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UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL FACULDADE DE DIREITO RAFAEL BATISTA DA SILVA A EFICÁCIA DAS MEDIDAS DE CAUTELARES NO PROCESSO ARBITRAL São Caetano do Sul 2016
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UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
RAFAEL BATISTA DA SILVA
A EFICÁCIA DAS MEDIDAS DE CAUTELARES NO PROCESSO
ARBITRAL
São Caetano do Sul
2016
RAFAEL BATISTA DA SILVA
TURMA 09AN MATRÍCULA 65998-7
A EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO
ARBITRAL
Trabalho interdisciplinar de
conclusão de curso da faculdade
de direito da Universidade
Municipal apresentado à banca
examinadora para devida
aprovação. Direito Processual Civil
Orientadora
Prof.ª Dr.ª Cristiane Vieira de Mello e Silva
São Caetano do Sul
2016
UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Rafael Batista da Silva
A eficácia das medidas de cautelares no processo arbitral
Reitor:
Pró-Reitor de Graduação
Coordenador da Faculdade de Direito: Prof. Dr. Robinson Henriques Alves
A dissertação “ A eficácia das medidas cautelares no processo arbitral elaborada por
Rafael Batista da Silva, foi defendida em 08 de junho de 2016.
( ) Reprovada
(X) Aprovada
( ) Aprovada com louvor
Banca Examinadora constituída pelos professores:
Prof.ª Ms.ª Rosana Marçon da Costa Andrade
Prof. Ms. Orlando Bonfatti
Área de concentração: Arbitragem, direito processual civil.
REITOR DA UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL – USCS
Prof. Dr. Marcos Sidnei Bassi
PRÓ-REITOR DE GRADUAÇÃO
Prof. Ms. Marcos Antonio Biffi
GESTOR DO CURSO DE DIREITO
Prof. Dr. Robinson Henriques Alves
Às mulheres da minha vida: minha mãe Gercina, que suportou
minhas noites em claro e as crises existenciais ao longo da
faculdade de direito e minha falecida avó Grinauria, mulher
guerreira que, com sua simplicidade, ensinou-me bons valores
da vida.
Agradecimentos
Um dos milhares dos aprendizados que a faculdade me proporcionou foi que
ninguém faz absolutamente nada sozinho. Durante a jornada acadêmica, muitas
pessoas contribuem para o nosso desenvolvimento. Familiares, amigos, professores
e colegas de trabalho são cruciais para todo um processo rumo ao futuro.
Ao iniciar na faculdade de direito com apenas 17 anos, jamais poderia imaginar
os momentos que viveria. Momentos de perdas e angústias, momentos de euforia,
alegria, realizações e, claro, aprendizado. Sem dúvida, uma das fases mais bonitas
e enriquecedoras da vida.
Agradeço aos meus eternos amigos da faculdade de direito, Anna, Suelen,
Edvaldo e Vagner. Pessoas que deram um novo significado de amizade e cooperação
para a minha vida; e, sem dúvida alguma poderia deixar de agradecer à Elaine Cristina
e Célia Codello, pessoas que me suportam diariamente no trabalho e que há seis
anos, me dão a chance de ser um profissional melhor a cada dia.
Professores, mestres e funcionários da USCS, deixo meu agradecimento
especial por tornar essa instituição o meio pelo qual pude completar meu sonho de
cursar e concluir a faculdade de direito. Em especial, agradeço àquelas que chamo
de minhas “divas do direito” professoras Draª Cristiane Vieira de Mello e Silva, Ms.ª
Rosana Marçon da Costa Andrade e Drª Cinira Gomes Lima Melo, profissionais que
considero exemplos de sabedoria, paciência e organização. Entre intercâmbio,
estágio, iniciação científica e monografia, orientaram um aluno caótico e até mesmo
desorganizado que se comprometeu a fazer várias coisas ao mesmo tempo.
As palavras aqui escritas não suficientes para agradecer a todos àqueles que
estiverem comigo durante toda minha recente jornada acadêmica, seja brigando,
criticando, rindo ou orientando. Cada um tem uma parcela nessa conquista.
Sumário
1. Resumo ................................................................................................................... 6
2. Contextualização ................................................................................................... 8
3. Arbitragem no tempo .......................................................................................... 10
4. A Arbitragem no Brasil ....................................................................................... 13
5. Conceito de arbitragem e natureza jurídica ..................................................... 16
6. Características fundamentais da arbitragem ................................................... 19
6.1 Da convenção de arbitragem .......................................................................... 19
6.1.1 Cláusula compromissória ..................................................................... 22
6.1.2 Compromisso arbitral ............................................................................ 23
7. Dos árbitros .......................................................................................................... 25
8. Do procedimento arbitral .................................................................................... 28
9. Da sentença arbitral e seu cumprimento ......................................................... 31
10. Medidas cautelares e sua eficácia no processo arbitral ................................ 35
10.1 Das medidas cautelares ................................................................................. 35
10.2 Das cartas arbitrais......................................................................................... 37
11. Considerações finais .......................................................................................... 42
12. Referências bibliográficas .................................................................................. 44
13. Anexos .................................................................................................................. 46
6
1. Resumo
Através de estudos bibliográficos e análises dos textos de lei, demonstrar-se-á
a eficácia jurídica do instituto de medidas cautelares no processo arbitral, incluindo as
alterações produzidas com a promulgação da Lei 13129/2015 e do novo Código de
Processo Civil (13105/2015). Explorará a origem, natureza conceitual e características
fundamentais para a conclusão desta pesquisa a respeito da arbitragem. Por fim,
mister ressaltar que o presente estudo tem como norteadores as obras dos
professores Carlos Alberto Carmona e José Francisco Cahali, apontando questões
controvérsias com o objetivo de contribuir para a evolução do instituto na prática e no
ordenamento jurídicos brasileiros.
Palavras-chave: Arbitragem. Medidas cautelares. Tutelas de urgência. Processo
Civil.
7
Abstract
Through bibliographical studies and analysis of legal texts, will be to
demonstrate the legal effectiveness of the precautionary measures institute in
arbitration, including the changes made with the enactment of Law 13129/2015 and
the new Civil Procedure Code (13105/2015). Explore the origin, nature conceptual and
fundamental characteristics to complete this survey regarding the arbitration. Finally,
It is necessary emphasize this study is based in the Carlos Alberto Carmona’s and
Jose Francisco Cahali’s researches, pointing controversial issues in order to contribute
to the evolution of the institute in practice and the Brazilian law.
Keywords: Arbitration. Precautionary measures. Of urgency guardianship. Civil lawsuit.
8
2. Contextualização
Na concepção do jurista Miguel Reale, o Direito é uma ciência social.1 E, assim
como a sociedade constantemente se transforma, o direito – como um instrumento de
regular as relações interpessoais – evolui para acompanhar as transformações
sociais.
Antes mesmo da existência de um Estado regulador das relações
interpessoais, nos tempos primórdios o ser humano já vivia em pequenos grupos. E,
mesmo nesses pequenos grupos, por questões que fogem de nossas explanações, já
existiam conflitos entre os indivíduos. Referidos conflitos eram resolvidos por meio da
autotutela, instituto que não verifica a existência ou falta de um direito por valorizar tão
somente o mais forte ou detentor de maior poder coercitivo. A autotutela tem por
características fundamentais a ausência de um terceiro imparcial, imposição da
vontade de um indivíduo sobre os interesses do outro; Existe também a auto
composição, instituto verificado nos dias atuais em que há a interferência de um
terceiro. Ocorre, porém que, o conflito é dirimido entre as partes que devem, por si,
tomar a decisão de como sanar o conflito, seja com medidas parciais ou completas.2
A autotutela, salvo exceções estabelecidas pela lei, não é admitida pelo
Estado3. De forma que, ainda que haja o uso da própria força para fazer prevalecer
um direito, este é abarcado e protegido pela legislação brasileira. Sendo vedado o uso
a autotutela fora dos parâmetros legais.
A autotutela, portanto, é um instituto de solução de conflitos que sempre existiu
e perdurará por um longo período, uma vez que prevê o uso da “lei do mais forte” para
resolver um conflito. Forte é aquele que detém maior força física ou maior poder
(coercitivo, financeiro, etc.). De forma que pode impor sua vontade ao mais fraco que,
1 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito 27ªEd. Ajustada ao novo código civil. São Paulo.
Saraiva, 2002. p 303 – 320. 2 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.29ºEd. São Paulo, Malheiros 2013 p.27- 39. 3 Mister observar a permissão prevista em situações de esbulho. Em que é permitido àquele que teve sua posse esbulhada, assim que tomar ciência da situação, utilizar-se dos desforço imediato para retirar aquele que tentou surrupiar a posse dele; Crimes praticado sob a égide do estado de necessidade ou em legítima defesa, guardadas as peculiaridades de cada instituto, é extinta a punibilidade quando o autor do crime o comete porque não tinha outra opção, seja para resguardar a vida dele ou de outrem.
9
enquanto permanecer na situação de fraqueza, não irá reclamar seus interesses
mesmo que tenha maior direito naquele conflito. O ser humano é mau por natureza4,
o que significa que, se não existisse uma sociedade reguladora, prevaleceria a “lei do
“mais forte” para fazer valer o egoísmo humano e, por consequência, a autotutela seria
um meio de solução de conflitos mais apropriado.
Em contrapartida, a auto composição tem se mostrado um instituto que, diante
da ineficácia do Estado de pacificar a sociedade por meio de sua própria estrutura,
tem sido cada vez mais incentivada pelo legislador contemporâneo. Verifica-se tal
afirmação com o incentivo das vias conciliatórias e da mediação5. As partes, antes de
ingressarem na lide, têm suas demandas submetidas às tentativas de conciliação e
mediação. Por sua vez, são métodos que não preveem o uso da força e tentam a
solução do conflito de forma amigável, trazendo assim uma maior celeridade e,
consequentemente uma melhor pacificação social.
Ainda nos meios de auto composição em sucessão, é verificada a existência
da arbitragem, instituto em estudo no presente trabalho que receberá maior atenção
nos capítulos seguintes. O instituto da arbitragem, de pronto, permite às partes que
têm entre si um conflito que verse, estritamente sobre direitos patrimoniais
disponíveis, abdique da jurisdição estatal sujeitando o conflito à decisão de um terceiro
particular imparcial e, por conta de suas características práticas.
De forma que, para se entender o atual modelo de direito processual e a nova
concepção dos meios adequados de solução de conflitos, faz-se necessário um
estudo desde os tempos primórdios até os dias atuais para uma melhor compreensão
da presente pesquisa.
4 HOBBES, Thomas. O Leviatã, 1642. 5 Vide Emenda Constitucional nº45/2004 com a reforma do poder judiciário e criação do CNJ, bem como a posterior e mais recente resolução nº125/2010 emitida por mesmo órgão que tem por objetivo regulamentar e uniformizar as vias conciliatórias e de mediação no país.
10
3. Arbitragem no tempo
Há forte consenso de que os primeiros traços da ciência jurídica como
conhecemos hoje, surgiu com as primeiras civilizações (babilônicas, egípcias e
hebraicas). Porém, a falta de documentação histórica não permite aos estudiosos
juristas estabelecer exatamente a influência histórica e jurídica exercida por esses
povos.6
Partimos então do século VIII a. C. na Grécia Antiga – período de suma
importância para a ciência jurídica contemporânea pelas influências que exerce.
Envolvendo influências como a laicização do direito e a ideia de que as leis podem ser
revogadas pelos mesmos homens que as fizeram7, a retórica, a dialética e o senso de
justiça que, até hoje são princípios mantidos pela ciência jurídica.
Na Grécia antiga, ainda que de forma tímida, já é possível verificar a existência
da arbitragem: Na eventual existência de um conflito entre as Polis, confeccionavam-
se tratados pacificadores que previam condições para a manutenção da paz e elegiam
o juízo arbitral para solucionar alguma demanda. Um documento que comprova
referido apontamento histórico é o tratado de 445 a. C. entre Atenas e Esparta, quem
controvertiam em relação ao domínio de determinado território, mas para manter a
paz entre as civilizações e garantir a vida tranquila de seus cidadãos, acordaram em
não guerrear e submeter qualquer controvérsia a um terceiro imparcial. A existência
de um tratado não impediu que, posteriormente, as duas civilizações guerreassem
entre si na Guerra de Samus.8
Em Atenas, para a população de maneira geral, havia duas espécies de
resolução de controvérsias: em casos de crimes públicos e que envolviam grande
monta de riqueza, o julgamento era feito por grandes tribunais compostos apenas por
patrícios e anciãos e, para casos de menor gravidade poderiam ser julgados por um
juiz singular. Ocorre porem que, por conta da grande quantidade de leis e resoluções,
6 CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1993.137p. 7 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história – lições introdutórias. Max Limonand, 2000. p 33. 8 Idem item 6.
11
havia grande ocorrência de impunidade, uma vez que não havia garantia de execução
da decisão.
Com a ascensão do império Romano a partir de 753 a. C, há adoção de um
processo julgador, ou seja, com regras e procedimentos específicos. Pode-se dividir
esse período histórico em três fases: o Arcaico em que o centro do saber jurídico está
na figura dos pontífices; o segundo e, talvez de maior relevância para o presente
trabalho, o Formular que apresenta a figura dos pretores e estabelece ritos específicos
para a administração do processo; e o terceiro da Cognição Extraordinária, em que
houve uma concentração das decisões judiciais nas mãos do Imperador.9
No processo formular, como se pode verificar, apesar de inviável para a grande
maioria da população à época, o período foi de suma importância para a admissão de
um processo fosse ele jurisdicional ou arbitral a fim de solucionar uma demanda.
Em busca daquilo que era justo, as partes se submetiam à decisão de um
terceiro de sua confiança ou da confiança do Estado para decidir aquilo que era
correto. Daí, antes mesmo de uma legislação processual específica, surge a figura do
Magistrado que, uma vez recebida a demanda, tinha a obrigação de levantar quesitos
a serem decididos pelo Pretor. Assim, também surgiram as chamadas decisões
reiteradas formadoras de jurisprudência.
Posterior ao período formular com a concentração da justiça na mão do
imperador e superada queda do Império Romano, faz-se necessário apenas
mencionar o período de aplicação do Direito Romano pelos bárbaros e a instituição
da lei das XII tábuas, que incentivou a opção da arbitragem porque as pessoas tinham
certo receio em submeter suas demandas ao direito de um invasor. Então, escolhiam
uma pessoa imparcial e de confiança dos demandantes para que este pudesse, se
não fosse possível uma conciliação, impor sua decisão a fim de solucionar o conflito.
Na Idade Média europeia, com a divisão geoeconômica feudal, houve um certo
incentivo ao uso da arbitragem por conta da falta de leis reguladoras, falta de uma
proteção estatal e, como diria Gianni Schizeroto nas palavras do professor Carmona,
pouca civilidade. Passando a arbitragem a ser incentivada pela igreja de tal forma que
conseguiu assumir a relevância ante o processo jurisdicional.
9 Ibidem item 6.p 43 e 44.
12
Superada a Idade Média, com o desenvolvimento das comunas e do comércio
marítimo, deu-se à arbitragem maior relevância nas relações mercantis. Tornando-se
obrigatória para alguns casos, apresentando inclusive avanços como permitir que a
mulher pudesse receber a função de árbitro e igualar as figuras de árbitro e juiz
togado.
Já na era moderna, com a grande relevância assumida pela arbitragem,
passou-se a apresentar uma densa legislação reguladora do instituto. Após a
Revolução francesa, com o objetivo de se lutar contra as parcialidades cometidas sob
a égide do poder do rei, para alguns casos passou-se a substituir o processo estatal
pela arbitragem. De forma que em 9 de maio de 1906 é promulgada a lei de arbitragem
francesa, limitando fortemente o exercício da arbitragem, tornando-a inviável.10
Assim, os movimentos “neoconstitucionalistas”, que são assim conhecidos por
favorecer uma maior democratização do direito e por trazer eficácia aos direitos e
garantias fundamentais a todo e qualquer indivíduo e fazer prevalecer a soberania do
Estado, no século XVIII com as legislações americana e francesa praticamente
aboliram o exercício da arbitragem em seus ordenamentos.
Apenas a partir do século XX que a arbitragem volta a pairar nos estudos
jurídicos. Talvez por uma busca de maior pacificação social ou suprir o a ineficiência
estatal.
10 Ibidem ítem 6. Vide p 45.
13
4. A Arbitragem no Brasil
Segundo professor Carmona 11 ,no Brasil a arbitragem é pela primeira vez
regulada nas Ordenações Filipinas que, mesmo após a proclamação da República,
continuaram em vigência. O instituto não exigia a homologação do poder judiciário
para assumir sua eficácia. E, por este motivo, a mesma legislação previa a
interposição de recurso da decisão arbitral.
A promulgação do Código Comercial em 25 de julho de 1850 modificou a
aplicação da arbitragem uma vez que seu artigo 294 previa a obrigatoriedade da
arbitragem nos conflitos que surgissem em decorrência da relação comercial mantida
entre os sócios, sendo o laudo arbitral suscetível de homologação judicial para
assumir eficácia entre as partes.
A necessidade de homologação do laudo arbitral, mesmo com a promulgação
do Código de Processo Civil em 1973 foi mantida. Apenas após a chamada lei de
arbitragem, Lei 9307/1996 é que foi possível verificar mudanças radicais na aplicação
do dispositivo no Brasil.
Dentre as mudanças produzidas através da Lei 9307/1996, ficou devidamente
expressa a facultatividade do Juízo arbitral para toda e qualquer demanda que
versasse sobre direitos patrimoniais disponíveis, desde que convencionado entre as
partes e, no artigo 18 do instrumento, o reconhecimento do árbitro como juiz de fato e
de direito, concedendo as suas decisões eficácia plena sem a necessidade de
homologação judicial, tornando o, até então, “laudo arbitral” em “sentença arbitral”.
Em ação iniciada em 1995, empresa de origem estrangeira pretendia
homologar laudo arbitral proferido na Espanha para que este assumisse plena eficácia
no Brasil, a constitucionalidade da Lei 9307/1996 foi questionada sob a justificativa de
que as partes, devido à previsão do artigo 5°,XXXV da Constituição Federal de 1988
(CFRB/1988) – de não excluir da apreciação do poder judiciário nenhum tipo de lesão
ou ameaça ao direito – não poderiam acordar por abrir mão da apreciação judicial.
Tendo em vista a data de inicio da ação ser anterior à vigência da Lei de
Arbitragem, discutiu-se ainda quanto a sua aplicabilidade ao processo em questão.
11 Ibidem item 6 p 46.
14
Tendo o argumento sido rechaçado pelo colegiado sob o argumento de fazer
prevalecer a autonomia da vontade no contrato.
Em acórdão proferido em 12/12/2001, o STF, por maioria e votos, desqualificou
a dúvida levantada sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem sob o argumento
de que, se o contrato trata de bens disponíveis e as partes têm plena capacidade civil,
estas têm o direito de escolher a quem submeter seus conflitos. Cabendo apenas ao
órgão jurisdicional avaliar, se a sentença arbitral for proferida em território estrangeiro,
homologando a decisão.12
Percebendo os avanços trazidos pelos movimentos de globalização e a opção
da arbitragem em contratos binacionais (com partes de mais de uma nacionalidade),
em 2002 o Brasil ratifica a Convenção de Nova Iorque. Instrumento que dá maior
segurança jurídica às decisões arbitrais proferidas ao redor do mundo por
regulamentar o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais proferidas em
território estrangeiro no território brasileiro.13
Apesar de representar maior relevância política e incentivar a opção dos
processos arbitrais entre empresas de diferentes nacionalidades no âmbito do
território nacional, a ratificação da Convenção de Nova Iorque não trouxe grandes
alterações na aplicação da arbitragem no Brasil 14 . Apenas com a emenda
constitucional n°45/2004 que provocou relevantes alterações no Poder Judiciário e na
administração da justiça, foram verificadas mudanças à lei de Arbitragem então
vigente. Tais como a mudança de competência do Supremo Tribunal Federal (STF)
para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) homologar sentenças estrangeiras, incluindo
a sentença arbitral estrangeira. Referida mudança se justificou com o interesse do
legislador em transformar o STF em um órgão julgador apenas de questões ligadas
diretamente à Constituição Federal.15
12 Acórdão disponível em ANEXOS 1. STF julgou constitucional a Lei de arbitragem no Brasil entendendo que é lício às partes, quando transigirem sobre direitos disponíveis, prorrogarem a competência de julgar para um ente ou indivíduo particular. 13LEONARDO, Erick Freire Cavalho; LEANDRO, Marcelo Pereira Lopes. A lei da arbitragem e a convenção de nova iorque à luz do stj: efeito da emenda constitucional n°45. Brasília, Revista CEJ Ano XVII,n. 60, p. maio/agosto 2013. p.16-28 14 Idem. 15 Idem.
15
Recentemente, a Lei 13129 promulgada em 26 de maio de 2015, faz alteração
substancial à Lei 9307/1996 permitindo que a administração pública direta ou indireta,
desde que respeitado o princípio da publicidade no processo arbitral, optem pela
arbitragem como forma de solução para eventual conflito. Instituto que pode ser
previsto em contratos entre a administração pública e os prestadores ou parceiros
privados.
Como demonstrado, a arbitragem ganhou grande relevância no território
brasileiro. Motivo pelo qual se justifica o crescimento de estudos em torno do instituto
e de suas peculiaridades.
16
5. Conceito de arbitragem e natureza jurídica
Cahali apresenta uma série de definições para o instituto da arbitragem: é um
instituto contemporâneo às relações sociais, através do qual as pessoas indicam um
terceiro para resolver seus conflitos; A arbitragem é uma forma heterocompositiva de
solução de conflitos porque as partes nomeiam um terceiro de sua confiança para
solucionar a controvérsia, abrindo mão do crivo estatal; A arbitragem é a extensão da
manifestação de vontade das partes, uma vez que faz prevalecer aquilo que estas
decidiram em instrumento particular que regulou a relação que originou o conflito.16
No entendimento de Vicente Greco Filho,
[a] “Arbitragem é um mecanismo que substitui a atuação da jurisdição, entre pessoas maiores de contratar que a escolham para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais”.17
Citando os escritos de Carnelluti, o mesmo autor relativiza a arbitragem e o
Poder Judiciário Estatal, chamando-os de “Equivalentes Jurisdicionais”.18
Cintra, Grinover e Dinamarco 19 determinam a arbitragem como um dos
métodos alternativos de solução de conflitos que ganharam força expressiva diante
da morosidade do Poder Judiciário e dos objetivos de dar maior celeridade à justiça.
Nas simples palavras de Carmona,
“arbitragem é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes [através] de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.” 20
Diferenciando-se assim da conciliação, mediação e arbitramento judicial.
16 CAHALI, José Francisco. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, resolução 125/2010. 2ºEd.
Revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.p. 28. 17 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro 3ºvolume.16ºEd.,atualizada. São Paulo. Saraiva, 2003. p.336-340. 18 Idem. p.337. 19 Ibidem. Vide página 2. 20 Ibidem p.19.
17
Assim, é possível concluir que o conceito de arbitragem pode ser dado da
seguinte maneira: Um dos métodos alternativos ao Poder Judiciário em que as partes,
por meio de uma convenção arbitral, resolvem de forma heterocompositiva eventual
conflito que trate de direitos patrimoniais disponíveis existente entre elas, nomeando
um terceiro de sua confiança que deverá decidir o caso concreto, substituindo assim
o crivo do Poder Judiciário Estatal, mas igualmente, assumindo força de sentença
judicial.
Além das diferentes maneiras de se conceituar o instituto da arbitragem,
existem algumas correntes que majoritárias que tem por interesse definir a natureza
jurídica do instituto. Existem três teorias que objetivam estabelecer a natureza jurídica
da arbitragem.
A Teoria privatista ou contratual que trata a arbitragem como uma extensão da
manifestação de vontade das partes.21 Nesse mesmo entendimento, enfatiza-se a
teoria contratual, uma vez que apenas pode ser estabelecida a arbitragem se houver
uma convenção expressa entre partes, seja por meio de cláusula compromissória,
compromisso arbitral ou determinação judicial.22 Carmona, nesta teoria entende que
a arbitragem pressupõe a existência de uma controvérsia, acerca de uma pretensão
jurídica, a ser resolvida por um juízo do árbitro, mediante um processo e cuja decisão
vincularia as partes por força de um contrato prévio.23
Não obstante, em consonância à teoria privatista, o árbitro mesmo investido
para julgar a controvérsias dos particulares, não tem nenhum poder coercitivo sobre
as partes, testemunhas e demais interessados no processo. Diferente do Poder
Judiciário Estatal que pode se valer da Supremacia Estatal e seus mecanismos para
“fazer acontecer”. De forma que, se houver a necessidade de impor medidas de
cautelares ou de urgência, conduzir coercitivamente alguma testemunha para prestar
depoimento, etc. necessitará da colaboração estatal para fazê-lo. Daí surge a
problemática do presente trabalho que receberá maior atenção em capítulo oportuno.
21 Ibidem. Vide página 9. 22GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de arbitragem. 3°Edição. São Paulo:
Editora Atlas S.A, 2012.
23 Ibidem p. 32. Vide página 3.
18
A teoria publicista considera a arbitragem como procedimento que tem Poder
Jurisdicional igual aos processos administrados pelo Poder Judiciário. Cahali, citando
Haroldo Verçosa, apresenta o entendimento de que os árbitros são juízes do caso. E,
não obstante, entende a natureza jurisdicional da arbitragem porque a lei outorga aos
árbitros o poder de julgar e resolver conflitos que as partes submeterem a eles.24
As modificações trazidas pela Lei 9307/1996, na concepção de Carmona,
acabaram por ampliar a participação da sociedade na administração da Justiça. De
forma que a arbitragem assumiu sua roupagem devida ao assumir natureza
jurisdicional com a plena eficácia da sentença arbitral sem a necessidade de
homologação judicial e o reconhecimento do árbitro como juiz de fato e de direito
(assim defino em lei). Antes da promulgação de referida lei, era difícil conceber à
arbitragem a natureza jurisdicional e, consequentemente, aplicar sobre ela a teoria
publicista.25
Contudo, há a teoria mista ou intermediária apresentada por Cahali26 que, em
nosso entendimento, parece ser a mais completa uma vez que entende que a natureza
da arbitragem pode ser definida por privada e jurisdicional na medida em que a lei
confere a possibilidade das partes convencionarem por processar seus conflitos reais
em uma justiça privada que segue seus próprios ritos, desde que não afetem a moral
e a ordem pública estabelecidos constitucionalmente.
Note-se, por fim que conceituar e reconhecer a natureza jurídica deste instituto
é de suma importância para o entendimento de suas características fundamentais e
sua eficácia quando aplicadas no ordenamento jurídico.
24 Ibidem. Vide página 9. 25 Ibidem p. 37. Vide página 3. 26 Ibidem, idem. Vide página 9.
19
6. Características fundamentais da arbitragem
O presente capítulo tem por objetivo discorrer sobre as características
fundamentais do juízo arbitral, estabelecer as diferenças entre este e o juízo estatal e
finalmente delimitar a problemática proposta neste estudo qual seja entender a
eficácia das chamadas medidas cautelares no processo de arbitragem.
Através da análise da Lei 9.307/1996 e suas respectivas alterações e
entendimentos doutrinários, far-se-á embasamento para, através de tópicos,
estabelecer as características fundamentais do processo de arbitragem.
6.1 Da convenção de arbitragem
Conforme o entendimento de Cahali, pode-se considerar que a arbitragem tem
natureza mista. Seguindo esse entendimento, a natureza privada é observada através
do contrato formalizado entre as partes para instituir o juízo arbitral, enquanto a
natureza jurisdicional é consagrada no exercício de julgar o litigio que, por meio do
contrato, tem a competência derrogada do poder estatal para o juízo particular.
Kroetz 27 , em um estudo simples e didático, define que “a arbitragem é
prorrogação convencional da competência de determinado litigio, por presunção
legal’. Diz-se convencional porque as partes são responsáveis por, entre si, instituir o
juízo arbitral.
“A arbitragem só poderá ser instituída pela vontade livre das partes em acordo
genérico denominado convenção de arbitragem.”28
A Lei 9307/1996 determina a quem é permitido celebrar a convenção de
arbitragem e a forma como devem fazê-lo. Reporta-se importante que, ante a natureza
privada da arbitragem, a legislação e os princípios do direito determinam que as partes
devem instituí-la de maneira expressa através de uma cláusula compromissária ou de
compromisso arbitral que, apesar de não ter padrão específico, deve ser feita nos
27 KROETZ, Tarcisio Araújo. Arbitragem: conceito e pressupostos de validade de acordo com a lei 9307/1996.1ºEdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 151 p. 28 BACELLAR, Roberto Portugal. Coord: BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio. Mediação e arbitragem. Coleção Saberes do Direito, volume 53. São Paulo: Saraiva 2012. P95 – 127.
20
limites da legislação, respeitando as regras de capacidade das partes, licitude e
disponibilidade do objeto, presunção de boa-fé, vinculação das partes, etc.. Tal como
é observado nos contratos privados celebrados sob a égide da legislação brasileira,
sempre a fim de garantir a segurança jurídica e o bem-estar social.
Carlos Roberto Gonçalves29, define o contrato como um pacto entre duas ou
mais pessoas que crie, modifique ou extingue relações patrimoniais. Não esquece,
porém dos pactos que originam outros tipos de relações como a familiar, porém ao
que importa para a arbitragem e para o presente estudo são as relações patrimoniais.
Não obstante, para que um contrato seja considerado válido e possa alcançar
seus efeitos, deve-se considerar alguns requisitos básicos previstos no Código Civil
no artigo 104. São eles:
A capacidade do contratante. Ou seja, as partes devem ter a capacidade civil
relativa, sendo assistido por terceiro, ou absoluta podendo praticar todos os
atos da vida cível;
Objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Ou seja, o objeto do
contrato (bem da vida a ser alcançado com a celebração do contrato) não deve
ser considerado ilícito ou atentar contra a moral e os bons costumes, deve ser
possível de ser alcançado e, por fim, deve ser identificado de forma que as
partes saibam o que estão contratando;
Forma prescrita ou não defesa em lei. Ou seja, devem seguir as formalidades
que a lei determinar para a celebração ou, na omissão do texto legal, celebrar
de uma maneira que não seja proibida por lei.
Insta salientar ainda que existem os requisitos de validade subjetivos e os
princípios que regem os contratos de maneira geral:
Manifestação de vontade e princípio da autonomia da vontade: As partes
são livres para contratar, desde que façam de acordo com os ditames da lei.
Para que seja celebrado um contrato, as partes devem estar de pleno acordo
em relação a existência e natureza do contrato; de acordo do objeto do
contrato; e de acordo com as cláusulas contratais que delimitarão a relação.
Essa manifestação de vontade, deve ser espontânea e livre. Considera-se,
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro volume 3 contratos e atos unilaterais. 9ºedição,
2º tiragem. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 26.
21
portanto, nulo o contrato celebrado com vício de manifestação de vontade ( tais
como exemplo o contrato celebrado em que uma das partes sofre coerção).
Existe ainda a manifestação de vontade tácita, quando a vontade do agente
é presumida devido à sua falta de manifestação. Veremos a seguir que não se
admite manifestação tácita na convenção de arbitragem.
Vinculação das partes ao contrato ou “pacta sunt servanda”: Por conta da
liberdade que as partes têm para contratar e dos efeitos jurídicos que um
contrato atinge na sociedade. Em regra, todo contrato celebrado vincula seus
contratantes, obrigando-os a cumprir aquilo que foi pactuado sob pena de
cometer um ilícito e ensejar a uma das partes buscar seus direitos
eventualmente violados;
Supremacia da ordem pública: O contrato, apesar de fazer lei entre as partes,
não deve jamais infringir alguma norma de ordem pública ou causar danos a
terceiros. A liberdade de contratar se limita ao objeto contratado e aos
participantes da relação, sendo que estes também são responsáveis por fazer
prevalecer a ordem pública e, consequentemente, a segurança jurídica.
Contudo, o exposto é necessário a fim de apresentar os requisitos de validade
da convenção arbitral ante sua natureza jurídica. A arbitragem, apesar de ser um
instrumento processual e ainda ter lei específica, também se submete às regras
básicas previstas na lei material.
A lei de arbitragem determina que, como nos contratos, apenas aqueles
detentores da capacidade para contratar podem formalizar a instituição do juízo
arbitral. De forma que, se um dos agentes não possuir referida capacidade, a
convenção arbitral é nula e não produz efeitos jurídicos.
O pacto arbitral deve ainda versar de direitos patrimoniais disponíveis. E por
disponibilidade, entenda-se direitos que o indivíduo exerce sobre coisas móveis,
imóveis, tangíveis e intangíveis e que não sejam tidos como indisponíveis pela
legislação Pátria. Não obstante, referido objeto deve ser lícito, possível e
determinável. O objeto da arbitragem é o julgamento de um litígio que se originou por
alguma divergência oriunda de uma relação entre os indivíduos.
Exige-se que a convenção arbitral seja expressa. Não se admite a convenção
arbitral tácita. As partes devem estar de comum acordo ao eleger o juízo arbitral como
22
competente para julgar seu litigio. De forma que, se uma das partes não concordar ou
for coagida a instituir o juízo arbitral, este é nulo e não pode alcançar os efeitos
jurídicos pretendidos.
Assim, convenção de arbitragem é gênero, que pode ser formalizada através
de dois instrumentos: a cláusula compromissória (anterior ao conflito) e o
compromisso arbitral (posterior ao conflito). De forma que é permitido às partes
acordarem livremente sob como se processará o litigio, a legislação a ser aplicada na
demanda, bem como as fontes que fundamentarão a decisão do árbitro tais como
costumes internacionais, direito interno ou, até mesmo, equidade.
Convém então, nos próximos tópicos discorrer a respeito das duas maneiras
de se formalizar a convenção de arbitragem.
6.1.1 Cláusula compromissória
A Lei 9307/1996 define a cláusula compromissória como uma convenção
formalizada entre as partes dentro de um contrato. Prevê a submissão à arbitragem
de eventuais litígios que possam surgir por conta da execução ou inexecução do
contrato.
Cláusula compromissória é, portanto, um instrumento inserido em determinado
contrato. É, necessariamente anterior à existência do conflito. Uma vez que, na
celebração do contrato deve-se presumir a boa-fé das partes e esperar o pleno
cumprimento do negócio. E, assim, as partes instituem a cláusula compromissária
para eleger o juízo arbitral caso, na execução do contrato, surja algum litígio.
Ainda a respeito da cláusula compromissória, é mister ressaltar sua autonomia
em relação ao contrato. Ou seja, a nulidade do contrato não torna nula a cláusula
compromissória. Kroetz30 afirma que houve certa discussão doutrinária a respeito,
mas que a legislação31 atual e a jurisprudência já foram pacificadas ao entenderem
que a cláusula compromissória tem sua eficácia autônoma, podendo o juízo arbitral,
30 Ibidem. Vide página 13. 31 Lei 9307/1996, artigo 8º.
23
se as partes assim convencionarem, pronunciar-se a respeito, inclusive, das eventuais
nulidades do contrato.
A Lei permite a existência de cláusula compromissória nos contratos de
adesão. No entanto, faz ressalvas quanto a sua eficácia tendo em vista que uma das
partes (o contratante) não pôde manifestar a plenitude de seus interesses e,
normalmente, é parte vulnerável da relação contratual. Assim, só é permitida a
aplicação da cláusula compromissória nos contratos de adesão se o contratante
provocar o juízo arbitral para iniciar o processo.
Contudo, a Lei também prevê uma eventual resistência de uma das partes
quando, havendo cláusula compromissória, resistir à submissão ao juízo arbitral. O
árbitro ou câmaras arbitrais não têm poder coercitivo para obrigar as partes a cumprir
o acordado.
Assim, caso haja resistência por uma das partes, aquele que deseja instituir o
juízo arbitral deve requerer judicialmente a citação da parte contrária a fim de lavrar-
se um novo compromisso arbitral e definirem o juízo arbitral a ser nomeado para julgar
a demanda.
6.1.2 Compromisso arbitral
A lei 9307/1996 define o compromisso arbitral como a convenção através da
qual as partes submetem um conflito já existente à jurisdição de um juízo arbitral,
podendo ser por meio de acordo judicial ou extrajudicial.
Assim, o compromisso arbitral necessariamente é formalizado após a
existência de um conflito. Ou seja, as partes que desejam dirimir o conflito podem,
judicial ou extrajudicialmente, estabelecer um acordo para instituir o juízo arbitral e
assim também prorrogar a competência da justiça estatal para a justiça privada.
Por ser uma espécie de contrato inicial, onde as partes formalizam tão somente
a instituição do juízo arbitral, no compromisso devem necessariamente conter a
qualificação das partes, a delimitação do que será matéria de apreciação do árbitro,
bem como o lugar onde será proferida sentença. Na inexistência de um desses, pode-
se considerar o compromisso arbitral nulo.
24
De maneira geral, o compromisso arbitral produz os mesmos efeitos da
cláusula compromissória, uma vez que ambos têm o objetivo de garantir a instituição
do juízo arbitral. Sendo autorizado às partes, se assim entenderem, fazer constar os
nomes dos árbitros ou da câmara arbitral responsável por julgar a demanda, as regras
procedimentais, a responsabilidade do pagamento dos honorários dos árbitros, entre
outras questões que entendam por necessário.
25
7. Dos árbitros
Reiteradamente, nesta pesquisa se faz menção ao fato da Lei 9307/1996
representar consideráveis avanços à efetividade do juízo arbitral no Brasil. Um dos
avanços é verificado no artigo 18 desse instrumento legal que reconhece o árbitro
como juiz de fato e de direito, transformando assim a decisão que, até então era
chamada de laudo arbitral, em sentença arbitral. Dispensando qualquer necessidade
de homologação por parte do poder judiciário nas decisões proferidas pelos juízos
particulares.
Diante desse reconhecimento, são os árbitros equiparados aos Magistrados –
impedindo estes, por questões constitucionais32, de serem árbitros, salvo se estiverem
aposentados – de forma que também devem se sujeitar aos limites de suspeição e
impedimento conforme determina o artigo 14 da lei 9307/1996 e os artigos 134 e 135
do Código de Processo Civil de 197333 para nomeação à arbitragem e para que
possam julgar o litigio de maneira idônea e dentro dos parâmetros de justiça.
Uma vez prevento para julgar, assim como os Magistrados, não poderá o árbitro
se esquivar da decisão. Deverá processar e julgar a demanda da forma mais diligente
possível assegurando o contraditório e a ampla defesa das partes.
A função do árbitro se identifica na atividade típica do processo de
conhecimento. Apesar de sua equiparação ao Magistrado, não tem autorização legal
para implementar, de maneira forçada, as decisões proferidas no juízo arbitral. Assim,
situações como medidas de urgência, execução de sentença, condução coercitiva,
entre outros dependem de colaboração do poder judiciário, através de pedidos formais
de cumprimento.
Conforme leciona Cahali ao citar Pedro A. Batista Martins, o árbitro tem a
competência de julgar, mas não tem o poder jurisdicional, ou seja, a coertio e a
executio, poderes esses inerentes à atividade dos juízes togados. Situação que será
discutido em capítulos posteriores.
32 Art. 95, parágrafo único, I da Constituição Federal de 1988. 33 Equivalentes aos artigos 144 e 145 do Código de Processo Civil de 2015.
26
Interessante ressaltar que, conforme preleciona Cahali 34 , árbitro não é
profissão, e sim uma situação. O nomeado detém a qualidade de árbitro enquanto
trabalhar no procedimento arbitral. Fora dele é apenas um particular. Faz-se inclusive
menção à decisão do CNJ em torno das “carteiras de juiz arbitral” em resposta à
provocação da OAB em 23.03.2010, declarando-as ilegais justamente por árbitro não
ser profissão.35
A Lei 9307/1996 permite que qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança
das partes possa ser árbitro. Não existe, portanto, a reserva ou monopólio de mercado
aos profissionais de direito, tais como advogados ou bacharéis em direito. Qualquer
pessoa, independentemente de sua especialização, pode ser nomeada como árbitro.
Independentemente de quem seja nomeado árbitro, este deve respeitar os
princípios norteadores do exercício do juízo arbitral. Nas palavras de Cahali36, são a
imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição princípios base da
atuação da função que, apesar de não ser contemplada por um Código de Ética, deve
seguir o bom senso sob pena de proferir uma decisão viciada e, por consequência,
passível de anulação.
Ainda em relação ao árbitro, por necessariamente ser uma pessoa em que as
partes confiam, deve ser uma pessoa física. Sendo esta pessoa, no exercício de suas
funções, conforme determina a Lei 9307/1996, equiparado ao funcionário público para
fins de legislação penal podendo incorrer nos crimes contra a administração pública
previstos pelo artigo 319 do Código Penal e, não obstante, o árbitro tem
responsabilidade civil se for verificada que sua ação causou algum dano às partes.
Dano este que não pode ser caracterizado quando o árbitro profere decisão pouco
técnica ou mal fundamentada, uma vez que é responsabilidade das partes observar a
devida qualificação dele.
34 CAHALI, José Francisco. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, resolução 125/2010. 2ºEd. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.p. 152. 35 Ainda em relação à irregular emissão de carteiras de juiz arbitral, ressalta-se a posição do CONIMA (Conselho Nacional de Mediação e Arbitragem): [...]“a promessa de emissão de Carteira de Juiz Arbitral, poderá ensejar em denúncias aos órgãos competentes, inclusive ao Ministério Público e Polícia Federal.” Disponível em: http://www.conima.org.br/docs/cuidado_carteiras_juiz_arbitral.pdf Acesso em 02/04/2016. 36 Ibidem 34. Vide página 16.
27
Em tempo, quando as partes, na convenção arbitral, nomeiam que o julgamento
do litígio correrá por uma instituição (câmaras) arbitral, esta tem o dever de nomear
um árbitro que tenha habilidades suficientes para julgar a demanda. Sendo a
responsabilidade, se a convenção arbitral nada dispuser em contrário, subsidiária à
do árbitro.
Por fim, o árbitro deve administrar e julgar no processo arbitral, estabelecendo
padrões e procedimentos a fim de assegurar a ampla defesa e o contraditório com o
objetivo de reunir todos os elementos necessários ao livre conhecimento do julgador.
No tópico a seguir passaremos a uma análise do procedimento arbitral.
28
8. Do procedimento arbitral
Por se tratar de um método de solução de conflitos não administrado pelo Poder
Estatal, a arbitragem se mostra um procedimento flexível, onde é permitido às partes,
na convenção de arbitragem, estabelecer fases processuais, delimitar o poder do
árbitro e fixar prazos para o cumprimento de determinados atos e para prolação da
sentença.
Deve-se, porém, atentar que referida flexibilidade deve respeitar o princípio
constitucional 37 do devido processo legal, assegurando o livre contraditório, a
igualdade entre as partes e a imparcialidade do árbitro para que se obtenha uma
decisão justa conforme preceitua o artigo 2º da lei 9307/1996. Conforme preceitua
Cahali, não podem as partes alegarem a prevalência da autonomia da vontade para
violar um dos princípios supramencionados.
Tucci38, em comentários tecidos ao Código de Processo Civil de 2015 ressalta
que o contraditório é uma garantia fundamental e, portanto, cláusula pétrea, previsto
no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 que deve ser uma realidade em todo
processo, seja ele judicial, arbitral ou administrativo, de forma que ninguém tenha seu
direito injustamente tolhido. Impõe-se assegurar a todos os membros da coletividade
um processo com regras já pré-estabelecidas, com igual tratamento para que possam
proteger os direitos perante a autoridade competente.
Ainda se referindo ao texto constitucional, todos são iguais perante a lei39.
Referido princípio deve ser analisado junto com o princípio da isonomia. Uma vez que
se tem como regra que nenhuma das partes deve dispor de benefícios em relação à
outra. Ocorre, porém que, se verificada certa hipossuficiência ou situação que
justifique alguma medida para igualar as relações, deve o julgador tomar medida com
o objetivo de efetivar o processo e tornar a decisão proferida o mais justa possível.
37 Artigo 5ºLV da Constituição Federal de 1988.
38 TUCCI, José Rogério Cruz, e OUTROS. Código de processo civil anotado. 1ºEd. OAB/PR e AASP, 2015. P 243. 39 Art.5º Caput. CFRB/1988.
29
Salvo raríssimas exceções previstas no Código de Processo Civil de 201540, o
Magistrado deve ser inerte. Ou seja, para que tome conhecimento de determinada
demanda e possa proferir uma decisão, deve aguardar pelo impulso oficial que é dado
por uma das partes. Referido princípio também se aplica aos árbitros, uma vez que
estes não conseguem conhecer da demanda se as partes não lhe nomearem para
tanto, podendo iniciar o processo.
O impulso oficial contribui para plena imparcialidade do julgador que deve julgar
o processo de acordo com todas as diligências possíveis a fim de formar seu livre
convencimento sem ser influenciado por nenhuma das partes.
Somando-se aos princípios processuais gerais a serem respeitados por todo
os envolvidos no processo privado, é permitido às partes determinar se o processo
seja confidencial ou público, bem como dar ou não a permissão ao árbitro julgar por
equidade.
Excetuando-se da possibilidade de confidencialidade e do julgamento por
equidade, os processos de arbitragem em que a órgão da administração pública figure
como parte, uma vez que a lei 9307/1996 através das recentes alterações feitas pela
lei 13129/2015 que autorizou a realização de transação e do juízo arbitral sempre que
conveniente pela Administração Pública, determina que os procedimentos arbitrais
devem ser necessariamente públicos e não é autorizado ao árbitro julgar por
equidade, respeitando o princípio da estrita legalidade que paira sobre a realização
de todos os atos públicos.
No processo arbitral, assim como nos processos judiciais, devem ser praticados
os atos que são necessários para formar o livre convencimento do julgador. Assim,
são admitidas fases postulatórias em que ambas as partes apresentam sua ótica dos
fatos, os fundamentos das alegações formuladas e os pedidos que pretendem ao final
do processo; a produção de provas que, basicamente são todos os meios admitidos
em direito, tais como depoimentos das partes, oitivas de testemunhas – sejam
técnicas ou não, entre outras que as partes e o árbitro julguem necessárias; e
memoriais finais para apreciação do árbitro.
No processo arbitral é admitida a aplicação de medidas de urgência.
Instrumento que, antes da vigência do Código de Processo Civil, era chamado de
40 Conforme artigos 734 e 744 do NCPC.
30
medidas cautelares e têm por objetivo, preenchidos alguns requisitos, assegurar o
pleno andamento do processo arbitral. Referido instrumento será melhor discutido em
capítulo próprio, tendo em vista ser o tópico principal deste trabalho.
Por fim, reitera-se que não há uma fórmula ou procedimento específico. Apenas
devem as partes e os árbitros garantirem um processo arbitral em que todos tenham
a oportunidade de se manifestar. Sendo as partes, ao mesmo tempo que litigantes,
fiscais do bom cumprimento dos atos processuais. Enquanto o árbitro, investido do
poder de julgar, deve ser o mais diligente possível para proferir uma sentença,
instrumento que será estudado a seguir, que finalize o processo de forma adequada.
31
9. Da sentença arbitral e seu cumprimento
Todo processo tem um início e um fim. É possível verificar o início através da
provocação do órgão estatal ou, no nosso caso, através da provocação do árbitro por
meio da apresentação da demanda a ser julgada.
Seguidos os procedimentos, deve o processo chegar ao fim. É verificado, salvo
casos de nulidades ou de extinção do processo por alguma previsão legal, que o
processo se encerra com a sentença.
Nas palavras de Carmona41, sentença é o ato através do qual o julgador põe
fim ao processo, havendo distinção entre sentenças terminativas e definitivas,
respectivamente, as que dão fim ao processo sem análise de mérito e as que aplicam
o direito ao caso concreto alcançando o objetivo do processo que é entregar a tutela
ora pleiteada a uma das partes. Bem como podem ser classificadas de acordo com
as consequências que proporcionarão aos litigantes, em declaratórias, constitutivas e
condenatórias.
Pode-se concluir assim que sentença é o ato de maior importância a ser
praticado pelo julgador. Este, por sua vez deve, após a plena análise da demanda
apresentada, proferir uma decisão que contenha requisitos necessários para que ela
atinja a função máxima do processo que é manter a pacificação social.
Cahali42 define que
“sentença arbitral é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal
arbitral para encerrar o procedimento. É o ápice do procedimento
pelo qual se a realiza a prestação jurisdicional buscada pelas
partes.”
O Código de Processo Civil de 201543 estabelece que a sentença tem como
requisitos fundamentais o relatório – instrumento que demonstra o pleno
41 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, um comentário à lei 9307/1996. São Paulo, Malheiros,1998. 361 p. 42 CAHALI, José Francisco. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, resolução 125/2010. 2ºEd. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.p. 28. 43 Artigo 489. Equivalente ao artigo 458 do Código de Processo Civil de 1973.
32
conhecimento do julgador a respeito dos fatos da demanda, necessariamente
devendo conter o nome dos litigantes, os pedidos formulados, os argumentos
utilizados e os principais atos processuais praticados; os fundamentos – momento
em que o julgador demonstra quais foram as fontes, questões e alegações que
servirão como embasamento para a decisão, podendo ser questões de direito ou
equidade ( no caso da arbitragem, se as partes assim definirem); e, por fim a parte
dispositiva – momento em que o julgador finalmente resolve as questões e apresenta
uma decisão que vinculará as partes. Sendo vedado ao julgador decidir extra petita,
ou seja, além daquilo formulado pelo autor e discutido em processo.
Mister fazer um apontamento entre o laudo arbitral e a sentença arbitral. O
termo laudo arbitral foi utilizado pelo legislador brasileiro enquanto a decisão arbitral
prescindia de homologação do poder judiciário. Com advento da Lei 9307/1996, que
entregou legitimidade aos árbitros e autonomia as suas decisões, a decisão arbitral
assumiu o termo de sentença arbitral por exercer mesma eficácia das decisões
proferidas por Magistrados.
Assim, referidas regras têm cunho geral, mas também se aplicam à sentença
arbitral conforme determina o artigo 26 da Lei 9307/1996. Uma vez que o julgador tem
o dever de, além de seguir os requisitos gerais da sentença, expressamente
determinar o local onde ela foi proferida.
Como já explorado em linhas anteriores neste trabalho, a arbitragem é um
instituto processual deveras flexível. Desde que se respeite o contraditório e a ampla
defesa, é permitido às partes convencionaram tudo aquilo que não é defeso em lei.
Exemplo disso é o prazo para a prolação de sentença arbitral, que a lei estipula que,
se as partes nada convencionarem, deve ser de seis meses após iniciada a demanda,
sob pena de tornar nula a sentença conforme determina a Lei de 9307/199644. Ou
seja, as partes podem ou não estipular um prazo que consideram razoável para que
o árbitro finalmente emita seu parecer, devendo levar em consideração a
complexidade da causa, sendo que a diminuição ou prorrogação do prazo pode ser
feita a qualquer momento durante o processo.
Ainda em torno da flexibilidade conferida ao instituto arbitral, convém ressaltar
que, em regra, não cabe recurso às decisões arbitrais. Ou seja, se as partes nada
44 Artigo 25 da Lei 9307/1996
33
convencionarem, não existe um mecanismo para submeter a decisão arbitral a um
reexame por um outro árbitro ou até mesmo por um órgão colegiado como acontece
com as sentenças judiciais porque ela é suficiente. Porém, nada impede que, se as
partes decidirem por eleger um colegiado ou outro árbitro para que faça um reexame
da sentencia da decisão do juízo a quo, é perfeitamente possível desde que ambas
as partes estejam de acordo e expressem sua vontade na convenção arbitral.
Reitera-se, em regra não há recurso para sentença arbitral. Pode, porém o
árbitro por falta de técnica ou por inobservância de uma escrita apurada, incorrer em
decisões ambíguas, obscuras ou contraditória, pode a parte pedir esclarecimentos ao
árbitro.
Superada a fase dos esclarecimentos, a sentença arbitral assume sua eficácia.
“Porém não escapa ao controle (eventual) do Poder Judiciário.”45 É concedido prazo
decadencial de 90 dias após a prolação da sentença para que, se a parte assim
entender, apresente impugnação ao poder judiciário contra a sentença arbitral. Sob a
égide do Código de Processo Civil, de acordo com o valor da causa estabelecido no
juízo arbitral, poderia a parte promover a impugnação pelo rito sumário ou pelo rito
ordinário. Com a vigência do Código de Processo Civil, denomina-se tão somente
como rito comum independentemente do valor.
Interessante ressaltar que a impugnação deve ser de ordem meramente
processual. E pode ser arguida no eventual desrespeito ao artigo 32 da Lei 9307/1996.
Questões relacionadas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro,
nulidades, invalidades ou ineficácia da convenção arbitral. Não convém ao Magistrado
se pronunciar em relação ao mérito da demanda. Identificada nulidade, quando
possível, deve emitir ordem para que o árbitro conserte as eventuais nulidades
apontadas e profira uma nova sentença arbitral.
Por fim, convém ressaltar a eficácia da sentença arbitral estrangeira no
ordenamento jurídico brasileiro.
A Lei 9307/1996 46 adota o critério da territorialidade ao definir que sentença
arbitral estrangeira é aquela que foi proferida fora do território brasileiro. Sendo, por
45 Carmona. Ibidem página 20. Vide página 39. 46 Artigo 34 da Lei 9307/1996
34
exclusão, considerada nacional toda sentença, mesmo que tenha adotado aplicação
de outro ordenamento jurídico, a sentença arbitral proferida dentro das fronteiras
brasileiras. O Brasil é signatário de tratados e convenções que apenas aprofundam o
conceito de territorialidade estabelecidos na lei.47
Inicialmente, cabia ao Supremo Tribunal Federal (STF) apenas homologar as
sentenças estrangeiras. Com advento da Emenda Constitucional 45/2004, passou a
função ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) com o objetivo de manter sob a égide do
STF apenas questões constitucionais. Assim, cabe ao STJ analisar a compatibilidade
com o ordenamento brasileiro, verificar se há plena representação processual e se
houve amplo contraditório para homologar a sentença arbitral estrangeira e permitir
que assuma sua eficácia no território brasileiro.48
47 Convenção de Nova Iorque de 1958 , representou grande avanço nas relações comerciais
internacionais em que o Brasil figura como parte. 48 PUCCI,Adriana Noemi. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras página 339 – 350. Arbitragem – Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. São Paulo: Atlas, 2007.
35
10. Medidas cautelares e sua eficácia no processo arbitral
A presente problemática pretende tratar unicamente das medidas cautelares e
sua eficácia no processo arbitral. Porém, diante da similitude entre este instituto e o
instituto da tutela antecipada, convém fazer uma breve diferenciação entre ambos.
Bem como citar as modificações trazidas pelo novo Código de Processo Civil de 2015.
10.1 Das medidas cautelares
Na concepção de Humberto Theodoro Junior49 ambas são chamadas tutelas
de urgência. Porém, tutela antecipada é a permissão às partes de, antes do
julgamento definitivo de mérito, usufruir provisoriamente do direito subjetivo resistido
pela parte contrária. Ou seja, é o deferimento dos pedidos; enquanto as medidas
cautelares são medidas pré-processuais ou incidentais que visam proteger e garantir
a efetividade do provimento futuro. Ou seja, tomar as medidas necessárias para que,
se os pedidos de uma das partes forem julgados procedentes, esta tenha a garantia
de que terá seu direito satisfeito. Evitando assim a ideia trazida pela expressão
“ganha, mas não leva”.
Todos os institutos de direito processual, tendo em vista o objetivo maior do
processo, buscam garantir a autoridade do ordenamento jurídico. “O processo [ seja
arbitral ou judicial] é [...] um instrumento a serviço da paz social.50”
Diante dos conceitos supracitados é possível entender que as normas de
ordem processual são instrumentos que viabilizam a busca pela efetivação de um
direito, ora previsto em lei, ora convencionado entre as partes ou estabelecido por
meio de decisão judicial.
Sob a ótica jurídica, considera-se efetivo ou com plena efetividade aquilo que
está em vigência, que está sendo cumprido ou que está em atual exercício. Ou seja,
49 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Volume I – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 55ºEdição revista e atualizada. Rio de Janeiro:Forense, 2014.p.134 50 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.29ºEd. São Paulo, Malheiros 2013 p.50.
36
aquilo que é determinado por força de lei, convenção particular ou decisão judicial
deve ser inteiramente respeitado pelas partes.
Numa crítica feroz ao judiciário brasileiro, Muniz51 apresenta que todo processo
iniciado tem o objetivo de alcançar ou proteger um bem da vida. Ocorre que ele só é
efetivo se o parecer for proferido no momento correto. Seria, em seu entendimento, o
timing correto. Entende que o exagerado formalismo do direito brasileiro cria
obstáculos à plena prestação jurisdicional de forma célere.
Portanto, Muniz justifica a criação do instituto das tutelas de urgência por conta
da morosidade do judiciário brasileiro. Assim, através da Lei 8952/1994 instituiu-se o
artigo 273 ao Código de Processo Civil de 1973 como uma espécie de antídoto ao
lapso temporal gasto com o andamento processual.
O artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973 previa que, se presentes
fumus boni Iuri e o periculum in mora, ou seja, a aparência de existir um direito e o
perigo de se perder o bem da vida almejado por conta da demora processual, poderia
o julgador a pedido da parte, determinar a concessão de medida cautelar para que,
quando o processo chegasse ao final, o direito já estivesse garantido. Enquanto para
as antecipações de tutela é necessária a comprovação inequívoca de direito violado
ou de abuso do direito de defesa por parte do réu.
Referido instituto sofreu algumas alterações com a promulgação do Código de
Processo Civil de 201552, passando a ser denominado “tutelas provisórias” podendo
ser de urgência ou evidência.
“As [medidas cautelares] têm função simplesmente assecuratória e objetiva resguardar os interesses das partes de um perigo decorrente da demora da prestação jurisdicional definitiva. Buscando, assim, proteger os interesses das partes contra o periculum in mora, ou seja a probabilidade de ocorrência de atos ou fatos suscetíveis de causar lesão de difícil ou incerta reparação, antes do julgamento da lide principal”. 53
51 MUNIZ, Petrônio R. G. A tutela antecipatória no procedimento pré-arbitral páginas 285 – 302. Arbitragem – Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memoriam. São Paulo: Atlas, 2007 52 Artigos 300 até 311 do Código de Processo Civil de 2015. 53 HENKIN, Jayme. Medidas cautelares: prática, conceito, legislação e jurisprudência. Rio de Janeiro: AIDE, 1994. 141p.
37
No entendimento de Cahali 54 , as medidas cautelares são mecanismos
processuais que visam garantir o resultado futuro do processo ou para, simplesmente,
antecipar a pretensão.
10.2 Das cartas arbitrais
Diante da definição das chamadas medidas cautelares, é necessário entender
como elas são aplicadas no processo arbitral.
Existem questionamentos quanto sua aplicabilidade pelas seguintes questões:
processo arbitral é mais célere do que o processo comum, de forma que não haveria
a necessidade de antecipar a garantia da demanda sem uma decisão que
determinasse; e a arbitragem é um mecanismo convencional, ou seja, as partes
concordam em se submeter à decisão voluntariamente, de forma que não precisaria
o julgador se valer de medidas coercitivas para obrigar uma das partes a garantir a
tutela almejada no processo.
Contudo, a Lei 9307/1996 já previa desde sua promulgação em seu artigo 22,
autorizando o árbitro oficiar o poder judiciário para aplicar medidas coercitivas ou
cautelares a alguma das partes que resistir ao cumprimento de alguma determinação
proferida por ele.
O ofício emitido pelo árbitro tem a denominação de “carta arbitral”. O
instrumento assume as mesmas funções das cartas precatórias e rogatórias previstos
nos artigos 202 e seguintes do Código de Processo Civil55. Sendo que este instituto é
utilizado entre os órgãos do Poder Judiciário para efetivar e dar cumprimento às
ordens judiciais proferida em foro ou comarca diferentes e territórios estrangeiros.
Ocorria, porém que, apesar de ainda não estar expresso na lei, era permitido
às partes utilizar-se das medidas cautelares antes mesmo da instituição do juízo
arbitral.
Conforme preceitua Cahali interpretando o artigo 19 da lei de arbitragem, pode
haver demora na instituição do juízo arbitral por conta das eventuais divergências
54 CAHALI, José Francisco. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, resolução 125/2010. 2ºEd. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012. 55 Equivalente aos artigos 260 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015.
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entres as partes quanto a nomeação do árbitro as limitações a sua atuação ou quanto
a qualquer outra cláusula da convenção. Nessas situações, a fim de evitar o
perecimento do direito, as medidas cautelares devem ser pleiteadas no Poder
Judiciário.
Nesse sentido, uma das atualizações à lei de arbitragem trazidas pela lei
13129/2015 é instituir o artigo 22-a e objetivar a regra da medida cautelar antes da
instituição do processo de arbitragem, tornando prevento para analisar referida
medida o juízo que seria competente para julgar a demanda caso não fosse instituído
o juízo arbitral. Cahali56 e Carmona57 alertam que a competência do Magistrado será
limitada a julgar apenas a medida cautelar, sendo-lhe vedada o conhecimento do
mérito da ação e, após instituído o juízo arbitral, o árbitro terá a faculdade de manter
ou não a medida cautelar apreciada pelo poder judiciário.
Após instituído o juízo arbitral, conforme preceitua a lei de arbitragem, os
pedidos de medidas cautelares devem ser submetidos diretamente aos árbitros,
cabendo unicamente a eles deferir ou não o pedido, emitindo carta arbitral ao judiciário
se necessário for para dar efetividade à decisão. Surge aqui a polêmica das medidas
cautelares no processo arbitral:
Por ser um instituto convencional, onde as partes podem delimitar o poder do
julgador, os procedimentos processuais a serem adotados, prazos e etc. elas
necessariamente se submetem de forma voluntária a qualquer decisão proferida pelo
árbitro. De forma que, se o árbitro proferir uma medida cautelar, mesmo discordando
da decisão, pressupõe-se que irão cumprir sem pestanejar.
Pois bem, durante a vida acadêmica, o estudante de direito costuma ouvir a
máxima “Existe o dever ser, e existe o ser”. Significa que as leis apresentam um
padrão de conduta que deve ser seguido por todos os indivíduos a ela submetidos,
sendo esta uma ideia de utópica perfeição da sociedade; enquanto nem sempre a
realidade transmite a vontade do legislador, devendo haver mecanismos que visam
combater os atos que sejam contra a lei e os bons costumes.
56 CAHALI, José Francisco. Curso de arbitragem: mediação, conciliação, resolução 125/2010. 2ºEd. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012.p. 238 57 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, um comentário à lei 9307/1996. São Paulo, Malheiros,1998. P. 214
39
No caso da arbitragem, espera-se que as partes cumpram com todos os seus
deveres, inclusive com a satisfação da medida cautelar. Ocorre porém, que não se
pode prever a subjetividade do individuo que, por motivos pessoais, pode ou não
satisfazer a ordem.
Assim, no caso de o árbitro determinar o cumprimento da medida cautelar e
uma das partes resistir, o que restaria ao árbitro fazer haja vista que não tem poder
coercitivo para obrigar o cumprimento?
O Poder coercitivo é inerente ao Estado por conta de sua soberania. Conforme
já se discutiu no presente estudo, apenas o Estado tem o poder de obrigar o indivíduo
a praticar ou deixar de praticar determinada conduta. Salvo situações previstas em lei,
é vedado o uso da autotutela para dirimir um conflito. É dever e direito do Estado
estabelecer os mecanismos necessários para fazer prevalecer o bem-estar social,
mesmo que para tanto seja necessário o uso da força física.
Assim, sendo o árbitro um particular que temporariamente está investido do
poder jurisdicional para julgar demanda específica, não lhe sendo consagradas todas
as prerrogativas de um Magistrado, não possui o chamado poder geral de cautela que
compete em utilizar-se da força para obrigar os litigantes a cumprir suas decisões.
Motivo pelo qual, até mesmo a sentença arbitral que não for cumprida voluntariamente
deve ser considerada título executivo judicial e seu cumprimento deve ser pleiteado
junto ao poder judiciário.58
A fim de evitar a ineficiência do instituto de arbitragem, a lei previu que, em
caso de resistência de uma das partes, o árbitro pode oficiar através da carta arbitral
o Juízo que seria competente para julgar a demanda, munido de cópia da convenção
arbitral, da decisão e do pedido cautelar para que o Magistrado, simplesmente, dê
provimento à cautelar cumprindo as mesmas normas do Cógido de Processo Civil.
Carmona e Cahali são uníssonos ao falarem que a situação de dar mero
provimento à cautelar é polêmica. Ao nosso ver, talvez por uma questão de vaidade
das carreiras da Magistratura, porque novamente não caberá ao árbitro julgar o mérito
da ação. Caberá a ele apenas a análise quanto à validade da convenção arbitral,
sendo-lhe vedado indeferir o requerimento sem uma justificativa.
58 Artigo 515,VII do Código de Processo Civil de 2015.
40
A análise realizada pelo Magistrado em torno da carta arbitral, por analogia,
deve ser a mesma que seria empenhada em torno do cumprimento de uma carta
precatória. O Magistrado não analisa o mérito da demanda. Tem apenas a função de
verificar a presença dos requisitos do instrumento e das consequências. Sendo que,
se se sentir inseguro quanto à aplicação da medida, deve retornar a carta ao juízo
emissor fundamentando o porquê do indeferimento, igualmente ocorreria nas analises
de cartas precatórias.
Seguindo o “dever ser”, a eficácia da medida cautelar no processo arbitral seria
plena. Das duas uma, se a parte não cumprir de forma voluntária, o árbitro deve oficiar
o poder judiciário para fazê-la cumprir de forma coercitiva. Mas, paira a questão de o
que deveria fazer o árbitro se o Magistrado não der provimento ao ofício de forma
arbitrária, ou seja, sem justificar sua negativa? Apenas Carmona faz breve comentário
nos seguintes termos:” Se o juiz togado negar-se a atender, sem motivo à solicitação
do árbitro, este poderá requerer providencias correcionais cabíveis”.59
Ao nosso ver, medidas correcionais são denúncias a serem formalizadas junto
ao Tribunal ao qual se submete o Magistrado para que seja devidamente verificada e,
eventualmente, punida a conduta do Magistrado. Ou, numa situação mais prática,
impetrar mandado de segurança a fim de corrigir a extinguir a ilegalidade cometida
pela autoridade pública de, por simples subjetivismo, indeferir o cumprimento de uma
medida cautelar.60
Por fim, é mister salientar que o Judiciário Brasileiro bem como os operadores
do direito estão cada vez mais refinados no exercício de suas profissões. A
promulgação do Código de Processo Civil de 2015 61 estabeleceu como regra a
cooperação nacional entre os órgãos do Poder Judiciário , bem como o cumprimento
da cooperação jurisdicional necessários na efetividade dos métodos adequados de
solução de conflitos, entre eles, a arbitragem. Motivo pelo qual, não devem acontecer
atos arbitrários contra os ofícios arbitrais.
Assim, as medidas cautelares podem ser aplicadas antes e durante o processo
arbitral à pedido da parte. Devendo o árbitro analisar a presença do fumus boni iuris
59 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo, um comentário à lei 9307/1996. São Paulo, Malheiros,1998. P. 214
60Artigo 5°, LXIX Constituição Federal 61 Capítulo II “ Da cooperação Nacional” artigos 67 a 69 do Código de Processo Civil de 2015.
41
e o periculum in mora, podendo ou não deferir o pedido. Sendo, agora inteiramente
respaldado pelo ordenamento jurídico brasileiro, tornando as medidas cautelares no
processo arbitral eficazes.
42
11. Considerações finais
Através do presente estudo, foi possível perceber a relevância que o instituto
da arbitragem tem ganho no ordenamento jurídico brasileiro que, apesar de ser
expressamente antiga, aparenta ter assumido efetividade apenas a partir da
promulgação da Lei 9307/1996.
Passadas as discussões quanto sua constitucionalidade, a arbitragem
enfrentou e ainda enfrenta uma série de discussões doutrinárias quanto a sua
natureza e eficácia.
Neste trabalho, adotamos o conceito apresentado por Cahali de natureza mista
da arbitragem. Conceito esse que unifica as teorias privatistas e publicistas ao
estabelecer que arbitragem tem natureza privada e contratual por derivar de um
contrato em que as partes manifestam seu interesse por instituir um juízo particular a
fim de julgar demandas de direitos disponíveis e também jurisdicional por ser o ato de
julgar público, inerente ao Estado e necessário para a manutenção da paz social.
Concluímos também que árbitro não é profissão e sim condição. De forma que
o árbitro é equiparado aos Magistrados, tendo as mesmas responsabilidades penais
e munido das mesmas prerrogativas enquanto estiver investido para julgar demanda
específica. Encerrado o processo, é encerrada a condição de árbitro e,
consequentemente, as prerrogativas a ele atribuídas.
Contudo, o árbitro é um particular. E a Lei veda a cumulação da Magistratura
com a condição de árbitro. Ele não tem o poder geral de cautela, sendo não detentor
do poder de forçar o cumprimento de suas decisões. Sendo o poder coercitivo, salvo
exceções legais, de monopólio estatal.
No início da presente pesquisa, através de uma leituras rasas, concluiu-se que
as medidas cautelares eram ineficazes no processo arbitral por conta de que, mesmo
o árbitro tendo a possibilidade de buscar a colaboração do judiciário, poderia ocorrer
situações em que o Magistrado arbitrariamente se recusasse a colaborar.
Porém, conforme foi demonstrado, as medidas cautelares assumem sua
eficácia no processo arbitral. As partes têm a liberdade de convencionar. Se
instituíram o juízo arbitral, pressupõe a submissão voluntária às decisões do árbitro.
Sendo que, se as parte não cumprirem, deverá o árbitro oficiar o poder judiciário por
43
meio de carta arbitral solicitando sua colaboração para o cumprimento de determinada
medida.
Referida situação de colaboração é expressa pela legislação processual
vigente. E a vedação do poder coercitivo ao árbitro nada mais é do que a garantia de
segurança jurídica e legitimidade aos atos praticados por ele.
Não se pode atribuir a um particular o poder de utilizar a força para obrigar
alguém a cumprir sua decisão ou vontade. Sempre fazendo prevalecer o bem-estar
e a paz social, o Estado deve intervir para garantir a efetividade do direito e evitar que
arbitrariedades sejam praticadas.
Contudo, apesar de aparentar ato que contribui para a morosidade processual,
a colaboração do poder judiciário para efetivação de medida cautelar, quando
necessário, é necessário para a segurança jurídica nacional.
A arbitragem é alvo de uma quantidade crescente de estudos doutrinários. As
relações de comércio internacional incentivados pela globalização, anseiam por
pesquisas deste instituto. Espera o autor colher frutos ao militar na arbitragem.
44
12. Referências bibliográficas
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REALE, M. (2002). Lições preliminares de direito. São PAulo: Saraiva.
46
13. Anexos
1. EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas
sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência
e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa
brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta
anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade
judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF,
nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se
dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de
23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil
como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem:
controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da
primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica
de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da
homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a
extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua
consequente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de
sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da
decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor,
para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro,
independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda
que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu
papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de
constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri). 3. Lei de
Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão
incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente
acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução
de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da
universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).
Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de
votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando
da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
47
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º,
XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam
inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto -
e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da
arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o
compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41,
das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e
art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário.
Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem
que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da
sentença arbitral (art. 31). (SE 5206 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-
02149-06 PP-00958).
