/2011).
Nesse julgado, a fundamentação para a possibilidade da dispensa imotivada
está na ideia que a autarquia corporativa é figura sem qualquer vínculo com a
administração pública e por isso não possui qualquer garantia.
6.4 ESTABILIDADE
A Lei 9962/2000 não menciona nada a respeito de estabilidade do
empregado, mas no artigo 3°, quando expõe os casos em que será possível a
dispensa motivada, é implícito que há garantias a estabilidade do agente público.
Nesse sentido, a Súmula n° 390 de 2005 do TST, invo ca a estabilidade ao
servidor público celetista da administração direta, autárquica e fundacional, deixando
óbice aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Au tárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Socied ade de Economia Mista
40
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001).
Alguns precedentes jurisprudenciais fundamentam que tal Súmula não se
aplicaria aos empregados de conselhos de fiscalização e, portanto não seria
estendido o artigo 41 da CRFB que trata da estabilidade aos servidores públicos.
Conselho de Fiscalização. Profissional. Autarquia A típica Emprega Inexistência de Estabilidade. Demissão Ato Discrici onário e Não Submisso à Motivação Irrelevância- de o Obreiro T er Sido Admitido por Meio de Concurso Público. Sendo os Conselhos de Fiscalização Profissional autarquias atípicas, sui generis, não se lhes aplicando as normas relativas à administração interna das autarquias federais em virtude de sua autonomia financeira e orçamentária, seus empregados não gozam de estabilidade conforme a previsão do art. 41 da CF, sendo discricionário e não jungido à motivação o ato de dispensa, ainda que o obreiro tenha sido admitido por meio de concurso público.(TST – RRev. nº 41100-08.2008.5.10.0015 – 5ª Turma – Rel. Ministra Kátia Magalhães Arruda – Publ. em 19.8.11.)
A Súmula em seu texto identifica como exceção a sua aplicação para esses
entes. Apenas o texto da Súmula esclarece que não será aplicado às empresas
públicas e sociedades de economia mista.
Neste sentido já se pronunciou o TST:
ESTABILIDADE ART. 41 DA CF APLICABILIDADE EMPREGADOS DE CONSELHO PROFISSIONAL. 1. O art. 41 da CF assegura estabilidade aos servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após três anos de efetivo exercício. 2. Não viola a literalidade do aludido dispositivo constitucional decisão que reconhece tal direito a empregado de conselho profissional. Isto porque, tendo em vista a abrangência semântica da expressão servidor público a que se reporta o aludido dispositivo constitucional, seu espectro de incidência é passível tanto de interpretação abrangente, permitindo a inclusão do empregado público no seu escopo, quanto restritiva, cingindo-se sua aplicabilidade aos servidores públicos estatutários" (RR - 2548/2001-011-07-00 Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho - 05/05/2006).
E precedente do STF:
41
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHISTA. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA FEDERAL. SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO. ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RECURSO PROVIDO. (696936 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 01/08/2012, Data de Publicação: DJe-153 DIVULG 03/08/2012 PUBLIC 06/08/2012).
6.5 PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo administrativo é utilizado pelas entidades para ordenar e
responsabilizar servidores quanto às questões internas e externas nos ambientes de
trabalho relacionados as atribuições do seu cargo.
O ato demissionário deve ser conduzido pelo processo administrativo e
fundamentado pelo princípio da motivação.
Não há que se falar, portanto, em poder potestativo do empregador, já que tal figura somente existe (e dentro de limites razoáveis) no âmbito de aplicação da norma trabalhista em sua pureza de conteúdo, o que significa dizer que, no sítio de um regime híbrido, a hipótese jamais ocorre. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2004, p.238)
Independe do regime de emprego aplicado aos empregados dos conselhos
de fiscalização, os princípios da administração pública devem ser respeitados nos
processos administrativos.
Nesse diapasão, a única forma válida de despedimento do servidor público é aquela decorrente de justo motivo, apurado mediante processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa, portanto, com motivação suficiente e adequada para demonstrar; de modo irretorquível, que a quebra do vínculo contratual decorreu de conduta incompatível com a manutenção da relação empregatícia, tudo em resguardo do interesse público. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2004, p.240).
Deverá ocorrer um justo motivo dentre aqueles previstos na Lei 9.962/2000,
que será apurado mediante o processo administrativo disciplinar, assegurado na lei
9.784/1999, oportunizando ao empregado o devido processo legal, que se baseia no
contraditório e a ampla defesa. Garantias Constitucionais previstas no artigo 5°,
42
7 SERVIDORES NO REGIME JURÍDICO ÚNICO
Com a emenda constitucional n° 19/98, o artigo 39 d a CRFB foi modificado e
desta forma, o regime jurídico único foi extinto, sendo possível a administração
direta, autárquica e fundacional, adotarem o regime celetista para os seus
servidores.
Em 08/11/2001, através da ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI
2.135-4), o STF decidiu analisar e suspender a eficácia do artigo 39, caput, da CRFB
devido à redação que a emenda constitucional n° 19/ 98 lhe havia trazido:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
Nesta ADI 2.135-4/DF, o STF reconheceu a inconstitucionalidade formal que
a emenda constitucional n° 19/98 havia operado no a rtigo 39, caput, da CRFB,
retornando sua redação original:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Por maioria fixou-se o entendimento que a EC 19/98 não deveria mais ser
aplicada da decisão em diante, e com isso restabelecendo o regime jurídico único.
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA
43
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido. (ADI-MC 2135 DF, Rel. NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 01/08/2007, Data de Publicação DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01 PP-00081).
A ADI 2.135-4/DF embora fosse analisado no critério formal, procedendo ao
reconhecimento do vício do artigo 39 da CRFB, não foi esgotada na matéria,
portanto ainda está em trâmite no STF.
Apesar de não ser julgada totalmente, para Vladimir Passos de Freitas:
Com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em 02.08.2007, na ADIn 2.135, voltou o caput do artigo 39 da CF a ser sua redação original, tornando-se vedada a adoção do regime celetista no âmbito da Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. Em outras palavras: os servidores dos conselhos de fiscalização profissional, com a decisão da Suprema Corte, necessariamente devem ser submetidos a regime estatutário. (FREITAS, Vladimir Passos de. 2009, p. 95)
A ADI em 2.8.2007 produziu efeitos daquela decisão diante, e o que se
produziu no período do artigo 39 da CRFB com a emenda n° 19/98 da CRFB não
sofreu modificações.
44
Os servidores que ingressaram até 02.08.2007 pelo regime celetista,
mantiveram-se neste regime. Mas, a admissão de novos servidores a partir de
02.08.2007 deveria ser submetida ao regime estatutário.
Aos empregados dos conselhos de fiscalização, no período de validade da
emenda n° 19/98, ou seja, o período de 1998 até a d ecisão da ADI 2.135-4 o regime
de trabalho aplicado é o regime trabalhista.
A partir da decisão, embora a ADI 2.135-4 não tenha sido julgada em seu
mérito, a decisão produziu efeitos materiais, mas leva uma reflexão sobre a
reaplicação do regime jurídico único, amparado pela lei do servidor público, a lei
8.112/1990. A dificuldade aparente é a implementação da Lei para enquadrar os
Conselhos nesta realidade.
45
8 EXEMPLOS DE CASOS PRÁTICOS
Verificando editais de concurso público constata-se que a ADI 2.135-4 em
2.8.2007 não surtiu efeito sobre os conselhos de fiscalização.
Edital de Concurso Público do Conselho Regional de Biologia da 4ª Região
em 2012:
O Conselho Regional de Biologia da 4ª Região - CRBio 04 faz saber que realizará, através do Instituto de Educação e Desenvolvimento Social Nosso Rumo, em datas, locais e horários a serem oportunamente divulgados, Concurso Público destinado ao provimento de vagas existentes para os empregos descritos na Tabela I especificada no Capítulo 1, bem como para formação de cadastro de reserva.
O Concurso Público reger-se-á pelas disposições contidas nas Instruções Especiais, que ficam fazendo parte integrante deste Edital.
INSTRUÇÕES ESPECIAIS
1. DO CONCURSO PÚBLICO
1.1. O presente Concurso Público destina-se ao prov imento de vagas, pelo regime da Consolidação das Leis de Trabalho - CLT, nos empregos atualmente vagos, bem como para formação de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogável, a critério do CRBio-04, por igual período, a contar da data da homologação do resultado do mesmo. (Disponível em http://www.pciconcursos.com.br/concurso/crbio-conselho-regional-de-biologia-4-região-5-vagas. Acesso em 30/03/13)
Edital do Concurso realizado em 2012 no Conselho Regional de Medicina
Veterinária do Rio Grande do Sul:
O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA VETERINÁRIA - RS, representado pelo seu Presidente, médico veterinário, RODRIGO MARQUES LORENZONI, CRMV-RS 8272, no uso de suas atribuições legais, mediante as condições estipuladas neste Edital, em conformidade com a Constituição Federal e demais disposições atinentes à matéria, TORNA PÚBLICO que realizará CONCURSO PÚBLICO sob regime da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT , para provimento das vagas existentes e para cadastro de reserva do seu quadro efetivo, com a execução técnico-administrativa da empresa OBJETIVA CONCURSOS LTDA, o qual reger-se-á pelas Instruções Especiais contidas neste Edital e pelas demais disposições legais vigentes. (Disponível em http://www.pciconcursos.com.br/concurso/crmv-conselho-regional-de-medicina-veterinaria-rs-2-vagas. Acesso em 30/03/13).
46
Trata-se de Concurso público realizado em 2010 pelo Conselho Federal de
Representantes Comerciais:
O Conselho Federal dos Representantes Comerciais - CONFERE, nos termos da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1.993, fa z saber que realizará, através do Instituto Nacional de Educação Cetro - INEC, em datas, locais e horários a serem oportunamente divulgados, Seleção Pública para preenchimento de vagas do quadro efetivo e formação de cadastro de reserva, com fundamento no processo licitatório n° 18/2010, Concorrência n° 003/2010, que será regida pelas presentes Instru ções Especiais e Anexos, partes integrantes deste Edital.
INSTRUÇÕES ESPECIAIS
I - DA SELEÇÃO PÚBLICA
1.1. A Seleção Pública destina-se ao provimento de vagas, pelo regime da Consolidação das Leis d o Trabalho - CLT, nos cargos atualmente vagos, e dos que vagarem, dentro d o prazo de validade de 2 (dois) anos, prorrogável por mais 2 (dois) anos, a contar da data da homologação d o certame, a critério d o CONFERE. (Disponível em http://www.pciconcursos.com.br/concurso/confere-conselho-federal-dos-representantes-comerciais-27-vagas, Acesso em 30/03/13).
Sobre a aplicação do Regime Jurídico único, o Recurso Especial
507.536/DF, que teve como relator, o ministro Jorge Mussi, observa que diante da
ADI 2.135-4 é indispensável à aplicação aos empregados, mantendo-se o regime
aplicado antes da decisão para os empregados que entraram anteriormente.
[...] 4. Com a Lei n. 9.649/98, o legislador buscou afastar a sujeição das autarquias corporativas ao regime jurídico de direito público. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o dispositivo que tratava da matéria. O exame do § 3º do art. 58 ficou prejudicado, na medida em que a superveniente Emenda Constitucional n.19/98 extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único. 5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi suspensa a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação atribuída pela EC n. 19/98. Dessa forma, após todas as mudanças sofridas, subsiste, para a administração pública direta, autárquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. 6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurídico único, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da legislação editada nos termos da Emenda Constitucional n. 19/97. 7. Esse entendimento não se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, § 1º, da Lei n.
47
8.906/96, o Excelso Pretório afastou a natureza autárquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de trabalho são regidos pela CLT. 8. Recurso especial provido para conceder a segurança e determinar que os impetrados, com exceção da OAB, tomem as providências cabíveis para a implantação do regime jurídico único no âmbito dos conselhos de fiscalização profissional, incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF. (RECURSO ESPECIAL Nº 507.536 - DF (2003/0037798-3), Rel. MINISTRO JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/11/2012).
Em outra ação, a autora solicitou o reconhecimento do vínculo como
estatutária porque havia passado em primeiro lugar em concurso público, para
advogada, no conselho de fiscalização de Psicologia da 17° região e quando foi
admitida, entrou pelo regime celetista, firmando contrato de experiência, com prazo
de validade até 17 de setembro de 2011. Diante do pedido, o Juiz julgou totalmente
procedente:
[...] 17. Desse modo, assentado na ilegalidade do ato nomeador da requerente como advogada regida pela CLT e restrito aos limites do pedido por ela deduzido na petição inicial, outra solução não resta senão reconhecer que ela manteve vínculo estatutário com o demandado, muito embora este tenha firmado com ela contrato de prestação de serviços advocatícios com base nas normas da CLT. A forma com que foi feita a nomeação não desnatura sua essência. Assim, embora sob as vestes de relação celetista, o vínculo entre as partes se deu sob a forma estatutária, sendo regido pela Lei 8.112. [...] 19. Ante o exposto, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial para reconhecer o vínculo estatutário entre a demandante e o Conselho Regional de Psicologia da 17ª Região durante o período em que ela laborou para este. (PROCESSO Nº: 0004259-62.2012.4.05.8400, Juiz Federal. MAGNUS AUGUSTO COSTA DELGADO Data de Julgamento: 17/ 08/2012).
Em recurso de revista, em que o recorrente é o Conselho Regional de
Farmácia do Estado de Minas Gerais, o desembargador negou o recurso de revista,
baseando-se na Súmula 390/TST, que estabelece à garantia a estabilidade de
empregado de autarquia, que é figura da administração pública. Reconhecendo que
o recorrido tinha direito a estabilidade, mesmo sendo celetista.
48
No julgamento do AP 01026-2006-137-03-00-7, firmou-se o entendimento sobre a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, cujos bens gozam da garantia legal de impenhorabilidade do art. 730 do CPC. Portanto, embora os conselhos profissionais estejam submetidos a um regime legal próprio, especial, que decorre das previsões da Lei no 9.649/98, do Decreto-Lei 968/69 e da Lei 5.766/71 é inegável que eles integram a Administração Pública Autárquica, sendo-lhes reconhecida a condição de ente de direito público, como garantia do exercício de suas atribuições legais e do próprio poder de polícia, a fim de conferir aos atos praticados por seus agentes a qualidade de atos administrativos. A atividade desenvolvida por tais autarquias interessa à sociedade, na medida em que pune e impede a atuação do mau profissional - benefício indiretamente prestado à sociedade. A circunstância de que seus empregados não integram o regime unificado e são regidos pela CLT não lhes retira a condição de servidores públicos em sentido amplo. A hipótese envolvendo a dispensa de empregado aprovado em concurso público atrai a aplicação do inc. I, da Súmula 390/TST. O tratamento jurídico precisa ser sistematizado e coerente.( RO -00736-2008-108-03-00-6 - 10ª Turma, Desembargador Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello, Data de Julgamento: 23/11/2009).
Em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do
Conselho Regional de Nutricionistas da 5° região, o MPF argumenta que recebeu
representação e a partir desta teve conhecimento que o Conselho havia publicado
edital de concurso público sem a observância da Lei 8.112/90 (lei do servidor
público). Em tutela antecipada, o réu alegou que “não é possível adotar o regime
jurídico único, uma vez que há necessidade de regulamentação por parte da União
sobre aspectos salariais, treinamento [...]” (PROCESSO Nº: 4249-
66.2013.4.01.3300, Juiz Federal. ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO.
Data de Julgamento: 08/03/2013).
O MPF deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada, determinando
que o Conselho se abstenha de contratar servidores com base no regime celetista
sob pena de multa no valor de R$ 5.000,00.
Similar decisão passou o Conselho Regional de Psicologia da Bahia e em 26
de fevereiro de 2013, o Conselho retificou seu edital, devido a decisão liminar
proferida, determinando que os candidatos habilitados e convocados estivessem
submetidos ao regime jurídico único com base na lei 8.112/90.
49
9 CONCLUSÃO
Com a realização deste trabalho foi possível analisar qual natureza jurídica a
que os Conselhos de Fiscalização são submetidos. Relacionando o reflexo dessa
natureza jurídica na relação de emprego dos servidores atuantes nos Conselhos de
Fiscalização.
O capítulo 2 se propôs a descrever a Administração Pública e os princípios
que regulam as suas atividades, fazendo a distinção entre a administração direta e a
administração indireta. Com isso definindo que a Autarquia compõe a Administração
Indireta.
No capítulo 3 são mencionadas a primeira Autarquia, no Brasil, e a primeira
Autarquia reguladora de atividade profissional. Demonstram-se as diferentes
classificações de autarquias, e que os conselhos de fiscalização são enquadrados
como Autarquias profissionais ou corporativas. Ainda, é apresentada a distinção de
Autarquias comuns e Autarquias especiais. Os Conselhos de Fiscalização por
apresentarem maior autonomia são definidos como Autarquias especiais.
O capítulo 4 trata dos Conselhos de Fiscalização e seu poder de disciplinar a
atividade profissional de determinada categoria. Neste capítulo, são definidas as
características e prerrogativas aplicadas a essas autarquias e analisa-se a Ordem
dos Advogados do Brasil frente aos Conselhos de Fiscalização. Embora a OAB
regulamente a atividade profissional dos advogados, não é considerada Autarquia,
sua natureza não pode ser confundida com a natureza jurídica aplicada aos
Conselhos de Fiscalização. A OAB possui natureza própria e que não guarda
nenhuma relação com a Administração Pública.
A natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização é tratada no capítulo 5 do
presente trabalho. Analisa-se o período anterior à Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, quando ocorreu um crescimento na criação de
Conselhos de Fiscalização e apesar dos Conselhos de Fiscalização ser considerado
autarquia corporativa, com o Decreto n° 200/67 não ficou compreendido qual era
efetivamente a natureza dos Conselhos.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
pacificou-se a natureza jurídica como de direito público, mas com a edição da
Medida Provisória n° 1.549-35 de 09.10.1997 e poste riormente a Lei 9.649/98, em
seu artigo 58, criou o entendimento que a natureza jurídica seria considerada como
50
de direito privado, o que foi impugnado em 06/11/2002, através da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 1.717-6/DF. Essa ADI resta beleceu a natureza de direito
público aos Conselhos de Fiscalização.
No capítulo 6 é conceituada a figura do servidor público, em sentido amplo,
destacando-se o empregado público como aquele que se vincula a atividade
profissional nos Conselhos de Fiscalização mediante o regime celetista. A Emenda
Constitucional n° 19/98, mencionada no item 6.1, gu arda relação direta com essa
vinculação do empregado como celetista porque através da EC n° 19/98, o artigo 39
da CRFB foi alterado, o que possibilitou a aplicação tanto do regime do servidor
público, como a lei 8.112/90 aos seus agentes.
Independente do regime de emprego aplicado, aos servidores da
Administração pública, a Constituição assegura em seu artigo 37, a obrigatoriedade
da realização do concurso público (item 6.2), para provimento das vagas, nos
Conselhos de Fiscalização, bem como que seus empregados só poderão ser
dispensados, (item 6.3), somente nos casos previstos em lei, o que corrobora com a
ideia da estabilidade do empregado, (item 6.4) e a Súmula nº 390 do TST, que prevê
a estabilidade do artigo 41 da CRFB ao servidor celetista das Autarquias. O servidor
público somente perderá seu cargo se passar por Processo Administrativo
Disciplinar que lhe garanta o contraditório e a ampla defesa.
O capítulo 7 discorre sobre a ADI 2.135-4 e o reconhecimento formal de
inconstitucionalidade do artigo 39 da CRFB, mediante o texto que a EC n° 19/98 lhe
havia atribuído. Restabelecendo o texto do artigo 39 anterior a EC n° 19/98, com
efeitos da decisão a partir daquele momento, com isso, os empregados que
entraram nos conselhos de fiscalização no período de vigência do artigo 39 com a
influência do texto da EC n° 19/98 se manterão como empregados públicos
celetistas.
Por fim, o capítulo 8 trás exemplos práticos de editais de concurso público, e
exemplos de casos após a ADI 2.135-4/DF.
Concluo que a natureza jurídica das Autarquias de Conselhos de Fiscalização
é de direito público, embora ainda exista discussão em relação a sua natureza e
alguns a denominarem como atípica, ausente das características gerais aplicadas as
Autarquias. Pelo o que foi apresentado, observa-se que a natureza da Autarquia é
de direito público sendo os Conselhos de Fiscalização considerados como
Autarquias especiais.
51
Para os servidores de Conselhos de Fiscalização, contratados pelo regime
celetista no período compreendendo EC 19/98, a lei vigente a seus servidores é a
lei 9962/2000.
Mesmo que os servidores sejam regidos pelo regime celetista devem ter
assegurados as garantias básicas de servidor público porque exercem atividades
típicas do Estado e trabalham em Autarquia Federal que integra a Administração
Indireta.
Logo, seus cargos devem ser providos mediante a realização de concurso
público, sendo assegurada a estabilidade de cargo a esses servidores. A dispensa a
bel prazer não é permitida. Devendo ser considerada a Lei 9962/2000 e possíveis
dispensas embasadas na realização de processo administrativo disciplinar. Todas
essas decisões devem ser pautadas nos princípios da Administração Pública.
Com a decisão da ADI 2.135-4/DF e os seus efeitos futuros, ficou definida
duas situações. Em relação aos servidores dos Conselhos de Fiscalização que
entraram no serviço no período da vigência da EC 19/98, aqueles contratados
através do regime celetista e com base na Lei 9962/2000 permanecerão nesse
regime. Os efeitos da decisão da ADI 2.135-4/DF visou resguardar as situações
consolidadas.
Já os que entraram após o reconhecimento da inconstitucionalidade formal do
artigo 39, suspendendo os efeitos da EC 19/98, é válida a aplicação do regime do
servidor público, com base na Lei 8.112/90, dispensando para esses a aplicação da
Lei 9.962/00.
Apesar dessa decisão, existe dificuldade em ver a implementação da
aplicação do regime jurídico único.
Foram realizados concursos públicos após a decisão que mantiveram em
seus editais o regime celetista como o regime aplicado a novos servidores. Mas, aos
poucos já se veem tímidas movimentações acontecendo.
Embora a ADI 2.135-4/DF não tenha sido julgada na matéria, o
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 39 da CRFB com base na EC
19/98, permite apontar que o Regime Jurídico Único é fato.
52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente;. (2008). Direito Administrativo
Descomplicado (16ª ed.). São Paulo: Editora Método.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. (1998). Princípios Constitucionais do Processo
Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad.
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. (2005). Manual de Direito Administrativo.
Belo Horizonte: Fórum.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. (2012). Manual de Direito Administrativo, (25ª
ed.). São Paulo: Atlas.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano. (2009). Curso de Direito Administrativo, (2ª ed.).
Salvador: JusPODIVM.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. (2011). Direito Administrativo (24ª ed.). São Paulo:
Atlas.
FREITAS, Vladimir Passos de. (2009). Conselhos de Fiscalização Profissional:
Doutrina e Jurisprudência, (2ª ed.). São Paulo: Revista dos Tribunais.
JUSTEN FILHO, Marçal. (2012). Curso de Direito Administrativo, (8ª ed.). Belo
Horizonte: Fórum.
MEDAUAR, Odete. (2002). Direito Administrativo Moderno,. São Paulo: Revista dos
Tribunais.
MEIRELES, Hely Lopes. (2009). Direito Administrativo Brasileiro, (35ª ed.). São
Paulo: Malheiros.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. (2011). Curso de Direito Administrativo, (28ª
ed.). São Paulo: Malheiros.
