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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA O RECEBIMENTO DE MATERIAIS E SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LUÍS ANTÔNIO BUSS São José, 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
O RECEBIMENTO DE MATERIAIS E SERVIÇOS NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
LUÍS ANTÔNIO BUSS
São José, 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
O RECEBIMENTO DE MATERIAIS E SERVIÇOS NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau em Direito na Universidade do Vale do Itajaí, sob orientação da professora Msc. Joseane Aparecida Corrêa.
LUÍS ANTÔNIO BUSS Orientadora: Professora Msc. Joseane Aparecida Corrêa
São José, 2007
AGRADECIMENTOS
Inicialmente, agradeço a Deus, pelo Dom da vida, por sempre ter me guiado e
iluminado o meu caminho.
Aos meus pais, Antônio Buss e Ana Nienkoetter Buss, pelo exemplo de vida,
de amor, de carinho, de honestidade, de dedicação e incentivo na caminhada.
A minha esposa Márcia e meu filho Arthur, pelo incentivo, confiança, apoio e
compreensão pelas incontáveis horas nas quais nossa convivência foi substituída
pela elaboração deste trabalho.
Aos meus familiares, que sempre acreditaram no meu potencial e sempre me
animaram nos momentos mais difíceis.
A professora mestre Joseane Aparecida Corrêa, pela orientação segura e
serena, bem como pela paciência, compreensão e incentivo ao longo da elaboração
deste trabalho.
Aos meus colegas de turma e professores da Univali, por todo o estímulo e
apoio que me proporcionaram durante esta longa jornada acadêmica.
Aos amigos que, imbuídos pelo espírito de companheirismo, me ajudaram a
atenuar a jornada de estudos.
“Somos responsáveis por aquilo que fazemos pelo que não fazemos, e por aquilo que impedimos de fazer.”
Cardeal Suhard
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 2007
Luís Antônio Buss Graduando
RESUMO
O objetivo principal desta pesquisa é descrever os requisitos e as
características do ato administrativo de recebimento de materiais e serviços pela
Administração Pública. Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado,
preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas. Buscando a satisfação dessas necessidades, sempre que a Administração
Pública quiser contratar com particulares a realização de obras, serviços, compras,
deverá fazê-lo por meio de um processo administrativo denominado licitação, que
consiste na escolha, segundo condições previamente estabelecidas e divulgadas, da
melhor proposta para o contrato que a Administração pretende celebrar. O contrato
administrativo é um ajuste feito entre a Administração Pública e um particular,
mediante o qual, por força de lei, ela realiza objetivos de interesse público,
produzindo direitos e obrigações. Para se verificar se as condições e especificações
estabelecidas no contrato foram efetivamente cumpridas, tem-se o ato do
recebimento do objeto ou serviço, que é um ato administrativo, jurídico, vinculado e
perfeito, caso tenha alcançado todos os seus objetivos. O ato de recebimento só é
válido quando o agente público seja capaz, a nomeação recaiu, preferencialmente,
sobre servidor ocupante de cargo efetivo na Administração contratante, foi um ato
formal, documentado e integrou o processo de contratação pública, bem como
expresse as atribuições e responsabilidades desse agente. Em suma, é necessário
que se analise o objeto detalhadamente a fim de verificar se está de acordo com o
contratado, na quantidade, qualidade, prazo, valor e demais condições, até mesmo,
com a amostra apresentada pela empresa contratada na data da licitação.
Palavras-chave: Administração Pública, licitação, contratos administrativos, ato de recebimento de materiais e serviços, agente público.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................................................ 05
INTRODUÇÃO............................................................................................................... 09
1 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ................................................................................ 11
1.1 ESTADO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, GOVERNO E FUNÇÕES PÚBLICAS..... 11
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA..................................................................... 13
1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ................................................................ 13
1.4 CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.......................................... 14
1.4.1 Regime jurídico administrativo.......................................................................... 14
1.4.1.1 Supremacia do interesse público................................................................... 15
1.4.1.2 Indisponibilidade dos interesses públicos.................................................... 16
1.5 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................................... 16
1.5.1 Conceito............................................................................................................... 16
1.5.2 Princípios da Administração Pública................................................................ 18
1.6 ADMINISTRAÇÃO E DESPESA PÚBLICA.............................................................. 23
2 CONTRATAÇÃO PÚBLICA....................................................................................... 27
2.1. PROCESSO LICITATORIO.................................................................................. 27
2.1.1 Modalidades de licitação.................................................................................... 28
2.1.1.2 As modalidades comuns.................................................................................... 29
2.1.1.3 Registro de Preços............................................................................................. 30
2.1.2 Fases da Licitação.............................................................................................. 32
2.1.2.1 Descrição do objeto da licitação........................................................................ 33
2.1.2.2 Julgamento das propostas................................................................................. 34
2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO.............................................................................. 37
2.2.1 Conceito............................................................................................................... 37
2.2.2 Objeto................................................................................................................... 37
2.2.2.1 Acréscimos e supressões no objeto contratado................................................ 38
2.2.3 Características dos contratos administrativos................................................ 38
2.2.4 Equilíbrio Econômico Financeiro...................................................................... 42
2.2.5 Cumprimento do contrato.................................................................................. 43
2.2.6 Rescisão do contrato administrativo................................................................ 44
3 O ATO DE RECEBIMENTO DO MATERIAL............................................................. 46
3.1 NOÇÕES GERAIS................................................................................................... 46
3.1.1 Ato administrativo............................................................................................... 46
3.1.1.1 Elementos do ato administrativo....................................................................... 47
3.1.1.2 Atributos do ato administrativo........................................................................... 48
3.1.1.3 Extinção do ato administrativo........................................................................... 49
3.1.2 Conceito de ato de recebimento........................................................................ 50
3.1.2.1 Espécies: recebimento provisório e definitivo.................................................... 51
3.1.2.2 Dispensa de recebimento provisório.................................................................. 53
3.1.2.3 Prazo de recebimento definitivo......................................................................... 53
3.1.3 Rejeição do objeto contratado........................................................................... 54
3.2 O PAPEL DO SERVIDOR NO RECEBIMENTO DO OBJETO................................ 55
3.2.1 O agente público recebedor............................................................................... 55
3.2.2 A comissão recebedora...................................................................................... 55
3.3 ATO DE RECEBIMENTO E A FORMALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DA
PRESTAÇÃO DO CONTRATADO................................................................................. 56
3.4 FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATADO............................ 58
3.5 A RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO........................................................ 58
3.5.1 Imposição de Sanções ao Contratado.................................................................. 59
3.6 RELAÇÃO ENTRE A DEFINIÇÃO DO OBJETO LICITADO NO EDITAL E O
RECEBIMENTO............................................................................................................. 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................... 62
REFERÊNCIAS.............................................................................................................. 65
9
INTRODUÇÃO
A escolha do tema a ser abordado nesta monografia de conclusão do curso
de Direito surgiu a partir da necessidade de indicar para o agente público que recebe
bens ou materiais licitados no âmbito da Administração Pública, os requisitos que
deverá cumprir para que o ato seja considerado válido.
O Estado foi criado para promover o bem da coletividade. Nesse mister, cria,
organiza e mantém uma gama considerável de serviços, os quais se denominam
serviços públicos e por meio deles cumpre sua missão, pondo em prática o
desenvolvimento das atividades de sua obrigação, tais como a promoção da saúde,
educação, habitação, transporte, telecomunicações, segurança pública, entre outros,
etc., em benefício da coletividade.
Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado, pré-ordenado à
realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Sempre que a Administração Pública quiser contratar com particulares a
realização desses serviços, deverá fazê-lo por meio da licitação, que consiste na
escolha, segundo condições previamente estabelecidas e divulgadas, da melhor
proposta para o contrato que a Administração pretende celebrar.
O contrato administrativo é um ajuste feito entre a Administração Pública e um
particular, mediante o qual, por força de lei, ela realiza objetivos de interesse público,
produzindo direitos e obrigações.
Para se verificar se as condições e especificações estabelecidas no contrato,
foram efetivamente cumpridas tem-se o ato do recebimento do objeto ou serviço.
Almeja-se com a pesquisa, contribuir para esclarecer e demonstrar, quais os
requisitos e as características necessários para o ato administrativo de recebimento
de bens e serviços ter pleno êxito, tornando-se perfeito, válido e eficaz.
Para a consecução da presente monografia, utilizou-se o método de
abordagem dedutivo, pois se partiu de uma análise da Administração Pública, da
despesa e contratação pública por meio dos contratos, para se chegar finalmente ao
ato administrativo do recebimento de materiais ou serviços.
A técnica de pesquisa adotada para a elaboração deste estudo foi do tipo
indireta, tendo em vista que se baseou na pesquisa documental e bibliográfica, com
10
a análise de leis, doutrinas, disponíveis em bibliotecas, possibilitando um maior
conhecimento sobre o tema.
Com vistas a desenvolver o objeto da pesquisa, que é descrever, o trabalho
foi dividido em três capítulos.
No primeiro capítulo, serão abordados conceitos e noções básicas de
Administração Pública, Funções Públicas, as fases da despesa e, sobretudo, a
importância dos princípios Constitucionais da Administração Pública.
O segundo capítulo, por sua vez, destina-se ao estudo da contratação pública
por meio do processo licitatório e do contrato administrativo com as todas as suas
modalidades, fases e características.
Por fim, no terceiro capítulo desse trabalho serão abordados aspectos
jurídicos do ato do recebimento de materiais ou serviços, procurando mostrar quais
os requisitos e características são necessários para que o ato do agente público
recebedor ou da comissão de recebimento, seja efetivamente válido.
Salienta-se, finalmente, que no decurso da apresentação dos temas
anteriormente enunciados, outras matérias de correspondente consideração e
interesse serão ventiladas, sem a pretensão de exaurir o objeto desta monografia.
11
1 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
1.1 ESTADO, ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, GOVERNO E FUNÇÕES PÚBLICAS.
Dada a etimologia do vocábulo “administração”, a ela é natural a idéia de
comando, orientação, direção e chefia, ao lado de subordinação, obediência e
servidão.1
O fim da Administração Pública é sempre o interesse público ou o bem da
coletividade, que se desenvolve segundo a lei e a moralidade administrativa2.
O estudo da Administração Pública, em geral, que compreende a sua
estrutura e as suas atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual
repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços
públicos a serem prestados aos administrados.3
A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a
promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de
direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e
permanente, o que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle
jurisdicional.4
Administração e governo são termos que andam juntos e, muitas vezes,
confundidos, embora expressem conceitos distintos nos vários aspectos em que se
apresentam.
Governo, em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em
sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos.5
Segundo José Cretella Júnior, Administração Pública: [...] é uma das funções do Estado que tem por objetivo direto e imediato a satisfação das necessidades públicas de atos concretos, dentro da ordem jurídica e de acordo com os fins da lei.6
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. I v. p. 70 2 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 44--56. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 59. 4 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 29. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64. 6 JUNIOR, José Cretella. Curso de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 17.
12
Para Maria Sylvia Di Pietro, Administração Pública pode ser entendida em dois sentidos:
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. 7
Governo e Administração Pública são conceitos próximos. No dizer de Hely Lopes Meirelles:
Governo é [...] expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos.
Administração Pública, em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos de Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.8
O exercício da função administrativa compete à Administração Pública, que,
por meio de seus agentes públicos, os quais estão investidos do dever de satisfazer
interesses públicos, devem buscar os objetivos em prol do bem comum da
coletividade.
A Administração Pública é um instrumento de ação do Estado, estabelecido
com o propósito de possibilitar o cumprimento de suas funções básicas, sobretudo
as relativas à satisfação das necessidades coletivas. É o conjunto de processos
pelos quais os recursos públicos, materiais, humanos, financeiros e institucionais,
são utilizados para a implementação das políticas públicas e a realização de obras e
serviços demandados pelas necessidades coletivas. 9
É importante salientar que o Decreto-Lei nº 200/67 classificou a Administração
Pública em Direta e Indireta.
7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 45. 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64-65. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 50.
13
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
A Administração Pública Direta é o conjunto de órgãos que integram as
pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de
forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.10
O Estado, composto por diversas pessoas políticas no sistema federativo (a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios) – art. 1º da CRFB/88, exerce,
de forma direta e centralizada, diversas atividades internas e externas. Para
desempenhar tais funções, vale-se de inúmeros órgãos internos, dotados de
competência própria e específica para melhor distribuição do trabalho.
A administração centralizada, por meio dos órgãos que a compõem, realiza a
prestação dos serviços públicos em seu próprio nome e sob sua responsabilidade,
tornando-se, a um só tempo, a titular e a executora do serviço público. 11
1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
Na Administração Pública Indireta, a atividade estatal é entregue a outra
pessoa jurídica, quer seja uma autarquia, empresa pública, sociedade de economia
mista, quer seja fundação.12
Volnei Ivo Carlin assim define Administração Pública Indireta: A Administração Pública Indireta é constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista), vinculadas à direta, mas administrativa e financeiramente autônomas. [...] A Administração Pública Indireta é realizada por meio de entes vinculados à Administração Pública, em cada nível dela.13
Diógenes Gasparini complementa afirmando que:
A Administração não é suficiente para executar com eficiência todas as suas tarefas, tendo de recorrer à descentralização administrativa, que nada mais é que a passagem da gestão de atividade pública
10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 323. 11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 323. 12 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 77. 13 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 77.
14
para entidade, pública ou privada, diversa da pessoa jurídica pública política (União, Estado, Município ou Distrito Federal) e dos órgãos vinculados que a integram.14
Portanto, como a administração direta não é suficiente para executar todas as
suas tarefas com eficiência, a administração indireta a auxilia e compreende serviços
instituídos para aperfeiçoar sua ação executiva no desempenho de atividades de
interesse público, de cunho econômico ou social. Possuem independência funcional
e pertencem a essa categoria instituições como a Caixa Econômica Federal, o
Banco do Brasil e a Petrobrás.
1.4 CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.4.1 Regime jurídico administrativo
A expressão regime jurídico administrativo abrange o conjunto de traços, de
conotações, que colocam a Administração Pública numa posição privilegiada,
vertical. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas
palavras apenas: prerrogativas e sujeições.15
Daí a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e
autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a
liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação ao
direito público do principio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da
Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são a ela outorgados
prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse
público sobre o particular.16
Ao mesmo tempo que as prerrogativas colocam a Administração em posição
de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da
coletividade, as restrições às quais está sujeita limitam a sua atividade em
determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e
conseqüente nulidade dos atos da Administração.17
No mesmo norte, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que:
14 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 27. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 55. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 56. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 57.
15
Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração. A elevação de ambos em pedras angulares do Direito Administrativo, parece-nos, desempenha funções explicadora e aglutinadora mais eficientes que as noções de serviço público ou utilidade pública.18
Portanto, conclui-se que a atividade típica da Administração Pública consiste
na prestação de serviço público para satisfazer as necessidades da coletividade.
Serviços estes, prestados diretamente ou por empresas contratadas pela
Administração Pública ou com ela conveniadas, sob o controle permanente dessa e
sob regime jurídico próprio, seja total ou parcialmente, de direito administrativo.
Importante salientar que sejam observados sempre os princípios basilares da
Administração Pública e a ela indispensáveis.
1.4.1.1 Supremacia do interesse público
O interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular, isso não
significa dizer que se possa, por parte da Administração Pública, desrespeitar o
interesse privado.
Segundo lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular é o princípio geral do direito inerente a qualquer sociedade, e também condição de sua existência, ou seja, um dos principais fios condutores da conduta administrativa. Pois a própria existência do Estado somente tem sentido se o interesse a ser por ele perseguido e protegido for o interesse público, o interesse da coletividade.19
Dessa forma, proclamada a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo, de
sobrevivência, sendo pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e
cada um em particular possam sentir-se garantidos e resguardados.20
No ato do recebimento de materiais, que deve ser um ato jurídico perfeito,
deve prevalecer sempre essa supremacia, em que o objeto a ser recebido deve
18 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 54. 19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 93. 20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 66.
16
atender sempre ao que foi contratado, ou seja, atender, da melhor maneira, aos
interesses da coletividade, em detrimento dos interesses particulares.
1.4.1.2 Indisponibilidade dos interesses públicos
O agente público não é o dono dos bens, direitos, interesses e serviços
públicos, é apenas um mero gestor da coisa pública. O detentor dessa
disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens,
para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para
confessar, para relevar a prescrição e para as demais atividades a cargo dos órgãos
da Administração Pública.21
A ninguém é assegurado o direito de dispor do interesse público, somente o
Estado é seu titular. Os órgãos e as autoridades que os dirigem apenas guardam o
interesse público e zelam para que os seus atos se afinem com ele.
Em conseqüência, tornam-se indisponíveis os cargos públicos, os bens
públicos e o serviço público; nem quando ocorrer, por exemplo, a desafetação de um
bem público, dá-se o fenômeno da disponibilidade. A operação se consuma diante
de um interesse público presente e que tem seu substrato fundado na
indisponibilidade.
Aos agentes públicos, por força desse princípio, é vedada a renúncia parcial
ou total de poderes ou competências, salvo com autorização legal.22
1.5 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.5.1 Conceito
Paulo Bonavides diz que:
Princípio é, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares, das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas
21 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 18. 22 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 18.
17
efetivamente postas, sejam ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.23
Já Carlos Ari Sundfeld define princípio como:
[...] idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de se modo de organizar-se. Sua enunciação tem, portanto, uma primeira unidade evidente: ajudar no ato de conhecimento. Mas, para o profissional do direito, sua importância não é só esta. Os princípios são verdadeiras normas, que devem ser tomadas em consideração para a solução de problemas jurídicos concretos24.
Princípio é por definição mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo,
no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos
princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo.25
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento
obrigatório mas a todo o sistema de comandos.26 No pensamento jurídico contemporâneo, existe a predominância em se
reconhecer aos princípios jurídicos o status conceitual e positivo de norma de direito,
de norma jurídica.
Para esse núcleo de pensamento, os princípios têm positividade,
vinculatividade, são normas, obrigam, têm eficácia positiva e negativa sobre
comportamentos públicos e privados e sobre a interpretação e a aplicação de outras
normas, como as regras e os outros princípios derivados de princípios de
generalizações mais abstratas. E esse caráter normativo não é predicado somente
23 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 230. 24 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 143-145. 25 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 912-913. 26 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 912-913.
18
dos “princípios positivos de Direito” mas também, como já acentuado, dos “princípios
gerais de Direito”.27
Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são,
expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também
aos que, defluem de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no
ato de aplicar o Direito.28
Acerca da força normativa dos princípios, acrescenta Wallace Paiva Martins
Júnior: Os princípios de direito são positivos, e tanto faz serem explícitos ou implícitos, pois, em verdade, eles são enunciados basilares de um ordenamento jurídico que age, reage e interage, inclusive com suas normas, pela perfeita compreensão de seus alicerces fundamentais (os princípios jurídicos).29
Considerando as características e a força normativa dos princípios, abordar-
se-á sua influência sobre os atos e processos administrativos.
1.5.2 Princípios da Administração Pública
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 37,
preceitua que: a Administração Pública, tanto a direta como a indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Porém, não são apenas esses os princípios a serem observados. Pode-se
tomar como exemplo a Constituição do Estado de São Paulo, que, no seu artigo
111, ampliou esse rol, acrescentado os princípios da razoabilidade, finalidade,
motivação e do interesse público, como de observância obrigatória pela
Administração Pública.
Os princípios básicos da Administração Pública estão consubstanciados em
doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador:
legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência,
27 ESPINDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 60. 28 ESPINDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 61. 29 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 23.
19
razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
motivação, supremacia do interesse público e indisponibilidade.30
Os princípios inerentes à Administração Pública são aqueles expostos no art.
37 da Constituição Federal, alguns deles foram positivados de forma expressa,
outros de forma implícita ou tácita. Esses princípios se completam e não se excluem,
não são jamais eliminados do ordenamento jurídico, fornecendo as diretrizes e
condutas situadas no ápice do sistema.
a) Princípio da legalidade
O princípio da legalidade significa que o administrador público está, em toda a
sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e
expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. A eficácia de toda atividade
administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. Na
Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal, enquanto que, para o
particular, a lei significa “pode fazer assim”; para o administrador público, significa
“deve fazer assim”.31
No que se refere ao processo licitatório, que regula as compras públicas por
exemplo, deve a Administração Pública cumprir e exigir o cumprimento da lei interna
da licitação, qual seja, o edital, além das leis externas que regulam toda a atividade
administrativa e a conduta de seus agentes.
b) Princípio da moralidade
O princípio da Moralidade exige da Administração comportamento não
apenas lícito mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de
boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de
honestidade.32
Significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade
de padrões éticos prezáveis, o que impõe à Administração e aos licitantes um
comportamento liso, honesto, de parte a parte. A Administração deverá conduzir o
30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 87. 31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 87-88. 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 306.
20
certame em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui,
evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove mas
também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.33
A moralidade reflete a coerência e a retidão dos procedimentos de forma
equilibrada e adequada da coisa pública, onde os atos dos agentes públicos devem
obedecer não somente à lei, mas à própria moral, visto que nem tudo que é legal é
honesto.
Todos os atos do processo licitatório e em especial o ato do recebimento de
materiais e serviços deve exigir do agente público um padrão comportamental que
se agregue à ética à lei, evitando-se assim que este possa extrair vantagens
pessoais em detrimento da coletividade.
c) Princípio da impessoalidade
A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administradores,
dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de
qualquer natureza. É o ato administrativo que não pode ser manipulado a fim de
beneficiar esta ou aquela pessoa, esta ou aquela empresa.34
Diógenes Gasparini faz referência a Ivan Barbosa Rigolin, Adilson Abreu
Dallari e Celso Antônio Bandeira de Mello quando expõe que:
O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. O princípio ou regra de impessoalidade significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. 35
Esse princípio objetiva liquidar o antigo costume de atendimento do
administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve
alguma obrigação.
d) Princípio da publicidade
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 510-511. 34 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 9. 35 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 9.
21
Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros
instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para
conhecimento, controle e início de seus efeitos.36
É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e o início de seus
efeitos externos. Todos os atos, contratos e instrumentos jurídicos devem ser
publicados porque pública é a Administração que os pratica.37
Esse princípio garante que os atos, decisórios ou não, no processo licitatório,
emanados da Comissão de Licitação, devem ser publicados nos mesmos meios em
que foi dada ciência do edital aos interessados.
Objetiva ainda, a fiscalização da sociedade em relação à prática da
Administração, possibilitando que qualquer cidadão obtenha da Administração
acesso a todas as informações relativas ao processo licitatório, ao recebimento de
materiais, ou melhor, a todos os atos da administração.
e) Princípio da eficiência
O princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a
obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento. O
desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos
administrados em particular e da coletividade em geral.
As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnicas
e dos conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando
sua repetição, reclamações por parte dos administrados, além de desperdícios de
tempo e de dinheiro públicos.38
Deve-se com esse desempenho, rápido e perfeito, atingir um maior número
de beneficiados, buscando maximizar os resultados em toda e qualquer intervenção
da Administração Pública.
f) Princípio da razoabilidade e proporcionalidade
36 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.10. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 94. 38 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 22.
22
Esse princípio pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que,
em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo
a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública,
com lesão aos Direitos Fundamentais. A razoabilidade deve ser aferida segundo os
“valores do homem médio” e determina nos processos administrativos, a
observância do critério de “adequação entre os meios e os fins”, cerne da
razoabilidade, e veda “imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.39
A lei, ao conceder ao agente público o exercício da discricionariedade, não lhe
reservou qualquer poder para agir a seu gosto, ao contrário, impôs-lhe o encargo de
agir tornando a melhor providência à satisfação do interesse público. A
discricionariedade abrange a possibilidade de escolha pelo agente público dentre
todas as alternativas legais cabíveis.
Paulo Bonavides ressalta uma das funções principais do princípio da
proporcionalidade, qual seja: Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado.40
A princípio da razoabilidade é utilizado pelo administrador para escolher o
meio mais apropriado em busca do interesse público, sendo também mais um meio
de controlar a Administração Pública e coibir os seus excessos.
g) Princípio da motivação
Os atos administrativos precisam ser motivados. Devem ser mencionadas
para a prática de qualquer ato administrativo as razões de fato e de direito que
levaram a administração a proceder daquele modo. 41
Nos Estados modernos já não existe a autoridade pessoal do governante,
senão a autoridade impessoal da lei. A igualdade de todos perante a lei e a
39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 93. 40 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 386. 41 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 23.
23
submissão de todos somente à lei constituem os dois cânones fundamentais dos
Estados de Direito.42
A motivação deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática
do ato administrativo, além do dispositivo legal em que se funda. A motivação é
ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório
prevista no art. 5º, LV, da Constituição de 1988.
1.6 ADMINISTRAÇÃO E DESPESA PÚBLICA
O Estado foi criado para promover o bem da coletividade. Nesse mister, cria,
organiza e mantém uma gama considerável de serviços, denominados de serviços
públicos, através dos quais cumpre sua missão, pondo em prática o
desenvolvimento das atividades, de sua obrigação, tais como: a promoção da saúde,
educação, transporte, segurança pública, habitação, etc., em benefício da
sociedade.
Para criar, organizar e manter seus serviços, o Estado, por meio da
Administração Pública, necessita despender grande soma de recursos financeiros,
para a aquisição de bens e serviços.
Com fulcro no Capítulo III da Lei nº 4.320/64, a despesa pública se realiza
mediante o procedimento administrativo compreendido pelos atos de Empenho,
Liquidação e Pagamento, também chamados de fases da despesa.43
Inaugura-se esse Capítulo com o conceito de Empenho da Despesa,
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
O empenho da despesa é a externação da vontade da autoridade
administrativa competente para ordenar gastos públicos, que o faz em nome da
Administração Pública, através da qual cria uma obrigação de natureza financeira e
sua respectiva promessa de pagamento, ainda que pendente ou não do
cumprimento de condições. O que caracteriza o empenho da despesa não é sua
42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros. 2006, p. 99. 43 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 23.
24
forma, mas o seu conteúdo, qual seja o de criar uma obrigação de pagamento, em
que por ela se responsabilizará o Poder Público.44
Existem três espécies de Empenho de Despesas:
a) o empenho ordinário é aquele utilizado pela autoridade competente para as
despesas cujo valor exato da obrigação é conhecido;
b) o empenho por estimativa é utilizado na autorização das despesas cujo valor
exato não se pode determinar no momento da constituição da obrigação; e
c) o empenho global é o utilizado para as despesas cujo valor global do dispêndio é
previamente conhecido, mas que, por motivos de cláusulas contratuais ou outras
decorrentes da própria natureza da despesa, está sujeito a parcelamento.45
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
À medida que cada condição se realiza, vai a Administração Pública extraindo
a nota de empenho para cada prestação a ser paga ao credor. A nota de empenho
deve ser formalizada de modo a indicar o nome do credor da obrigação, a
especificação detalhada do material a ser adquirido, ou da prestação de serviço a
ser realizada, e, por fim, do objeto da despesa, o valor a ser pago e a declaração de
que a despesa foi deduzida da dotação por onde vai correr o dispêndio. 46
O artigo 63 da Lei nº 4.320/64 trata da segunda fase da despesa pública, a
liquidação, mostrando todos os passos até a liberação para o pagamento:
A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. § 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar;
44 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 337. 45 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 349. 46 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 352.
25
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
A liquidação, segunda fase da realização da despesa, consiste no exame a
ser realizado com vista à apuração da legitimidade do direito adquirido pelo credor
da obrigação, baseado nos documentos comprobatórios do respectivo crédito e os
referentes à habilitação ao benefício.
No ato da liquidação da despesa, deve ser detalhada a sua finalidade, qual
seja: a de identificar a origem da obrigação, o objeto da despesa que se vai pagar, o
valor total líquido e certo a ser pago e a pessoa a quem se deve pagar, para que a
obrigação se extinga regularmente. 47
Quando a obrigação decorrer do fornecimento de material ou da prestação de
serviços feitos à Administração Pública, a liquidação da despesa tomará por base o
contrato, o ajuste ou o acordo, atos jurídicos bilaterais que nada mais são do que o
empenho de despesa e a nota de empenho, documento jurídico-contábil extraído no
momento em que se vai proceder ao pagamento do crédito, além dos comprovantes
da entrega do material ou da execução da prestação de serviços, tais como: as
notas fiscais.48
O art. 64 que trata da última fase da despesa, o pagamento, assim define:
A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade.
A ordem de pagamento é um despacho assinado pela autoridade
administrativa ou por quem detenha a competência de ordenador de despesa. Para
que a ordem de pagamento tenha plena validade, é necessário que o despacho de
47 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 353-354. 48 AGUIAR, Afonso Gomes. Lei nº 4.320, comentada ao alcance de todos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 354.
26
“pague-se” esteja devidamente assinado pelo ordenador da despesa e seja
expresso ou aposto em documento que tenha sido regularmente processado pelo
serviço de contabilidade competente.
Portanto, a Administração Pública tem como principal objetivo o interesse
público, para isso precisa seguir os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, entre outros.
Assim sendo, para alcançar esses objetivos, a Administração Pública deverá
fazer as contratações públicas por meio de um processo administrativo denominado
licitação. Esse assunto será explicitado no próximo capítulo.
27
2 CONTRATAÇÃO PÚBLICA
2.1 PROCESSO LICITATÓRIO
Sempre que a Administração Pública quiser contratar com particulares a
realização de obras, serviços, compras, alienações, locações, concessões e
permissões deverá, ressalvadas as hipóteses previstas em lei, fazê-lo por meio de
um processo administrativo denominado licitação.
Assim, para regulamentar o art. 37, inciso XXI, da CRFB/88, que instituiu
normas para licitações e contratos da Administração Pública, surgiu a Lei nº 8.666,
de junho de 1993, que veio a estabelecer normas gerais sobre a matéria.
A Administração Pública não pode contratar livremente com terceiros, de
modo a privilegiar uns e preterir outros. Deve, por meio do procedimento licitatório,
permitir a livre concorrência, em que a finalidade é o atendimento do interesse
público, a igualdade entre os licitantes, a publicidade do procedimento licitatório e a
concorrência entre todos os interessados.
Consiste a licitação no processo de escolha, segundo condições previamente
estabelecidas e divulgadas, da melhor proposta para o contrato que a Administração
pretende celebrar. 49
A destinação da licitação encontra-se nas disposições do caput do art. 3º da
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 8.666/93: Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Disputar com outros interessados um bem, é o ato de licitar. Dessa maneira,
segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, licitação é: o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.50
Na visão de Carlos Ari Sundfeld, licitação é: 49 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 470. 50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 299.
28
[...] o procedimento administrativo destinado à escolha de pessoa a
ser contratada pela Administração ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual soa assegurados tanto o direito dos interessados à disputa como a seleção do beneficiário mais adequado ao interesse público.51
A Administração Pública quando necessitar de algum tipo de serviço privado
ou adquirir algum material, para atuar numa determinada área, deve proporcionar
igual oportunidade a todos os interessados e atuar com eficiência e moralidade nos
negócios administrativos. Tais atos devem estar vinculados às prescrições e às
regras do edital, ter caráter formal, evitando-se, contudo, decisões com excesso de
formalismo, que possam causar prejuízo à Administração e aos administrados.
Assim, a licitação objetiva a busca pela melhor proposta, mas não apenas
isso, pois como nos ensina Marçal Justen Filho:
É certo que a administração deverá obter a proposta mais vantajosa. Mas selecionar a proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a licitação. A obtenção da vantagem não autoriza violar direitos e garantias individuais. Portanto, deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa mas, além disso, têm de respeitar-se os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia.52
Portanto, conclui-se que a licitação consiste no processo de escolha, segundo
condições previamente estabelecidas e divulgadas, da melhor proposta para o
contrato que a Administração pretende celebrar, em que a finalidade é o
atendimento do interesse público.
2.1.1 Modalidades de licitação
A Lei nº 8.666/93 disciplinou em seu art. 22 as diferentes modalidades de
licitação, sendo elas: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o
leilão e o pregão, por meio da Lei nº 10.520/2002.
51 SUNDFELD, Carlos Ari. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 15. 52 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 43.
29
2.1.1.2 As modalidades comuns de acordo com o art. 22 da Lei 8.666/93 são:
a) Concorrência: modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução do seu objeto.
b) Tomada de Preços: modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atendam a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação.
c) Convite: modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente
ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de
3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará em local apropriado cópia do
instrumento convocatório e entendê-la-á aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas.
d) Concurso: modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios
ou remuneração aos vencedores.
e) Leilão: modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis à Administração ou de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art.
19, da Lei 8.666/93.
f) Pregão: modalidade cabível de licitação quando a Administração visa à
contratação de “bens e serviços comuns” (art. 1º da Lei 10.520/2002), “qualquer que
seja o valor estimado” (art. 2º da Lei 10.520/2002)”.
Esta última modalidade foi instituída pela Lei nº 10.520/2002.
Além das modalidades comuns temos um procedimento especial de licitação
que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a
proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e
futura contratação pela Administração Pública, qual seja: o Sistema de Registro e
Preços.
30
2.1.1.3 Registro de Preços
O Sistema de Registro de Preços (SRP) trata-se de mais uma ferramenta
disponível ao administrador e à sociedade, a fim de que se consiga alcançar o
objetivo máximo da Administração, ou seja, a busca do interesse público.53
Assim, as compras, sempre que possível, serão processadas pelo Sistema de
Registro de Preços.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes conceitua o Sistema de Registro de Preços
como sendo: [...] um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.54
Já Eliane Goulart Leão, assim o faz:
O sistema de registro de preços consiste num procedimento especial de licitação e contratação que pode ser adotado para compras cujos objetos consistam em materiais, produtos ou gêneros de consumo freqüente pelo Poder Público. 55
De acordo com Eliane Goulart Leão, o Sistema de Registro de Preços
consiste em um procedimento especial de licitação, que pode ser adotado para a
compra de bens de uso freqüente pelo poder público, em especial bens perecíveis
ou de consumo imediato, tais como: papéis toalha, papéis higiênicos, materiais para
escritório, materiais de limpeza, copos descartáveis lâmpadas, etc. 56
Marçal Justen Filho o conceitua como sendo:
um contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital.57
53 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 493. 54 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 31. 55 GOULART, Eliana Leão. O Sistema de registro de preços: Uma revolução nas licitações. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 15. 56 GOULART, Eliana Leão. O Sistema de registro de preços: Uma revolução nas licitações. Brasília: Brasília Jurídica, 2001. p. 15. 57 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 570-571.
31
O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado e estes
serão publicados trimestralmente na imprensa oficial, para a orientação da
Administração.
Poderá ser obtido pela utilização das modalidades de concorrência e pregão,
terá validade não superior a um ano e não obrigará a Administração a firmar
contratação com os detentores da Ata de Registro de Preços.
A fundamentação legal para o SRP encontra-se no art. 15 da Lei nº 8.666/93:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
[...]
II – ser processadas através de sistema de registro de preços;
[...]
§ 1.° O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2° Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da administração, na imprensa oficial;
§ 3° O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I – seleção feita mediante concorrência;
II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III – validade do registro não superior a um ano.
§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa as licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
Pelo texto legal, temos que o SRP deverá ser regulamentado por decreto, que
será emitido por cada membro da Federação, bem como no que couber pelo Poder
Judiciário, Legislativo e Tribunais de Contas.
Seguem abaixo algumas vantagens que decorrem da implantação do Sistema
de Registro de Preços:
a) não há necessidade de dotação orçamentária prévia para a realização da
licitação;
b) duração de um ano não limitado ao exercício orçamentário;
32
c) manutenção e Revisão do preço cotado no processo licitatório;
d) atendimento de Demandas Imprevisíveis;
e) diminuição do número de licitações;
f) inibição do fracionamento de despesa;
g) redução de estoques;
h) redução do desperdício de materiais;
i) agilidade nas aquisições; e
j) transparência nas aquisições.
Assim, como se nota, o SRP veio para ficar, pois seu caráter inovador
possibilita que a Administração Pública torne mais transparente as aquisições
públicas, garantindo, por meio de disputa justa, a contratação mais econômica,
segura, ágil e eficiente.
2.1.2 Fases da licitação
A Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece dispositivos que
deverão ser cumpridos para que ocorra a licitação. Inicialmente, tem-se a fase
interna, na qual a Administração Pública pratica todos os atos condicionais à sua
abertura, ou seja, os atos necessários à definição da licitação e do contrato que se
seguirão. É dita interna porque essa etapa se desenvolve no âmbito exclusivo da
Administração, não se exteriorizando perante terceiros.58
Já, a etapa externa, que se abre com a publicação do edital ou com os
convites, é aquela em que a Administração torna pública a licitação, são firmadas as
condições a serem atendidas pelos participantes e informados aos interessados o
local em que deverão comparecer e o horário para apresentarem as suas propostas.
Nessa fase, realizam-se os atos destinados diretamente a selecionar contratante e
proposta mais vantajosa. 59
A licitação desdobra-se em fases que, devidamente planejadas e previstas,
vão integrar todo um procedimento, inverter tais fases ou deixar de cumpri-las
58 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 581-582. 59 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 581-582
33
poderá acarretar a nulidade de todo o certame ou, na melhor das hipóteses, em
atrasar a sua conclusão. 60
2.1.2.1 Descrição do objeto da licitação
A expressão objeto da licitação pode ser definida como o bem ou a utilidade
que a Administração busca adquirir ou alienar. É o objeto sobre o qual versará o
contrato que a Administração pretende firmar. Definir o objeto da licitação, para os
fins do art. 38 da Lei nº 8.666/93, significa indicar o bem ou a utilidade a ser
contratada, que também deverá ser descrita. A indicação do objeto deverá ser
sucinta, pois a regra visa a evitar que a complexidade da descrição dificulte a
compreensão dos termos por parte de eventuais interessados, não sendo
demasiadamente extensa, nem omissa no que diz respeito aos tópicos essenciais do
objeto.61
O edital deve descrever o objeto da licitação de modo sucinto e claro, porém
completo, e, a partir dessa definição, os interessados formularão suas propostas, de
onde será escolhido o vencedor. Nada poderá ser decidido além daquilo que
constar no edital.
A descrição do objeto da licitação contida no edital não pode deixar margem a
qualquer dúvida nem admite complementação a posteriori. Entre a opção de uma
descrição sucinta e uma descrição minuciosa, não pode haver dúvida para a
Administração Pública: tem de escolher a descrição completa e minuciosa. A
descrição deve ser clara e, no caso, “sucinto” não é sinônimo de “obscuro”. Se a
descrição do objeto da licitação não for completa e perfeita, haverá nulidade. 62
Portanto, a discriminação do objeto deve ser feita do modo mais completo
possível, evitando-se falhas ou omissões indesejáveis, decorrentes de uma
imprecisa descrição, que apenas se prestará a invalidar o certame ou acarretar
descabido e injustificável prejuízo ao erário, ante a contratação de algo diverso
daquele que efetivamente se pretendia.
No § 7º do art. 15 da Lei nº 8.666/93, dentre outros requisitos está aquele que
exige a especificação completa dos bens que se pretende adquirir, sem indicação de
60 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 581-582 61 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 375. 62 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 386.
34
marca, ou seja, no momento da especificação do bem, tem-se por fim afastar as
aquisições de bens apenas em função de preferências pessoais ou de escolhas
intencionalmente dirigidas para produtos determinados, sem qualquer justificativa
aceitável e, às vezes, até mesmo de forma contrária aos fins da licitação.
2.1.2.2 Julgamento das propostas
No art. 45, §1º, da Lei nº 8.666/93, estão estabelecidos os quatro tipos de
licitação para utilização em qualquer modalidade de licitação, exceto no concurso,
não podendo a Administração Pública inovar o ordenamento escolhendo outro tipo
senão aqueles ali previstos, ou seja, menor preço, melhor técnica, técnica e preço e
maior lance ou oferta.
A escolha do tipo de licitação definirá não somente a forma como se
processará o julgamento mas também todo o seu regime procedimental.63
Ainda, segundo Marçal Justen Filho: O ato convocatório deverá definir o tipo de licitação de modo expresso. Se o edital silenciar ou apresentar dubiedade quanto a isso, deverá ser levantada a nulidade por qualquer interessado. A Omissão dos participantes não sanará o vício nem deferirá à Administração a discricionariedade para escolher o procedimento que melhor lhe aprouver nem para adotar os critérios que bem quiser. Logo, a Comissão não terá condições de efetivar o julgamento e, mesmo de ofício, estará obrigada a reconhecer o vício.64
Abaixo seguem as peculiaridades de cada tipo de licitação:
a) Menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço. A proposta deverá ser entregue em dois envelopes separados: um, com a
documentação do licitante, e outro, com a caracterização do objeto e o seu preço.65
Nos dizeres de Marçal Justen Filho: O preço representa o fator de maior relevância, em princípio, para a seleção de qualquer proposta. A licitação sempre visa obter a melhor proposta pelo menor custo possível. Esse fator (menor custo possível) é ponto comum em toda e qualquer licitação. As exigências quanto a qualidade, prazo, etc.
63 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 334. 64 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 435. 65 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos público: comentários à Lei nº 8.666/93, com as alterações da Lei nº 9.648/98 e análise das licitações e contratos na EC nº 19/98 (reforma administrativa). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73.
35
podem variar caso a caso. Porém, isso inocorrerá no tocante ao preço. A Administração tem o dever de buscar o menor desembolso de seus recursos, a fazer-se nas melhores condições possíveis. Qualquer outra solução ofenderia aos princípios mais basilares da gestão da coisa pública.66
b) Melhor técnica: O art. 46 da Lei nº 8.666/93, caput, relaciona as
licitações em que se poderá utilizar essa tipologia, sendo basicamente para serviços
de natureza predominantemente intelectual.
O edital deverá conter critérios objetivos de julgamento pelos quais as
propostas dos licitantes deverão ser avaliadas auferindo-se notas. Ele também
deverá conter a nota mínima a ser auferida pelas propostas técnicas dos
participantes, aquelas que não conseguirem tal nota estariam desclassificadas.67
Dentre as propostas classificadas será a vencedora aquela que
apresentar a melhor técnica em conjunto com o melhor preço, podendo a
Administração negociar com o primeiro classificado em técnica para que reduza o
valor de sua proposta, igualando-a a proposta de menor preço classificada.68
Quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta
de valor igual ou inferior ao preço máximo fixado em edital, atendendo quanto à
qualificação técnica a avaliação e a classificação, conforme tabela de pontuação
previamente fixada, com pontuação igual ou superior ao valor mínimo fixado e
apresentar o menor preço negociado, levando em conta o menor preço ofertado
entre os licitantes que obtiverem a proposta técnica classificada. A proposta deverá
ser entregue em três envelopes separados: um, com a documentação do licitante; o
segundo, com a proposta técnica; e o terceiro, com o preço.
c) Técnica e Preço: sua utilização está definida nos artigos 45, § 4º, e 46,
caput, da Lei nº 8.666/93, esse tipo é utilizado apenas na contratação de bens e
serviços de informática e, facultativamente, na contratação de serviços cujo
predomínio seja de natureza eminentemente intelectual.
66 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 435. 67 FREIRE, Elias Sampaio. Direito Administrativo: teoria e 1000 questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 153. 68 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos público: comentários à lei nº 8.666/93, com as alterações da lei nº 9.648/98 e análise das licitações e contratos na EC nº 19/98 (reforma administrativa). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 74.
36
O vencedor desse tipo de licitação será aquele que tiver a melhor média
ponderada entre a pontuação da proposta técnica e a oferta de melhor preço,
conforme os critérios estabelecidos em edital.69
Segundo Marçal Justen Filho:
as licitações de técnica são adequadas quando a variação da qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades estatais, envolvendo uma inafastável ponderação entre a qualidade e o preço a ser desembolsado.70
Quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de maior valorização pela média ponderada entre o preço ofertado e a
classificação técnica, conforme tabela de pontuação previamente fixada, pré-
qualificada entre as propostas cujas avaliações não se diferenciem em mais de seis
por cento da maior delas e cujos preços não sejam superiores a doze por cento do
menor entre elas. Na aquisição de bens e serviços de informática e automação,
excetuada a modalidade de convite, é obrigatória a adoção desse tipo de licitação. A
proposta deverá ser entregue em três envelopes separados: um, com a
documentação do licitante; o segundo, com a proposta técnica; e o terceiro, com o
preço.
d) Maior Lance ou oferta: quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração for o maior lance ou a melhor oferta, conforme
descrito no edital. É o tipo de licitação usada em leilão, nos casos de alienação de
bens ou concessão do direito real de uso. A proposta pode ser apresentada por
escrito ou verbalmente, conforme previsto em edital.
Assim, será vencedora a proposta que oferecer a maior vantagem econômica
para a Administração.71
69 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos público: comentários à lei nº 8.666/93, com as alterações da Lei nº 9.648/98 e análise das licitações e contratos na EC nº 19/98 (reforma administrativa). 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 74. 70 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 336. 71 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 335.
37
2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.2.1 Conceito
O contrato administrativo é um ajuste feito entre um órgão da Administração
Pública, direta ou indireta e um particular ou outra entidade administrativa, mediante
o qual, por força de lei, ela realiza objetivos de interesse público, produzindo direitos
e obrigações. Esse tipo de avença entre entidade pública e terceiro apresenta
originalidade em relação ao contrato de Direito Privado, em virtude da circunstância
de haver a satisfação de uma finalidade de interesse público. Na prática, o interesse
público da Administração deve preponderar sobre o interesse privado, do
particular.72
Já Hely Lopes Meirelles conceitua contrato administrativo como sendo: o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração73.
Assim sendo, o contrato administrativo é o ajuste feito entre a Administração
Pública e o particular para a satisfação de uma finalidade de interesse público,
conforme as regras definidas pela própria Administração Pública.
2.2.2 Objeto
Os contratos administrativos celebrados com mais freqüência tem como
objeto as obras, os serviços e as compras, a seguir definidos:
a) Contrato de Obras: é aquele cujo objeto é a construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação referentes a imóvel público ou destinado a
fins públicos.74
b) Contrato de Serviços: é toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
72 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 118. 73 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 74 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 208.
38
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.75
c) Contrato de Compra: também denominado contrato de fornecimento,
destina-se à aquisição remunerada de bens, tais como gêneros alimentícios,
microcomputadores, materiais de expediente, entre outros76.
De acordo com o artigo 6º, III, da Lei 8.666/93, o fornecimento do objeto pode
ser:
a) integral - é aquele em que a entrega do bem deve ser feita de uma só vez
e na sua totalidade;
b) parcelado - é aquele em que a prestação só se completa com a entrega
final da quantidade; e
c) contínuo – compreende a entrega sucessiva, devendo ser realizada nas
datas especificadas e pelo tempo que durar o contrato.
2.2.2.1 Acréscimos e supressões no objeto contratado
O valor inicial do contrato pode sofrer, dependendo do interesse público, os
acréscimos e supressões, de até 25%, nos casos de obras, serviços e compras, em
razão de alterações quantitativas do objeto. Essas alterações, a que não pode opor-
se o contratado, são cumpridas por ele nas condições originais do ajuste. No caso
de reforma de edifícios ou de equipamentos, esse percentual pode chegar a 50% do
valor inicial atualizado do contrato; nenhum acréscimo ou supressão pode exceder
esses limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.77
2.2.3 Características dos contratos administrativos
75 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo Moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 209. 76 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo Moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 209. 77 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 696-697.
39
Considerando os contratos administrativos, no sentido próprio e restrito, que
abrangem apenas aqueles acordos de que a Administração Pública é parte, aparece
com uma série de prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o
particular, buscando sempre o interesse público.
a) Presença da administração pública como poder público
Nos contratos administrativos, a Administração aparece com uma série de
prerrogativas que garantem a sua posição de supremacia sobre o particular; elas
vêm expressas precisamente por meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de
privilégio ou de prerrogativas.78
b) Finalidade pública
Essa característica está presente em todos os atos e contratos da Administração
Pública, ainda que regidos pelo direito privado; às vezes, pode ocorrer que a
utilidade direta seja usufruída apenas pelo particular, mas, indiretamente, é sempre o
interesse público que a Administração tem que ter em vista, sob pena de desvio de
poder.79
c) Obediência à forma prescrita em lei
Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se na Lei inúmeras
normas referentes à forma; esta é essencial, não só em benefício do interessado
como da própria administração.80
d) Procedimento legal
A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de
contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo
medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela
autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.81
e) Contrato de adesão
78 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 243. 79 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 243. 80 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 244. 81 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 248.
40
Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela
administração. Pelo instrumento convocatório da licitação, o poder público faz uma
oferta a todos os interessados, fixando as condições em que pretende contratar; a
apresentação de propostas pelos licitantes equivale à aceitação da oferta pela
Administração82.
f) Natureza Intuitu Personae
Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados em razão de
condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento de licitação. É vedada
a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado a
outrem, salvo consórcio, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas
somente são possíveis se expressamente previstas no edital de licitação e no
contrato.83
g) Presença das Cláusulas Essenciais
As cláusulas essenciais são aquelas que não podem faltar no contrato
administrativo, sob pena de sua nulidade, e estão descritas no art. 55 da Lei nº
8.666/93. Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta lei; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
82 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 249. 83 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 249.
41
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º - (Vetado). § 2º - Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta lei. § 3º - No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.
h) Presença das cláusulas exorbitantes
Nos contratos administrativos, são reconhecidas, em razão da lei, da doutrina e da
jurisprudência, a favor da administração pública contratante, certas prerrogativas, a
exemplo de: a) modificar a execução do contrato a cargo do contratante particular;
b) acompanhar a execução do contrato;
c) impor sanções previamente estipuladas; e
d) rescindir, por mérito ou legalidade, o contrato.84
Acerca das cláusulas exorbitantes, o art. 58 da Lei nº 8.666/93 estabelece: Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
84 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 667.
42
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. § 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Conforme o disposto, a Administração Pública pode alterar a qualquer tempo
a prestação da responsabilidade do contratante, sem que este possa se opor, tendo
apenas, o direito à compensação financeira, sempre em benefício às necessidades
públicas. Deve ainda, acompanhar a execução dos contratos, orienta, fiscalizar,
interditar e de intervir, avocando a execução do contrato.
i) Mutabilidade
A Lei ainda estabelece limite quantitativo às alterações, à medida que, ao
permitir acréscimos e supressões de, até 25%, para obras, serviços ou compras, e
de 50%, no caso de reforma de edifício ou equipamento, impõe ao contratado a
obrigação de acatá-los até o montante de 25% ou 50%, do valor do contrato, não
podendo os acréscimos implicar alterações do seu objeto. 85
Cabe, por fim, salientar que, ao mesmo tempo em que a Administração
Pública possui prerrogativas, também se submete a restrições impostas pela lei,
como é o fato da proibição expressa de alteração do objeto do contrato, em que fica
demonstrado que o legislador teve o cuidado de limitar a abrangência do poder da
Administração Pública.86
2.2.4 Equilíbrio Econômico Financeiro
A equação econômico-financeira dos contratos firmados pela Administração
consiste na relação estabelecida entre encargos, impostos ao particular, e
remuneração, provenientes da Administração Pública.87
No mesmo sentido, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a equação
econômico e financeira é:
85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 258. 86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 258. 87 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 541.
43
A relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.88
Essa relação pactuada inicialmente deverá ser mantida no decorrer do
contrato, com exceção de ser comprovado aumento nos encargos, o que pode
ocorrer por diversos fatores, sejam eles motivados pela Administração, seja por fatos
decorrentes de força maior ou ocorrências imprevisíveis, a contrapartida da
Administração também deverá ser aumentada na mesma proporção. Entretanto, se
os encargos previstos inicialmente se mostrarem inferiores aos projetados, a
remuneração também deverá diminuir na mesma proporção, sendo mantida assim a
equação pactuada quando da apresentação da proposta na seção de licitação.
Segundo Odete Medauar, o equilíbrio econômico-financeiro significa: “a
proporção entre encargos do contratado e a sua remuneração, proporção essa
firmada no momento da celebração do contrato.”89
É importante frisar que, para o contratado ter direito à recomposição da
equação pactuada, é necessário que ele comprove que a existência de um
determinado fato, enquadrado nos dispositivos legais, influenciou na quebra do
equilíbrio econômico financeiro, acarretando exagerado ônus, sendo esse fato
especificado na Lei.
2.2.5 Cumprimento do contrato
A execução do contrato é o cumprimento do disposto nas cláusulas, significa,
pois, cumpri-lo no que diz respeito à realização do objeto, à observância dos prazos,
às condições de pagamento e a tudo o que ficou, em cláusula, edital ou proposta,
estabelecido pelas partes.90
A execução, como se vê, não é só atribuição do contratado mas também da
Administração Pública, conforme consta do art. 66 da Lei nº 8.666/93.
88 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 612. 89 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 212. 90 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 671.
44
O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
O dispositivo consagra o princípio da obrigatoriedade das convenções. Cada
parte tem o dever de cumprir as prestações que lhe incumbem na forma, no tempo e
no local previstos contratualmente. O ato convocatório deverá estabelecer as regras
de execução das prestações, para o perfeito conhecimento de todos os interessados
em participar da licitação.
2.2.6 Rescisão do contrato administrativo
A Lei nº 8.666/93 prevê, no art. 79, três tipos de rescisão: unilateral, amigável e judicial. a) Rescisão Unilateral – É a efetivada por ato próprio e unilateral da
Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço
público.91 Independentemente de anuência do contratado, a Administração poderá
encerrar a vigência do contrato, antes de seu termo final, por descumprimento de
cláusulas ou por razões de interesse público, sempre com motivação e assegurado o
contraditório e a ampla defesa92.
b) Rescisão Amigável - É a que se realiza por mútuo acordo das partes, para
a extinção do contrato e o acerto dos direitos dos distratantes, feita normalmente,
nos casos de inadimplência sem culpa e nos que autorizam a rescisão por interesse
público. Como todo distrato, deve atender à mesma forma e aos demais requisitos
legais e regulamentares exigidos para a contratação. 93
c) Rescisão Judicial – É a decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta
pela parte que tiver direito à extinção do contrato. Essa rescisão tanto pode ser
obtida pelo particular como pela Administração, sendo obrigatória para aquele e
opcional para esta, que dispõe de poder para operar a rescisão unilateral, por ato
próprio.94
91 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 215. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 245. 93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 247. 94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 247.
45
A Lei admite cinco casos para o pedido de rescisão pelo contratado:
a) supressão de obras, serviços ou compras, além dos limites legais;
b) suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração,
por prazo superior a cento e vinte dias;
c) atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela
administração;
d) não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para
execução do contrato, nos prazos ajustados; e
e) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada.95
A satisfação das necessidades coletivas pela Administração se dá por meio
da licitação, que consiste na escolha, segundo condições previamente estabelecidas
e divulgadas, da melhor proposta para o contrato que a Administração pretende
celebrar.
Um vez conhecido o licitante vencedor, tem-se a formalização do contrato
administrativo que é um ajuste feito entre a Administração Pública e um particular,
mediante o qual, por força de lei, ela realiza objetivos de interesse público,
produzindo direitos e obrigações.
Para se verificar se as condições e especificações estabelecidas no contrato
foram efetivamente cumpridas, tem-se o ato do recebimento do objeto ou serviço,
que é a conferência quantitativa e qualitativa com as devidas inspeções, o que será
abordado no próximo capítulo.
95 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 247.
46
3 O ATO DE RECEBIMENTO DO MATERIAL
3.1 NOÇÕES GERAIS
3.1.1 Ato administrativo
O ato administrativo é uma declaração do Estado, em que a Administração
Pública atua com supremacia em relação aos particulares e está sujeito ao controle
judicial.
Miguel Reale define o ato administrativo como sendo:
Toda forma de realização, em casos concretos, de interesses configurados tipicamente em lei, em virtude de decisão unilateral, espontânea ou requerida, de agente do Poder Público, em virtude e nos limites de sua competência, com relevância jurídica fora da órbita da Administração.96
Para José Cretella Júnior, ato administrativo pode ser definido como:
Toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.97
Assim como o ato jurídico, o ato administrativo pode ser analisado sobre o
prisma da perfeição, da validade e da eficácia. Sobre o tema, oportuna a lição de
Celso Antônio Bandeira de Mello: O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. O ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade.98
Quanto ao grau de liberdade da Administração Pública para decidir, os atos
administrativos podem ser: vinculados e discricionários.
96 REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro, Forense, 1980. p. 22. 97 JUNIOR, José Cretella. Curso de direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 193. 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 368-369.
47
São vinculados os praticados pela Administração Pública sem a menor
margem de liberdade. A Administração Pública os edita sem qualquer avaliação
subjetiva, e a lei se encarrega de prescrever, com detalhes, quando e como a
Administração Pública deve agir. 99
São discricionários os atos praticados pela Administração Pública com certa
margem de liberdade, quando a Administração Pública, diante de um caso concreto,
tem a possibilidade de apreciá-lo, segundo critérios de oportunidade e conveniência,
e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.100
O caso concreto do recebimento de materiais pelo agente público ou
comissão de recebimento de materiais é um ato vinculado, em que o objeto deve ser
recebido de acordo com o que foi contratado, não dando margem a um juízo de
valor por parte do agente público.
3.1.1.1 Elementos do Ato Administrativo
Os elementos do Ato Administrativo são os seguintes: o sujeito, o objeto, a
forma, o motivo e a finalidade.
O sujeito é aquele a quem a lei atribuiu competência para a prática do ato.
Agente público competente é o que recebe da lei o devido dever-poder para o
desempenho de suas funções. A competência não é exercida à livre discrição do
agente público, mas seu exercício é obrigatório, intransferível, irrenunciável,
imprescritível e imodificável.101
O objeto é aquilo que o ato dispõe, isto é, é o que o ato decide, enuncia,
certifica, opina ou modifica na ordem jurídica.102
A forma é o meio pelo qual se exterioriza a vontade administrativa. É o
revestimento do ato administrativo, o modo pelo qual o ato aparece, revela sua
existência, quando a inexistência da forma leva à inexistência do ato. 103
A forma é uma garantia jurídica para o administrado e para a administração, é
com respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer seja
99 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 81. 100 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 197. 101 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 63. 102 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 374.
48
pelos seus destinatários, pela própria administração e ou, ainda, pelos demais
poderes da administração.
O motivo é a circunstância do fato ou de direito que autoriza ou impõe ao
agente público a prática do ato administrativo. A ausência de motivo ou a indicação
de motivo falso invalidam o ato administrativo.104
A finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática
do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição,
transformação ou extinção de direitos), a finalidade é o efeito mediato, ou seja, o
interesse coletivo que deve o administrador perseguir.105
3.1.1.2 Atributos do ato administrativo
Tendo em vista que o ato administrativo é espécie de ato jurídico, cumpre
apresentar atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, as
características que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurídico
administrativo ou a um regime jurídico de direito público. Assim sendo, a doutrina
reconhece como atributos do ato administrativo a presunção de legitimidade, a
imperatividade, a exigibilidade e a auto-executoriedade.
a) Presunção de legitimidade – Trata-se de presunção relativa de que o ato
administrativo nasceu em conformidade com as devidas normas legais, ou seja,
presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos
com observância da Lei.106
Não é necessário que a Administração comprove, ao editá-lo, que está em
conformidade com a Lei, porém tal característica não exime a Administração de
motivar o ato, apontando as razões de fato e de direito.
b) Imperatividade – Os atos administrativos são coercitivos, ou seja, obrigam
todos que se encontram em seu círculo de incidência, ainda que contrarie interesses
privados, porquanto o seu único alvo é o atendimento do interesse coletivo.
103 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 64. 104 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 66. 105 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 194. 106 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 183.
49
É a qualidade que certos atos administrativos têm para constituir situações de
observância obrigatória em relação aos seus destinatários, independentemente da
respectiva concordância ou aquiescência.107
c) Exigibilidade – É a qualidade do ato administrativo que impele o
destinatário à obediência das obrigações por ele impostas, sem necessidade de
qualquer apoio judicial.
Em razão disso, o Estado pode exigir e obter dos destinatários do ato administrativo
o cumprimento da obrigação ou do dever imposto, sem auxílio de ordem judicial.108
d) Auto-executoriedade – Consiste em atributo pelo qual o ato administrativo
pode ser posto em execução pela própria Administração Pública, sem necessidade
de intervenção do Poder Judiciário.
A auto-executoriedade só deve ser aplicada em situações excepcionais e
observados os princípios da legalidade e da proporcionalidade. Não há auto-
executoriedade sem lei que a preveja e, mesmo assim, só deverá ser aplicada
quando não existir outra alternativa.109
3.1.1.3 Extinção do ato administrativo
A extinção do ato administrativo pode ocorrer das seguintes formas:
a) Extinção natural – por cumprimento de seus efeitos.
b) Extinção subjetiva ou objetiva – ocorre quando do desaparecimento do
sujeito ou do objeto. c) Retirada – pode se realizar mediante revogação, quando se dá por razões
de conveniência e oportunidade ou por razões de invalidação (anulação),
que compreende as idéias de vícios dos atos administrativos, convalidação
e as modalidades de cassação e caducidade.
107 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 75. 108 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 76. 109 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 206-207.
50
d) Revogação – é ato administrativo discricionário pelo qual a Administração
extingue um ato válido, por razões de conveniência e oportunidade,
respeitados os efeitos por ele já produzidos.110 e) Invalidação ou anulação – é o desfazimento do ato por razões de
ilegalidade. Atinge o ato em sua origem, produzindo efeitos retroativos à
data em que foi emitido, podendo ser feita pela própria administração ou
pelo judiciário e deve observar o princípio do contraditório quando afetar
interesses de terceiros.111
3.1.2 Conceito de ato de recebimento
Pode-se dizer que o ato de recebimento de materiais é um ato administrativo,
jurídico, vinculado e perfeito, caso tenha alcançado seus objetivos.
O ato de recebimento é a conferência quantitativa e qualitativa das
mercadorias ou dos serviços entregues. É onde se verificam se as condições e
especificações estabelecidas no contrato foram efetivamente cumpridas.112
Dependendo do objeto contratado, deve o agente público solicitar inspeções
técnicas aos órgãos competentes, além de testes de avaliação e verificação da
qualidade de material cuja aceitação depender desses procedimentos, de acordo
com as condições da compra.113
Deve, também, recusar o material que não corresponda às especificações e
condições da compra, estabelecendo prazo para regularização por parte do
fornecedor.114 Já, de acordo com a Lei nº 4.320 de 17 de março de 1964, o ato do
recebimento do material ou serviço é um ato administrativo e está contido numa das
fases da despesa, qual seja: a liquidação; e depende do aval de quem recebe o
material ou serviço para efetuar o pagamento da despesa, como segue:
110 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 89. 111 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 231-232. 112 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568. 113 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568. 114 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568.
51
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito
adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos
comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:
I - a origem e o objeto do que se deve pagar;
II - a importância exata a pagar;
III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.
Segundo Odete Medauar, o recebimento do objeto pode ser entendido assim:
Executado o contrato, vem o momento em que o objeto do contrato é recebido pela Administração. Esta rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento desconformes ao contrato (art.76).
Nas obras e serviços o recebimento definitivo é efetuado por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, após, decorrido o prazo de observação não superior a noventa dias, ou vistoria que demonstre a adequação do objeto aos termos contratuais.115
Para se verificar se as condições e especificações estabelecidas no contrato
foram efetivamente cumpridas, tem-se o ato do recebimento do objeto ou serviço,
que é um ato administrativo, jurídico, vinculado e perfeito, caso tenha alcançado
todos os seus objetivos.
3.1.2.1 Espécies: recebimento provisório e definitivo
O recebimento provisório consiste na simples transferência da posse do bem
ou dos resultados do serviço para a Administração. Não acarreta liberação integral
do particular nem significa que a Administração reconheça que o objeto é bom ou
que a prestação foi executada corretamente. Não importa quitação para o particular
115 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 222.
52
e a administração deverá, a partir do recebimento provisório, examinar o objeto para
verificar sua adequação às exigências da lei, do contrato e da técnica.116
Isso não significa que a entrega provisória não produz efeito algum, pois, a
partir da transferência da posse ocorre a liberação dos riscos. Se a coisa se perder
ou deteriorar por evento não imputável ao particular, a Administração arcará com as
conseqüências.117
Quando se tratar de obras e serviços, o contratado deverá comunicar à
Administração que o objeto se encontra em condições de ser recebido
provisoriamente. A Administração por meio do agente público ou de uma comissão
composta por no mínimo três membros terá quinze dias, contados dessa
comunicação, para imitir-se na posse do objeto ou receber o serviço. 118
Em qualquer hipótese, a entrega provisória deverá ser documentada,
discriminando-se detalhadamente os objetos recebidos, pois, caso haja extravio ou
qualquer lesão posterior dos bens, é uma segurança para as partes.
Após recebido provisoriamente o objeto do contrato, a Administração
promoverá os exames, os testes e as verificações necessários. Caso encontre
defeito, o objeto ou o serviço serão rejeitados e devolvidos ao particular no estado
em que se encontrarem. A especificação dos exames e testes dependerá da
natureza do objeto da prestação.119
Quando se tratar de obras e serviços, a Administração deverá designar
servidor ou comissão de servidores para promover a vistoria, após prazo de
observação não superior a noventa dias. De acordo com a natureza do objeto,
poderá exigir-se que os servidores apresentem determinada qualificação profissional
ou técnica. No caso de compra ou locação de equipamentos, deverão ser
116 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568. 117 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568-569. 118 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568-569 119 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 569.
53
examinadas as especificações técnicas, as quantidades e a qualidade do objeto
contratado.120
Amparado pelo princípio do contraditório, o particular deve ser ouvido e pode
acompanhar os exames e verificações necessárias para aferir a qualidade do objeto.
Se possível, caberá a ele reparar os defeitos, se não, deverá substituir o objeto ou
repetir a prestação. 121
3.1.2.2 Dispensa de Recebimento Provisório
Há casos em que é impossível a dissociação entre recebimento provisório e
definitivo. De acordo com o art. 74 e parágrafo único, o recebimento provisório
poderá ser dispensado nos seguintes casos:
I – gêneros perecíveis e alimentação preparada;
II- serviços profissionais;
III- obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea “a”, desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade;
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo.
No caso dos gêneros alimentícios e da alimentação preparada, é
materialmente impossível promover exames posteriores, pois a demora acarretará o
perecimento dos bens. Da mesma forma, em casos de serviços profissionais, é
inviável promover a experimentação ou o exame do conteúdo da prestação
exercitada pelo profissional.
A outra hipótese envolve obras e serviços de valor relativamente reduzido, em
que testes e verificação seriam antieconômicos.
A dispensa do recebimento provisório não significa dispensa de exames por
ocasião da entrega de bens, pois a Administração continua com o dever de
comprovar se a prestação foi devidamente cumprida. A ausência de protesto na
120 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568-569 121 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 569.
54
oportunidade do recebimento não impede que a Administração exija o ressarcimento
devido.122
3.1.2.3 Prazo de recebimento definitivo
O ato convocatório deverá estabelecer um prazo máximo para o recebimento
definitivo. Tendo-se verificado que a Administração se manteve inerte decorridos os
prazos necessários a tanto, presume-se a aceitação, pois o particular não pode ser
constrangido a aguardar indefinidamente pela manifestação administrativa.
A aceitação presumida ocorre, também, se a Administração adotar conduta
incompatível com a rejeição e não promover qualquer ressalva. Se a administração
recebe a coisa e começa a utilizá-la de imediato, sem qualquer protesto, tem-se de
entender que a aceitou e não pode, posteriormente rejeitá-la.123
No caso de omissão, o § 4º da lei 8.666/93, determina a obrigatoriedade de o
contratado provocar a Administração, pois uma vez notificada, esta terá quinze dias
para praticar os atos, o termo circunstanciado e a vistoria, sob pena de presumir-se
ocorrida a aceitação definitiva.124
3.1.3 Rejeição do objeto contratado
A Administração não pode receber, por liberalidade, objeto que não seja
perfeito, pois não está investida de competência para praticar atos dessa natureza.
Por isso, há o dever de rejeitar, total ou parcialmente, a prestação defeituosa.125
A aceitação de prestação defeituosa caracteriza falta grave do agente
administrativo ou da comissão de recebimento e poderá acarretar, inclusive, punição
penal.
122 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 570-571. 123 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 569. 124 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 569.
55
A prestação poderá ser rejeitada não apenas se estiver em desacordo com o
contrato, mas se o conflito se impuser com padrões e normas técnico-científicas.
O art. 76 fala assim sobre a rejeição da prestação do objeto contratado:
Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.
3.2 O PAPEL DO SERVIDOR NO RECEBIMENTO DO OBJETO
3.2.1 O agente público recebedor
O Estado para adquirir direitos e contrair obrigações age como pessoa. Essa
personificação do Estado se dá por meio de seus representantes legais,
denominados Agentes Públicos, que praticam os atos necessários à consecução do
bem comum, da satisfação das necessidades públicas.
Conforme determina o art. 67 da Lei nº 8.666/93, deverá ser nomeado um
representante da Administração Pública, para o recebimento do objeto. A nomeação
deve recair, preferencialmente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo na
Administração contratante, ser formal, documentada e integrar o processo de
contratação pública. Deve indicar expressamente o respectivo contrato, além das
atribuições do nomeado, o qual se subordina a deveres e responsabilidades.
Ao agente público responsável pelo recebimento do objeto incumbe a
observância dos deveres inerentes ao exercício de função pública, observando
sempre os princípios constitucionais e perseguindo a finalidade pública.
Executado o contrato, o seu objeto será recebido pelo agente público
responsável, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, que comprove
a adequação do objeto aos termos contratuais.
A confirmação e a exatidão do recebimento deverão ser atestadas no
documento fiscal, por meio de despacho ou carimbo em que conste o nome, a
125 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 571.
56
matrícula e a assinatura do agente público responsável pelo recebimento, além de
outros dados usualmente exigidos pelos procedimentos em vigor.
3.2.2 A comissão recebedora
A Lei nº 8.666/93 aponta duas situações em que é cabível constituir comissão
de servidores para o recebimento do objeto.
A primeira está prevista no § 8º do art. 15. Determina o dispositivo que,
quando o valor da compra for superior ao limite estabelecido para a modalidade
convite, o órgão ou a entidade licitante deverá confiar o recebimento do material,
objeto da licitação, a uma comissão composta por, no mínimo, três membros.
A segunda hipótese está prevista no art. 73, inc. I, alínea “b”, que determina
que o recebimento definitivo de obras e serviços seja realizado por servidor ou
comissão designada pela autoridade competente. Como regra, a comissão será
necessária diante de obras ou serviços mais complexos que demandam o
recebimento por um colegiado.
3.3 ATO DE RECEBIMENTO E A FORMALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO
DO CONTRATADO
O cumprimento do contrato ocorre com a entrega e o recebimento do seu
objeto, nos termos do contrato. Com a entrega e o recebimento do objeto do
contrato, as partes, em tese, liberam-se de suas responsabilidades.
A prestação executada pelo particular deverá, obrigatoriamente, ser
examinada e está sujeita à verificação de sua compatibilidade com o contrato e com
as normas técnicas adequadas. A simples tradição da coisa não importa aceitação
da Administração, à qual incumbe adotar todas as cautelas necessárias para evitar o
recebimento de objetos defeituosos126.
126 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 361.
57
A Lei de Licitações distingue, por isso, o recebimento provisório, efetuado em
caráter experimental para verificar a perfeição do objeto recebido em termos de
qualidade, resistência e operatividade e o recebimento definitivo, realizado em
caráter permanente, sempre que não há possibilidade ou necessidade de se
comprovar a qualidade, resistência ou operatividade do bem.127
Ao contrário do que ocorre no direito privado, em que a aceitação do objeto
leva à presunção de sua perfeição, no direito público, ou melhor, nos contratos
administrativos, a transferência da posse não induz à aceitação, a qual fica
suspensa até a concretização do termo ou condição.
A Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública regula, em detalhes,
no art. 73, a forma como o objeto do contrato deve ser recebido:
Art. 73 - Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação. § 1º - Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. § 2º - O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. § 3º - O prazo a que se refere a alínea b do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital. § 4º - Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
127 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 688.
58
O art. 73 mostra detalhadamente como o objeto deve ser recebido, onde a
simples tradição não importa aceitação pela Administração, e que esta deve tomar
todas as cautelas necessárias para evitar o recebimento de objetos defeituosos ou
em desacordo com o estabelecido.
Trata ainda da forma provisória e definitiva como o objeto deve ser recebido,
dos prazos, da omissão da Administração, da responsabilidade do contratado, e,
efetivamente, de quem está habilitado e quais os poderes para se averiguar se a
quantidade e qualidade do objeto ou serviço estão de acordo com o solicitado, e,
finalmente, dar o aceite.
3.4 FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATADO
À Administração é conferido o direito, que é principalmente dever, de
acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, em que é designado um
representante ou uma comissão, que poderá determinar o que for necessário à
regularização de faltas e defeitos observados. A fiscalização e o acompanhamento,
efetuados pela Administração, não excluem ou reduzem a responsabilidade do
contratado por danos causados diretamente a esta ou a terceiros, decorrentes de
dolo ou culpa na execução.128
Para Hely Lopes Meireles, a fiscalização da execução do contrato abrange:
a verificação do material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experiências de funcionamento e de produção e tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento. A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e, por isso mesmo, há de pautar-se pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentadoras do serviço.129
3.5 A RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO
O recebimento provisório ou definitivo não elimina o dever de o particular
responder pela integridade da coisa, mesmo que o vício revele-se em momento
posterior ao recebimento, o particular deverá responder por ele.
128 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 213.
59
O recebimento não exclui a incidência das regras específicas disciplinadoras de casos especiais. Assim, permanecem aplicáveis as regras sobre solidez e segurança de obras ou, mesmo, as garantias complementares ofertadas aos fabricantes em casos especiais como, por exemplo, no caso de bens de consumo duráveis. O recebimento também não exclui a aplicação das regras sobre evicção e vícios ocultos.130
3.5.1 Imposição de Sanções ao Contratado
A inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de
aplicar sanções de natureza administrativa, dentre as indicadas no art. 87, a saber:
I – advertência – para falhas leves; deverá ser aplicada por escrito, apontando-se o fato que a gerou;
II – multa – é o pagamento de certa importância em dinheiro, a título de sanção, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; [...] A lei 8.666/93 prevê dois tipos de multa: a multa de mora, por atraso injustificado na execução do contrato e a multa por inexecução total ou parcial do contrato; A Administração fixará o prazo proporcionalmente a gravidade do fato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. É a sanção administrativa mais grave. 131
A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras,
ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hipótese, a acumulação de
sanções administrativas, e deve ser assegurado ao interessado defesa prévia, no
respectivo processo, no prazo de cinco dias úteis.
129 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 228. 130 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 570. 131 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 253.
60
3.6 RELAÇÃO ENTRE A DEFINIÇÃO DO OBJETO LICITADO NO EDITAL E O
RECEBIMENTO
É de fundamental importância a definição técnica do objeto, do bem, ou
serviço pretendido. E essa definição precisa ser feita por alguém que efetivamente
seja técnico, seja especialista no assunto e que conheça as necessidades da
Administração. A comissão de licitações e o próprio pregoeiro são especialistas em
licitações, não necessariamente no objeto da licitação.
Tendo em vista que a Administração Pública licita a contratação desde
materiais de limpeza até aviões, é fácil concluir que é impossível conseguir um
servidor que seja especialista em todos esses bens ou serviços. Por isso, caso a
Administração não tenha esse especialista no assunto, deve buscá-lo em outro
órgão ou entidade da Administração Pública ou até mesmo na sociedade, neste
caso, por contratação na forma da Lei.
O indispensável é que a definição do objeto seja clara, precisa e suficiente, o
ato da definição deve ser praticado da forma mais técnica possível. A administração
tem, nesse momento, um poder discricionário-vinculado, à medida que pode definir
as características do que vai atendê-la realmente, mas deve fazê-lo adstrito às
disposições legais.
Vale registrar que o art. 15, inciso I, da Lei nº 8.666/93 dispõe que, na
aquisição de bens, sempre que possível, a Administração deve atender ao princípio
da padronização. Veja-se que o comando legal é imperativo: sempre que possível e
não quando a Administração achar por bem fazê-lo, as compras deverão ser
padronizadas, compatibilizando-se as especificações técnicas e de desempenho.
Padronizar não significa uma mera escolha de marca, o que é padronizado
pela Administração são as especificações técnicas e de desempenho, em função de
suas necessidades específicas. Independentemente da marca, qualquer produto que
atender a especificações padronizadas será adequado à satisfação do interesse
público. A padronização é feita por um processo específico, em que cada item da
especificação é perfeitamente justificado, técnica e economicamente, por meio de
pareceres fundamentados.
61
Se o bem pretendido estiver padronizado, a Administração reproduzirá no
edital as condições técnicas e de desempenho definidas nesse processo. Se
eventualmente não estiver, assim definido, deve a Administração buscar definir
correta e precisamente o que pretende, retirando os excessos que não são
efetivamente necessários e que não só podem prejudicar a competitividade, como
podem produzir um aumento do custo, nas duas situações, com prejuízos para o
interesse público.132
De acordo com a Lei 8.666/93 em seus arts. 14, 38, caput, e 40, I, dispõe que
o objeto da licitação deve ser caracterizado de forma adequada, sucinta e clara,
onde um edital com lacunas, ambíguo, carente da clareza necessária para o correto
julgamento das propostas, é suficiente para atrasar ou até mesmo anular o
procedimento licitatório.
Enfim, caso o objeto não esteja definido de forma clara, precisa e suficiente,
quando do recebimento, o agente ou a comissão de recebimentos, não poderá exigir
nada além do constante no edital, mesmo que cause transtornos ou prejuízos a
Administração.
Portanto, no ato do recebimento do objeto é necessário que se examine o
objeto para verificar a sua adequação às exigências da lei, do contrato e da técnica.
Se analise se o objeto está de acordo na quantidade, qualidade, prazo, valor, demais
condições, até mesmo com a amostra apresentada na data da licitação.
132 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 142-143.
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Buscou-se analisar neste trabalho os requisitos e as características do ato de
recebimento de materiais e serviços na Administração Pública. No primeiro capítulo
foram abordados conceitos e noções básicas de Administração Pública, Funções
Públicas, as fases da despesa e, sobretudo, a importância dos princípios
Constitucionais da Administração Pública.
Além disso, tratou-se no segundo capítulo da contratação pública por meio do
processo licitatório e do contrato administrativo com todas as suas modalidades,
fases e características. Ao final no terceiro capítulo, foram abordados aspectos
jurídicos do ato do recebimento de materiais e serviços, mostrando os requisitos e
características necessários à validade do ato pelo agente público ou comissão de
recebimento.
O exercício da função administrativa compete à Administração Pública, que
através de seus agentes públicos, os quais estão investidos do dever de satisfazer
interesses públicos, devem buscar os objetivos em prol da coletividade.
A Administração Pública é um instrumento de ação do Estado, estabelecido
com o propósito de possibilitar o cumprimento de suas funções básicas, sobretudo
as relativas à satisfação das necessidades coletivas. É o conjunto de processos
pelos quais os recursos públicos, materiais, humanos, financeiros e institucionais,
são utilizados a fim de implementar as políticas públicas e a realização de obras e
serviços demandados pelas necessidades coletivas.
Com esta pesquisa jurídica, procurou-se mostrar que a Administração Pública,
para satisfazer as necessidades coletivas, precisa contratar a realização de bens e
serviços, o que deverá ser feito através do processo licitatório.
A despesa pública se realiza mediante o procedimento administrativo
compreendido pelos atos de empenho, liquidação e pagamento, também chamados
de fases da despesa, sempre observando a supremacia do interesse público sobre o
particular e a indisponibilidade dos interesses públicos, pois o agente público não é o
dono dos bens, direitos, interesses e serviços públicos, é apenas um mero gestor da
coisa pública.
Como se trata de recursos públicos, há que seguir regras claras para as
compras, regidas pelas Leis nº 8.666/93, e nº 10.520/2002, as quais norteiam e
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definem todos os encaminhamentos necessários à conclusão das aquisições por
meio da licitação.
No processo licitatório, o edital deve descrever o objeto da licitação de modo
sucinto e claro, porém completo, e a partir dessa definição os interessados
formularão suas propostas, sendo, então, escolhido o vencedor. Nada poderá ser
decidido além do constante edital.
A descrição do objeto da licitação contida no edital não pode deixar margem a
qualquer dúvida nem admite complementação a posteriori. Entre a opção de uma
descrição sucinta e de uma minuciosa, não pode haver dúvida para a Administração
Pública: tem de escolher a descrição completa e minuciosa.
Além dos procedimentos formais a serem seguidos, existem os princípios
constitucionais que têm de ser observados e aplicados, de modo a garantir que as
aquisições transcorram com total submissão aos referidos princípios, dada a força
normativa que possuem.
Uma vez conhecido o licitante vencedor, vem a fase em que ocorre a
formalização do contrato administrativo, ou seja, é feito o ajuste entre a
Administração Pública e o particular, mediante o qual, por força de lei, aquela realiza
objetivos de interesse público, produzindo direitos e obrigações. É nesse momento
que são formalizadas as cláusulas e condições para o fornecimento do objeto ou
serviço.
Para se verificar se as condições e especificações estabelecidas no contrato
foram efetivamente cumpridas, tem-se o ato do recebimento do objeto ou serviço,
que é um ato administrativo, jurídico, vinculado e perfeito, caso tenha alcançado
todos os seus objetivos.
O cumprimento do contrato ocorre com a entrega e o recebimento do seu
objeto, nos termos do contrato. Com a entrega e o recebimento do objeto do
contrato, as partes, em tese, liberam-se de suas responsabilidades.
A prestação executada pelo particular deverá, obrigatoriamente, ser
examinada e estará sujeita à verificação de sua compatibilidade com o contrato e
com as normas técnicas adequadas. A simples tradição da coisa não importa
aceitação da Administração, à qual incumbe adotar todas as cautelas necessárias
para evitar o recebimento de objetos defeituosos ou de má qualidade.
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Enfim, esse trabalho procurou demonstrar os aspectos jurídicos do ato de
recebimento de materiais ou serviços, e o papel do agente público recebedor ou
comissão de recebimento. O ato de recebimento de materiais ou serviços só é válido
quando o agente público seja capaz, a nomeação recaiu, preferencialmente, sobre
servidor ocupante de cargo efetivo na Administração contratante, foi um ato formal,
documentado e integrou o processo de contratação pública. Quando indicou
expressamente o respectivo contrato, além das atribuições do nomeado, que se
subordinou a deveres e responsabilidades.
Procurou demonstrar a necessidade de se analisar o objeto detalhadamente a
fim de verificar se está de acordo com o contratado, na quantidade, qualidade,
prazo, valor e demais condições, até mesmo, com a amostra apresentada pela
empresa contratada na data da licitação. Examinar o objeto para verificar sua
adequação às exigências da lei, do contrato e da técnica.
Mostrar ainda que a confirmação e a exatidão do recebimento devem ser
atestadas no documento fiscal, por meio de despacho ou carimbo em que conste o
nome, a matrícula e a assinatura do agente público responsável pelo recebimento,
além de outros dados usualmente exigidos pelos procedimentos em vigor.
Por conseguinte, esta pesquisa tem importância para a sociedade brasileira,
pois em meio a tantas notícias de corrupção na Administração Pública, procurou-se
mostrar de forma clara e objetiva os requisitos e as características do ato de
recebimento de materiais ou serviços na Administração Pública, mostrando o papel
do agente público, com seus deveres fixados em lei e regidos pelos princípios
constitucionais.
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REFERÊNCIAS
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