UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU

CURSO DE DIREITO

FERNANDO MICHELS BARBOSA

PENA DE MORTE: UMA ANÁLISE SOBRE O INSTITUTO INTIMIDATIVO.

BIGUAÇU (SC) 2008

2

FERNANDO MICHELS BARBOSA

PENA DE MORTE: UMA ANÁLISE SOBRE O INSTITUTO INTIMIDATIVO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: RICARDO BRANDT NASCHENWENG

BIGUAÇU (SC) 2008

FERNANDO MICHELS BARBOSA

3

Graduando

PENA DE MORTE: UM RETROCESSO PENAL

Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em

Direito e aprovada pelo curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, Centro de Educação de Biguaçu.

Área de Concentração Direito Penal.

Biguaçu, 30 de maio de 2008.

_______________________________ Prof. Ricardo B. Naschenweng

UNIVALI – CE Biguaçu Orientador

_______________________________ Prof.ª Rita de Cássia Pacheco

UNIVALI – CE BIGUAÇU Membro Avaliador

_______________________________ Prof. Artur Jenichen Filho

UNIVALI – CE BIGUAÇU

Membro Avaliador

4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente aos meus pais, minha avó, meu irmão, pelo

amor incondicional que sinto por eles, pois foram eles que me deram a oportunidade

de adentrar neste lindo caminho chamado Direito.

A minha namorada Karla da Silva Losso, pelo auxilio dado

durante a elaboração deste estudo, por me aturar todos estes anos, pelo amor

incondicional o qual sentimos um pelo outro, e pela enorme paciência tida comigo.

Ao meu orientador e amigo, Prof. Ricardo Brandt

Naschenweng, pelo seu vasto conhecimento na área do Direito, pelo

acompanhamento, dedicação e atenção que oportunizou durante toda a confecção

desta monografia.

Aos amigos Deivisson Assis Perera, Denissandro Perera, do

Escritório de Advocacia PERERA&NACHENWENG, onde dedico oito horas diárias

do meu tempo com muita satisfação, por terem de uma forma direta e indireta me

auxiliado neste estudo, deixando que eu utilizasse algumas horas durante o

expediente, para concluir este trabalho, além do amplo conhecimento que possuem

na área do Direito o qual me passam diariamente.

As amigas Danise Eduarda Grim, e Kelly Cristina, pessoas

estas que também de uma forma direta e indiretamente me auxiliaram para que eu

pudesse concluir este estudo.

Aos amigos de Faculdade o qual passei todos esses anos,

Bernardo Melillo Pirath, Marcus Vinicius, Marcelo Kaiser e Mauro Galvão, pela

grande amizade a qual conquistei durante todos esses anos de academia, e ao

grande amigo Malandrigo o qual também me auxiliou na elaboração desta pesquisa.

E a todos, que de alguma forma, viabilizaram a realização

deste trabalho.

5

DEDICATÓRIA

Dedico este Trabalho especialmente aos meus pais e ao meu

irmão, que sempre sonharam em me ver formado no Curso de Direito, pois apesar

das desavenças que as vezes temos uns com os outros, faltam palavras para

descrever o amor que sinto por todas essas três pessoas que fazem parte da minha

Família, pois moveria montanhas para sempre tê-los por perto de mim, pois estas

pessoas estão sempre me ajudando de uma forma ou de outra.

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

FERNANDO MICHELS BARBOSA Graduando

BIGUAÇU 2008

7

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Fernando

Michels Barbosa, sob o título Pena de Morte: Um Retrocesso Penal, foi submetida

em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos

Professores] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

PROFESSOR – RICARDO BRANDT NASCHENWENG Orientador e Presidente da Banca

HELENA NASTASSYA PASCHOAL PÍTSICA Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica.

BIGUAÇU (SC) 2008

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ROL DE ABREVIATURAS

ART. ARTIGO

§ PARÁGRAFO

P. PÁGINA

Nº NÚMERO

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Morte

Cessação da vida, fim.1

Vida

É o espaço de tempo do nascimento à morte, existência.2

Pena

Castigo, punição.3

Punição

Punir, aplicar correção, reprimir.4

Justiça

É a faculdade de Julgar, relacionada ao bem comum.5

1 MARQUES, João Benedito de Azevedo; Reflexões sobre a pena de morte; São Paulo; Cortez;

Ordem dos Advogados do Brasil, SP; Brasília. DF; Ordem dos Advogados do Brasil, Federal, 1993. p. 63. 2 ÀVILA, Fernando Bastos de. Pequena enciclopédia de moral e civismo. Rio de Janeiro. MEC, 1967. p. 19. 3 HUNGRIA, Nelson. Comentários do código Penal. v. 1. 4 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1958. p. 221. 4 MARQUES, João Benedito de Azevedo; Reflexões sobre a pena de morte; São Paulo; Cortez; Ordem dos Advogados do Brasil, SP; Brasília. DF; Ordem dos Advogados do Brasil, Federal, 1993. p. 45. 5 RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre. DATADEZ. [Dez/95]. CD-ROM.

10

RESUMO

A pena de morte é uma medida coercitiva, que visa punir aquele que delinqüe de forma grave. É tema grave que causa nos dias de hoje muita discussão, colocando em pauta, devido ao crescimento da criminalidade, se esta pena, se inserida na legislação atual, inibiria a prática delituosa de alguns crimes. Fora a partir desta discussão que surgiu o interesse pelo tema “a pena de morte: um retrocesso penal”. no primeiro capitulo buscou-se demonstrar através deste estudo como surgiram as penas, de que forma elas eram executadas e como elas evoluíram através do tempo.No segundo capítulo se fez necessário, relatar sobre a criminologia, demonstrando a evolução das escolas penais que se firmaram ao longo do tempo, os movimentos da política criminal, os quais destacaram diferentes pontos sobre o objetivo da pena, e por fim buscou-se conceituar a teoria do homem criminoso, querendo saber por que o homem delinqüe, quais os fatores que contribuem para que este venha cometer o crime. Por último como objetivo central desta monografia, destacou-se a pena de morte, como ocorrem a sua evolução histórica, se hoje haveria possibilidade de sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando quais os meios de execução desta pena capital, pelo mundo, e por fim destacou-se os pontos controversos a respeito da pena morte, revelando por que ela se tornaria nos dias de hoje um retrocesso penal. Palavras-chave: morte; vida; pena; punição; justiça.

11

ABSTRACT

The death penalty is a coercitive measure, that it aims at to punish that one that delinqüe of serious form, cause nowadays much quarrel, placing in guideline, which had to the growth of crime, if this penalty, if inserted in the current legislation, it would inhibit practical the delictual one of some crimes. It are from this quarrel that appeared the interest for the subject “the penalty of death: a criminal retrocession” in which it searched to demonstrate through this study as the penalties had appeared, of that it forms they was executed and as they had evolved through the time. In as the chapter if it made necessary, to tell on the criminology, demonstrating the evolution of the criminal schools that if had firmed to the long one of the time, the movements of the criminal politics, which they had detached different points on the objective of the penalty, and finally searched to appraise the theory of the criminal man, wanting to know why the man delinqüe, which the factors that contribute so that this comes to commit the crime. Finally as objective central office of this monograph, it was distinguished penalty of death, as they occur its historical evolution, if today would have some way of its insertion in the Brazilian legal system, demonstrating to which the ways of execution of this capital punishment, for the world, and finally the respect of the penalty was distinguished the controversial points death, disclosing why it would become a criminal retrocession nowadays. Word-key: death; life; penalty; punishment; justice.

12

SUMÁRIO RESUMO ...................................................................................................................X ABSTRACT ...............................................................................................................XI INTRODUÇÃO ..........................................................................................................14 CAPÍTULO 1

DAS PENAS...............................................................................................................16

1.1 HISTÓRICOS DAS PENAS..................................................................................16

1.2 PUNIÇÃO – JUSTA MEDIDA...............................................................................20

1.3 TIPO DE PENA APLICADA NO BRASIL.............................................................23

1.4 SISTEMA PRISIONAL NO BRASIL.....................................................................29

CAPÍTULO 2

CRIMINOLOGIA.........................................................................................................35

2.1 CIÊNCIA DA CRIMINOLOGIA.............................................................................35

2.2. ESCOLAS PENAIS.............................................................................................38

2.2.1 ESCOLA CLÁSSICA.........................................................................................38

2.2.2 ESCOLA POSITIVA..........................................................................................39

2.2.3 ESCOLA TECNICISTA OU DOGMATISTA DO DIREITO PENAL....................41

2.2.4 ESCOLA DA POLÍTICA CRIMINAL..................................................................42

2.2.5 ESCOLA DA DEFESA SOCIAL........................................................................43

2.3 TEORIA DO HOMEM CRIMINOSO.....................................................................44

2.4 MOVIMENTOS DA POLITICA CRIMINAL ..........................................................46

2.4.1 MOVIMENTO LEI E ORDEM............................................................................46

2.4.2 MOVIMENTO DA NOVA DEFESA SOCIAL......................................................47

2.4.3 MOVIMENTO DA POLITICA CRIMINAL ALTERNATIVA.................................50

CAPÍTULO 3

3. PENA DE MORTE..................................................................................................52

3.1 HISTÓRICO DA PENA DE MORTE ...................................................................52

3.2 LEGITIMIDADE DA PENA DE MORTE NO BRASIL...........................................54

3.3 MEIOS DE EXECUÇÕES DA PENA DE MORTE................................................55

3.4 A PENA DE MORTE E ALGUMAS ESTATÍSTICAS ...........................................57

3.5 PONTOS CONTROVERSOS DA PENA DE MORTE..........................................64

13

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................73

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................................................................74

14

INTRODUÇÃO

A pena de morte causa ainda nos dias de hoje muita

discussão, principalmente acerca da sua legitimidade. Colocando em pauta, quase

sempre, devido ao crescimento da criminalidade, discuti-se se a sua inserção na

legislação atual, inibiria a prática delituosa de alguns crimes, motivo pelo qual surgiu

o interesse pelo tema “a pena de morte: um retrocesso penal”.

A presente Monografia tem como objeto demonstrar a pena de

morte como um retrocesso penal.

O seu objetivo é demonstrar a evolução histórica das penas,

como estas se desenvolveram, consequentemente apontando quais os tipos de

penas aplicadas no Brasil, relatando também alguns pontos da criminologia, como a

teoria do homem criminoso, bem como as escolas penais e outros assuntos

referente a esta ciência, descrevendo por último sobre o seu objetivo central, qual

seja, a pena de morte, relatando a sua evolução histórica, as correntes a favor e

contra a implementação de pena de morte no ordenamento jurídico Brasileiro, os

seus modos de execução, para se chegar a conclusão se esta pena é ou não um

retrocesso penal.

Para tanto, como descrito acima, visando obter uma melhor

compreensão do assunto pesquisado, no Capítulo 1, tratar-se-á do histórico das

penas, destacando-se alguns pontos sobre a punição e a justa medida, quais os

tipos de penas aplicadas no Brasil, e por último estudar-se-á ainda como se

configura o sistema prisional no Brasil.

No Capítulo 2, se fará um estudo sobre a criminologia como

ciência, descrevendo quais as teorias das escolas penais que se destacaram

durante o tempo, a teoria do homem criminoso, os movimentos da política criminal e

por fim realizar um estudo a respeito da política criminal e da criminologia.

No Capítulo 3, como objetivo principal da pesquisa, se fará um

estudo acerca da pena de morte, descrevendo o histórico desta pena capital, a

legitimidade desta pena no ordenamento jurídico do Brasil, os meios de execução,

ou seja, os modos pelos quais é ceifada a vida daquele que delinqüe, buscando

15

sempre demonstrar algumas estatísticas desta pena capital, encerrando com o

destaque de alguns pontos controversos a respeito da pena de morte.

Desta forma, se concluíra esclarecendo se a pena de morte, se

inserida na legislação atual, configuram um retrocesso penal ou não.

O presente trabalho cientifico se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a pena

de morte.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, o Método

utilizado fora o Indutivo.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas,

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

16

DAS PENAS

1.1 HISTÓRICO DAS PENAS.

Pondera-se que a origem da pena é tão antiga quanto a

humanidade, considerando-se que em todos os grupos de homens, seguiam-se

certas normas no que tange à convivência entre seus membros.6

Segundo Boschi7 os homens primitivos tinham uma idéia muito

rudimentar de pena, embora o costume de prepararem oferendas ou de realizar

sacrifícios com o intuito de aplacar a ira dos deuses, supostamente descontentes

com os pecados cometidos.

Um dos primeiros períodos registrado acerca da pena foi o

período da vingança privada, onde constavam a vingança individual, vingança

coletiva, vingança da paz social, vingança do sangue, vingança limitada,

composição, e ainda um outro período onde destacaram-se as vingança divina e

vingança pública.

A vingança individual era uma reação puramente instintiva

do ofendido, onde o próprio ofendido constituía ofensa àquele que causou o dano ou

o delito.8

A vingança coletiva caracterizou-se pela solidariedade e

interesse comum na proteção da coletividade, pois nesta pena a coletividade se

colocava ao lado do vingador, uma vez que se exercia de forma coletiva e singular,

manifestada de forma ilimitada e com excessos, sem sistema nem lógica.9

A vingança da paz social era aplicada contra o membro da

própria tribo, pois a perda da paz sempre implicava na exclusão da proteção

totêmica, expulsando-se o infrator do grupo, sem armas e nem alimentos. Este tipo

6 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade em cima. ed. Revista dos Tribunais; São Paulo: 1983. p. 117. 7 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004, p. 94. 8 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis: 3ª ed. Revisada da UFSC; 2003; p. 24. 9 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis: 3ª ed. Revisada da UFSC; 2003; p. 25.

17

de vingança equiparava-se a condenação a morte, uma vez que o infrator ficava à

mercê dos inimigos e das feras, exposto a todos os riscos e às intempéries.10

A vingança de sangue, praticada pelos povos antigos, teria

sido a espécie de pena mais antiga, ou seja, a primeira pena a ser aplicada contra

determinados delitos, sendo que estes delitos eram cometidos por membros de um

grupo dentro de outro.11

Esta vingança tinha como caráter, a cobrança pelo sangue da

falta cometida, castigo este totalizador e não individualizado, pois atingia pessoas,

coisas de seus haveres e até seus animais e suas terras, causando retaliação contra

grupos familiares inteiros, dizimando-os e destruindo tudo aquilo que lhes

pertencesse.12

Boschi13 em sua obra das penas e seus critérios de

aplicação assim descreveu:

Como um ato de guerra, essa pena foi a regra geral entre as tribos, no dizer de Aníbal Bruno, “ [...] umas exercendo sobre as outras ato vingativo contra ação agressiva a qualquer de seus membros, ação agressiva real, de um membro de outra tribo [...] foi conseqüência da solidariedade entre membros do mesmo clã, que é uma das forças de coesão e, portanto, de continuidade do grupo. Ultrapassando a extensão e gravidade da falta, a citada pena, ante a mobilização coletiva, podia acarretar a eliminação de inocentes, desde que indicados pela vítima ou, ainda, do próprio grupo a que pertencia o ofensor, não se estruturando sob noção, sequer mínima, de eqüidade ou de justiça. Foi a época da “responsabilidade flutuante, em busca de um responsável para a pena” na esperança de libertar o “clã da impureza que o crime contaminou.

Portanto, percebia-se que nesta época quem pagava, ou seja,

quem era apenado pelo cometimento de algum delito, não era só o próprio ofensor,

mas também toda aquela tribo a qual pertencia ao ofensor.

10 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade em cima; Ed. Revista dos Tribunais; São Paulo: 1983. p. 120. 11 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis; 3ª Ed. Revisada da UFSC; 2003; p. 25. 12 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade em cima; Ed. Revista dos Tribunais; São Paulo: 1983. p. 120-121. 13 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação; 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004, p. 94-95.

18

Entretanto, com a evolução do mundo, esta forma de punição

desproporcional foi se extinguindo ao longo do tempo, assim como prelecionou

Boschi14:

Tendo em vista, precisamente, que a desproporcional reação da vítima, de seus parentes ou da própria tribo ou clã, dava azo a lutas grupais de conseqüências irreparáveis para ambas as partes, aos poucos foi surgindo a compreensão, como anota Pierangelli, de que precisava limitar “a extensão da pena, para que viesse a atingir tão-só ao autor imediato e direto do delito.

Diante da injustiça que era cometida contra aqueles que não

haviam praticado nenhum delito, a vingança de sangue foi substituída por outras

modalidades: pela expulsão do ofensor e a de seu banimento do próprio território.

A vingança limitada consistia na reação do ofendido,

punindo-se o mal com o mal na mesma proporção da ofensa realizada pelo

agressor.15

Oliveira16 em sua obra prisão: um paradoxo social, também

discorreu sobre o tema:

Tal tipo de pena apareceu no período neolítico, mais precisamente na segunda idade da pedra. Representava uma grande conquista, pois estabelecia uma proporcionalidade entre a ação e a reação do delito cometido e da pena imposta. Da vingança, até então ilimitada, passou-se para a vingança limitada e a pena punia o mal com o mal, a retribuição era de igual para igual, impondo ao delinqüente o mesmo dano ou mal por ele causado, através da aplicação do famoso primeiro talião: Oculum pro óculo – dente pro dente.17

Portanto a morte na guilhotina, na roda, no fogo, eram práticas

rotineiras que marcaram a Idade Média com a pena de morte.

A composição foi uma forma completamente diferente de

todas as penas, pois o agressor poderia comprar a impunidade do ofendido, ou de

seus parentes, com armas, dinheiro, utensílios e gado, medida esta a qual evitava o

14

BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004, p. 102. 15 PIMENTEL, Manuel Pedro. O Crime e a Pena na Atualidade em cima. Ed. Revista dos Tribunais; São Paulo: 1983. p. 121. 16 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social. Florianópolis: Ed. da UFSC; 2.Ed. revista e ampliada; 1996; p. 23. 17 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social. Florianópolis: Ed. da UFSC; 2.Ed. revista e ampliada; 1996; p. 23.

19

sofrimento físico e pessoal, pois trazia uma reparação material proporcionalmente

correspondente.18

Um novo período o qual destaca-se é o da vingança privada,

onde a vingança divina envolve o direito, o qual parece estar envolto aos princípios

religiosos, sendo a religião o próprio direito.

Oliveira19 assim descreveu:

A história penal dos povos antigos apresenta reação primitiva de caráter religioso, em conexão com o sistema de talião e o da composição. O Direito aparece envolto por princípios religiosos. A religião era o próprio Direito, posto que imbuído de espírito místico. Assim, o delito era uma ofensa à divindade que, por sua vez ultrajada, atingia a sociedade inteira. Também, o poder dos reis e imperadores era imbuído de caráter divino, e as leis penais encontravam-se introduzidas e misturadas nos livros sagrados.

Esta vingança servia para aplacar a fúria divina, regenerar ou

purificar a alma do delinqüente, sendo um período negro para a história humana, de

muita maldade e em nome de Deus praticaram-se monstruosidades, como a “Santa

Inquisição”.20

Período contrario ao da vingança privada, seria o da

vingança pública, onde fortalecia a autoridade pública ao invés da religião.

Como o evoluir das relações entre os povos, novos conceitos de valores foram surgindo, sensejando a delimitação definitiva dos campos do Direito e da Religião. As leis já não podiam ser aceitas como simples costumes sagrados, reveladas e sancionadas pelos deuses, misturadas com os regulamentos litúrgicos, nos antigos códigos dos templos. Fortalecia a autoridade pública, tornou-se forte o Estado com competência para sobrepor-se, chamando para si o exercício da pena, tirando da mão do ofendido e da vitima, ou de sua família, tal titularidade.21

18 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis: 3ª Ed. Revisada da UFSC; 2003; p. 27. 19 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis: 3ª Ed. Revisada da UFSC; 2003; p. 29. 20 DIGIÁCOMO, Eduardo. Criminologia, Histórico das penas. Florianópolis. 2004. Disponível em <http://www.digiacomo.adv.br/presite/assets/doc/Historico_das_Penas_e_Evolucao_das_Prisoes.ppt#261,6,I - Histórico das Penas: I.I. Vingança Privada – Individual>. Acesso em: 21 outubro 2007. 21 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um parodoxo social; Florianópolis: 3ª Ed. Revisada da UFSC. 2003. p. 35-36.

20

As penas aplicadas pelo particular ou por seu grupo,

vinganças estas feitas em nome de Deus, com requintes de crueldade e sem

nenhum critério de justiça, levaram o Estado a interferir.

A abolição dos suplícios e sua substituição por formas mais

humanas de penas, deram sustentabilidade a pena de prisão, o que caracterizou o

período da vingança pública.

Toda forma de suplícios do corpo, que marcaram a Idade

Média com o terror espalhado a todo canto, encerrou-se com a revolução francesa,

onde iniciou-se uma fase com mais garantias e mais liberdades.22

Com estas garantias e liberdades, o apenado começou a

recolher-se a penitenciária, integrando a fase da instituição das penas privativas de

liberdade bem como as restritivas de direito.

As penas privativas de liberdade e, mais recentemente, as penas restritivas de direito integram, portanto, a última fase da cadeia evolutiva das penas, deixando para trás a fase das penas cruéis prevista nas Ordenações Portuguesas, embora a (assim considerada) pena de morte largamente aplicada no passado, só tenha sido inteiramente abolida em 28 países do mundo.23

Enfim, houve uma humanização das penas e estas não

podiam mais ultrapassar a própria pessoa que cometera o delito.

1.2 PUNIÇÃO – JUSTA MEDIDA.

A punição veio como forma de organização sobre o mundo do

crime, pois sem ela, não se poderia falar em um mundo equilibrado, onde seres

humanos saberiam o que é certo e o que é errado.

Com o desenvolvimento da civilização, os povos adquiriram a

idéia de Estado, quando se personificou uma nova forma de sociedade civil. O

surgimento desta nova idéia serviu de base as ordenações governamentista,

depurando-as, pouco a pouco, de qualquer mistura teocrática, sendo que a parir

22 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p.97. 23 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre:2004; p. 94 e 95.

21

deste momento, não era mais o delito considerado como ofensa ao particular ou à

divindade, mas como ofensa a sociedade inteira, motivo pelo qual a pena não mais

poderia ser tida como vingança privada, ou como vingança divina, mas como

vingança da sociedade ofendida.24

Carrara25 descreveu três significados distintos da palavra pena:

A palavra pena tem três significados distintos: 1º - em sentido geral, exprime qualquer dor, ou mal que ocasione dor; 2º - em sentido especial, designa um mal que sofremos por causa de um fato nosso, perverso ou incauto; e desse modo compreende todas as penas naturais; 3º - em sentido especialíssimo, indica aquele mal que a autoridade pública inflige a um culpado em razão de delito por ele praticado.

Feitas estas considerações, é importante ressaltar algumas

finalidades das penas, que continuam apostando na efetividade do direito

repressivo, que em geral, classificam a pena em retribucionista e prevencionista.26.

Segundo Boschi27, as penas, para os clássicos, têm por fim

exclusivo castigar o delinqüente, conforme propõe a expressão encontrada em todos

os livros de direito penal: ao mal do crime, o mal da pena (punitur cuia peccatum

est).28

A concepção de pena como retribuição sem limites atende muito bem aos interesses dos regimes totalitários, porque confere um cheque em branco ao legislador para criminalizar as condutas que bem entender, arredando o interesse na discussão sobre o conteúdo ético que relaciona os fundamentos e os limites do direito de punir. Sob a égide de uma teoria retribucionista sem limites, a “pena de morte”, muito reclamada em países periféricos, ante os elevados equívoco de supor que com ela conseguiríamos erradicar a criminalidade e a violência que infernizam a vida dos cidadãos. Mais do que nunca, ganha expressão a idéia de que legitimidade de pena pressupões sua sujeição a controles de racionalidade e de eficiência na consecução de seus fins.

24 CARRARA, Francesco; Programa do curso de direito criminal. tradução Ricardo Rodrigues Gama; Campinas; São Paulo: LZN Editora, 2002; p. 52. 25

CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Tradução Ricardo Rodrigues Gama; Campinas; São Paulo: LZN Editora, 2002; p. 43. 26 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004; p. 109. 27 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004; p. 111. 28 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004; p. 109.

22

Desta forma, com esta teoria buscou-se dar ao apenado uma

sanção, ou seja, uma punição ao crime cometido pelo criminoso.

Com teoria prevencionista, buscou-se prevenir o cometimento

do delito antes da sua execução, ou seja, a pena perdeu em grande parte a sua

função de cunho retributivo, para ganhar uma finalidade terrena, restrita à prevenção

do cometimento de outros crimes.29

Pune-se, então para intimidar e prevenir a prática de novos delitos ou, no conhecido brocardo, repetido em quase todos os livros de direito penal: punir et ne peccetur, isto é, pune-se para que o individuo não mais peque. De Luzón Pena, citado por Anabela Rodrigues, fundamenta a finalidade de prevenção geral com argumentos psicanalíticos: “[...] do mesmo modo que se procede mediante a educação paterna etc., perante a criança ou o individuo, também a sociedade ou o Estado tem que recorrer à ameaça da pena, como inibitórios dos indivíduos perante o cometimento das condutas socialmente mais intoleráveis [...]”.30 Para a corrente em exame, a prevenção pode ser geral ou especial, por se endereçar simultaneamente aos cidadãos em geral (prevenção geral) e ao criminoso, em particular (prevenção especial). Aliás essa idéia fora pensada pelos gregos, na antiguidade. 31

Além destas teorias, Zaffaroni32 ainda descreve que a pena

pode ser classificada em absolutas, relativas e mistas.

São chamadas teorias absolutas as que sustentam que a pena encontra em si mesma a sua justificação, sem que possa ser considerada um meio para fins ulteriores. As teorias relativas desenvolveram-se em oposição ás teorias absolutas, concebendo a pena como um meio para a obtenção de ulteriores objetivos. Essas teorias são as que subdividem em teorias relativas da prevenção geral e da prevenção especial, cujos conceitos já examinamos: na prevenção geral a pena surte efeito sobre os membros da comunidade jurídica que não delinqüiram, enquanto na prevenção especial age sobre o apenado. As teorias mistas quase sempre partem das teorias absolutas, e tratam de coibir suas falhas acudindo a teorias relativas. São as mais usualmente difundidas na atualidade e, por um lado, pensam que a retribuição é impraticável em todas as suas conseqüências e, de outro, não se animam a aderir à prevenção especial. Uma de sua

29

BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 120. 30 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 120. 31 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 120. 32 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.117.

23

manifestações é o lema seguida pela jurisprudência alemã: “prevenção geral mediante retribuição justa”.

Portando, após o estudo de algumas teorias, observou-se que

a sociedade e o Estado, buscaram através da prevenção, ou seja, através de uma

possível pena, uma forma de intimidar o criminoso, para que este não venha a

cometer qualquer delito que seja, sob pena de ser submetido a determinada sanção.

Desta forma conclui-se que o fim primário da pena é o

restabelecimento da ordem externa da sociedade33.

1.3 TIPO DE PENA APLICADA NO BRASIL.

Diferentemente do passado, onde agressores pagavam por

seus delitos com os suplícios do próprio corpo, no Brasil atualmente existem 3 (três)

tipos de penas, penas estas as quais estão esculpidas diretamente no art. 32 do

Código Penal34, quais sejam:

Art. 32. As penas são: I – privativas de liberdade; II- restritivas de direitos; III- de multa.

Estes tipos de pena em qualquer das formas relacionadas

acima, é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e

aplicada pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal. Tem-se desta forma que

a pena tem finalidade retributiva, preventiva e ressocializadora. Retributiva, pois

impõe um mal (privação de um bem jurídico) ao violador da norma penal. Por

preventiva porque visa a evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos, em

geral, com o exemplo de sua aplicação, seja, em especial, privando de um bem

jurídico o autor do crime e visando a obstar que ele volte a delinqüir. E

Ressocializadora, porque objetiva que o delinqüente volte ao meio social de forma

progressiva.35

33 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. tradução Ricardo Rodrigues Gama; Campinas; São Paulo: LZN Editora, 2002; p. 78. 34 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo. Saraiva. p.280. 35 CESLO DELMANTO. Código Penal Comentado. 6 ed. atual. e ampl.; Rio de Janeiro: Renovar; 2002; p. 31-32.

24

Ferrajoli36 apud Boschi, assim descreveu:

Ferrajoli em seu magnífico Direito e Razão, aponta, com agudeza, que a pena privativa de liberdade foi, outrora, o principal veículo do processo de mitigação e racionalização das penas (permitindo a transação da barbárie com a suposta eliminação dos suplícios do corpo para a modernidade, com a suplicação da alma, no dizer de Foulcault).

A pena privatica de liberdade se classifica em reclusão

detenção e prisão simples.

Delmanto37, em sua obra Código Penal Comentado fez a

distinção entre reclusão e detenção, assim delineando:

Diferença entre reclusão e detenção: 1ª) Quanto ao regime de cumprimento delas (CP, art. 33, caput). 2ª) Na ordem de execução, quando aplicadas cumulativamente, em concurso material (CP, art. 69, caput). 3ª) Na incapacidade para o exercício do pátrio poder (CP, art. 92, II). 4ª) Quando a possibilidade de substituição do internamento por tratamento, na medida de segurança (CP, art. 97, caput, vide, também, nota Efeitos no art. 26, parágrafo único, do CP). 5ª) Na limitação ou não para a fiança (CPP, art. 323, I). 6ª) Nos pressupostos para a prisão preventiva (CPP, art. 313, I e II).

Quanto as penas restritivas de direitos, implicam na

possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por outras formas de

restrição, penas estas as quais não podem ser superiores a quatro anos, e desde

que o crime cometido pelo delinqüente não tenha sido cometido com emprego de

violência ou grave ameaça, ou, qualquer que seja a pena, nos crimes culposos.38

O renomado processualista Noronha39 já se manifestou a

respeito:

A pena restritiva de direitos, surgida com a reforma da Parte Geral, foi instituída para substituir a pena privativa de liberdade, não perdendo o seu caráter de castigo, porém com o objetivo de evitar os malefícios carcerários.

36 FERRAJOLI, apud BOSCHI, José Paganella; Das penas e seus critérios de aplicação; 3. ed. rev. atual. Porto Alegre; 2004 P. 163; 164. 37 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado; 6 ed. atual. e ampl.; Rio de Janeiro; Renovar; 2002; p. 33. 38 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.740. 39

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual; 28 ed. atual. por Adalberto José Q.T. de Camargo de Aranha; 1906-1982; São Paulo; Saraiva 2002. p. 605 e 604.

25

[...] As penas restritivas de direito, portanto, são autônomas e substitutivas da prisão quando: a) for concretamente aplicada pena privativa de liberdade até quatro anos se doloso o delito ou então de qualquer quantidade para o crime culposo; b) o réu não for reincidente; c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos determinantes e as circunstâncias, indicarem que a substituição seja bastante e suficiente como retribuição proporcional.

Como bem observado, a pena restritiva de direito não deixa de

ser um método criado pela lei para beneficiar aqueles que cometem delitos de

menor potencial ofensivo, em que o apenado sob certos requisitos, deixa de resgatar

a pena em uma penitenciária, para cumprir outras medidas proposta pela lei.

A pena restritiva de direitos pode ser resgatada de 03 (três)

maneiras: a) interdição temporária de direito, b) limitação de fim de semana e, c)

prestação de serviço a comunidade.

A interdição temporária de direitos está exposta no Código

Penal40, em seu art. 47, que este prevê os tipos de interdição destes direitos:

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

Como exposto anteriormente, outra modalidade e restrição de

direitos, é a limitação de final de semana, a qual encontra-se esculpida no art. 48, do

Código Penal41:

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

E por último, se tem a prestação de serviço a comunidade ou a

entidade pública, conforme prevê o art. 46, do Código Penal42:

40

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. p.283. 41

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. P.283.

26

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Sempre que o apenado preencher os requisitos impostos pela

lei da pena restritiva de direitos deverá ter sua pena substituída por restritivas de

direito, isso sempre a critério do Juiz, que decidira qual condição mais apropriada a

ser aplicada ao caso concreto.

Na Lei nº 11.343/06 (Lei de drogas), está previsto em seu

artigo 28, uma nova modalidade de pena restritiva de direitos, ou seja, que quando

imposta, não o será por substituição de uma privativa de liberdade mas sim, como

pena principal, previsto no tipo penal.

Por último temos a pena de multa, intitulada no art. 49, do

Código Penal43, onde este assim prevê:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Zaffaroni44 veio a conceituar o que vem a ser a multa:

42

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. P.283. 43

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. P.283;284. 44

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.770.

27

[...] Na sua forma atual, a multa importa na obrigação de pagar uma soma em dinheiro ao Estado, com características de pena, isto é, com um sentido de perda de um bem jurídico a título de contramotivação para o condenado, pois se trata de uma mera reparação do prejuízo, de uma questão de natureza civil, e se cuida de uma soma que se paga ao Estado, com sentido de reparador, embora esteja prefixada para evitar quantificações dificultosas nos casos concretos, ela será uma multa administrativa. A multa penal, ou seja, a multa como pena, não perde, nunca, este seu caráter, pelo que conserva sua principal função preventiva.

Este tipo de pena demonstra algumas vantagens ao

condenado, como bem preleciona Costa Junior45:

Diversas as vantagens: respeita a personalidade do condenado, preservando-o do cárcere; não lhe atinge a dignidade nem o estigmatiza, por estar a multa destituída de conotação infamante; não afasta o condenado da família e de suas ocupações habituais; não acarreta ônus para o Estado, podendo até representar fonte de recursos. Algumas desvantagens são apontadas: acha-se desprovida de eficácia intimidativa, sendo socialmente injusta por afetar mais o pobre que o rico. Pouco importa que a multa não disponha de eficácia preventiva no que tange aos crimes mais graves, porque não se destina a seus autores. E a possível injustiça de sua aplicação vem a ser em muito mitigada com a individualização que se faz.

Entre as penas, podemos distingui-las em três sistemas para

aplicação da pena pecuniária, o clássico, sistema temporal e o sistema de dias

multa, como bem descreveu Costa Junior46:

1.º) O clássico, também chamado de multa global, é aquele em que o juiz condena a uma quantia concreta, uma soma global, que é a resultante da gravidade do delito e da situação econômica do réu. O sistema apresenta inconvenientes, principalmente em países sujeitos a uma inflação acentuada, como o nosso, onde os valores sancionatórios estabelecidos em abstrato mostram-se desde logo desatualizados. 2.º) O sistema temporal(de multa escalonada) fixa a sanção pecuniária com base no padrão de vida do condenado. Embora se mostre superior ao da multa global, enseja inconvenientes: a dificuldade em estabelecer em precisão o ganho de certos condenados, o dispêndio administrativo para a execução do sistema, voltando-se a sanção mais a reduzir o standart de vida do réu do que a intimida-lo.

45 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p.153. 46

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo; 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p.153.

28

Por último, o sistema dias-multa que é o sistema adotado pelo

Brasil.

3.º) O sistema de dias-multa, abraçado pelo código vigente, que prevê um mecanismo bifásico para a fixação da sanção. Inicialmente, o magistrado, dentro de parâmetros genericamente prefixados pelo legislador e atendendo a culpabilidade, à gravidade da conduta e às demais circunstâncias legais e judiciais, estabelece o número de dias-multa a ser aplicado (art. 59). Tal número é fixado em razão do gravame do injusto, do grau de culpabilidade, visando à retribuição e à prevenção do delito. Não pode esse número ser inferior a dez, nem superior a trezentos e sessenta. [...] O valor do dia-multa não poderá ser inferior a um trigésimo do salário vigente ao tempo do fato, nem exceder a cinco vezes esse salário.

Muito se discute sobre a execução desta pena após o transito

em julgado da sentença condenatória, pois o caput, do art. 51 do Código Penal, com

a reforma de 1984, previa que a “multa converte-se em pena de detenção, quando o

condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a execução”, para evitar essa

espécie e outros decorrentes dos próprios Juizados Especiais, surgiu a Lei 9.268/96,

a qual modificou o Código Penal quanto a pena de multa, impedindo a conversão em

pena privativa de liberdade47.

Nesta mesma corrente, já prelecionou Costa Junior48:

Pela disciplina atual, transita e julgada a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor. Desta forma, aplica-se à pena pecuniária a legislação pertinente à dívida ativa da Fazenda Pública. O dispositivo legal esclarece ainda que as normas referentes à dívida ativa da Fazenda Pública serão aplicadas inclusive quanto às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Pode-se afirmar, portanto, que a pena de multa será cobrada, na nova disciplina, como se crédito tributário fosse, mediante execução fiscal. “Dívida de valor” é a dívida indexada. Estabelecido o valor em UFIR, será ele atualizado, de acordo com a tabela vigente. (grifou-se)

Portanto verificou-se, que atualmente quando não paga a

multa pelo apenado, não se terá mais em desfavor deste, a conversão da pena em

47

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.772 48

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo; 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p.156.

29

privativa de liberdade, pois esta multa será considerada divida de valor, aplicando-se

as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda pública.

1.4 SISTEMA PRISIONAL NO BRASIL.

Delineados os tipos de pena privativa de liberdade, necessário

se faz demonstrar como estas penas devem ser executadas.

O Código Penal49 em seu art. 33, menciona como estes tipos

de penas devem ser executadas:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de

segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola,

industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou

estabelecimento adequado.

Não se pode deixar de fazer uma conexão com a lei 7.210/84,

Lei de Execução Penal50, pois esta prevê em que tipo de estabelecimento, o

apenado deverá cumprir a sua pena.

Os art. 87, 91 e 93 da lei de Execução Penal, assim definem

estes estabelecimentos:

Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto. Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

O sistema prisional do Brasil, adota estes três regimes de

cumprimento de pena, pelo fato de ser este um sistema progressivo, conforme

estipula o art. 33, § 2º, do Código Penal51.

49

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. p.280. 50

BRASIL. Lei nº 7.210/84; Lei de Execuções Penais. São Paulo: Saraiva. p.191-195. 51

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40; Código Penal. São Paulo: Saraiva. p.280.

30

Art. 33 - § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso

Toda vez que o apenado, preencher certos requisitos

estabelecidos pela lei, terá ele a possibilidade de progredir de regime, passando a

cumprir sua pena em um regime menos severo.

A progressão de regime, que o apenado vai obtendo

gradativamente, esta diretamente relacionada ao caráter ressocializador da pena.

A respeito do caráter ressocializador Gomes52 já se

manifestou:

Ressocialização do delinqüente para evitar a reincidência. A segunda meta que se almeja alcançar com as penas e medidas alternativas diz respeito à ressocialização do delinqüente (por vias alternativas distintas do encarceramento), para evitar a reincidência. Muitas são as regras que assinalam esse propósito: 1.5: “Os Estados-membros devem introduzir medidas não-privativas de liberdade sem seus sitemas jurídicos.... levando em consideração... as necessidades de reabilitação do delinqüente”; 12.2: “As condições da medida devem ser práticas, precisas e tão poucas quanto possível, e terão por objetivo reduzir as possibilidades de reincidência do comportamento delituoso e incrementar as possibilidade de reintegração social do delinqüente...”; 9.1: “A autoridade competente terá à sua disposição uma grande variedade de medidas alternativas... para auxiliar os delinqüentes em sua rápida reintegração social”; 10.1: “ O objetivo da vigilância ou supervisão é diminuir a reincidência e ajudar o delinqüente em sua reintegração social, de maneira que se reduza a um mínimo a probabilidade que volte a delinqüência”,; 10.4: “Quando necessário, deve ser prestada aos delinqüentes assistência psicológica, social e material, e oferecidas oportunidades para fortalecer os vínculos com a comunidade e facilitar sua reintegração social”.

Para se ter ainda uma melhor compreensão do sistema

prisional brasileiro, necessário se faz demonstrar alguns conceitos dos regimes

estudados até agora:

Costa Junior53 descreveu que o Código Penal:

Limitou-se a explicitar, no § 1º , que o regime fechado é aquele em que a execução da pena se faz em estabelecimento de máxima segurança ou

52

GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 1999. p. 32. 53

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p 131.

31

média. No regime semi-aberto, dá-se a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Regime aberto conforme a expressão normativa, é aquele em que a execução da pena se realiza em casa de albergado, ou estabelecimento adequado. Será o magistrado penal quem irá determinar, na sentença condenatória, o regime inicial de cumprimento da pena de privativa de liberdade (art. 59, III, c/c o art. 33, § 3º). Deverá para tanto, atentar para a culpabilidade do réu, seus antecedentes e conduta social, sua personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como para o comportamento da vitima.

O Código Penal institui algumas regras a que o apenado deve

adequar-se ao ingressar em um destes regimes o qual o juiz irá fixar na sentença.

Boschi54 prelecionou acerca do regime fechado:

No regime fechado, estatui o Código Penal, o condenado será classificado, ficará sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno; exercerá atividade laboral internamente, conforme suas aptidões e só em caráter excepcional poderá trabalhar fora do estabelecimento, em obras ou serviço públicos, devidamente acompanhado de escolta (art. 34 e parágrafos).

Os trabalhos destes condenados não se dão de forma gratuita,

pois estaríamos falando em escravidão caso fosse realizado desta forma, portanto

estes labores passaram a ser remunerados.

O legislador de 1977, nada mais fez do que consagrar em lei os ensinamentos repetidos da ciência penitenciária, de que o trabalho do sentenciado não deve ser apenas gratificado, mas remunerado. [...] Discutiu-se em congresso da ONU, em Londres, no ano de 1960, sobre quem deveria pagar o salário: O Estado ou as indústrias particulares que ele se servissem. Ficou assente que o recluso deveria pagar o seu sustento, para que não ficasse em situação moralmente desvantajosa à dos trabalhadores livres. Sugeriu-se, por outro lado, que a remuneração se fizesse segundo a produção e não por dia de trabalho. E que fossem levados em conta a qualidade e o tipo de trabalho, o valor profissional, bem como a conduta disciplinar do preso. O direito pátrio, em entendimento ai inc. 76 das “regras mínimas para o tratamento dos reclusos’, estabelecidas pela ONU, deu grande importância à laborterapia, apontando o trabalho, que deve ser remunerado, como “dever social e condição de dignidade humana” (LEP, art. 28). Tal remuneração não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo.

54

BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 341.

32

Consoante a norma executória, “a remuneração deverá destinar-se à indenização do dano (desde que estabelecida judicialmente), à assistência familiar e ao ressarcimento do Estado pela manutenção do condenado”. Na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta “a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado trabalho” (art. 32).55

O regime semi-aberto, diferencia-se do fechado, pois neste

regime o condenado passa a trabalhar com os demais condenados em Colônia

Agrícola, industrial ou similar, sem que este fique vigiado de forma direta, tendo mais

liberdade no seu labor, pois assim determina a Lei de Execução Penal, conforme já

descrito acima.

Segundo Costa Junior56, o trabalho poderá ser desenvolvido

no próprio estabelecimento prisional ou fora dele, sem nenhuma restrição de serviço

ou local. Ademais, o trabalho externo realizar-se-á com fiscalização e precaução

menos rigorosas.

Boschi57 já descreveu quais as características do regime semi-

aberto:

As características desse regime, basicamente, são: convívio diurno; trabalho em comum durante o dia em Colônia Agrícola, Industrial ou Similar, trabalho externo, sem vigilância direta e, ainda, saídas temporárias para visita à família, freqüência a cursos ou participação em atividades de reinserção social (art. 35 do CP e 122 da LEP), desde que, é óbvio, o condenado satisfaça os requisitos legais objetivos e subjetivo pertinentes. Como o Código emprega no § 2º, letra “b”, do art. 33 do CP o verbo no condicional (“poderá”), pressupostos para a execução da reclusão ou da detenção no regime semi-aberto são a não-reincidência e quantum maior de quatro, mas não superior a oito anos; mas nada impedirá que, embora a primariedade e os bons antecedentes, o juiz individualize (exceto para a detenção), como já vimos, salvo hipótese de regressão (art. 33 do CP), o regime fechado, mais gravoso.

55 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p.133 e 134. 56

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p. 135. 57 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 342.

33

Já no regime aberto, o condenado tem a oportunidade de

resgatar a sua reprimenda fora do estabelecimento penal.

O regime aberto é o mais flexível e liberal de todos, pois se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Fora do estabelecimento, o mesmo deverá trabalhar e freqüentar cursos ou exercer atividade autorizada, recolhendo-se durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36 e §§ do CP).” “Esse regime, como o anterior, é compatível com as penas de reclusão e de detenção, desde que não superior a quatro anos. É admissível nas condenações por fatos contravencionais, embora a execução não de subordine a rigor penitenciário (art. 6º da LCP).58

Este trabalho externo, realizado pelo preso ocorrerá sem

qualquer vigilância sobre ele, desde que este condenado cumpra este regime de

forma adequada, em conformidade com as normas do Código Penal e das normas

da Lei de Execução Penal.

Por fim, é importante ressaltar, nas palavras de Costa Junior59:

Consoante prescreve o § 1º do art. 36, o trabalho será exercido fora do estabelecimento e sem nenhuma vigilância. O mesmo se diga do curso que o condenado vier a freqüentar, ou de outra atividade que vier a exercer, desde que previamente autorizado. Permanecerá ele recolhido ao presídio durante o período noturno, nos domingos e feriados (o legislador preferiu adotar expressão mais vulgar: os dias de folga). Desse modo, o regime aberto em muito se assemelha à prisão-albergue.

Portanto, viu-se de um todo que, que o sistema brasileiro tem

como ponto fundamental, ressocializar o apenado justamente através da progressão

de regime, onde este gradativamente vai ganhando confiança do Estado e da

sociedade.

Delineado o histórico da pena e como esta se desenvolve nos

de hoje no Brasil, importante demonstrar em um segundo momento, alguns aspectos

sobre a ciência da criminologia, como as escolas penais, o porquê do cometimento

de delitos por alguns agressores e outros assuntos correlacionados a matéria, que

será objeto do capitulo que segue.

58 BOSCHI, José Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3. ed. rev. atual. Porto Alegre: 2004 p. 343. 59

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal: curso completo. 6. ed. rev. e consolidada em um único volume; São Paulo: Saraiva 1999. p. 136.

34

2 CAPÍTULO

CRIMINOLOGIA

35

2.1 CIÊNCIA DA CRIMINOLOGIA.

A criminologia também é uma ciência, e por este fato, ela

busca estudar o crime, os fatores determinantes os quais levam o criminoso a

cometer determinados delitos e consequentemente qual a solução para que o delito

não venha a ser praticado.

Del Olmo60 em sua obra, A AMÉRICA LATINA E SUA

CRIMINOLOGIA, traçou alguns pontos desta ciência:

[...] Na realidade se considerarmos como ciência, a criminologia surge realmente nas últimas décadas do século XIX na Itália, com a escola positiva, e especificamente com L’ uomo delinqüente, obra de Lombroso publicada em 1876. A conjugação de uma série de eventos criou as condições adequadas para a aparição desta ciência, que não pode deixar de vincular-se ao próprio desenvolvimento do sistema capitalista e se considera expressão de ideologia no momento histórico em que surge.

Marx apud Del Olmo61 bem definiu o que viria ser a ciência:

A ciência, como produto intelectual geral de desenvolvimento social, se apresenta como diretamente incorporada ao capital (sua aplicação como ciência separada do saber e da destreza dos operários, considerados individualmente, do processo material de produção) e ao desenvolvimento geral da sociedade, porquanto o capital dela usufrui confrontando-se com o trabalho; apresenta-se como desenvolvimento do capital e para a grande maioria esse desenvolvimento ainda junto com o desgaste da capacidade do trabalho.

Já Weber apud Andrioli62, possui a seguinte visão de ciência:

Na sua visão de ciência, Weber considera que a questão da objetividade do conhecimento nas ciências sociais não se basearia em conexões objetivas entre as coisas, mas sim em conexões conceituais entre os problemas apresentados à ciência social; seria através do próprio estudo dos problemas, que se desenvolveria um método novo, e daí poderia nascer uma nova ciência.

Portanto a ciência veio com o desenvolvimento da sociedade,

buscando detalhar como o homem viria a se desenvolver com o trabalho, qual o seu 60

DEL OLMO, Rosa. A América latina e sua criminologia; Rio de Janeiro; Revan: ICC, 2004. p. 34. 61

Marx, Karl, 1979 apud DEL OLMO, Rosa. 2004, p. 35. A América latina e sua criminologia; Rio de Janeiro: Revan: ICC. 62 ANDRIOLLI, Aluisio de Almeida.; TULLIO, Guaraciaba Aparecida. Sociedade, Sociologia e Educação (Max Weber e o Postulado da Neutralidade) <http://www.ppe.uem.br/publicacao/sem_ppe_2003/ Trabalhos%20Completos/pdf/080.pdf>. Acesso em: 18 maio 2008.

36

direito, o porquê do homem delinqüente, e se este com a falta de ocupação viria a

realizar delitos de qualquer espécie, formando-se assim a ciência do homem.

Vindo Del Olmo63 assim descrever:

O direito tinha seu próprio desenvolvimento, que determinava o que era o delito e como sancioná-lo; entretanto, a ciência dominante se impôs e surgiu assim a escola positivista italiana, pretendendo revolucionar este direito e adotando o método da observação experimental para estabelecer as origens do delito no delinqüente. O método positivista e o desenvolvimento das ciências do homem, em particular da psiquiatria e da antropologia, seriam os elementos necessários para refomular o problema delituoso em nome da ciência. Então, seriam estudas as causas do delito no homem delinqüente – tal como enfatizou Ferri -, mas sem se esquecer de que a finalidade principal seria neutraliza-las com as medidas legais pertinentes. Era o momento do vinculo das ciências do homem com o direito.

Ainda acrescenta:

Em síntese, o importante era o método cientifico que apregoava a ciência “positiva” e esta, “ao operar sobre fatos objetivos e determinados, conectados por rígidas relações de causa e efeito, e ao produzir ‘leis’ gerais, uniformes e invariáveis, acima de toda dúvida ou modificação voluntária, era a chave-mestra do universo e o século XIX seu senhor. O estudo da delinqüência seguiria o mesmo caminho e dirigia a atenção para os sintomas. Predominaria uma racionalidade classificatória tal como acontecia, por exemplo, com a doença mental.

E por último arremata:

A origem da criminologia como “ciência” não foi somente produto do desenvolvimento do pensamento da época, ainda que esse desenvolvimento fosse reflexo dessa época. Nenhuma ciência nasce espontaneamente; qualquer inovação teórica é manifestação de uma mudança necessária e já realizada na práxis social e vice-versa. Como expressão de uma época, cumpre uma função determinada. Neste sentido por exemplo, Labriola enfatizava: “o darwinismo, enquanto nova visão da vida e portanto da natureza, se encontra muito mais além da pessoa e da intenção de Darwin”. O importante não eram as idéias de Darwin difundidas, mas a função que pode exercer seu pensamento nesse momento para beneficiar o sistema. Do contrário, não se compreenderia, por que toda uma série de descobrimento científicos – inclusive no campo das ciências naturais – foram ignorados ao longo da história quando não surgiram no momento adequado.

63

DEL OLMO, Rosa. A América latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2004. p. 37-40.

37

Viu-se então, que a ciência da criminologia surgiu de um todo,

surgiu com a evolução do homem, bem como da evolução do mundo, pois a ciência

se mostra como tudo aquilo que o homem desenvolve perante a sociedade, seja de

uma maneira construtiva ou destrutiva.

Desta forma, a criminologia é uma ciência que tem como

objeto o homem criminoso e a criminalidade, buscando sempre saber quais as

razões de ser da personalidade do criminoso e das circunstâncias do crime, portanto

a criminologia é a ciência que visa resolver a criminalidade através da prevenção da

incidência e da reincidência do crime.64

Por último pode-se afirmar que a criminologia é uma ciência

autônoma como bem descreveu Farias Júnior65:

A Criminologia não é, de modo algum, uma simples mistura, síntese ou constelação da Sociologia, Biologia, Antropologia, Psicologia, Psiquiatria, Psicanálise, Medicina Legal, Ética, Penitenciarismo, Policia Técnica e Científica, Estatística Criminal etc., mas ciência autônoma porque, não obstante valendo-se dos conhecimentos e meios de pesquisa dessas disciplinas, ela tem finalidade, objeto e método próprios. Não importa que se relacione ou se comunique com outras ciências que se preocupam também com o ser humano, o seu comportamento, o seu relacionamento no meio social, mas com relação ao comportamento criminoso, o homem criminoso em si, o seu relacionamento no meio social, a criminalidade, a insegurança que esta gera no meio social, é preocupação exclusiva da Criminologia.

Portanto percebeu-se que a criminologia busca esclarecer

fatores importantes, como o relacionamento do homem na sociedade e

principalmente os fatores que levam o homem a cometer delitos nesta mesma

sociedade.

2.2 ESCOLAS PENAIS

2.2.1 ESCOLA CLÁSSICA

64 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 21-22. 65 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 23.

38

Sobre Escolas Clássicas, pode-se dizer que estas envolvem

toda a teoria do Direito Penal, relatando sobre as penas, sobre os crimes, bem

como o porquê do seu cometimento.

Importante destacar de que o marco histórico se originou,

como bem prevê a autora Andrade66 em sua obra A Ilusão de Segurança Jurídica:

A Escola Clássica se originou no marco histórico do iluminismo e de uma transformação estrutura da sociedade e do Estado, inserindo-se, em seus momentos fundacionais, na transição da ordem feudal e o Estado absolutista (o “antigo regime”), para a ordem capitalista e o Estado de Direito Liberal na Europa, e se desenvolveu ao longo do processo de consolidação desta nova ordem.

Ainda dentro desta mesma Escola pode-se dizer que:

Nesta Escola, portanto, a teoria penal recebe um caráter demonstrativo de um sistema fechado, que deve legitimar-se perante a razão mediante a exatidão matemática e a concatenação lógica de suas proposições. Dá-se a ligação entre teoria penal e sistema dogmático, baseado sobre conceitos essencialmente racionalistas. Aquela unidade ideológica guarda então com esta unidade metodológica em estreito nexo histórico. É que [...] os clássicos, desde César Beccaria, pretendem mediante um método abstrato, dedutivo [...], atacar o Direito Penal do Antigo Regime [...] e conseguem que essas idéias penetrem a legislação inaugurando o Direito penal moderno.” (Rodriguez Deversa citado pro Mir Puig, 1976, p. 176)

Portanto a atenção da Escola Clássica é:

[...] polarizada para o crime considerado como “ente jurídico” e foi este propósito que os clássicos procederam, pioneiramente, à análise lógico-formal do conceito de crime, decompondo, analiticamente, seus elementos constitutivos (as “forças físicas e psíquicas”, na linguagem de Carrara) e situando os pontos de partida para a doutrina penal posterior.

A Escola Clássica ocupou-se ainda em:

[...] circunscrever, do modo mais claro possível, as diversas figuras de crime, para que não houvesse a esse respeito incertezas sobre o significado penal da ação humana. Pode-se, na verdade, afirmar que foi a própria ação humana (abstratamente considerada) que constituiu o centro de toda investigação, porque a liberdade individual é garantida contra os riscos de uma intervenção estatal

66

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado; 1997. p. 45-46.

39

arbitrária, apenas quando as características e o significado penal da ação forem claramente definidos.” (bettiol, 1966, p. 23).67

Com o aumento da criminalidade, procurou-se que o Estado,

desse ao povo uma certa proteção jurídica para a sociedade, como bem salientou

Andrade68:

O Direito Penal liberal e a promessa de segurança jurídica, cujos princípios sustentadores vertebrais o programa penal iluminista enunciara e a codificação se incumbia de positivar, recebem uma primeira decodificação jurídica sistemática na moldura deste Direito Penal do fato, não obstante concebida como acabada e definitiva. Pois Enquanto os criminalistas teóricos (segundo as abstrações doutrinais) ou práticos (interpretando as Leis vigentes) consideravam o crime tão-somente como uma infracção e a pena como um castigo a ela proporcionada, toda a ciência penal se reduzia a uma única disciplina jurídica. E quando esta esgotou a sua missão de anatomia jurídica do delito, Carrara recomendou aos novos o entregarem-se ao estudo do processo penal, pois que o campo do Direito Penal estava já gasto. (Ferri, 1931, p. 74).

Portanto a Escola Clássica sempre se ateve aos aspectos do

crime, e da pena, visando sempre punir de alguma forma aquele que delinqüiu.

Rossi apud Farias Júnior69 desta forma relata que é preciso

punir para que se restabeleça a ordem, mesmo que com isso não se traga emenda

ao criminoso.

2.2.2 ESCOLA POSITIVA

Com o surgimento da Escola Positiva, surgiram criticas desta

Escola a Escola do Classicismo, como bem relatou Andrade70:

[...] sob novos pressupostos ideológicos e teóricos, a crítica do positivismo ao classicismo é centrada, visivelmente, em duas grandes dicotomias: individual x social e razão x realidade (racionalismo x empirismo).

67 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado; 1997. p. 55. 68 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 48; 59 69

ROSSI, Pellegrino apud FARIAS JUNIOR, João. Manual de Criminologia; 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 27. 70

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 61.

40

Ferrari (1931, pp. 38-9) identificava assim duas razões fundamentais para o “declínio” da Escola Clássica, após cumprida a missão histórica, segundo ele, unicamente, de “diminuição das penas”. A primeira razão foi que: [...] as afirmações do direito individual em face do Estado, como reação contra os abusos da Justiça Penal entes de Beccaria, chegaram – elas mesmas – ao maior excesso, em virtude da Lei do ritmo histórico, pela qual cada reação ultrapassa os limites da ação que a provocou. O imputado foi considerado como uma vitima da tirania do Estado, e a Ciência Criminal atribuía Carrara a missão de limitar os abusos do poder: do que resultou uma diminuição dos direitos, outro tanto legítimos, da sociedade em face do delinqüente. A segunda foi, pois, [...] que, o método dedutivo ou de lógica abstrata faz perder de vista o criminoso, enquanto que na Justiça Penal ele é o protagonista vivo e presente, que se impõem à consciência do juiz primeiramente e mais acentuadamente que a ‘entidade jurídica’ do crime e da pena” (Ferri, 1931, p. 39).

Para a Escola Positiva o criminoso tinha o livre arbítrio, não

importava qual o fator determinante para que este viesse a delinqüir, diferentemente

da Escola Positiva a qual se preocupava por que o homem é criminoso? Quais os

fatores que levam a ser criminoso?71

Lombroso apud Farias Junior72 denomina quais as

características do criminoso, assim descrevendo:

César Lombroso, inspirando-se nesses precursores da Antropologia Criminal e nos estudos da evolução da espécie humana, desenvolvidos por DARWIN, aproveita-se da condição de médico do sistema penitenciário italiano, para autopsiar cadáveres dos presos e concluir sobre estigmas criminógenos. Após necropsiar 383 cadáveres, deparou-se com o defunto do famoso facínora Milanês Vilela. Dissecando-o, teve a grata surpresa de encontrar, em seu crânio, a fosseta occipital média que era a característica do homem primitivo. Tal vestígio levou LOMBROSO a concluir que havia uma relação entre o instinto sanguinário e a regressão atávica e, ao lançar o seu livro L’UOMO Delinqüente, em 1876, admitia essas hipóteses: a) o homem criminoso propriamente dito é nato; b) é idêntico ao louco moral; c) apresenta base epiléptica; d) constitui, por um conjunto de anomalias, tipo especial (chamado tipo lombrosiano) e classificava o delinqüente em:

a) Nato;

b) Louco;

71 JÚNIOR, João Farias. Manual de Criminologia; 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 29. 72

LOMBROSO, César, apud FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 30.

41

c) Por paixão;

d) Por ocasião;

Para Lombroso apud Farias Júnior73, os fatores biológicos ou

antropológicos eram predominantes na influência do comportamento criminoso,

embora admitisse a influência dos fatores sociais, especialmente para os

delinqüentes de ocasião.

2.2.3 ESCOLA TECNICISTA OU DOGMATISTA DO DIREITO PENAL

Primeiramente importante atentar-se para a diferença entre o

Direito Penal e a Criminologia, pois o Direito Penal se constitui em um conjunto de

normas jurídicas, enquanto a Criminologia é uma ciência.74

Farias Júnior75 assim prelecionou:

O Direito Penal quer ser ordem social, a paz, a tranqüilidade ou a segurança através da pena-castigo, da pena-vingança, do pagamento de um mal por outro mal, da retribuição da violência pela violência, do ataque somente aos efeitos, só que, por esses meios, esse desiderato jamais será alcançado pois essas medidas vêm sendo aplicadas desde os primórdios das civilizações do mundo e nunca conseguiram sofrear a criminalidade ou propiciar a inibição à impulsividade ao crime. Mal + Mal = Mal. A criminologia busca descortinar os fatores criminógenos e dar as respostas das razões por que o homem se torna criminoso, por que o homem se torna portador de uma personalidade desviada dos padrões normais da boa convivência em sociedade, das razões da criminalidade ou de esta oscilar ou se expandir neste ou aquele sentido.

Desta forma, a Criminologia também se preocupa com a

segurança das pessoas que convivem ordeiramente em sociedade e não apenas

desvendar o porquê do homem delinqüente.76

O Direito Penal não quer saber quais os fatores que levam o

homem criminoso a delinqüir, ele tem em seu contexto a tipologia dos fatos e

73 LOMBROSO, César, apud FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 30. 74 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 35. 75 FARIAS JÚNIOR, João Farias. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 35. 76 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 35.

42

quando alguém infringe alguma destas tipologia dos fatos o Estado se encarrega de

punir aquele que infringiu determinado ato.77

É justamente por isso que o Direito Penal não procura saber

sobre os fatores criminógenos, e sim funda-se no livre-arbítrio e no dogmatismo

jurídico-penal.78

2.2.4 ESCOLA DA POLÍTICA CRIMINAL

Liszt apud Farias Júnior79 assim definiu a Política Criminal

como sendo:

[...] o conjunto sistemático de princípios segundo os quais deve o Estado conduzir a Luta contra o crime por meio da pena e instituições afins e dos efeitos da pena e de suas medidas afins. Ele distingue Política Social da Política Criminal; enquanto aquela aspira evitar ou limitar as causas sociais da delinqüência, esta tem mais intima relação com o indivíduo criminoso e consiste, principalmente, na luta contra o delito mediante uma eficaz ação individualizadora sobre o delinqüente.

Esta Escola, foi também denominada de Sociológica, haja

vista que o delinqüente se faz no meio social, junto a sociedade, pois a sua

convivência se ateve ao meio social.80

Por último vale atentar-se que, esta escola atuou muito mais

no campo prático de que as outras escolas em questão, como bem salientou Farias

Junior81:

O idealismo dessa Escola foi muito mais fecundo que o de outras Escolas em termos de realizações práticas, uma vez que se preocupava mais com as soluções concretas do que com a aridez do plano filosófico de outras Escolas. Várias medidas substitutivas de pena surgiram, como: a suspensão condicional da execução da pena, o tratamento tutelar dos menores delinqüentes, as medidas de segurança, a expansão do instituto do livramento condicional, além

77 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 36. 78 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 37. 79 LISZT, Franz Von; apud FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 45. 80 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p.46. 81 FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p.46-47.

43

das idéias de defesa social, da prevenção do crime ou da prevenção pré-delitual. No que concerne à prevenção, confina a Profilaxia Criminal [...].

Portanto viu-se que esta escola ao invés de preocupar-se com

o plano filosófico, buscou soluções concretas através das realizações praticas.

2.2.5 ESCOLA DA DEFESA SOCIAL.

Nesta Escola se faz necessário demonstrar os princípios, bem

como o fez Farias Junior82:

Também os princípios da Política Criminal, tendo como tema: “O Máximo de Defesa Social com o Mínimo de Castigo Individual”, inspiraram Filippo GRAMATICA na feitura de seu livro Principii Di Diritto Penale Soggetivo, em 1934, cujos fundamentos serviram de suporte a edificação da Escola da Defesa Social, contendo as seguintes propostas básicas: 1) Mudança de Direito Penal para Direito de Defesa Social; 2) abandono do critério de aferição do homem criminoso por sua

responsabilidade moral, passando a ser ele aferido pelo critério de seu grau de anti-sociabilidade;

3) a necessidade de se incriminar, adviria não das conseqüências do fato, mas da avaliação do estado perigoso do delinqüente;

4) a pena seria abolida e substituída por medidas de defesa social que seriam educativas e curativas, de modo que os direitos da personalidade humana fossem respeitados;

5) não mais a preocupação com a tutela dos bens jurídicos, mas a preocupação com a reabilitação do homem perigoso;

6) os crimes seriam concebidos com fatos indicadores da periculosidade ou anti-sociabilidade.

Denota-se então que esta escola preocupa-se mais com a

defesa social, do que com o castigo individual do criminoso, pois preocupa-se

sempre mais com a reabilitação deste delinqüente no meio social.

2.3 TEORIA DO HOMEM CRIMINOSO

Para delinear a espécie do homem criminoso, necessário se

faz determinar as diferentes conceituações sobre crime, delito que trazem os

penalistas, filósofos, moralistas, sociólogos e políticos, os quais conceituam que:

Para o penalista, não é senão o modelo típico descrito na norma penal: uma hipótese, produto do pensamento abstrato. Para o patologista social, uma doença, uma epidemia. Para o moralista, um

82

JÚNIOR, João Farias. Manual de Criminologia. 3ª ed. (ano 2001), 4ª tir.; Curitiba: Juruá, 2004. p. 47.

44

castigo do céu. Para o experto em estatística, um número, uma cifra. Para o sociólogo, uma conduta irregular ou desviada.83

Percebe-se que para cada área de atuação destes

profissionais, o delito traz uma conceituação diversa uma da outra, motivo pelo qual

a criminologia contempla o delito não só como comportamento individual, mas como

problema social e comunitário.

A imagem que se professa do homem delinqüente, e com qual

tipo de criminoso se trata na criminologia, sendo que quatro respostas as tornam

paradigma, sendo a clássica, a positivista, a correcionalista e a marxista.84

García, Molina e Gomes85, assim discorreram a respeito

destes mundos:

Para os clássicos, o delinqüente é um pecador que optou pelo mal, embora pudesse e devesse respeitara lei. Para o positivismo criminológico, o infrator é um prisioneiro de sua própria patologia (determinismo biológico) ou de processos causais alheios a ele (determinismo social): um ser escravo de sua hereditária, enclausurado em si e separado dos demais, que olha o passado e sabe, fatalmente escrito, seu futuro – um animal selvagem e perigoso. A filosofia correcionalista, por sua vez – e o marxismo -. Opera com diferentes imagens do infrator. Aquela, pedagógica, pietista vê no criminoso um ser inferior, deficiente, incapaz de dirigir por si mesmo – livremente – sua vida, cuja débil vontade requer uma eficaz e desinteressada intervenção tutelar do Estado. Desde a utopia e o eufemismo peternalista do pensamento correcional (a Besserungstheorie alemã), o homem delinqüente aparece diante do sistema como um menor de idade, como um invalido. O marxismo, por último, atribui a responsabilidade do crime a determinadas estruturas econômicas, de maneira que o infrator torna-se mera vitima inocente e fungível daquelas: culpável é a sociedade.

Entretanto delineado os diversos conceito de delito, ainda

existem doutrinadores os quais alegam que uma das principais causas da

83

GARCIA, Antonio; MOLINA, Pablos; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos; introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Criminais. 5. ed. rev. E atual. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006. p.63. 84

GARCIA, Antonio; MOLINA, Pablos; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos; introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Criminais. 5. ed. rev. E atual. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006. p.63. 85

GARCIA, Antonio; MOLINA, Pablos; GOMES, Luis Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos; introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Criminais. 5. ed. rev. E atual. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2006. p.63.

45

criminalidade na sociedade é a pobreza, entendimento este o qual corrobora

Passos86:

Entre as abordagens que cabem ao âmbito das ciências sociais, está aquela estritamente econômica, segundo a qual o comportamento criminal está ligado à pobreza e ao nível de vida inferior ao standard. Diversos autores reconhecem que os fatores econômicos são extremamente importantes na vida social e que muitas sociedades modernas são construídas em torno de uma ideologia essencialmente econômica e acreditam, portanto, que a explicação do comportamento criminal devesse ser investigada na falência da sociedade em suprir todos os membros de bens adequados. Está implícito que se a “pobreza” fosse eliminada, poderia se iniciar um longo período desprovido de todo o desvio, inclusive a própria criminalidade.

No entanto Pimentel87 contraria o pensamento acima,

afirmando que a pobreza não é causa do crime, mas sim fatores, pensamento este

que corrobora Russel, conforme descreve abaixo:

[...] como outros fenômenos aludidos por Bertrand Russel, o crime é um fenômeno social inexplicável pela lei da causalidade, somente podendo ser avaliado pelas leis estatística, com vistas a formação do quadro de sua fatoração criminológica. Conclusão importante, pois, é a de que o crime é a resultante de uma soma de fatores, sendo assim uma estrutura complexa e não o produto de uma única causa. Exemplifiquemos: nota-se, seguramente, ao se observar a população carcerária, que cerca de 95% (noventa e cinco por cento) dos internos são originários das camadas inferiores do estrato social. Ao mesmo tempo, entretanto, constata-se que, segundo levantamento feito na cidade de São Paulo, apenas 5% (cinco por cento) dos favelados delinqüem. A conclusão a que se chega é a de que a pobreza não é causa do crime, pois, se fosse, todos os pobres cometeriam crimes, o que felizmente não acontece. Mas certamente, a pobreza é fator de crime, porque 95% (noventa e cinco por cento) dos encarcerados provieram das classes mais humildes, comprovando estatisticamente a assertiva.

Desta forma, resta demonstrado que a teoria do homem

criminoso não é pacifica, pois como verificado é visível que o homem vem a delinqüir

por algum motivo, seja pela pobreza ou pela soma de vários fatores que o envolve.

2.4 MOVIMENTOS DA POLITICA CRIMINAL

2.4.1 MOVIMENTO DA LEI E ORDEM 86 PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 49. 87 PIMENTEL, 1983, apud PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 50.

46

O movimento da lei e ordem voltou ao tempo relembrando a

Escola Neoclássica, pois com o aumento progressivo da criminalidade,

principalmente após da Guerra do Vietnã, não se viu outro meio senão, dar guarida

a um anseio popular e nada cientifico, pregando a pena retributiva como única

solução, apenando os criminosos com a pena de morte e longas penas privativas de

liberdade.88

Mister se faz demonstrar o significado de “ordem” na palavras

de BAUMAN apud Lopes Junior89:

Explica BAUMAN que “ordem” significa um meio regular e estável para os nosso atos; um mundo em que as probabilidades dos acontecimentos não esteja distribuídas ao acaso, mas arrumadas numa hierarquia estrita – de modo que certos acontecimentos sejam altamente prováveis, outros menos prováveis, alguns virtualmente impossíveis.

Tem-se que as coisas as quais delineiam tudo que se compõe

no mundo, tendem a estar em ordem, ou pelo menos se faz para que isso aconteça,

pois como veremos a seguir, nesta época do movimento Lei e ordem, parece que o

Estado de certa forma, altera esta ordem, preferindo punir o criminoso com a

penitenciaria, do que investir na base dos cidadãos através de políticas públicas e

de inserção social, como bem descreve Junior90:

O discurso da lei e da ordem conduz a que aqueles que não possuem capacidade para estar no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor custo possível. Na lógica da eficiência, vence o Estado Penitência, pois é mais barato excluir e encarcerar do que restabelecer o status de consumidor, através de políticas públicas de inserção social. Trata-se de uma conseqüência (penal) do afastamento do Estado do setor social, onde um menos Estado-previdência necessita de um Estado (mais) Penal para conter a decorrente marginalização social. O movimento da lei e ordem (law and order) é a mais clara manifestação penal do modelo neoliberal, dos movimentos de extrema direita. É “velha magera Direita Penal’, na expressão de KARAM.

88

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal: supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 35. 89 BAUMAN, Zygmunt, apud LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Critica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista; 3ª Revista, Atualizada e Ampliada; Ed. Lumen Júris; Rio de Janeiro; 2005; p.11. 90 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução Critica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3ª Revista, Atualizada e Ampliada; Ed. Lumen Júris; Rio de Janeiro; 2005; p.12-15.

47

Prega a supremacia estatal e legal em franco detrimento do individuo e de seus direitos fundamentais. O Brasil já foi contaminado por esse modelo repressivista há mais de 10 anos, quando famigireda Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), seguida de outras na mesma linha, marcou a entrada do sistema penal brasileiro na era da escuridão, na ideologia do repressivismo saneador. A idéia de que a repressão total vai sanar o problema é totalmente ideológica e mistificadora. Sacrificam-se direitos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os problemas que realmente geram a violência.

Portanto, tem-se que o Estado possui condições de estruturar

uma base social para com toda a população, como por exemplo investindo na

educação, mas não o faz por algum fator que não se sabe, pois prefere punir o

homem criminoso, do que estruturá-lo desde a sua infância.

Viu-se que para o Movimento da Lei e Ordem, a pena se

justifica como castigo e retribuição, pois os crimes tidos como atrozes devem ser

punidos com penas severas e duradouras, ou seja, morte e privação de liberdade

longa; as penas privativas de liberdade, decorrentes de crimes violentos, deverão

ser cumpridas em estabelecimentos penais de segurança máxima, sendo o

condenado submetido a um excepcional regime de severidade, diverso daquele

reservado aos demais condenados, e por último tem-se a prisão provisória a qual

deve constituir-se em resposta imediata ao criminoso, devendo haver diminuição dos

poderes de individualização do juiz com um menor controle judicial da execução,

que deverá ficar a cargo exclusivo das autoridades penitenciárias91.

2.4.2 MOVIMENTO DA NOVA DEFESA SOCIAL.

Dentro deste movimento foram inseridos alguns programas,

pelos quais o povo teve que passar, sendo um destes programas intitulado de

Programa-Mínimo, programa este que teve sua base ligada aos Princípios

Fundamentais do Movimento, Princípios Fundamentais do Direito Criminal, Teoria do

Direito Criminal e por último o Programa de Desenvolvimento do Direito Criminal,

91

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 35.

48

sendo que este programa estabeleceu alguns postulados, como bem descreve

Passos92, sendo eles:

1º) Luta contra a criminalidade, com a preservação do Direito Criminal, recorrendo para isso a todos os meios de ação, quer pré quer pós-criminosos, protegendo, assim, não só a sociedade dos criminosos, como também seus membros contra o crime. 2º) Garantia, pelo Direito Criminal, do respeito aos direitos humanos, preservando-se os princípios de liberdade, de legalidade e norteando-se a política criminal por concepções humanísticas. 3º) Estudo atento e cientifico da realidade de modo a garantir ao Direito Criminal o afastamento das doutrinas de ordem metafísica coadunado-se, por outro lado, a justiça criminal com a consciência social e optando-se, daí, quanto ao criminoso, por medidas de caráter corretivo e recuperativo. 4º) Coordenação das medidas contempladas pelo Direito Penal, buscando a formação de um sistema unitário de reação contra o fato delituoso, tendo, de outra parte, o cuidado de garantir ao preso, em seu tratamento, um caráter continuativo, cujas fases sucessivas conceber-se-ão segundo o espírito da defesa social. [...] Cumpre, entretanto, destacar que o Programa-Minimum não é uma espécie de breviário imposto aos adeptos da “Sociedade Internacional de Defesa Social”, mas sim, o repositório de um conjunto de regras fundamentais que poderá ser admitido por todos os partidários da “Defesa Social” [...].

Destaca-se que este movimento, da Nova Defesa Social, tem

por objetivo uma política criminal de natureza humanitária, que dá ao Direito Penal

caráter preventivo e protetor de dignidade humana93.

2.4.3 MOVIMENTO DA POLÍTICA CRIMINAL ALTERNATIVA

Este movimento buscou base nas correntes criminológicas,

tornando-se uma política criminal de caráter socialista, sendo que este movimento

buscou demonstrar que a Nova Criminologia partiu da idéia de sociedade de

classes, entendendo que o sistema punitivo está organizando ideologicamente, ou

seja, com o objetivo de proteger os conceitos de interesses que são próprios da

classe dominante94.

92

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 14. 93

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 15. 94

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 29-30.

49

Passos95 delineou quais os objetivos deste Movimento, vindo

ele assim enfatizar:

a) abolição da pena privativa de liberdade inútil, à sua maneira de ver, quer como instrumento de controle social, quer como meio ressocializador do condenado. Visando alcançar essa primeira meta, propõe um intenso programa de discriminalização, despenalização e desjudicialização. Propõe, ainda, buscando evitar os efeitos do sentimento de separação entre homens “honestos e condenados” a integração entre condenado e o povo em geral, que teria, para isso, o acesso às prisões facilitado. b) Gradação da Política Criminal, que deverá considerar a criminalidade de forma a agrupá-la segundo a classe social de onde provém, interpretando-se a das classes proletárias de acordo com os conflitos que se instalem em razão do sistema de produção capitalista e das classes dominantes (criminalidade organizada, corrupção política e administrativa e econômica), segundo a relação funcional que existe entre os processos legais e ilegais de acumulação e circulação de capital e entre esses processos e a esfera política. c) criminalização dos comportamentos que importem em dano ou ameaça aos fundamentais interesses das maiorias, tais como: a criminalidade ecológica, a saúde pública, a segurança, etc. d) maciça propaganda, como complemento do trabalho desenvolvido denunciando à opinião pública as desigualdades dos sistema e buscando apoio popular à ideologia do Movimento.

De um todo percebeu-se que a Nova Criminologia parte da

idéia de sociedade de classes, entendendo que o sistema punitivo está organizado

ideologicamente, ou seja, com o objetivo de proteger os conceitos de interesses que

são próprios da classe dominante, demonstrando que o Direito penal não é regido

de forma igualitária, pois busca sempre proteger as classes mais favorecidas, motivo

pelo qual veio este movimento a lutar pelos fundamentais interesses da maioria96.

Portanto viu-se que pelo movimento da Lei e Ordem a pena se

justifica como meio de retribuição, que pelo movimento da Nova Defesa Social tem

por objetivo uma política criminal de natureza humanitária, e o Movimento da Política

Criminal Alternativa tem por escopo a luta pelos interesses da maioria, lutando pela

ideologia de que o Direito Penal deva servir de forma igualitária a todos e não

somente beneficie as classes dominantes.

95

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 30. 96

PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Elementos de criminologia e política criminal. supervisão editorial Jair Lot Vieira; Bauru, SP: EDIPRO, 1994; p. 30.

50

2.5 POLÍTICA CRIMINAL E CRIMINOLOGIA

Por política criminal, pode-se assim conceituar:

[...] política criminal é a ciência ou arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.97

Portanto, pode-se dizer que se reconhece a política criminal

como arte ou ciência de governo, como o aperfeiçoamento do Estado de Direito.

Importante se fazer uma correlação entre a política criminal e

legislação penal, nas palavras de Zaffaroni98:

Toda norma jurídica surge de uma decisão política. Toda norma jurídica traduz uma decisão política. A decisão política dá origem à norma jurídica, mas isso não implica que a norma jurídica fique submetida absolutamente à decisão política. Ninguém pode argumentar que a norma não traduz adequadamente a decisão política, para defender que está proibido o que a ordem jurídica não proíbe, mesmo que esta tenha sido a vontade do legislador. A norma é filha da decisão política, leva a sua bagagem genética, mas o cordão umbilical entre a decisão da legalidade, ao menos nos concerne a extensão punitiva.

Portanto pode-se dizer que de uma forma ou de outra a

política criminal e a legislação penal estão de certa maneira interligadas, pois nota-

se que a norma jurídica surge de uma decisão política.

Por último então vale relatar, a respeito da política

criminológica, é que a sua real proposta é regida pelo saber penal, ao ensaiar uma

interpretação coerente das decisões político-legislativas, a qual irá fundamentar a

solução dos casos concretos como projetos de decisões político-judiciais.99

Buscou-se com este capítulo, delinear a criminologia como um

todo, demonstrando os diversos momentos pelos quais o crime atravessou durante a

97 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.129 98

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.129 -130. 99 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p.131.

51

sua história, para no próximo capítulo enfatizar, se a pena de morte seria uma

medida coercitiva legitima ou um retrocesso penal.

CAPITULO 3

PENA DE MORTE

3.1 HISTÓRICO DA PENA DE MORTE.

Antes de delinear a evolução da pena de morte, importante

destacar que a pena de morte é o mais premeditado dos assassinatos, onde o

Estado através de sua supremacia, ceifa a vida daquele que por algum motivo,

cometeu um delito grave, no qual a sociedade julga por ser intolerável.

Há muito tempo vem se discutindo acerca da pena de morte,

pois pergunta-se, se com a inserção desta no ordenamento jurídico brasileiro, a

criminalidade instalada em todo o território viria a diminuir ou não?

52

Deste modo para obtermos uma melhor compreensão a

respeito desta pena, será importante descrever como a pena capital se desenvolveu

em alguns paises.

Na obra de Jorge100, “PENA DE MORTE: SIM OU NÃO?”, o

ilustre doutrinador assim discorreu:

Na Grécia da época de Sócrates, o condenado a morte submetia-se a decapitação, ou ao estrangulamento, ou tinha de beber cicuta, ou ainda qualquer veneno. Os hebreus o apedrejavam. Em Roma, o criminoso era queimado vivo, se fosse incendiário, ou precipitado do alto da rocha Tarpéia. Podia também ser enforcado, ou decapitado, ou crucificado. Se fosse parricida, a romana o metia vivo dentro de um saco de couro, na companhia de um galo, de um cão, de uma víbora e de um macaco. Após estas providências, os executores da lei jogavam o saco no mar. E no Egito dos faraós, estiletes pontiagudos perfuravam a barriga dos parricidas, antes de serem incinerados em moitas de espinhos.

Viu-se que a pena de morte teve sua influência sobre o direito

penal na antiguidade, e que três princípios essenciais encontram-se em parte na

história dos povos germânicos. Princípios estes que explica Mittermaier101 em sua

obra “A PENA DE MORTE”:

1º É o principio do talião. A idéia do talião que impõe ao culpado, tanto quanto possível, um mal igual àquele que causou a outrem com seu crime, é mais ou menos aceito por um povo ainda pouco civilizado, conforme que a idéia da pena se liberte de suas crenças religiosas, sobre o dever da vingança, e o talião toma lugar numa legislação baseada sobre o direito costumeiro, outro tanto melhor que ele satisfaz os sentidos e o prejudicado de um misticismo sobre a necessidade de aplacar o sangue por sangue. É assim que nos achamos no direito romano das Doze Tábuas, como expressão de idéias do talião, Tábua VIII, a regra seguinte: Qui membrum rupit ne cume o pacit, tálio est e a palavra vindicta, para designar a pena correspondente a idéia da vingança e do talião. Sob o império de tais idéias, entende-se que a pena de morte seja admitida com a pena legitima do assassinato. 2º É a necessidade de intimidação mediante a pena para prevenir os crimes. Esta teoria sobre a pena de morte condiz para um povo ainda em demasia grosseiro para respeitar no homem um ser moral; relacionando tudo aos sentidos, pensa-se que o medo de um mal físico pode sozinho impressionar o homem como pode com os animais e mantê-los longe do crime. É então que a lei procura meios de intimidação nas penas que causam ao homem um mal físico: por

100

JORGE, Fernando. Pena de Morte: sim ou não? os crimes hediondo e a pena capital; São Paulo; Mercuryo; 1993; p. 8. 101 MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte; São Paulo; Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 26-28.

53

exemplo, a tortura, as mutilações, e, para os crimes mais relevantes, a pena de morte. 3º É enfim a idéia da cólera divina e a necessidade de acalmá-la com as punições. A idéia que dominou na Antiguidade foi a de uma divindade irritada. O povo, em sua grosseria, atribui-lhe as paixões humanas, e imagina que ela foi ofendida por causa dos erros, por causa de grandes crimes, e sobretudo aos que parecem diretamente dirigidos contra ela ou contra uma instituição importante para ela, e ela vinga-se sobre o povo. Ele deve então procurar acalmar a divindade com os sacrifícios, na esperança de evitar para a sociedade toda a pena merecida por um de seus membros. Um preconceito da mesma ordem reinou longamente: é que impunha ao homem culpado, o dever de apaziguar a cólera dos deuses: ele não podia participar aos sacrifícios públicos, sem impedir que ele não fosse agradável aos deuses. Através do desenvolvimento da liberdade política, a história

romana apóia a procura histórica ao escopo de demonstrar junto a todos os povos

as reações de idéias sobre a pena de morte. Viu-se ainda o homem chegando com o

progresso das ciências, tomando gosto e conhecendo o preço da liberdade e a

respeitar no homem um ser moral, vindo ele, um ser mortal, cessar umas das piores

captura de sua liberdade, qual seja, a pena de morte102.

Com a evolução da ciência e do homem, não se poderia deixar

de relatar como a pena capital se desenvolveu no Brasil.

A pena capital se desenvolveu das Ordenações do Reino para

o Código Criminal do Império, no entanto não fora aplicada a partir de 1865,

acabando por ser abolida pelo primeiro código republicano (1890). Em 1937 na

Carta Constitucional do Estado Novo, outorgou-se ao legislador ordinário a

faculdade de prescrever a pena de morte para crime políticos, além dos mais graves

delitos políticos-sociais, dentre eles o homicídio qualificado pelo motivo fútil e o

cometido com extremos de crueldade, única forma comum contemplada. A Lei

constitucional n. 1, de 16/05/1938, tornou imperativa a aplicação da pena de morte,

enquanto o Decreto-Lei 431, de 18/05/1938, estipulou quando a pena de morte

deveria ser aplicada. Em ato continuo a esta ideologia de segurança nacional, a

pena capital foi reintroduzida na legislação Brasileira através do Ato Institucional n.

14, de 05/09/1969, e pelo Decreto-Lei 898, de 21/09/1969, mas não chegou a ser

102

MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte; São Paulo; Liv. e ed. Universitária de Direito; 2004; p. 28.

54

aplicada e a Emenda Constitucional n.11, de 18/10/1978, a qual ab-rogou os “atos”,

com o que voltou à tradição liberal de repúdio a essa espécie de sanção103.

Entretanto como descrito acima, período importante na história

do Brasil, ocorreu no ano de 1978 e 1983, período este o qual se revogou a pena de

morte, substituindo-a por pena de reclusão.

3.2 LEGITIMIDADE DA PENA DE MORTE NO BRASIL.

A atual Constituição Federal104 de 1988, em seu art. 5º, XLVII,

veio a admitir a pena de morte, única e exclusivamente nos casos de guerra

declarada, com o seguinte enunciado:

Art. 5º, XLVII - Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.

Tem-se que a Constituição Federal de 1988 não só proíbe que

a lei venha estabelecer a pena de morte no seu art. 5°, inciso XLVII, mas como

também proíbe que seja objeto de deliberação a proposta de emenda à constituição

que vise estabelecer a pena de morte, conforme prevê o art. 60, § 4º, IV, da

Constituição Federal:

Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais

Portanto, cediço é que estas cláusulas tornaram-se cláusulas

pétreas através do artigo supracitado.

Tendo em vista as diversas transformações pelas quais o

Brasil passou durante todos esses anos, restou caracterizado que hoje não se pode

recriar a pena de morte em face de qualquer criminoso, nem mesmo através de

ementa, pois a Constituição Federal de 1988, estabeleceu de forma expressa a

proibição de tal pena em forma de cláusula pétrea, as quais não podem ser

alteradas, conforme descrito acima.

103 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p. 741-742. 104 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva. p.13.

55

3.3 MEIOS DE EXECUÇÕES DA PENA DE MORTE.

Importante demonstrar como se executa esta pena capital em

alguns países, segundo o relato de alguns autores.

Na China onde a pena de morte ainda é prevista, a execução

se dá através de fuzilamento, no qual a família do criminoso é obrigado a comprar a

bala que será utilizada na execução, na Tailândia seria também é executada da

mesma forma, sendo que na Líbia a execução é feita através de cadeira elétrica,

asfixia e gás letal.105

Na Inglaterra a pena de morte foi abolida em 1964 e quase

restabelecida no ano de 1987, em virtude de aumento da criminalidade no país.

Quando esta pena era aplicável, antes de 1964, adotava-se o enforcamento como

meio de execução.106

Na Rússia, a pena de morte também era utilizada como pena

tão somente para crimes violentos e delitos como corrupção, tendo como modo de

execução o fuzilamento, sendo que o enforcamento era destinado somente aos

crimes de guerra.107

Na Alemanha, a pena de morte era aplicada para os crimes

praticados por espionagem, traição e ainda nos assassinatos. Em 1987 foi abolida

oficialmente, com o advento da Lei fundamental da República Federal da Alemanha,

em seu art. 102.108

105

BARBOSA, Danilo de Paula. Aspectos Gerais Sobre a Pena de Morte no Direito Alienígena. São Paulo: 2004. Disponível em: <http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=33>. Acesso em: 21 maio 2008. 106

BARBOSA, Danilo de Paula. Aspectos Gerais Sobre a Pena de Morte no Direito Alienígena. São Paulo, 2004. Disponível em: <http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=33>. Acesso em: 21 maio 2008. 107

BARBOSA, Danilo de Paula. Aspectos Gerais Sobre a Pena de Morte no Direito Alienígena. São Paulo, 2004. Disponível em: <http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=33>. Acesso em: 21 maio 2008. 108

BARBOSA, Danilo de Paula. Aspectos Gerais Sobre a Pena de Morte no Direito Alienígena. São Paulo, 2004. Disponível em: <http://www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=33>. Acesso em: 21 maio 2008.

56

Já nos EUA, vários são os métodos de execução da pena de

morte, como o enforcamento, a câmara de gás, eletrocussão, fuzilamento, e o mais

utilizado a injeção letal.109

Acerca da utilização da injeção letal nos EUA como meio de

execução, vale destacar que duros embates se formaram contra este meio de

execução, pois a questão é que a Oitava Emenda à Constituição americana veda

qualquer tipo de castigo cruel ou desumano, e sendo a injeção letal constituída de

um coquetel de medicamentos que produzem muita dor e sofrimento, se torna

questionável se esses meio de execução não estaria violando a Oitava Emenda

americana.110

Estes embates ainda não foram respondidos, pois caberá à

Suprema Corte norte-americana dizer se a injeção letal é ou não é constitucional.

3.4 A PENA DE MORTE E ALGUMAS ESTATÍSTICAS.

Um estudo realizado a respeito da pena de morte, demonstra

que a criminalidade não diminuiu com a imposição de tal pena, em alguns lugares a

criminalidade chegou a aumentar, como bem descreveu Mittermaier111:

As execuções capitais não prevêem os crimes; a curiosidade, o despejo de ver a atitude do criminoso, o horror do espetáculo atrai o povo, ele esquece completamente que se cumpriu um ato de justiça. Comete-se frequentemente roubos durante uma execução, ou mesmo a execução é apenas encontrada que grandes crimes afligem-se de contrariá-la, e seus autores tinha assistido a execuções: como conciliar estes fatos com a opinião ainda bem difundida sobre a intimidação que exerce uma execução capital? Não se percebe, depois de uma execução, a Newgate, as crianças se divertem em apresentá-la? Cada um tem seu papel: um é condenado, outro o capelão, o terceiro o xerife, e o quarto o carrasco: não há mais aí um terrível ensino? Um eminente publicista, Sr. Bérenger, cita outros fatos dignos de atenção. Se as execuções tinham por efeito a diminuição da criminalidade, ver-se-á produzi-la nos países e nas épocas em que a pena é prodigalizada;

109 GOMES, Luiz Flávio. Corte Constitucional dos E.U.A. suspende a execução da pena de morte. 2007, Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em: 21 maio 2008. 110 GOMES, Luiz Flávio. Corte Constitucional dos E.U.A. suspende a execução da pena de morte. 2007, Disponível em: <http://www.blogdolfg.com.br>. Acesso em: 21 maio 2008. 111 MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte. São Paulo; Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 161 e 162.

57

Como se verá adiante, a estatística demonstra que nos países

onde as execuções multiplicaram-se terrivelmente em determinadas épocas, o

número dos grandes crimes se elevou.

Num trabalho recentemente publicado na Bélgica contra a pena de morte se fez para as diferentes províncias deste país uma aproximação entre o número das execuções e aquele do crimes. Em duas províncias, Limburgo e Luxemburgo, somente uma execução teve lugar desde 1830; em Liegi não houve nenhuma desde 1825. em Liegi, o número de crimes punidos com a morte diminuiu 13%. De 1832 a 1835, conta-se ainda um acusado sobre 66,475 pessoas, e de 1850 a 1855, um sobre 102,972. Na instância da corte de apelação de Bruxelas, 25 execuções tiveram lugar desde 1832, e o número de acusados é aumentado de 22 % em 20 anos. Na Instância de Grand, o número das execuções foi de 22, e o dos crimes é aumentado de 13 9%. Entender-se-á má as explicações e os dados estatísticos que apresentamos, se se quer nos deixar dizer que o número dos grandes crimes aumenta ou diminui com o das execuções. Queremos provar somente que uma severa aplicação da pena não diminui geralmente o número de crimes; ela tende mais a aumentá-la. (grifo nosso)

Tem-se verificado realmente que com a aplicação da pena

capital, a criminalidade não chega a diminuir, pelo contrário, em alguns casos

criminosos que assistem a determinadas execuções praticadas pelo Estado, chegam

a praticar o crime alguns dias após ter assistido tais execuções, como bem

asseverou o eloqüente Jules Simon, Filósofo e estadista que pertenceu a academia

francesa, na obra “A PENA DE MORTE: SIM OU NÃO?” de Jorge112:

Em 1864, um inglês assiste a uma execução: seis dias depois, ele mata a sua amante. No mesmo ano, Franz Muller foi enforcado e um assassinato é cometido sob o seu cadafalso. Em Estocolmo, um operário liquida um dos seus companheiros, após assistir uma execução. Em 1844, no Epinal, houve duas execuções. Transcorridos poucos dias, ocorreu ali um envenenamento. Um capelão inglês declarou que entre 167 condenados à morte, 161 tinham visto uma execução. Mombe, assassino de uma mulher e de uma criança, foi executado em 5 de agosto de 1869 e decorridos seis dias, Troppmann inicia a série dos seus crimes.

Jorge113 na mesma obra complementa:

112 JORGE, Fernando. Pena de Morte: sim ou não?: os crimes hediondo e a pena capital. São Paulo: Mercuryo; 1993; p. 154. 113

JORGE, Fernando. Pena de Morte: sim ou não?: os crimes hediondo e a pena capital; São Paulo: Mercuryo; 1993; p. 154 - 155.

58

Alguns Fatos parecem comprovar a eficácia, por exemplo, um advogado dos Estados Unidos, o Doutor Markus Kowank, Juiz de direito em Illinois, escreveu estas palavras no ano de 1931: “A cidade americana de Detroit está situada em frente às duas cidades canadenses de Windsor e Sandwisch, apenas separada pelo rio Detroit. Na cidade americana foi abolida a pena de morte, enquanto no Canadá não somente subsiste, mas ainda é rigorosamente aplicada. Ora, em 1928 e 1929, foram cometidos 455 assaniatos em Detroit, ao passo que em Windsor nenhum. E o mesmo fenômeno se observa em Boston, onde se aplica a pena de morte há trinta anos: nesta cidade, a média de assassinatos, em 1920, era de 2,9 por 100.000 habitantes; em Detroit, no mesmo ano, foi de 18,6.” Em 1851, informa Markus Kowank, os criminosos dominavam a cidade de São Francisco da Califórnia. A audácia dels chegou a tal ponto, que se apoderaram da chefatura de policia. Indignados, os homens honestos resolveram organizar grupos armados, no estilo Vigilantes, do Velho Oeste. Estes, de modo sumário, prendiam e enforcavam os delinqüentes. Logo, em poucos dias, houve baixa acentuada do índice de criminalidade. O fato prova o valor da pena de morte? Uma reação enérgica como esta é eficaz por causa da sua rapidez, mas ela não teria essa força se fosse desenvolvida em prazo mais longo. Depois de abolir a pena capital elucida um texto divulgado pela ONU, paises como a Suécia, a Noruega, a Áustria e a Finlândia, registraram nos seus territórios o declínio do furor homicida. É curioso observar que nos Estados Unidos, entre os anos de 1950 e 1964, no Estado de Illinois, onde existia a pena de morte, a média anual de homicídios era de 5,3 por cem mil habitante, mas no vizinho estado de Michigan, onde ela não imperava, a referida média foi de 4,0 dentro do mesmo período. Desta maneira percebe-se, dos relatos expostos acima, que

em diversos países onde há a pena de morte, concluí-se que a inclusão desta pena,

de nada altera a freqüência dos homicídios, conforme conclui Fernando Jorge114:

Uma pesquisa mais recente, efetuada em 1992 nos Estados Unidos, é bem expressiva. Tanto o estado de Missouri como o de Kansas, no meio oeste desse país, são quase iguais, em termos demográficos e econômicos. Mas o Missouri, que adota a pena capital, tem registrado índices de criminalidade muito mais elevados do que os de Kansas, que não adota essa pena.

A Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal,

também fez alguns relatos a respeito:

Nos EUA, os defensores dos direitos humanos não aceitam os fatos que ocorrem nos paises da América Latina, que em tese estariam

114 JORGE, Fernando. Pena de Morte: sim ou não?: os crimes hediondo e a pena capital; São Paulo: Mercuryo; 1993; p. 155.

59

violando as garantias estabelecidas nos instrumentos internacionais. Mas, os americanos convivem normalmente com a pena de morte e a prisão perpétua, que são previstas em lei na maioria dos Estados-membros da Federação. Os Estados americanos possuem autonomia para legislarem em matéria penal diversamente dos Estados brasileiros, que somente podem legislar sobre matérias que não sejam de competência exclusiva da União. No ano de 1999-2000, segundo informações divulgadas na imprensa, o Estado do Texas executou mais de 100 pessoas como resposta aos crimes por ele praticados. Na maioria das prisões americanas, os presos são obrigados a trabalharem e estão sujeitos a regras severas que impedem, inclusive em determinados casos, o contato pessoal com os familiares, que é realizado pro meio de vidros e a ajuda de interfones. 115 Na obra ‘REFLEXÕES SOBRE A PENA DE MORTE”,

Marques116, assim acrescenta:

Em nenhum dos paises que adotaram a pena capital no passado ou a dotam ainda no presente, atuou ela como fator de inibição da criminalidade. O exemplo clássico neste caso é o dos Estados Unidos. Lá, apesar do espectro ameaçador da câmara de gás, da cadeira elétrica e, mais recentemente, da injeção letal, os índices de criminalidade nunca diminuíram por causa do temor supostamente inspirado pela pena de morte. Tanto assim é que vem diminuindo o número de estados que ainda insistem em mantê-la e, mesmo nestes, o número de execuções é cada vez menor. É fato cada vez mais evidente para os especialistas que o criminoso não se intimida com a severidade das penas. É sabido que quem transgride a lei não pára, antes de fazê-lo, para medir lúcida e consciente, as conseqüências de seu ato e refletir sobre a sanção que terá de sofrer, imposta pela sociedade. Se fosse assim a muito a humanidade teria erradicado a criminalidade. [...] Não é a toa, como se vê, que ao longo da História a severidade das penas venha diminuindo – e não aumentando – sistematicamente. Não é sem razão, também, que na Europa, onde a reflexão jurídica e filosófica, assim como a experiência histórica, são mais ricas que nos Estados Unidos, a pena de morte vem sendo abolida, progressivamente, nos últimos tempos. Há dez anos a França aposentou a sua sinistra guilhotina sem que isto tivesse qualquer efeito negativo sobre os índices de criminalidade. O mesmo se pode dizer da Grã-Bretanha e da abolição da pena de morte por enforcamento. Não é preciso buscar lá fora exemplos sobre a ineficácia da pena de morte. O melhor exemplo está aqui mesmo no Brasil, onde, para vergonha nossa, a pena de morte existe de fato, aplicada em larga

115 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues; Macerou, Eliane Ferreira. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Pena de Morte ou Prisão Perpétua – Uma Solução Justa?. Porto Alegre: Síntese, v. 1, n. 1, abril-maio de 2002. p. 29. 116 MARQUES, João Benedito de Azevedo. Reflexões sobre a pena de morte; São Paulo; Cortez; Ordem dos Advogados do Brasil, SP; Brasília. DF; Ordem dos Advogados do Brasil, Federal, 1993; p. 66-67.

60

medida e com requintes de crueldade. Esquadrões da morte, “justiceiros” e multidões enfurecidas que praticam o linchamento em escala assustadora (na Bahia, os linchamentos já passaram de sessenta) cumprem essa sinistra tarefa á margem da lei. [...] Nada mais natural, porque o índice de criminalidade, aqui como em toda parte, nada tem a ver com existência ou não de qualquer tipo de pena de morte. Se no Brasil queremos diminuir a criminalidade, é preciso voltar os olhos para outra direção. Ela está ligada às vergonhosas desigualdades econômicas e sociais, que condenam milhões de brasileiros, sobretudo crianças e jovens, a optar entre a mendicância e o crime. Está ligada a um sistema penitenciário que multiplica os criminosos em vez de recuperá-los. Está ligada à impunidade, que decorre da lentidão do aparelho judiciário e da ineficiência da policia, que por sua vez são conseqüência da falta de recursos humanos e materiais de que ressentem essas duas instituições. Em resumo, é inadmissível que se apele para a pena de morte para esconder o malogro do Estado numa de suas missões básicas – a de assegurar a justiça e garantir a segurança dos cidadãos. A pena de morte, inaceitável sob a ótica jurídica e filosófica, e comprovadamente ineficaz como instrumento de combate ao crime, não passa de lamentável equivoco, no caso dos bem intencionados, e de mera demagogia no caso daqueles que sempre estiveram prontos a explorar, em beneficio próprio, a insatisfação popular.

Algumas estatísticas, ao longo do tempo, demonstraram a

ineficácia da aplicação da pena de morte na prevenção dos crimes.

Nos Estados Unidos da América, pesquisadores

demonstraram que no ano de 1983, os estados que adotavam a pena de morte, as

taxas de homicídios eram maiores que nos estados abolicionistas. A Florida teve,

nos anos entre 1976 a 1978, uma das mais baixas taxas de homicídios da sua

história. Em 1979, com a reintrodução da pena, essas taxas aumentaram

brutalmente, havendo uma elevação de 28% em 1980; em 1984, os índices ainda

eram superiores aos do períodos em que não ocorreram execuções. Na estado da

Geórgia deu-se o mesmo, pois no ano que se seguiu à retomada das execuções

houve um aumento dos homicídios em uma base de 20 % (no mesmo ano, em nível

nacional, a taxa elevou-se em apenas 5%). No ano de 1990, oito das 20 maiores

cidades do pais quebraram seus recordes de criminalidade, entre elas Washington,

Dallas e Nova Iorque. Nos últimos 30 anos, dezenas de pesquisadores analisaram

tais estatísticas para tentar descobrir se a pena de morte reduz a criminalidade. O

61

que se pode findar revisando esses estudos, é que a Suprema Corte norte-

americana não pode concluir que a pena capital previna o crime violento.117

No Canadá, um ano antes da abolição da pena capital, mais

precisamente no ano de 1976, a taxa de assassinatos era de 3,09 para cada

100.000 habitantes, já no ano de 1983, havia caído para 2,74/100.000.118

Na Inglaterra, Deputados britânicos que em 1990 rejeitaram

uma moção para o restabelecimento da pena de morte, ressaltaram que as

evidências estatísticas sobre o efeito dissuasivo da pena capital no combate ao

crime são extremamente contraditórias. Segundo estes Deputados, de acordo com o

anuário demográfico das Nações Unidas, a Inglaterra tem uma das mais baixas

taxas de assassinatos do mundo, correspondente a 0,7 para cada 100.000

habitantes. A referida taxa é alta nos Estados unidos da América (8,5/100.000) mas

muito baixa no Japão (0,8/1000.000), embora estes dois paises mantenham a pena

capital para homicídios. O primeiro Ministro conservador John Major, sucessor de

Margareth Thatcher, pronunciou-se contra a pena de morte, já o Ministro do Interior,

Keneth Baker, também manifestou-se contrário à volta da pena capital porque “a

justiça não é infalível”. Ele citou o caso conhecido como “Os Quatro de Guildford”,

quando três homens e uma mulher, condenados à prisão perpétua há quinze anos

(e que poderiam ter sido condenados à morte, se a pena capital estivesse em vigor à

época) tiveram sua sentenças canceladas em 1990, depois que seus defensores

provaram no tribunal de apelação erros judiciários na condenação de seus

clientes119.

Importante então observar que atualmente, a pena capital foi

abolida para todos os crimes em quase todos os países da Europa e da Oceania. Na

América do Norte, foi abolida no Canadá e no México e em algumas áreas dos

Estados Unidos da América. Trinta e seis estados dos Estados Unidos, a

Guatemala, a maior parte do Caribe, da Ásia e da África ainda retêm a pena de

morte para crimes comuns. Na América do Sul, vários países como o Brasil ainda

mantêm a pena de morte para alguns crimes, mas que estão completamente fora da

117

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ.. [Dez/95]. CD-ROM. 118

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ.. [Dez/95]]. CD-ROM. 119

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ. [Dez/95]. CD-ROM.

62

realidade do cotidiano dos cidadãos, como por exemplo traição em tempos de

guerra. O caso de alguns países, como é o da Rússia, é bastante peculiar, pois

ainda retêm a pena de morte na legalidade, mas já não executam mais ninguém há

um longo período de tempo120.

Sendo assim, observa-se que desde 1990 houve mais de 40

países que aboliram a pena capital. Na África, Costa do Marfim e Libéria; no

continente americano, o Canadá, México e Paraguai; na Ásia e Pacífico, o Butão,

Samoa, Turquemenistão e Filipinas; na Europa e Cáucaso do Sul, a Arménia,

Bósnia-Herzegovina, Chipre, Sérvia, Montenegro e Turquia.121

Tem-se ainda que nos países mais civilizados do mundo,

pena capital desapareceu ou tentede a desaparecer. A Itália a mantém somente na

ligislação militar. A Alemanha a baniu de sua legislação de forma absoluta, por

imperativo constitucional. Portugal eliminou esta pena há mais de de um século.

Grã-Bretanha e França aboliram-na mais recentemente122.

Extrai-se de pesquisas realisadas que os países que mantêm

o uso da pena de morte (dados de 2005) são 74, os que não têm execuções ou

condenações há mais de dez anos são 28, os que mantêm a pena de morte para

circunstâncias excepcionais são nove e os que a aboliram para todos os crimes são

89123.

Delineado a quantidade de paises que mantêm o uso da pena

de morte em seu ordenamento juridico, necessário se faz demonstrar o porquê da

extinção desta pena capital.

A respeito desta extinção, Cardoso124 em sua obra “PENAS E

MEDIDAS ALTERNATIVAS”, assim descreveu:

Já a partir dos séculos XVII e XVIII, a pena de morte deixou de ser infligida em razão de crimes religiosos, como acontecia

120 Pena de morte. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pena_de_morte>. acesso em: 26 março 2008. 121

Pena de morte. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pena_de_morte>. acesso em: 26 março 2008. 122 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p. 742. 123 Pena de morte. Disponível em <htt’p://pt.wikipedia.org/wiki/Pena_de_morte>. acesso em: 26 março 2008. 124 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação; São Paulo: Editora Método, 2004. p. 21.

63

frequentemente até então, passando a ser imposta principalmente nos crimes contra a propriedade e muitas delas por crimes trivialíssimos, o que se justificava pelo período histórico ao qual se remete, que era o ferviilhar da Revolução Industrial “ numa época de padrões em rápida mudança em que os proprietários exigiam penas severas como meio de proteção”. Apesas da influência da classe economicamente dominante, o povo comum, ao perceber o fortalecimento do seu poder político (conquistado após diversos protestos como greves e destruição de máquinas), rechaçou as sentenças de morte (até então um instrumento de garantia de ordem preestabelecida), as quais, embora impostas, não eram executadas em um considerável número de casos em função principalmente do esvaziamento do poder intimidativo da referida pena e seu descrédito perante a sociedade em ebulição da época. Observando-se que a pena capital vem se extinguindo pelo

mundo todo, uma vez que a sua inserção no ordenamento jurídico não diminui a

criminalidade, é preciso que o Estado busque novas formas de prevenção da

criminalidade, participando mais ativamente na vida dos cidadãos desde o seu

nascimento, dando a todos uma melhor condição de vida, ao invés de estar presente

na vida destes cidadãos só através do sistema penal.

3.5 PONTOS CONTROVERSOS DA PENA DE MORTE.

Mesmo a Constituição Federal de 1988 tendo proibido tal pena

capital no ordenamento jurídico do Brasil, muito se discute a respeito, tendo como

pontos basilares dessa discussão o alto índice de criminalidade.

Sobre alguns pontos a respeito do alto índice de criminalidade

vivenciado no Brasil, pode-se relatar:

O aumento da criminalidade é uma realidade que já incorporou à vida das pessoas, que buscam outras alternativas para enfrentarem a violência nos médios e grandes centros. A possibilidade de ser furtado, ou ter o carro roubado no cruzamento ou em um semáforo, ou ainda de presenciar um homicídio, não mais assusta as pessoas, e o crime que antes era a exceção vem se tornando a regra. O cidadão infrator não faz qualquer distinção de classe social, cor, sexo, convicção política ou credo religioso. Segundo a revista Veja, em matéria publicada no 2º semestre do ano de 2000, poucas são as características que separam o Brasil do estado de violência vivido na Colômbia, onde a guerrilha tomou parte do território e impõe à população toque de recolher e pagamento indevido de tributos que não estão previstos na lei ou na CF. O respeito à lei no pais vizinho deixou de ser uma realidade e passou a ser uma ficção, levando a uma desestruturação do sistema

64

legal, “onde as pessoas são mortas em suas fazendas com explosivos amarrados ao pescoço por se recusarem ao pagamento de valores impostos pela guerrilha”. [...] O cidadão infrator que não respeita a lei, as autoridades constituídas, de ser punido para se evitar o senso de impunidade, que é incentivo à violência. A falta de segurança nos grandes centros urbanos afasta os investimentos estrangeiros e impede a geração de novos empregos125

O que se vê a respeito da defesa da pena de morte, baseia-se

na convicção de que as execuções correspondem a necessidades importantes da

sociedade, que não poderiam ser satisfeitas de outra maneira. O argumento utilizado

é que a pena capital é necessária, pelo menos provisoriamente, para o bem da

sociedade.126

Ocorre que, em primeiro lugar, nunca se pode justificar a

violação dos direitos humanos fundamentais. Não se pode justificar a tortura

alegando-se que em algumas situações ela poderia ser útil. Desta forma o Direito

Internacional estabelece claramente que uma pena cruel, desumana ou degradante

está sempre proibida, inclusive em situações excepcionais que ponham em perigo a

vida de uma nação.127

Como outro aspecto, vale frisar que apesar da experiência

derivada de séculos de vigência da pena capital e de numerosos estudos científicos

acerca da relação entre este castigo e as taxas de criminalidade, até hoje inexistem

provas convincentes de que ela proteja eficazmente a sociedade da delinqüência ou

satisfaça as exigências da justiça.128

Um dos principais percussores da pena de morte sem dúvidas

foi o ex-deputado Amaral Neto, antes mesmo da promulgação da Constituição

Federal de 1988, mais precisamente no ano de 1986, travaram-se duros debates a

respeito desta pena capital, fazendo com que o ex-deputado na data de 1º de julho

de 1986, descrevesse em plenário seus argumentos a favor da sua proposta.

125

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues; Macerou, Eliane Ferreira. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. Pena de Morte ou Prisão Perpétua – Uma Solução Justa?. Porto Alegre:, Síntese, v. 1, n. 1, abril-maio de 2002. p. 28 e 29. 126

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ. [Dez/95]. CD-ROM. 127

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ. [Dez/95]. CD-ROM. 128

RAMALHO, Celuta Cardoso. Pena de Morte. Porto Alegre: DATADEZ. [Dez/95]. CD-ROM.

65

Alguns destes argumentos de Amaral Netto129, foram lançados

em sua obra no ano de 1991, a pena de morte, uma resposta contundente aos

inimigos da pena capital”, com os seguintes dizeres:

O que está acontecendo, Sr. Presidente, é o seguinte. As pessoas que têm dinheiro e poder e cujos familiares são atingidos pela violência podem contratar inclusive, esquadrões de morte ou policiais mineiras para liquidar os bandidos que os atacaram, mas os mais atingidos pela violência, pelo crime hediondo, pelo estupro, pelo seqüestro com morte ou pelo latrocínio são os pobres. No Rio de Janeiro, principalmente, são os favelados, as famílias das regiões periféricas onde há maior miséria, há maior violência neste País. Portanto, não há discriminação social ou econômica;ela atinge a todos. Os casos que mais aparecem, logicamente, são os das famílias de maior poder econômico, de maior presença social, porque elas chamam a atenção da imprensa e dos meios de comunicação, enquanto os pobres não. Estes são até ignorados. Eu que conheço bem a minha cidade, como V. Exa. conhece a sua, o Deputado Farabulini conhece São Paulo – Sabemos que dentro de uma favela, de um mocambo, de um alagado, dentro, enfim, de qualquer dessas habitações subumanas há dois tipos de bandidos: o que ataca e o que defende. Já que o Estado não tem como dar proteção ao pobre, este, para não sofrer o ataque do bandido, contrata outro bandido para se defender daquele. É a filha dele que é violentada, estuprada, o filho idem, também seqüestrado, tomam-lhe o salário miserável, ganho com um esforço enorme, que mal dá para comer. A violência praticada nas camadas sociais mais pobres talvez seja até maior do que a ocorrida na sociedade da classe média para cima. Senhor Presidente, o que é a minha pena de morte? A minha não, a nossa, de alguns que assim pensam. Como principal argumento a essa pena capital, Netto130,

sustenta que a pena de morte não é para o criminoso comum, o criminoso passional

e nem para o criminoso que rouba carro ou dinheiro, afirma que a pena de morte na

sua visão é para o assalto com morte, estupro com morte e seqüestro com morte

para praticar ato desonesto.

Por último Netto131 enfatiza:

O efeito intimidativo da pena de morte é bastante eficaz contra os aspirantes ao crime e representa um freio extremamente salutar, insubstituível para muitos deles. Sabemos também o quanto esse efeito é necessário, pois se não o fosse não teriam diversos Estados abolucionistas americanos restabelecido esse tipo de pena.

129 NETTO, Amaral. A pena de morte. 2ª ed. Rio de Janeiro; Record, 1991; p. 31, 32 e 46. 130 NETTO, Amaral. A pena de morte; 2ª ed. Rio de Janeiro; Record, 1991; p. 32. 131 NETTO, Amaral. A pena de morte; 2ª ed. Rio de Janeiro; Record, 1991; p. 32.

66

Verifica-se que o ex-deputado Amaral Netto, é extremamente

a favor da pena de porte, pois como colacionado acima, acredita que com a

implementação de determinada pena, inibiria os criminosos antes do cometimento

de determinado delito.

Mittermaier132, em pesquisa elaborada em sua obra “A PENA

DE MORTE”, discorda do pensamento do ex-deputado Amaral Netto, onde descreve

alguns pontos contrários a esta pena capital.

[...] O legislador que recorreu a pena de morte, usurpa o poder de Deus, único dono da vida humana; ele tira ao homem a faculdade de melhorar, e de se tornar, pelo sincero arrependimento, o merecedor da vida celeste; ele confisca direitos que pertencem não ao cidadão, mas ao homem. Se quer dizer que o Estado, protetor dos direitos do cidadão, pode, em última análise, privar da proteção legal de cada cidadão que comete mediante um grande crime um atentado contra a ordem social? Há muita distância daí ao poder de matar um homem. O legislador teria talvez, como na antiguidade, o direito de colocar o criminoso fora da lei, de expulsá-lo do meio social, ou como na lei germânica, o direito de tratar o criminoso como proscrito privado da proteção legal; mas não se chega mesmo a esta maneira de provar a legitimidade da pena de morte. Um tal sistema é bom quando muito, para um povo ainda pouco civilizado, mas antipático no estado presente da sociedade. Esta pena é sobretudo contrária ao verdadeiro fim da penalidade, a respeito de um criminoso que dá, não nas últimas horas de desespero depois da condenação, mas imediatamente depois do seu crime, das provas incontestáveis de seu arrependimento e de sua melhoria. A hora do crime é muito frequentemente o ponto de partida de uma mudança no estado moral do criminoso: o crime mostra-lhe abertamente o abismo onde seus maus hábitos o tem arrastado. O que é mais contrario ainda para a finalidade da pena do que sua aplicação a jovens que ultrapassam apenas a idade em que a responsabilidade legal é completa? Um menor é reabilitado na obrigação comercial que acaba de contratar, mas se ele comete um crime é enviado para o bom Deus, como uma letra de câmbio protestada. O Autor ainda leciona que a pena para ser legitima, deve

responder exatamente à idéia de justiça, pois afirma que penas severas podem de

fato ser substituídas por penas menos severas, penas estas também eficazes, e que

grandes criminosos transformaram-se dentro de suas prisões, os quais chegaram a

ver concedido a seu favor, graça total sem algum dano para a sociedade, outros

132 MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte; São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 155-160.

67

chegaram até a dedicar-se na prisão na cura de doentes tornando-se assim úteis a

humanidade133.

Outra consideração contra a necessidade da pena de morte é que a condenação do criminoso à prisão é mais conforme ao interesse social. Uma pena é sobretudo eficaz quando ela é certa; o medo de sofrê-la certamente faz retroceder diante do crime o homem disposto a cometê-lo. A experiência demonstra que o criminoso tem sempre a esperança de escapar da pena de morte mais do que a toda outra pena, quer diante do tribunal, quer pela graça concedida a um número sempre crescente de condenados. Ao contrário, o criminoso que merece a pena perpétua, não tem a esperança de escapar desta pena; a descoberta de seu crime e sua condenação estão certas, e não há graça para ele. A emoção produzida frequentemente por uma condenação à morte não tem mais razão de ser, e o soberano tem mais o penoso dever de estabelecer sobre a execução de uma sentença capital. Também ingleses de grande experiência querem que se substitua a pena de morte com a prisão perpétua, que vale mais para prevenir os crimes134. Por último Mittrmaier135 ainda preceitua que a maioria dos

criminosos não tem medo da pena de morte para retroceder diante do crime:

É importante saber se a pena de morte tem um poder de intimidação, e se não se expõe, suprimindo-a, a sociedade a um grande dano. A esta questão liga-se o estudo do movimento da criminalidade nos paises onde a pena de morte é pronunciada e executada e naqueles onde ela é parcialmente ou totalmente abolida. Não se teria razão de negar o poder da intimidação que a pena de morte e sua execução exercem sobre certos homens; mas não são estas que exceções; a experiência o prova; a maioria não tem muito medo da pena de morte para retroceder diante do crime; no momento de cometê-lo, eles não pensam na pena; eles são absorvidos por outros sentimentos, ou imaginam ser tão hábeis para escapar da pena. Em nenhuma parte seu restabelecimento ou seu uso freqüente diminuiu o número dos grande crimes. Pelo contrário, sua abolição parcial ou total os fez decrescer, e não é verdade que, em alguns paises, ela foi seguida por uma recrudescência da criminalidade, ou quanto menos, ela tem provocado. (grifo nosso)

Desta forma, mesmo com a implementação da pena de morte,

os criminosos não deixam de praticar aqueles crimes descritos no Código Penal,

acabando por cometê-los sem intimidação alguma.

133 MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte; São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 155-160. 134

MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte; São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 160. 135

MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 160.

68

Marques136 vem na mesma linha de raciocínio assim

descrevendo:

Para a moderna ciência penal, o objetivo da punição é a defesa social, a recuperação e a ressocialização do delinqüente. Punir, sim, porque sem isso a ordem social não subsiste, a justiça desaparece, e com ela a vida dentro dos padrões civilizados. Isso é a própria evidência. Punir com o objetivo de reabilitar o delinqüente, mas não para, simplesmente, retribuir o mal que ele causou – para “dar o troco”, em linguagem popular -, dentro do espírito superado, arcaico, da Lei de Talião: “ Vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé”. Se a mais avançada doutrina penal encara a pena como um instrumento de recuperação dos que transgridem a lei, é porque está claro hoje que estes se enquadram em três grandes categorias: a do cidadão honesto que, por circunstâncias excepcionais, nas quais cada um pode ser envolvido, é levado ao crime; a dos portadores de psicopatologias; a dos que são levados à marginalidade e ao crime por fatores sóciais e econômicos sobre os quais não tem controle. O caso de milhões de menores abandonados, que hoje desgraçadamente povoam nossas cidades, em sua maioria fortes candidatos a delinqüência, como qualquer um sabe, são exemplos típicos dessa última categoria. Uma das principais perguntas que o Autor se faz, é se a

sociedade possui o direito de ceifar a vida de um autentico assassino legal?

Essa é uma pergunta decisiva a ser respondida, serenamente, longe da indignação e da emoção, por mais que estas sejam compreensíveis, explicáveis num dado momento. Tememos o caso dos crimes praticados com requintes de perversidade e crueldade, quase todos os produtos da ação de criminosos portadores de psicopatologias. Puni-los com a morte legal equivaleria a retroceder a uma forma de eugenia, trágica experiência vivida pela humanidade numa das fases mais negras da sua História, qual seja a Segunda Guerra Mundial. O máximo que se pode fazer nesses casos é isolá-los em estabelecimentos adequados, ainda que por longos períodos, mas sempre com esperança de conseguir a cura ou a reabilitação. A sociedade tem o direito e o dever de se defender dos que transgridem as leis. Mas esse direito não inclui a prática de do assassínio legal, sob qualquer pretexto, porque o direito à vida é anterior ao Estado e a sociedade organizada, que dele não podem dispor. Mesmos considerando bem fundamentada nestes termos a recusa à pena de morte, do ponto de vista jurídico e filosófico, não se pode deixar de considerar a execução capital do ângulo de sua eficácia como mecanismo apto a diminuir a criminalidade, porque este é o grande argumento de seus defensores. Ora, o que antes de mais

136

MARQUES, João Benedito de Azevedo. Reflexões sobre a pena de morte. São Paulo: Cortez; Ordem dos Advogados do Brasil, SP; Brasília. DF; Ordem dos Advogados do Brasil, Federal, 1993; p. 64-65.

69

nada impressiona neste argumento é a sua insistência, apesar da falácia que traz no seu bojo, comprovada por longa experiência137

Mittermaier138, ainda destaca alguns princípios relacionado, á

matéria penal:

1º A existência do Estado é necessária para o desenvolvimento da humanidade. As teorias imaginárias sobre o estado de natureza ou sobre o contrato social devem ser excluídas do direito penal. 2ª A ação do Estado abraça as relações da vida civil; ele deve a sua proteção aos homens que vivem juntos sob a sua lei; ele deve tomar cuidado em cumprir ou imitar a justiça divina, ou restabelecer, mediante a pena, a ordem neste mundo. 3ª O governo tem o direito de usar todos os meios que servem para fundar e proteger o direito. Como explicitado acima, extrai-se que é neste momento que

nasce para o Estado o direito de instituir e de aplicar penas, pois o homem deve ser

condenado a uma pena severa, a qual retribua o mal perpetrado na mesma

intensidade que o delito causou, para que se tente emendar o culpado, para que se

previna de outros crimes, assim como proteger a segurança pública, ainda continua

afirmando que:

5º O sistema penal não é um meio destinado a proteger o direito e o Estado não deve servi-se dele depois de ter esgotado os outros meios dos quais dispõe. 6ª As penalidades que o Estado pode usar não devem suprimir ou limitar senão que os direitos que vêm deles ou que são objeto de sua proteção legal; mas o direito do Estado não chega a infligir penas que aniquilam no homem o desenvolvimento do seu ser. A vida é um presente de Deus e a condição do desenvolvimento moral do homem. Sua duração está fixada pela providência: todas as penas que usurpam a vontade divina, tirando a existência ao homem, é ilegítima. A pena de morte não se tornou legitima a favor da teoria contrária ao cristianismo, e fundando sobre a idéia da cólera divina que deve ser apaziguada.

Resta demonstrado através dos princípios colacionados

acima, que o dever de gerar a vida, assim como a de exterminá-la somente cabe a

Deus e não ao Estado, uma vez que este último tem o objetivo de gerar a segurança

e a paz entre os indivíduos, e não de tirar-lhes a vida.

137

MARQUES, João Benedito de Azevedo. Reflexões sobre a pena de morte. São Paulo: Cortez; Ordem dos Advogados do Brasil, SP; Brasília. DF; Ordem dos Advogados do Brasil, Federal, 1993; p. 64-65. 138 MITTERMAIER, Karl Josef Anton. A pena de morte. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito; 2004; p. 86 e 87.

70

Beccaria139 sustenta que a pena de morte não é, portanto, um

direito, mas uma guerra da nação contra o cidadão, que ela julga útil e necessário

matar, e que ao invés de se praticar a pena de morte a prisão perpétua seria uma

forma suficiente para afastar os homens dos delitos.

Alega ainda que a escravidão perpétua é tão dolorosa quanto

a pena de morte e igualmente cruel, pois tem-se muito mais momentos infelizes

durante a prisão perpétua, pelo fato que estes momentos estão espalhados pela

vida toda, do que a morte, a qual concentra-se toda a força num só momento140.

Para Zafforoni141 a pena de morte não é uma pena, mas um

simples impedimento físico, como amputar uma mão do batedor de carteiras,

tratamento este que não se atribui mais ao direito penal, ressalvado os casos de

guerra.

Certo é que a pena capital, diante de tantas criticas, foi

gradativamente sendo afastada de alguns ordenamentos jurídicos, tendo em vista

que em alguns Estados como o Texas e a Flórida, conservaram este tipo de pena no

rol das penas criminais, as quais se utilizam frequentemente nos casos de crime

contra a vida142.

Das duas correntes expostas até agora, a primeira de que a

pena de morte deve ser inserida na legislação brasileira para crimes como o assalto

com morte, estupro com morte e seqüestro com morte para praticar ato desonesto, e

a segunda de que a pena de morte não inibi a prática do fato delituoso, a conclusão

que se chega é que a pena de morte nos dia de hoje é considerada um retrocesso

penal, uma vez que, conforme as estatísticas apresentadas, a inserção desta pena

capital no ordenamento jurídico, não diminui a criminalidade.

139

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella I. – 2. ed. Ver. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 93. 140 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas; Tradução J. Cretella Jr. e Agnes Cretella I. – 2. ed. Ver. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 93. 141 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral; 5. ed. rev. e atual; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p. 743. 142 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise de sua aplicação. São Paulo: ed. Método; 2004; p. 22

71

Diante do exposto, o Estado deve combater o aumento da

criminalidade efetivamente, com outros meios de sanção, que não a privação da

vida, pois só a Deus cabe ceifá-la.

Por último, então destaca-se o seguinte trecho de

Carnelutti143:

É o coração do delinqüente, que, para saná-lo, devemos chegar. Não há outra via para chegar, senão aquela do amor. A falta de amor não se preenche senão com amor. “Amor com amor se paga”. A cura da qual o encarcerado precisa é uma cura de amor. E o castigo? A pena, contudo, deve ser um castigo. De acordo; mas o castigo não é situação incompatível com o amor. O pai que não usa o bastão não ama o filho, está dito na bíblia. O castigo, para o coração do pai, requer mais amor que o perdão, justamente porque, castigando o filho, castiga a si mesmo; não há coração de pai que não sangre pelo sofrimento do filho. O amor pelo condenado não exclui de fato a severidade da pena. Sob este aspecto, por sorte, não são contraditórios no instituto da pena; mas somente uma batalha para lutar, em nome da civilidade. O Estado é um gigantesco robô, do qual a ciência pode fabricar o cérebro mas não o coração. Cabe ao individuo ultrapassar os limites, aos quais deve ter-se a ação do Estado. Até um certo ponto o problema do delito e da pena deixa de ser um problema judiciário para ser somente um problema moral.

Portando de tudo o que fora abordado, viu-se que a pena de

morte é uma forma ultrapassada para se combater a criminalidade, tornando-se esta

pena, um retrocesso penal para toda a sociedade.

143 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução José Antonio Cardinalli; ed. Conan; 1995; p.70-71.

72

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve por escopo demonstrar o

desenvolvimento da pena de morte no Brasil, assim como buscou relatar o histórico

das penas, bem como os aspectos criminológicos do individuo e a criminologia como

ciência.

No primeiro capítulo, restou demonstrado diversos institutos

relativo à pena, a sua evolução no Brasil, destacando os tipos de pena que hoje

estão inseridas na legislação Brasileira, e por último o sistema prisional Brasileiro

No segundo capítulo, relatou-se a criminologia como ciência,

destacando sempre os objetivos das escolas penais, os movimentos de política

criminal pelos quais o Brasil passou e a relação entre política criminal e criminologia.

No terceiro e último capítulo, após breve comentário a respeito

das penas e da criminologia, demonstrou-se a evolução da pena de morte no Brasil,

explanando que nos dia atuais não é possível inserir a pena de morte na legislação

Brasileira, nem por ementa, pois a Constituição Federal de 1980 vedou esta

possibilidade, destacaram-se ainda os modos de execuções desta pena pelo mundo,

bem como suas estatísticas e os pontos controversos acerca da implementação

desta pena capital no ordenamento jurídico Brasileiro.

Restam claro, que a pena de morte além de não ser objeto de

Emenda, onde ela é aplicada, não faz com que a criminalidade venha a diminuir,

73

chegando-se a conclusão de que esta pena não é intimidativa e que o Estado deve

encontrar outra maneira de sanção, que não a privação da vida do ser humano, para

inibir a pratica delituosa.

Portanto, a pesquisa demonstrou que a aplicação da pena de

morte nos dias de hoje, se revela mais como um retrocesso penal do que como

sanção a qual serviria como medida coercitiva e inibitória das práticas delituosas.

74

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