UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ FABIANA CRISTINA DA ...siaibib01.univali.br/pdf/Fabiana Cristina da...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

FABIANA CRISTINA DA SILVEIRA PEREIRA

A OBRIGATORIEDADE DO SEGURO AMBIENTAL PARA ATIVIDADES DE RISCO:

Proteção a direito humano fundamental

São José

2010


A OBRIGATORIDADE DO SEGURO AMBIENTAL PARA ATIVIDADES DE RISCO:


Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Rafael Burlani

São José 2010


A OBRIGATORIEDADE DO SEGURO AMBIENTAL PARA ATIVIDADES DE RISCO:


Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Ambiental

São José, 03 de novembro de 2010.

Prof. MSc. Rafael Burlani UNIVALI – Campus de São José

Orientador

Prof. Esp. Roberto Wohlke Univali- Universidade do Vale do Itajaí

Membro

Prof. Bel.Bruna Roncato UFSC- Universidade Federal de Santa Catarina

Membro

Dedico este trabalho aos meus filhos Eduardo e Helena e ao meu marido Euclides

por toda a compreensão, paciência e colaboração para que pudesse desenvolvê-lo.

Pois tudo o que faço é por eles, razão da minha vida. Também à Estela que está na

barriga e logo nascerá.

“A melhor maneira de prever o futuro é criá-lo”

Peter Drucker

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 03 novembro de 2010.

Fabiana Cristina da Silveira Pereira

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a possibilidade ou não da inclusão

do seguro ambiental no ordenamento brasileiro. Quais as implicações ao

desenvolvimento econômico e os benefícios desse na proteção do direito de toda a

sociedade, seja presente ou futura, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Analisa ainda projetos de lei existentes sobre o tema, bem como o ordenamento e a

necessidade de nova legislação ou somente normatização. Estuda ainda, o seguro

ambiental como existe hoje no Brasil e analisa a responsabilidade civil ambiental,

frente às particularidades oriundas das características do direito ambiental. Foram

analisados modelos como o alemão, o qual utiliza o seguro ambiental como um dos

meios obrigatórios para concessão de licenças em atividades potencialmente

poluidoras.

Palavra-chave: direito ambiental, seguro, reparação, dano, responsabilidade civil,

meio ambiente.

ABSTRACT

This study has like objective analyze if the environmental insurance can be or not

inclusion in our planning. What would the economic development implications and

benefits of the protection of the rights of every society, whether present or future to

an ecologically balanced environment. Reviewed the existing draft laws, as well as

planning and the need for new legislation or only normalization. We also studied the

environmental insurance as exists today in Brazil and made analysis about the

environmental responsability, arising from the special characteristics of

environmental law. Came to the conclusion it is perfectly possible to implement such

insurance as a form of security to repair damage caused by the polluter pays

principle, to this conclusion following example of German law, which uses

environmental insurance as a means of binding for permits in potentially polluting

activities.

Keys Word: enviromental law, civil liability, insurance, repairing, damage, civil

liability, environment

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

CC/02 - Código Civil Brasileiro de 2002

CMADS - Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável

CNSP - Conselho Nacional de Seguros Privados

CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente

CRFB - Constituição da República Federativa do Brasil

EIA/RIMA - Estudo de Impacto ambiental e Relatório de Impacto Ambiental

FDD - Fundo de Defesa dos Direitos Difusos

FENASEG - Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados

FNDF - Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal

IRB - Instituto de Resseguros do Brasil

ISO - Internacional Organization for Standardization

MMA - Ministério do Meio Ambiente

PL - Projeto de Lei

PNMA - Política Nacional do Meio Ambiente

RC - Responsabilidade Civil

RCG - Responsabilidade Civil Geral

SISNAMA - Sistema Nacional de Meio Ambiente

SUSEP- Superintendência de Seguros Privados

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ- Superior Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS

Aceitação:

Série de procedimentos técnicos utilizados pelas seguradoras para a aceitação de

determinado risco, visando a sua cobertura por meio do contrato de seguro. Da

análise e aplicação dos procedimentos técnicos, pode gerar também a recusa do

risco para fins de seguro. Igual a Subscrição e Underwriting.1

Ambiente:

Indica o lugar ou a área onde habitam seres vivos. Assim na palavra “ambiente” está

também inserido o conceito de meio.2

ALL RISKS:

Todos os riscos. Cobertura de seguro todos os riscos.3

Apólice:

Instrumento emitido pela seguradora, o qual consubstancia as bases do contrato de

seguro negociadas entre as partes - segurado e seguradora.4

Clausulado:

Texto básico de cobertura de um contrato de seguro. O clausulado apresenta o

objeto do contrato de seguro, sua cobertura, os riscos excluídos, a cláusula de

pagamento do prêmio, bem como as outras figuras inerentes ao contrato.5

Dano:

Dano pode ser definido como lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um

certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse

1 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 617. 2 ANTUNES, Paulo Bessa de. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 25. 3 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 617. 4 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 617. 5 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 619.

jurídico, patrimonial ou moral.6

Dano Ambiental:

Consiste na lesão ao meio ambiente, abrangendo os elementos naturais, artificiais e

culturais, como bens de uso comum do povo, juridicamente protegidos. 7

Ecologia:

O termo ecologia foi cunhado em 1866 pelo biólogo e médico alemão Ernst Heinrich

Haeckel (1834-1917), em sua obra Morfologia geral dos seres vivos, como proposta

de uma nova disciplina científica, a partir dos radicais gregos oikos ( casa) e logia

(estudo).

Ecologia é, assim, o “estudo da casa”, compreendida em sentido lato como o local

de existência, o entorno, o meio. É, na verdade, um ramo da moderna Biologia, com

foros de ciência, e dado como sinônimo de Mesologia.8

Interdisciplinariedade:

Não se pode pensar a proteção jurídica do Meio Ambiente sem se considerar as

informações e dados que são fornecidos ao aplicador do direito por outras áreas do

conhecimento humano.9

Entropia:

Física: Num sistema termodinâmico bem definido e reversível, função de estado cuja

variação infinitesimal é igual à razão entre o calor infinitesimal trocado com meio

externo e a temperatura absoluta do sistema. Derivação por extensão de sentido na

biologia: medida da variação ou desordem em um sistema ou ainda, derivação: por

extensão de sentido comunicação: medida da desordem ou da imprevisibilidade da

informação. Como podemos ver os termos desordem e falta de organização são

derivações do sentido original, significações secundárias, isto é, uma espécie de

6 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.48 7 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública e reparação do meio ambiente. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 85. 8 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3.ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 75. 9 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 45-46.

analogia. Ou seja: entropia não é sinônimo de desordem, casualidade e muito

menos baixa complexidade. Está relacionado a calor e significa que o universo não

existiu eternamente e portanto está se deteriorando.10

Gestão Ambiental:

É a conseqüência natural da evolução do pensamento da humanidade em relação à

utilização dos recursos naturais de um modo mais sábio, onde se deve retirar

apenas o que pode ser reposto ou caso isto não seja possível, deve-se, no mínimo,

recuperar a degradação ambiental causada.11

Indenização:

Valor pago pela seguradora ao segurado ou ao seu beneficiário, a título de prejuízos

e despesas, diante do sinistro ocorrido e coberto pela apólice de seguro.12

Inspeção de Risco:

Visita ao local a ser segurado, por intermédio de profissionais da própria seguradora

ou de empresa especializada, antes da aceitação do risco para fins de seguro,

visando a conhecer todas as características de cada local, e também para sugerir

melhorias a serem implementadas pelo proponente do seguro.13

Limite Segurado:

Limite expresso em determinado valor econômico na apólice de seguro.14

Meio ambiente:

O conceito de meio ambiente há de ser, pois, globalizante, abrangente de toda a

natureza, o artificial e original, bem como os bens culturais correlatos,

compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o

patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arquitetônico. O meio ambiente

10 Disponível em: http://www.evo.bio.br/layout/termo.html. Acesso em 18/08/2010. 11 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 24. 12 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 622. 13 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 622. 14 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 623.

é, assim, a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que

propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas.15

De acordo com o art. 3.°, inciso I, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe

sobre a Política Nacional do Meio Ambiente: “Para os fins previstos nesta Lei,

entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e

interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em

todas as suas formas.16

Mercado Segurador:

As seguradoras que compõe determinado mercado de seguros. De forma mais

ampla, pode abranger outros agentes do sistema, tal como os corretores de seguros

e de resseguros e também os resseguradores.17

Natureza:

A palavra natureza é originada do latim Natura, nascido. Dos principais significados

apontados nos diversos dicionários, escolhi como os mais importantes aqueles que

definem a natureza como (a) conjunto de todos os seres que formam o universo; e

(b) essência e condição própria de um ser. Assim sendo, não é difícil dizer que a

natureza é uma totalidade, evidentemente, o ser humano está incluído. Natureza é,

também, um conceito político que tem servido de inspiração para filósofos, juristas e

políticos.18

Prêmio:

Valor pago pelo segurado à seguradora, para que esta lhe garanta a cobertura de

determinado risco. Contraprestação do segurado à seguradora, o proponente passa

a ser designado por segurado.19

Risco:

15 SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 6. 16 LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 77-78. 17 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 624. 18 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 7. 19 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 625.

Determinado evento previsto e coberto pelo contrato de seguro.20

Seguro:

Segundo art. 757 do Código Civil: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga,

mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo

a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador,

entidade para tal fim legalmente autorizada.”

Sendo três os elementos essenciais do contrato de seguro: risco, mutualismo e boa

fé.21

Transversalidade:

A transdisciplinariedade pode ser definida como um processo de intercâmbio entre

diversos campos e ramos do conhecimento científico, nos quais uns transferem

métodos, conceitos, termos e inclusive corpos teóricos inteiros para outros, que são

incorporados e assimilados pela disciplina importadora, induzindo um processo

contraditório de avanço/ retrocesso do conhecimento, característico do

desenvolvimento das ciências.22

20 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 627. 21 CAVALIERI FILHO, Sergio. A trilogia do seguro. I Fórum de Direito do Seguro, Instituto Brasileiro de Direito do Seguro- IBDS. São Paulo: Max Limonad, 2001. 22 LEFF, Enrique. Epistemologia ambiental. São Paulo: Editora Cortez, 2001, p. 83.

SUMÁRIO

1 SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA COMO SOCIEDADE PRODUTORA DE RISCOS.....................................................................................................................20

1.1 DA SOCIEDADE INDUSTRIAL À SOCIEDADE DE RISCO...................................... 20

1.1.1 Revolução Industrial.................................................................................................. 21

1.2 DA SOCIEDADE DE RISCO........................................................................................... 23

1.2.1 Sociedade de risco, risco e perigo ............................................................................ 26

1.2.2 Modernidade Reflexiva ................................................................................................. 30

1.2.3 Da transversalidade e da transdisciplinariedade do direito ambiental ........... 34

1.3 TEORIA DO DIREITO E ECOLOGIA ............................................................................ 36

2 ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL .....................................................................39

2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL ............................................................................. 41

2.1.1 Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana................................................................................................................... 42

2.1.2 Princípio da natureza púbica da proteção ambiental ........................................... 44

2.1.3 Princípio do desenvolvimento sustentável ............................................................. 44

2.1.4 Princípio da Prevenção................................................................................................. 46

2.1.5 Princípio da Precaução................................................................................................. 48

2.1.6 Princípio do Poluidor Pagador ................................................................................... 49

2.2 DIREITO AMBIENTAL E ECONOMIA.................................................................................. 52

2.2.1 Direito Econômico.......................................................................................................... 53

2.2.2 Direito Ambiental Econômico ..................................................................................... 54

3 SEGURO AMBIENTAL..........................................................................................61

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL ......................................................................... 62

3.1.1 Seguro Ambiental na atividade empresarial ........................................................... 63

3.1.2 Seguro de responsabilidade civil ou seguro de riscos ambientais.................. 65

3.1.3 Dano moral ambiental ................................................................................................... 68

3.2 O CONTRATO DE SEGURO E A SUA UTILIZAÇÃO COM ENFOQUE AMBIENTAL 70

3.2.1 Características gerais do contrato de seguro ........................................................ 71

3.2.2 Desenvolvimento do seguro para riscos ambientais ........................................... 73

3.2.3 Desenvolvimento no Brasil.......................................................................................... 75

3.3 INSTITUIÇÃO DO SEGURO AMBIENTAL OBRIGATÓRIO ............................................ 78

3.3.1 Os Projetos de Lei que visam instituí-lo no Brasil ................................................ 78

3.3.2 Sistema de seguro obrigatório para riscos ambientais....................................... 81

CONCLUSÃO ...........................................................................................................83

REFERÊNCIAS.........................................................................................................87

17

INTRODUÇÃO

A revolução industrial ocorrida na segunda metade do século XVIII na

Inglaterra, encerrou a transição entre feudalismo e capitalismo, introduzindo a força

motriz nos processos de industrialização, substituindo dessa forma, as ferramentas

manuais e trazendo a produção em escala. Em função disso, ocorreu também

grande crescimento na industria de bens de produção, as ferrovias se expandiram,

surgiram novas formas de transporte como a locomotiva e o barco a vapor, que

visavam escoar a produção que aumentara consideravelmente.23

Juntamente com a revolução industrial, larga escala de produção, maior

consumo das matérias primas para fomentar essa produção, surge também a

degradação em escala e multiplicam-se os riscos. Riscos esses que até

recentemente eram desconsiderados pelos empresários, por acreditarem que a

preservação ambiental seria incompatível com a obtenção de lucros. Porém, a partir

do início da década de 80 com o advento da legislação ambiental e a possibilidade

de responsabilização dos causadores dos danos, foi que a classe empresária

começou a incluir gradativamente a análise dos riscos ambientais, senão pela

própria preocupação ambiental e com a vida do planeta, pelo impacto que uma

indenização ambiental pode causar à saúde de sua empresa.24

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e

a inclusão ao direito ao meio ambiente equilibrado como direito humano

fundamental, a classe empresarial, a sociedade e o poder público voltaram-se ainda

mais às questões ambientais.25 Não há nas cidades uma única pessoa com um

mínimo de conhecimento que não tenha preocupações com a preservação ao meio

ambiente e com o futuro do planeta na terra, isso porque todas as ações efetuadas

pelo homem no passado estão apresentando consequências agora, e, o que será

efetuado daqui para frente, fará toda a diferença entre a sobrevivência, ou não, da

vida no planeta. Por esse motivo, a utilização dos princípios da prevenção e

precaução para concessão ou não do licenciamento ambiental, ou da autorização 23 Disponível em: http://www.culturabrasil.pro.br/revolucaoindustrial.htm. Acesso em 05/04/2010. 24 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 33-34. 25 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 19.

18

para a produção de determinado bem26, vai diretamente ao encontro daquilo que

determina a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Também

atendendo aos referidos princípios, está a inclusão do seguro ambiental, como

garantia dos direitos à reparação que a sociedade tem direito, quando uma empresa

é responsabilizada por danos ambientais. Longe de ser licença para poluir, o seguro

ambiental visa proteger a sociedade duplamente. Primeiro pela garantia da

reparação do dano e sua contenção quando possível, minimizando assim o prejuízo

causado a sociedade, mas também a garantia de sobrevivência de uma empresa

que mesmo trabalhando em conformidade com as normas ambientais, pelo fato da

responsabilidade ambiental ser de forma objetiva, nunca estará livre do risco de uma

indenização, o que poderá inclusive tirá-la do mercado, tamanho o dispêndio

financeiro.27

O seguro ambiental obrigatório é uma realidade em outros países, o que

será demonstrado ao longo da presente pesquisa, porém, no Brasil tramita na

câmara o projeto 937/200328 que trata sobre a instituição do seguro para atividades

de risco. Entretanto, as correntes contrárias defendem que a obrigatoriedade do

referido seguro acabaria por ferir o princípio do livre desenvolvimento econômico,

previsto no art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Há

também o argumento de que o mercado segurador brasileiro não estaria preparado

para esse tipo de seguro obrigatório, uma vez que o mesmo é oferecido ainda por

poucas seguradoras.29

O método utilizado na referida pesquisa foi o dedutivo, utilizando-se por base

a legislação vigente, assim como o referido projeto de lei, doutrina e jurisprudência,

visando concluir se a instituição do seguro obrigatório para atividades de risco,

quando instituído em nosso país serviria ou não para proteção de direito humano

fundamental, e se o mercado segurador brasileiro comportaria os efeitos de tal

legislação.

26 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 37. 27 DURÇO, Roberto. Desastres Ecológicos- Seguro Ambiental. p. 2. http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_publicacao_divulgacao/doc_gra_doutrina_civel/civel%2031.pdf. Extraído em 05/04/2010. 28 http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=114483. Extraído em 06/04/2010. 29 POLIDO. Walter. Contrato de Seguro: a efetividade do seguro ambiental na composição de danos que afetam direitos difusos. Revista de Direito Ambiental n. 45, janeiro-março 2007, RT.

19

O primeiro capítulo discorrerá sobre a sociedade de risco e seus efeitos, o

segundo sobre Estado de Direito Ambiental e seguro ambiental e o terceiro sobre a

possibilidade do seguro ambiental obrigatório.

20

1 SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA COMO SOCIEDADE

PRODUTORA DE RISCOS

A revolução industrial ocorrida na segunda metade do século XVIII trouxe

consigo significativas modificações nos meios de produção; a produção em escala

ensejou maiores quantidades de matéria prima, e essa por sua vez, exigida sempre

em maior quantidade. Constatou-se que essas aquisições evolutivas e as

instituições sociais da sociedade industrial facultaram a possibilidade da destruição

da vida do planeta a partir de meados do século XX. Parte pela própria vida em

sociedade, pelas necessidades de cada ser humano em consumir para sua

subsistência, parte maior, pelas indústrias responsáveis em produzir os bens a

serem consumidos pela sociedade.

1.1 DA SOCIEDADE INDUSTRIAL À SOCIEDADE DE RISCO

Com a transformação da sociedade industrial à sociedade de riscos, estes

que antes eram adstritos a uma determinada região, hoje estão distribuídos de forma

globalizada.30

Nesse contexto, observa-se que, em contraste com os riscos da fase inicial de industrialização, os atuais riscos químicos, nucleares, ecológicos e de engenharia genética apresentam três características fundamentais: não podem ser limitados no tempo e no espaço, dificultam a identificação do nexo causal entre o problema gerado e sua origem e muitas vezes não podem ser compensados.31

Diante das alterações mundiais na forma de atuação do comércio, da livre

circulação do capital pelo mundo, buscando maximização de resultados e lucros, os

riscos sociais e ecológicos cresceram também de forma mundial. Desfazendo

fronteiras e tornando-se problemas não só de uma nação, mas de todo o mundo,

30 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 38. 31 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 39.

21

pois não há como impedir que um dano ambiental fique limitado a fronteira de um

determinado país. 32

Segundo Rostow que criou a teoria abaixo, teoria esta que foi

amplamente aceita pelos economistas nos anos 60:

Depois da fase de decolagem e de bem-estar, os estágios de desenvolvimento econômico desembocam em uma época de consumo de massa e depois em uma abundância que vai além do próprio consumo. Mais tarde, sobretudo em conseqüência da crise petrolífera (1973), esta confiança em um bem estar que cresce ao infinito cederá o lugar a um medo difundido da iminência dos efeitos regressivos determinados pelos limites do desenvolvimento.33

O homem vem percebendo já há algum tempo que sua ação sobre os

recursos naturais, visando tão somente o acréscimo de produção e a acumulação de

riquezas, tornaram sua sobrevivência no planeta insustentável. Se antes a

sociedade industrial produzia meios de produção, bens a serem consumidos e

capital, a sociedade pós-industrial, por sua vez, produz conhecimento, administração

de sistemas e capacidade de programar a mudança. Sendo o princípio e, portanto, a

base dessa nova sociedade, colocar o presente à disposição do futuro.34 Dessa

forma, tendo a sociedade consciência de suas ações geradores de riscos e

produtoras de conhecimento, deverá colocar esse conhecimento a serviço da

preservação ambiental.

1.1.1 Revolução Industrial

A revolução industrial trouxe consigo significativas mudanças nos modos

de produção e consequentemente de vida da população, que antes convivia com a

escassez de recursos, porém também com a menor necessidade desses.

Para Domenico De Masi:

32 BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otávio. Direito Ambiental e Desenvolvimento. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006, p. 47-49. 33 ROSTOW. APUD.DE MASI, Domenico (org.). A sociedade Pós-Industrial. 4ª ed. São Paulo: Editora SNAC São paulo. 2003, p. 27. 34 DE MASI, Domenico (org.). A sociedade Pós-Industrial. 4ª ed. São Paulo: Editora SNAC São paulo. 2003, p. 61.

22

[...] a sociedade industrial, que perdurou da metade do século XVIII à metade do século XX, não se formou de repente, nem foi ultrapassada repentinamente pela sociedade pós-industrial. Os modos de produção e o progresso tecnológico marcaram a peculiaridade da época industrial.35

O primeiro período ocorreu na Inglaterra entre 1750 e 1860, que por sua

localização geográfica ficou livre dos conflitos europeus que ocorriam à época. A

rede fluvial inglesa teve papel importante no escoamento da produção, não só

industrial, mas também agrícola. A mão de obra era camponesa, composta na

maioria das vezes de ex artesões, que com o início da era industrial perderam sua

forma de subsistência na anterior forma de produção. As condições de trabalho

eram subhumanas, os salários eram baixos e os trabalhadores explorados pelos

donos do capital.36

Na primeira fase, da Revolução Industrial aos primeiros cinqüenta anos do século XX, os problemas de degradação ambiental multiplicaram-se, tanto na variedade de formas como em sua magnitude. Ainda assim, durante todo o período, esses problemas ficaram relegados aos segundo plano, uma vez que eram compreendidos de forma isolada, acreditando-se que seus efeitos permaneciam confinados a determinadas regiões- como no caso da poluição dos rios e do ar próximos aos centros industriais. 37

Para Karl Max:

Se a produtividade do trabalho, por exemplo, se desenvolve, num ramo particular de atividade, digamos, não constitui mais exceção na tecelagem substituir os teares manuais pelos mecânicos, exigindo a produção de uma jarda de tecido por tear mecânico metade apenas do tempo requerido pelo manual, então 12 horas de trabalho de um tecelão manual não representam mais um valor de 12 horas e sim de 6, pois agora o tempo de trabalho necessário se reduziu para 6 horas. Às 12 horas do tecelão manual só configuram 6 horas de tempo de trabalho social, embora ele trabalhe 12 como dantes.38

35 DE MASI, Domenico (org.). A Sociedade Pós-Industrial. 3ª ed. São Paulo: Editora SENAC São Paulo, 2000, p. 11-97. 36 MANANGÃO, Carmen Limoeiro Patitucci. Origem, crescimento e crises da indústria têxtil em Nova Friburgo. http://www.educacaopublica.rj.gov.br/biblioteca/cienciassociais/0006.html. Acesso em 17/04/2010. 37 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 38. 38 Manuscritos Econômicos de Marx de 1861 a 1863. Parte 3- Mais Valia Relativa- K- Produtividade do Capital, Trabalho Produtivo e Improdutivo. http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/ma000063.pdf. Acesso em 1704/2010.

23

A citação de Karl Max exposta acima define bem as transformações pelas

quais os meios de produção passaram. Sobretudo no ramo têxtil, um dos primeiros a

desenvolver-se industrialmente e que empregava boa parte da mão de obra.

A Segunda Revolução Industrial surgida em função dos movimentos

operários e camponeses sobre a burguesia, também do desenvolvimento das forças

produtivas, das inovações técnicas, da descoberta da eletricidade, da transformação

de ferro em aço, do avanço dos meios de transporte, do desenvolvimento da

indústria química e o esgotamento dos mecanismos já impulsionados pela Primeira

Revolução deram condições para que essa nova revolução ocorresse. Nesta fase, o

sistema capitalista expande pela Europa Central e Oriental, chegando a países

como Bélgica, Franca, Alemanha, Itália e Rússia, aos EUA e ao Japão. A segunda

fase da Revolução Industrial foi um dos fatores determinantes para explosão da

Primeira Guerra Mundial, devido às disputas por áreas comerciais e coloniais. Pois,

nem a Alemanha e nem a Itália possuíam colônias na África e na Ásia; não tinham,

até então, como expandir sua produção industrial. 39

Na segunda fase, a partir de 1850, observa-se a continuidade dos processos de degradação de determinadas áreas, resultante da ação de agentes poluidores que atuam na própria localidade, e verifica-se também a multiplicação de problemas ambientais em regiões distantes dos focos geradores de risco. 40

O Estado de Bem- Estar Social surgido a partir das revoluções burguesas

e do próprio desenvolvimento industrial trouxe consigo o surgimento da teoria

produtora de riscos, ou seja, a reflexidade do desenvolvimento industrial que

potencializa a distribuição de riscos e afeta toda a coletividade.

1.2 DA SOCIEDADE DE RISCO

A evolução dos meios de produção artesanais para industriais, e o

crescimento industrial para a sociedade de riscos, desencadearam incertezas.

39 MANANGÃO, Carmen Limoeiro Patitucci. Origem, crescimento e crises da indústria têxtil em Nova Friburgo. http://www.educacaopublica.rj.gov.br/biblioteca/cienciassociais/0006.html. Extraído em 17/04/2010. 40 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 38.

24

Incertezas quanto ao risco que esta sociedade estaria correndo, quanto às

conseqüências e muitas vezes também, quanto à identificação do causador.

Delton Winter de Carvalho afirma:

Assim, a sociedade atual se posiciona em uma situação de auto destruição (self-endangered). As ameaças decorrentes da sociedade industrial são de natureza tecnológica, política e, acima de tudo, ecológica. Enquanto na sociedade industrial pode se dizer que há uma certa previsibilidade das conseqüências negativas dos processos produtivos capitalistas, na sociedade de risco (que não deixa de tratar-se de uma sociedade industrial, porém potencializada pelo desenvolvimento tecnocientífico) há um incremento no grau de incerteza quanto às conseqüências das atividades tecnologicas empregadas nos processos econômicos. Dessa forma, essa nova estrutura social apresenta riscos transtemporais (efeitos ilimitados temporalmente), de alcance global e potencialidade catastrófica.41

Os riscos que marcam a formação desta segunda modernidade são

conseqüências do próprio sucesso obtido pelo capitalismo de industrialização.

Riscos esses que ultrapassam as fronteiras da pessoalidade, ainda das próprias

fronteiras geográficas, atingindo a sociedade de maneira globalizada, invisível e

transtemporal nunca visto antes na história de nossa sociedade.42 “O foco é mais e

mais em riscos que não são nem visíveis, nem perceptíveis às vítimas [...].”43

Para Jürgen Habermas, as características mais marcantes da sociedade

industrial são: a fusão de tecnologia, pesquisa e ciência em torno de um único

objetivo e a busca incessante do aumento da produtividade.44

Ao longo das últimas décadas, o que vimos foi privilegiarem-se sistemas e

tecnologias de produção que acabaram por conduzir a sociedade a uma situação

limite de sobrevivência no planeta (contaminação do ar, de esgotos, do solo, erosão,

aquecimento global, diminuição da camada e ozônio, aumento de radiações, chuva

ácida, perda da biodiversidade e um sem número de problemas causados pela má

41 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 14. 42 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 14. 43 “Many of the newer risks ( nuclear or chemical contaminations, pollutants in foodstuffs, deseases of civilization) completely escape human powers of direct perception. The focus is more and more on hazards which are neither visible nor perceptible to the victims [...]” BECK, Ulrich. Risk Society: towards a new modernity. P. 27. 44 HABERMAS, Jürgen. Apud. DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p.21.

25

utilização do homem de seus recursos. Porém, ainda assim o homem continua a

caminhar no mesmo processo autodestrutivo, por mais que as catástrofes a que vem

sofrendo tenham deixado exposta a fragilidade do sistema que criou.45

Jacques Demajorovic cita alguns exemplos de grandes acidentes

envolvendo usinas nucleares que comprova que o homem está colocando a vida do

planeta em risco em proporções incalculáveis:

Além disso, os grandes acidentes envolvendo usinas nucleares e contaminações tóxicas de grandes proporções, como os casos de Three Mile Island (1979), Bhopal (1984) e Chernobyl ( 1986), e outros de menor porte, mas com impactos locais significativos, aumentaram o debate público e científico sobre a questão dos riscos nas sociedades contemporâneas- o que converge com a questão da cidadania e da qualidade de vida.46

Em 1979 na usina de Three Mile Island, ocorreu o pior acidente nuclear

dos Estados Unidos, localizada na Pensilvânia a usina nuclear sofreu a falha de um

equipamento e, com isso, ocorreu a perda gradual de água de resfriamento no

núcleo do reator, o que causou o superaquecimento do mesmo, tendo a temperatura

causado o ponto de fusão do urânio e demais materiais. Houve rompimento da

tubulação que derramou 2,5 milhões de água radioativa dentro do prédio do reator

afetado. Para controlar a quantidade de água que havia vazado no interior da usina,

boa parte foi lançada no rio Susquehanna. Além disto, foram também liberados

gases e outros materiais radioativos, os quais passaram através das paredes de

mais de 1 metro de espessura.47 Não houve vítimas momentâneas, mas casos de

câncer foram constatados e ligados ao acidente.48 Porém, antes desse, outros

acidentes envolvendo usinas nucleares já haviam ocorrido, como em 1957 na antiga

União Soviética, que atingiu uma área de 23 mil km2 e cerca de 8.015 mortes.49

Em seguida, o acidente de Bhopal em 1984, na índia, o vazamento de

metil-isocianato de uma subsidiária da Union Carbide causou a morte de 3 mil

45 HAMMERSCHMIDT, Denise. O Risco na sociedade contemporânea e o princípio da precaução no direito ambiental. p. 99-100. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/journals/1/articles/696/public/696-710-1-PB.pdf. Acesso em 25/04/2010. 46 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p.11. 47 Disponível em: http://www.energiatomica.hpg.ig.com.br/tmi.html. Acesso em 25/04/2010. 48 Disponível em: http://www.cesec.ufpr.br/pet/atividades/seminarios/ii_ciclo/acidentes_e_medidas.pdf. Acesso em 25/04/2010. 49 Disponível em: http://www.biofisica.ufsc.br/index.jsp?page=arquivos/acidentes.htm. Acesso em 25/04/2010.

26

pessoas e afetou outras milhares, debilitando a saúde e trazendo mortes

prematuras. Ou o vazamento da usina de Chernobyl em 1986, que provocou a morte

de cerca de 10 mil pessoas também na antiga União Soviética.50

Na obra Towards a New Modernity, Ulrich Beck apresenta uma nova

dimensão para o entendimento das catástrofes ocorridas e dos impactos ambientais

para a sociedade. Afirma o autor, que a produção de riqueza na modernidade é

acompanhada por uma produção social do risco. Sendo impossível dissociar o

processo de industrialização da produção de riscos, por ser uma das principais

conseqüências do desenvolvimento científico industrial a exposição a estes mesmos

riscos e a formas de contaminação inimagináveis. Não bastasse, o grande agravante

para o autor é que os riscos produzidos hoje não se limitam à população atual, pois

afetarão a toda uma geração futura. Enquanto a sociedade industrial tinha como

característica os conflitos em relação à produção e distribuição de riquezas, a

sociedade de riscos baseia-se no conflito em torno da produção e distribuição dos

riscos.51

1.2.1 Sociedade de risco, risco e perigo

Segundo o autor Ulrich Beck sociedade de risco, trata-se de uma fase da

sociedade moderna onde os riscos sociais, políticos, ecológicos e individuais criados

em função da inovação tecnológica ocorrida com todo o avanço que a revolução

industrial trouxe, escapam completamente dos órgãos de controle e do controle

destes riscos por parte da própria sociedade.52

Para Niklas Luhmann, o sentido atribuído ao risco decorre de sua

distinção da noção de perigo.53 Os riscos diferem do perigo porque a interpretação

das ameaças a que a sociedade sempre esteve exposta ao longo de sua história

50 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p.35. 51 BECK, Ulrich.Apud. DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p.35. 52 BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo. Trad. De Jorge Navarro, Daniel Jiménez, Maria Rosa Borras. Madri: Paidós, 1998, p.27. 53 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo, p. 63-65.

27

passa a ser exposta e compreendida como diretamente condicionadas à ação

humana. 54

Delton Winter de Carvalho assim define o risco:

O risco consiste nas conseqüências indesejadas e danos futuros decorrentes dos processos de tomada de decisão (de um determinado sistema), havendo certa possibilidade de controle, e vincula-se às decisões tomadas no presente, consistindo-se na face construtiva da distinção risco/ perigo, pela sua maior suscetibilidade ao controle pelas decisões, a partir da constatação de que as decisões vinculam o tempo, ainda que não se possa conhecer suficientemente o futuro, nem mesmo o futuro produzido pelas próprias decisões do sistema. A comunicação do risco consiste exatamente nas incertezas a respeito do futuro decorrentes das decisões tomadas no presente. 55

Cita ainda o mesmo autor, exemplos de situações de risco, como “a

energia nuclear, a biotecnologia, entre outros processos marcadamente inerentes à

industrialização e ao desenvolvimento tecnológico ocorrido no último século.”56

Processos esses que pouca ou quase nenhuma certeza trazem quanto aos danos

passíveis à sociedade. Danos esses irreversíveis e capazes de dizimar toda uma

nação como a energia nuclear, que no passado mostrou-se altamente destrutível,

quem dirá com o alcance globalizado das tecnologias.

Já, para Paulo Silva Fernandes “risco é um conceito que se liga a uma

tomada de atitude que pode causar dano posterior. Risco não permite projeção

futura. Perigo permite análise do perigo a correr.”57 A medida do risco que corremos

está diretamente ligada à indisponibilidade de informações acerca da conseqüência

futura dos atos praticados hoje. Analisando-o em nível macro, torna-se importante

observar que a maioria da sociedade vive no perigo por não participar das decisões

tomadas por um número restrito de pessoas que se sustentam formalmente no

54 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 13. 55 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 62. 56 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 62. 57 FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, sociedade do risco e o futuro do direito penal. Lisboa: Almedina, 201, p. 1, citando Ulrich Beck: “ O risco que é ‘sinal de perspectiva e de escolha, de perigo e de desafio, de angustia, de ousadia, de atenção e de cuidado...’, mas é sobretudo uma categoria com a qual temos que lidar e emerge da sociedade pós-industrial”

28

conhecimento-regulação, e no direito como se tem hoje, que afasta da prática

política a maioria das vítimas potenciais do risco.58

De Giorgi funda a nova compreensão das formas utilizadas pela

sociedade contemporânea para representar o futuro a partir de um padrão:

[...] médium, ou seja, uma forma da constituição de formas para a representação do futuro e para produzir vínculos com o futuro. A forma dessa representação e a modalidade da produção destes vínculos com o futuro chama-se risco. O médium no qual o risco possibilita a construção de outras formas é o médium probabilidade/ improbabilidade.59

Enquanto o século XIX foi dominado pelo paradigma da responsabilidade,

gerindo as incertezas adotando uma conduta previdente em nível individual,

colocando a conduta nas mãos do destino ou de Deus, o século XX foi dominado

pelo paradigma da solidariedade, da repartição social dos encargos e riscos, fossem

profissionais, sociais ou de prevenção. Evoluindo no final do século para o

paradigma da segurança.60

Delton Roberto Winter diferencia o perigo de risco:

Já o perigo detém o sentido de descrever situações em que as conseqüências indesejadas são provenientes do ambiente (externas ao sistema observador). Trata-se da perspectiva da vítima. Em outras palavras, a noção atribuída às situações de perigo parte da perspectiva externa ao sistema observador, sendo-lhe mais escasso o acesso aos conhecimentos que permitiriam o controle das conseqüências futuras prejudiciais. As catástrofes naturais, bem como os fenômenos meteorológicos consistem em exemplos, uma vez que as conseqüências decorrem de eventos exteriores à sociedade. 61

A formação de uma comunicação do risco começou a ser aplicada

quando da realização do antigo comércio marítimo oriental e na formação de um

58 LEITE, José Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini Ferreira. (organizadores) Estado de Direito Ambiental: Tendências.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 89. 59 DE GIORGI, Raffaele. O risco na sociedade contemporânea. In Revista Seqüência- Revista do Curso de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, ano 15, n° 28, jn. 1994, p. 53. 60 MARTINS, Ana Gouveia e Freitas. O princípio da precaução no direito do ambiente. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito, 2002, p. 13. 61 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 62.

29

direito comercial marítimo na Idade Média62, quando os comerciantes instituíram

então uma das primeiras formas de seguro a que se tem notícia.

Sendo a principal distinção entre risco e perigo o fato de que no risco a

observação é interna ao sistema e externa no perigo.63 Dessa forma, o conceito

moderno de risco identifica o que Ulrich Beck chama de primeira modernidade ou

modernidade simples. Representando a justificação dos tradicionais padrões onde

os acontecimentos eram explicados através da tradição e do destino, por padrão

diferente, padrão esse baseado na segurança e na nova racionalidade científica

industrial. 64 Sendo que a partir desta nova fase, o homem procurou submeter às

ações da natureza a sua pretensão de controlabilidade, o que seria alcançado

utilizando-se de sua racionalidade, impondo limites àquela imprevisibilidade,

substituindo assim o destino como padrão social. Esses riscos na modernidade

estão sempre relacionados às decisões.65

Para Ulrich Beck, o não funcionamento dos sistemas de securitização e

controle são as principais características de um segundo momento de

desenvolvimento da modernidade, a que chamou de modernidade reflexiva. Afirma o

autor que esse é o momento que o caixão da sociedade é aberto, deixando emergir

o desenvolvimento incalculável e insegurável de nossa sociedade. 66

Sendo que os macroperigos da sociedade de risco caracterizam-se:

a) por não encontrarem limitações espaciais ou temporais; b) por não se submeterem a regras de causalidade e aos sistemas de responsabilidade; e, sobretudo, c) por não ser possível a sua compensação, em face do potencial de irreversibilidade de seus efeitos, que anula as fórmulas de reparação pecuniária.67

Para Ulrich Beck, em sua obra Risk society and the provident state o

ingresso na sociedade de risco começa exatamente onde os princípios de cálculo da 62 LUHMANN, Niklas, Sociologia del Riesgo, p. 70. 63 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 63. 64 BECK, Ulrich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 13. 65 BECK, Ulrich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 14. 66 BECK, Ulrich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 18. 67 BECK, Ulrich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 18.

30

sociedade industrial são encobertos e anulados.68 Porém, ao contrário das

exigências impostas pelo século XXI, com todos os avanços nas mais diversas

áreas do conhecimento, sejam nucleares, genéticas ou químicas, o direito

contemporâneo enfrenta-as com os conceitos e aplicações oriundas de uma primeira

sociedade industrial. 69

1.2.2 Modernidade Reflexiva

As aquisições evolutivas e as instituições sociais da sociedade industrial

ocorridas desde meados do século XX trouxeram a possibilidade de destruição de

vida no planeta. Esse processo é descrito por Ulrich Beck como modernidade

reflexiva, sendo que a sociedade de risco é o marco da passagem de uma primeira

modernidade (modernidade simples) para um modernidade reflexiva.

[...] A passagem de uma modernidade fundada em uma racionalidade cientificista, no Estado-nação, na previsibilidade e calculabilidade dos riscos e perigos da técnica, na luta de classes e na segurança, para uma modernidade em que o êxito do capitalismo industrial gera uma autoconfrontação da sociedade industrial com suas próprias conseqüências: o surgimento dos riscos globais, imprevisíveis, incalculáveis, invisíveis, transtemporais, transnacionais, tais como é o caso paradigmático de Chernobyl.70

Para Giddens71 a modernização reflexiva é um processo contínuo, pouco

percebido e praticamente autônomo de mudanças que afetam as bases da

sociedade industrial, tendo o capitalismo como agente de sua transformação. Ocorre

mesmo com as alterações que não param de acontecer na sociedade, esta mesma

sociedade tende a ficar presa a conceitos do passado, originários da era industrial.

Trazendo a necessidade de confronto entre as convicções do passado e a realidade

transformadora em que se está vivendo. É exatamente esse confronto entre as

68 BECK, Ulrich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 17. 69 BECK, Ulrich. Apud. CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 166. 70 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. XV. 71 Anthony Giddens- sociólogo diretor da London School od Economics and Political Science e Ulrich Bech- sociólogo alemão, parceiros na publicação de Modernidade reflexiva em 1994.

31

convicções herdadas e as novas formas sociais que conferem à modernização um

caráter reflexivo.72

A modernização reflexiva deve ser entendida sob dois aspectos: os

efeitos sobre o sujeito e o desenvolvimento da autocrítica. Os efeitos sobre o

sujeito, indicam a teoria de ação e reação, todas as suas atitudes recairão sobre si

mesmo. Os agentes causadores da contaminação são também afetados por ela.

Pessoas com maior nível de renda, porém, podem deslocar-se para os chamados

bairros nobres ou ainda regiões mais afastadas, visando fugir da poluição que elas

mesmas causaram. Indústrias altamente poluentes e perigosas se deslocam para

países pobres à procura de salários mais baixos e menores restrições

socioambientais. Importante frisar que os problemas decorrentes do processo de

modernização reflexiva, nas reações provocadas ao próprio agente, não se

restringem apenas à saúde ou à qualidade ambiental, mas afetam também

interesses comerciais e de propriedade. Podendo ser verificado que o conseqüente

aumento das ameaças socioambientais cria uma contradição entre sociedade e

lucro, levando-se em conta a desvalorização das propriedades ambientalmente

degradadas.73

Dentro do contexto trazido pela modernidade reflexiva, o direito é um

dos principais pontos onde existe o choque entre a forma como se lidava com os

danos ecológicos e suas responsabilizações e a forma como o desenvolvimento

exige deste direito que se molde à modernidade.

As questões ecológicas e a própria comunicação ecológica produzida na sociedade apresentam, no entanto, grandes contradições com a estrutura paradigmática do direito tradicional, fundado em uma pré- compreensão de uma racionalidade antropocentrista, eminentimente individualista e normativista para a confecção de suas descrições e institutos. Ao contrário, a ecologia é a ciência do global, e do complexo, suscitando a necessidade da adoção da transdisciplinariedade, de um atropocentrismo alargado e, sobretudo, de uma epistemologia da complexidade” pela teoria jurídica. Constata-se assim, um abismo epistemológico e teórico nas relações desenvolvidas entre o “mundo jurídico” e o “mundo da vida” na sociedade contemporânea e suas conseqüências ecológicas. Este é o choque paradigmático (conflitos intra-sistêmicos) que vive o direito:

72 MARTINS, Ronei Ximenes. Modernidade Reflexiva e Sociedade de Riscos. http://rxmartins.pro.br/teceduc/modernidade-e-riscos.pdf. Extraído em 01/05/2010. 73 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 40-41.

32

sua estruturação fundada e uma dogmática tradicional em face dos novos problemas sociais.74

Para Niklas Luhmann, diante da perspectiva tradicional do direito, suas

fontes, dentre elas, a jurisprudência e a doutrina apresentam-se como padrões

decisionais. Ou seja, decisão do presente tendo como base decisões do passado, o

que nem sempre no direito ambiental é bem vindo. Segundo o autor, esta forma de

aplicação do direito seguindo os moldes tradicionais restringem sua aptidão para o

desenvolvimento de uma comunicação que instrumentalize decisões que incluam o

horizonte futuro e o estabelecimento de metas ambientalmente orientadas. 75

O ingresso no segundo momento da modernidade representa

fundamentalmente uma era de retorno da incerteza, o que falsamente já se

imaginava superado pelos arranjos institucionais e pelas políticas de segurança das

sociedades industriais. Pelas suas próprias características, a sociedade encontra-se

exposta aos efeitos de decisões que não podem ser testadas, caso contrário, o

mundo se transformaria em laboratório. Como exemplo, pode-se citar os prejuízos

oriundos das catástrofes nucleares ou do desenvolvimento de novas tecnologias,

como os alimentos transgênicos, onde só se poderia ter certeza de seus prejuízos e

efeitos após a exposição aos mesmos, o que é racionalmente proibido.76

Diferentemente de autores já citados, Ney de Barros Bello Filho, afirma:

Na sociedade de risco, o direito tem o papel de servir de instrumento de participação popular na tomada de decisões que causem risco. Por outro lado, o direito serve como instrumento de negação do mito da cientificidade. A partir do momento em que protege a moral coletiva e o multiculturalismo, o direito vem impedir a tomada de decisões arriscadas, formalmente legitimadas pela regulação positiva. 77

74 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 30. 75 LUHMANN, Niklas. Ecological communication. Cambridge: Chicago University Press, 1989, p. 66. 76 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 20-21. 77 LEITE, José Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini Ferreira. (organizadores) Estado de Direito Ambiental: Tendências.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 91.

33

O direito ambiental necessita devido a sua transdisciplinariedade e

dinamismo, se adaptar à realidade fática: “A tradição jurídica tem uma

autocompreensão do direito como instrumento social de caráter post factum, isso é,

decide sobre eventos já instaurados e consumidos, fazendo uso de programações

de modelo condicional (se..., então...).”78

Para Ulrich Beck, a lógica da segurança da modernidade reflexiva entra

em colapso como um castelo de cartas, tendo como princípio que nesse caso, a

aplicação precede a comprovação.79 Esse fato ocorre devido às incertezas

constantes sobre a compreensão dos feitos dos macroperigos da modernidade

reflexiva. É exatamente esse desvio na forma como são implantadas as experiências

científicas uma das formas pelas quais se manifesta a face mais negativa da

sociedade de risco, sendo o que Ulrich Beck chama da racionalidade da

irresponsabilidade organizada, fenômeno responsável pela legitimação da não

imputabilidade sistêmica.80

Delton Winter de Carvalho afirma:

As principais características do direito ambiental para a dogmática jurídica consistem em um importante elemento para a observação das alterações estruturais internas ao direito, produzidas em reação (ressonâncias às questões ambientais que marcam a modernidade reflexiva ( sociedade de risco), em superação do direito tradicional. Estas podem ser sintetizadas e descritas nas seguintes características: (1) o comprometimento do direito ambiental com o futuro; (2) o direito ao meio ambiente como um direito fundamental de terceira geração; (3) a transdisciplinariedade que marca o direito ambiental; (4) o alagamento do antropocentrismo.81

No direito ambiental a ênfase é sempre preventiva, devido ao fato da

dificuldade de reparação dos danos causados, para tanto, utiliza-se de instrumentos

jurídico-administrativos, como o licenciamento e as autorizações ambientais, o

EIA/RIMA. Ou ainda jurisdicionais, como a legislação especializada, aplicação dos

78 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 31 79 BECK, Urich. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 20. 80 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 21. 81 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 31.

34

princípios, como prevenção, precaução e poluidor pagador, além das tutelas de

urgências. 82

1.2.3 Da transversalidade e da transdisciplinariedade do direito ambiental

O direito ambiental é um dos ramos do direito que mais se relaciona com

os demais. Sendo esse fato uma conseqüência da transversalidade que é uma das

características mais marcantes do direito ambiental. Dificilmente se consiga analisar

o direito ambiental, sem levar em conta ramos do direito como administrativo, visto

que é a administração pública pelo seu poder de polícia que fiscaliza, concede

licenças, aplica sansões quando administrativas, dentre outros. Com relação à

defesa dos direitos privados, o direito de vizinhança tem exercido um papel

importante, sobretudo no que se refere à garantia de tranqüilidade e sossego das

pessoas. Exerce também ligação com o direito penal, pois além das penalidades

cíveis e administrativas, quando de uma condenação, há também as condenações

criminais. Há ainda, as normas de Direito Tributário que podem ser utilizadas em

defesa do meio ambiente.83

Assim como a transversalidade, a transdisciplinaridade é outra

característica marcante do Direito Ambiental. Impossível tratar a proteção jurídica do

meio ambiente, sem levar em consideração as demais áreas do conhecimento

humano. Não se pode conceber a proteção de florestas, sem que se saiba das

condições de suporte daquele ecossistema, seja do ponto de vista ambiental,

econômico ou ainda social da população daquela região. Em se tratando de direito

ambiental as fronteiras que separam os seguimentos do conhecimento humano são

cada vez menores e os aplicadores do direito quando se deparam a um caso

concreto tem que conhecer sobre o assunto de que estão tratando, ou buscar

especialistas na área. 84

82 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 32. 83 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 45. 84 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 45-46.

35

Para José Rubens Morato Leite e Patrick de Araújo Ayala a “proteção

jurídica do meio ambiente, como bem difuso, é tema recente”85 Também os estudos

atinentes à relação entre seres vivos e meio ambiente é ramo recente da biologia

por meio da ecologia.86 Os mesmos autores citando Vieira mencionam: “saliento que

o tema meio ambiente não se refere a um objeto específico e sim uma relação de

interdependência homem-natureza, uma vez ser impossível separá-los, pois o

homem precisa da natureza para sobreviver.” 87

Branco define esta interdependência como:

O homem pertence à natureza tanto quanto- numa imagem que me parece apropriada- o embrião pertence ao ventre materno: originou-se dela e canaliza todos os seus recursos para as próprias funções e desenvolvimento, não lhe dando nada em troca. É seu dependente, mas não participa (pelo contrário, interfere) de sua estrutura e funções normais. Será um simples embrião se conseguir sugar sua natureza, permanentemente de forma compatível, isto é, sem produzir desgastes significativos e irreversíveis; caso contrário, será um câncer, o qual se extinguirá com a extinção do hospedeiro. 88

Independentemente do conceito adotado o meio ambiente engloba o

homem e a natureza, e qualquer dano à natureza reverterá ao seu causador.89Dessa

forma, o descuido com armas nucleares, alimentos transgênicos, esgotamento de

água potável e demais danos causados à natureza podem e devem ser tutelados

pelo direito, para que seja garantido o direito ao meio ambiente equilibrado,

conforme artigo, 225 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.90

85 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 49. 86 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. A transdisciplinaridade do direito ambiental e

sua equidade intergeracional. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/sequencia/article/viewFile/1194/1190. Extraído em 01/05/2010. 87 VIEIRA, Paulo Freire. Apud. LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. 2.ed.Rio de Janeiro: Forense Universitára, 2004, p. 50. 88 BRANCO, Murgel. Conflitos conceituais nos estudos sobre meio ambiente. Vol. 9, no 23. São Paulo: In Estudos avançados, 1995, p. 231. 89 LEITE, José Rubens Moratto; AYALA, Patrick de Araújo. A transdisciplinaridade do direito ambiental e

sua equidade intergeracional. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/sequencia/article/viewFile/1194/1190. Extraído em 01/05/2010. 90 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm

36

1.3 TEORIA DO DIREITO E ECOLOGIA

A sociedade contemporânea apresenta-se em um momento de transição,

da modernidade à pós modernidade, da modernidade simples à modernidade

reflexiva e acompanhando essas mudanças tem-se uma grande parcela de

complexidade e diversidade.91 Dessa forma, pode-se acompanhar o entendimento

de Luiz Alberto Warat, o qual afirma que “com a modernidade finalizou-se um ciclo

de perguntas e respostas. E o que se chama de pós-modernidade é um intervalo

temporal no qual não se sabem as perguntas”, porém ainda assim tem-se que estar

preparados para produzir as respostas.92

Os efeitos da degradação ambiental ultrapassam fronteiras e alteram a

forma como a política era feita:

A partir dessa perspectiva, pode ser observado que os Estados- nações não representam as sociedades por si próprios, como tradicionalmente o faziam, através de uma centralidade do político, pois se encontram fundados em uma diferenciação territorial, enquanto a sociedade contemporânea encontra-se diferenciada funcionalmente em sistemas sociais (direito, política e economia).93

Neste mesmo sentido Liszt Vieira afirma:

Numa visão mais extremada, chega-se a afirmar que a emergência econômica globalizada rompe definitivamente com o passado, a ponto de determinar a decomposição das economias nacionais e o fim do Estado-nação, especialmente como espaço territorial de eficácia na governabilidade das atividades econômicas nacionais.94

Diante das mudanças a que a economia passou nos últimos anos, com a

facilidade de comunicação por meio da internet, da busca por melhores vantagens

competitivas e da disparidade muitas vezes encontradas nos meios de produção de

91 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 11. 92 WARAT, Luiz Alberto. Apud. Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 11. 93 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 13. 94 VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania. A sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 93.

37

diversos países “resplandece uma convivência extremamente problemática entre

uma lógica que informa o poder de bases territoriais e um poder desterritorializado,

oriundo do capitalismo globalizado [...]”95

As mudanças aqui referidas não significam o fim do Estado, ou a

superação das idéias de economia, soberania e projeções nacionais, pois não há

como comparar a complexidade do Estado-nação às empresas atuantes no mercado

mundial. Também não há entre os Estados, competição entre si como se fossem

empresas. 96 O que há é a inevitável realidade de que a economia não pode mais

ficar adstrita a um determinado país, assim como as conseqüências dos riscos a que

a sociedade de risco se submete em razão da atuação de seus agentes também não

termina com a fronteira do país na qual o agente atua. Como já citado, os danos

ambientais ultrapassam fronteiras e administrações políticas, devendo, portanto, ser

vistos, de forma globalizada, assim como a realidade da sociedade contemporânea.

A proteção internacional dos direitos humanos foi, sem dúvida,

conseqüência das carnificinas das duas guerras mundiais que abalaram o século

XX. As organizações internacionais, por uma questão estratégica, atuam em nível

regional para dar-lhes maior eficácia em sua aplicação. Já o tema da proteção

internacional do meio ambiente é um tema novo97, mas que ao lado dos direitos

humanos internacionais, postula grande importância, uma vez que andam lado a

lado.

Norberto Bobbio afirma que há uma constitucionalização de direitos,

devido à universalização da constitucionalização dos direitos sociais. Porém, essa

espécie de direito, diferentemente dos direitos de liberdade, exigem a atuação ativa

do Estado para a sua efetivação. Simultaneamente a essa proliferação de direitos, a

nova estrutura da sociedade produtora de riscos estabelece a fragmentação da

sociedade, deslocando o poder político do Estado para novas instituições, sejam

elas empresas transnacionais, organismos não governamentais, instituições públicas

95 LEITE, José Rubens Morato; BELLO FILHO, Ney de Barros. (org.) Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo: Manole, 2004, p. 346 96 LEITE, José Rubens Morato; BELLO FILHO, Ney de Barros. (org.) Direito Ambiental Contemporâneo. São Paulo: Manole, 2004, p. 346 97 PHILIPP JR, Arlindo; ALVES, Alaôr CAFÉ. Curso Interdisciplinar de Direito Ambiental. São Paulo: Manole, 2005, p. 649.

38

e privadas e organismos supranacionais. Ocorrendo o que se pode chamar de

concorrência do poder dessas organizações com o pode do Estado.98

Pode-se afirmar que a proteção internacional do meio ambiente é o tema

da atualidade, na qual estão focados todos os Estados. Estão em discussão todos

os conceitos, institutos, sejam os elaborados em séculos anteriores, sejam aqueles

que têm sido forjados a partir das novas necessidades. O meio ambiente tem sido o

foco da comunidade internacional neste início de século.99 André-Noël Roth atribui a

essas organizações um caráter feudal, definindo como a principal causa desta crise

de regulação, a globalização, em que o “Estado Nacional já não está em capacidade

de impor soluções, seja de um modo autoritário ou seja por negociação com os

principais atores sociais e econômicos atuais.”100

Este é o grande desafio do Estado em face as sociedade produtora de riscos globais: o enfraquecimento do Estado simultaneamente a um aumento da necessidade de controle dos riscos. Esse enfraquecimento estatal é acompanhado pelo aumento das demandas prestacionais provenientes do fenômeno de proliferação dos direitos.101

A proteção ambiental como objetivo fundamental do Estado na proteção

de direitos fundamentais, repercute no surgimento do que se pode chamar de

Estado de direito ambiental, que tem por finalidade a defesa do meio ambiente e a

conseqüente proliferação da qualidade de vida.102 Tendo surgido após as revoluções

industriais e a conseqüente sociedade de risco que trouxeram ao homem a

consciência de sua responsabilidade pela continuidade da vida no planeta.

98 BOBBIO, Norberto. APUD. CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 16. 99 PHILIPP JR, Arlindo; ALVES, Alaôr CAFÉ. Curso Interdisciplinar de Direito Ambiental. São Paulo: Manole, 2005, p. 649. 100 ROTH, André Noel. Apud. FARIA, José Eduardo (org.). Direito e Globalização Econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 18. 101 CARVALHO, Delton Winter de. Dano Ambiental Futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 17. 102 RANGEL, Paulo Castro. Concertação, programação e direito do ambiente. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 33,

39

2 ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL

O direito não é, e não pode ser uma ciência estagnada; precisa

acompanhar o desenvolvimento da sociedade para, assim, servi-la. Com o direito

ambiental não foi diferente: a sociedade de risco trouxe consigo a necessidade de

juridicização da crise ambiental, surgindo dessa forma, o direito ambiental, que na

definição de Edis Milaré resume-se em "conservar a vitalidade, a diversidade e a

capacidade de suporte do planeta Terra, para usufruto das presentes e futuras

gerações"103. Nesse contexto, o direito ambiental faz parte de uma terceira geração

de direitos.

Como exposto acima, a doutrina costuma classificar os direitos

fundamentais em gerações de direitos, são eles:

Direitos humanos de primeira geração, tendo alguns documentos

históricos sido marcantes para a emergência desses, Carta de 1215 assinada pelo

Rei “João Sem Terra”, as Declarações americanas de 1776, ou francesa de 1789.

Ou seja, documentos que traduzem direitos civis e políticos, tendo como base

principal a liberdade.

Direitos humanos de segunda geração, tendo como momento histórico

inspirador, a Revolução Industrial Européia. Tratam-se de direitos sociais, culturais e

econômicos, e tem por base os direitos de igualdade.

Já os direitos humanos de terceira geração são marcados pelas

alterações na sociedade e a profunda transformação na sociedade de massa,

levando-se em conta o crescente desenvolvimento tecnológico e científico. Dentre

eles, o preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos

consumidores. É através dos direitos de terceira geração, que o ser humano é

inserido em uma coletividade e passa a ter direitos de solidariedade.104

103

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2000, p. 44.

104 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva: 2009, p. 671.

40

Com a lição de Alexandre de Morais, pode-se conceituar direito

fundamental de terceira geração:

(...) protege-se, constitucionalmente, como ‘direitos de terceira geração’ os chamados ‘direitos de solidariedade ou fraternidade’, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, no dizer de José Marcelo Vigiliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso.105

Consubstanciando com o mesmo entendimento, o Supremo Tribunal

Federal afirmou: "Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a

consagração constitucional de um típico direito de terceira geração".106 Positivado na

Constituição da República Federativa do Brasil de 88, nos artigos 23, VI e VII, 170,

VI e 225.107

Em se tratando de meio ambiente, as dimensões são globais, fazendo

surgir tratados, declarações e convenções internacionais sobre proteção do meio

ambiente, o que acaba por desencadear, de certa forma, uma transferência da

soberania dos Estados, confrontando com o sistema vigente na sociedade

organizada. Por outro lado, construir o Estado do Ambiente na tradição liberal de

Estado de direito é um minimalismo ambiental, pois urge representar as questões

ambientais adicionando limites aos direitos, o que é impraticável. 108

105 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed., São Paulo, Editora Atlas, 1999, p. 56 e 57.

106 RTJ 155/206106 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 6 ed., São Paulo, Editora Atlas, 1999, p. 56 e 57.

107 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

108 LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2 ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 28 e 29.

41

Capella, assim define:

Neste marco surge o que temos chamado Estado Ambiental, que poderíamos definir como a forma de Estado que se propõe a aplicar o princípio da solidariedade econômica e social para alcançar um desenvolvimento sustentável, orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidadãos, mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.109

José Rubens Moratto Leite afirma que estes novos conceitos e fins do

Estado possuem o objetivo de propor mudanças na forma de desenvolvimento,

tendo por base uma nova fórmula econômica, em que deverão ser utilizados

racionalmente e solidariamente o patrimônio natural.110

Além das normas positivadas destinadas à proteção do direito ambiental,

tão importante ramo do direito devido as suas características possui base em

princípios. A seguir alguns destes princípios.

2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

O sistema adotado em nosso país é o de leis positivadas, uma

característica da influência romano germânica, sendo em torno dessas leis que

transita boa parte do sistema jurídico.111 Porém, como já citado, o direito ambiental

devido a sua característica de transdisciplinariedade e transversalidade nem sempre

encontra nas leis positivadas normas tão específicas ao caso concreto. Com base

na definição de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios

109 CAPELLA, Vicente Bellver. Ecologia: de las razones a los derechos. Granada: Ecorama, 1994, p. 248. 110 LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2 ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 30. 111 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 23.

42

que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome de sistema jurídico positivo.112

Já, na definição de José Afonso da Silva, princípios são “ordenações que

se irradiam e imantam os sistemas de normas”113servindo de alicerce para as

normas do direito, preenchendo lacunas muitas vezes deixadas pela legislação,

resguardando o núcleo do bem a ser protegido.

JÁlvaro Luiz Valery Mirra afirma que:

A análise dos princípios fundamentais de qualquer sistema jurídico, de qualquer ramo do Direito, tem, portanto, acima de tudo indiscutível relevância prática: permitir a visualização global do sistema para melhor aplicação concreta de suas normas.114

Possuem os princípios, portanto, importante papel no ordenamento e não

poderia ser diferente no direito ambiental, com todas as suas fontes, particularidades

e principalmente importância para a preservação dos recursos não renováveis

indispensáveis à vida no planeta.

2.1.1 Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito

fundamental da pessoa humana

Possui fundamentação legal no ordenamento brasileiro dos arts. 5°, 6° e

225 da CF e 2° da Lei n. 6.938/81.115 Porém antes mesmo das legislações citadas,

ocorreu em Estocolmo a Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, a qual trouxe

112 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Malheiros Editores, 1996, p. 545. 113 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20ª edição, revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 92. 114 MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Princípios Fundamentaos do Direito Ambiental. Texto extraído da Revista de Direito Ambiental nº 02, abril-junho/1996, página 50. http://www.direitoambiental.adv.br/ambiental.qps/Ref/PAIA-6SRNQ8. Extraído em 26/07/2010.

115 SIRVINKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 34.

43

o reconhecimento internacional do mesmo, através dos princípios 1 e 2.116. Tendo o

princípio proclamado em Estocolmo sido “reafirmado pela Declaração do Rio, na

Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Rio

92”117, através do princípio 1.118

Esse é o primeiro e mais importante princípio do direito ambiental, sendo

que dele decorrem todos os demais.119 O direito ao meio ambiente sadio está

diretamente ligado à própria vida, à sobrevivência no planeta com a digna qualidade

de vida.

´ É o que afirma Antonio A. Cançado Trindade:

O caráter fundamental do direito à vida torna inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas além disso encontram-se os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida.120

Para Edis Milaré, possui o referido princípio status de cláusula pétrea,

conforme art. 60, § 4° da CF e serve de base a toda a legislação adjacente.121 Pois,

do próprio princípio depende a sobrevivência humana no planeta, já que não se é

auto suficiente, precisa-se de água, comida, ar, enfim, o planeta precisa ter

condições de habitação.

116

1 - O homem é ao mesmo tempo criatura e criador do meio ambiente, que lhe dá sustento físico e lhe oferece

a oportunidade de desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. A longa e difícil evolução da raça humana no planeta levou-a a um estágio em que, com o rápido progresso da Ciência e da Tecnologia, conquistou o poder de transformar de inúmeras maneiras e em escala sem precedentes o meio ambiente. Natural ou criado pelo homem, é o meio ambiente essencial para o bem-estar e para gozo dos direitos humanos fundamentais, até mesmo o direito à própria vida.

2 - A proteção e a melhoria do meio ambiente humano constituem desejo premente dos povos do globo e dever de todos os Governos, por constituírem o aspecto mais relevante que afeta o bem-estar dos povos e o desenvolvimento do mundo inteiro.

117 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 26. 118

1- Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza.

119 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 25. 120 TRINDADE, Antonio A. Cançado. Direitos humanos e meio ambiente: paralelos dos sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 76. 121 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 138.

44

2.1.2 Princípio da natureza púbica da proteção ambiental

Decorre o referido princípio, da legislação constitucional e

infraconstitucional que considera o meio ambiente como direito fundamental de

todos e direito a ser assegurado pelo Estado.122

Devido a sua grande relevância não pode ser individualmente utilizado em

detrimento dos demais.

É o que afirma Cristiane Derani:

Não é possível, em nome deste direito, apropriar-se individualmente de parcelas do meio ambiente para o consumo privado. O caráter jurídico do meio ambiente ecologicamente equilibrado é de um bem de uso comum do povo. Assim, a realização individual deste direito fundamental está intrinsecamente ligada à sua realização social.123

O referido princípio tem ligação com outros dois princípios, primazia do

interesse público (princípio geral de interesse público) e indisponibilidade do

interesse público (princípio de direito administrativo). Utilizando-se por base, que o

interesse na proteção ambiental deve prevalecer sobre os direitos individuais

privados, devendo sempre que houver dúvida quanto à norma a ser aplicada, que

seja a que beneficie a coletividade- in dúbio, pro ambiente.124

2.1.3 Princípio do desenvolvimento sustentável

A revolução industrial do pós guerra, trouxe consigo o desenvolvimento

com largo consumo dos bens naturais, sem o menor cálculo dos riscos com ela

trazidos, o que já foi explicitado no primeiro capítulo quando se tratou de sociedade

de risco.

122 SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22. 123 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 256. 124 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 139.

45

Esse modelo de desenvolvimento capitalista que objetiva somente o

desenvolvimento econômico, foi assim definido por Andri Werner Stahel:

Enquanto a lei da entropia aponta para os limites materiais e energéticos, o capital aponta para uma necessidade inerente de expansão infinita. Enquanto a entropia aponta para uma questão qualitativa, o desenvolvimento do capitalismo é orientado e sancionado pelas regras quantitativas do mercado. Enquanto a vida se afirma frente à entropia buscando equilíbrios qualitativos, a lógica do capital se manifesta pela busca constante da ruptura dos equilíbrios qualitativos, orientada pela busca da expansão quantitativa do capital.125

Ainda:

O capitalismo marcou a inversão dos meios econômicos em fins, apoiado na produção pela produção, na criação incessante de necessidades visando a acumulação. Caracteriza-se por estar centrado na racionalidade econômica, em detrimento de outras racionalidades.126

Para Cristiane Derani a única forma de adequar o direito ambiental a uma

política real e consequentemente a conservação dos recursos naturais necessários

à sobrevivência humana, é adequar o uso dos recursos naturais à prática

econômica, sendo esse processo a definição de desenvolvimento sustentável.

Ocorre, porém, que nos dias de hoje na esfera jurídica, o simplismo teórico tem sido

adotado, desconsiderando desta forma, os preceitos jurídicos voltados à

conservação ambiental e seus reais reflexos na economia e na sociedade. Uma vez

que o aumento do custo de um produto nocivo ao meio ambiente, a necessidade

crescente de produção a despeito da conseqüente sobrecarga do meio ambiente

pelos recursos naturais, aumentam por sua vez a necessidade do saneamento do

ambiente, além das transformações que não podem ser recuperadas e as próprias

transformações da natureza neste meio em decorrência na maioria das vezes da

125 STAHEL, Andri Werner. Capitalismo e entropia: os aspectos ideológicos de uma contradição e a busca de alternativas sustentáveis. APUD. BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental: na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 14. 126 STAHEL, Andri Werner. Capitalismo e entropia: os aspectos ideológicos de uma contradição e a busca de alternativas sustentáveis. APUD. BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental: na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 14.

46

constante intervenção humana, refletem questões pouco discutidas na teoria

ambiental e de suma importância ao desenvolvimento sustentável.127

A proteção ambiental deve estar lado a lado com o desenvolvimento

econômico, uma vez que seria utópico se falar em total proteção ao meio ambiente

desconsiderando-se o papel social das indústrias que geram riquezas, empregos e

condições dignas também de subsistência.

É exatamente com esta função que surge o seguro ambiental obrigatório,

servindo de garantia à coletividade que, em casos extremos de sinistros, podem

reparar os danos, seja fisicamente tanto quando possível, quanto economicamente.

Ocorre que muitas vezes o custo de despoluição é por demais elevado, ficando além

das possibilidades econômicas da empresa, o que, por sua vez, gera desemprego,

pobreza e ainda mais pessoas expostas aos danos ambientais.

2.1.4 Princípio da Prevenção

Danos ambientais nem sempre são passíveis de reparação; ao poluir um

rio, por exemplo, mesmo com todo o avanço tecnológico que se tem hoje, e toda a

indenização cabível, a possibilidade de fazê-lo retornar ao estado natural é mínima,

uma vez que além da poluição das águas, todo o ecossistema da região fica

afetado. É justamente dessa lógica que decorre o princípio da prevenção: se já se

conheço os prejuízos que tais atitudes causarão, não há porque não evitá-las.

Na lição de Paulo Bessa Antunes:

O princípio da prevenção aplica-se a impactos ambientais já conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros mais prováveis. Com base no princípio da prevenção que o licenciamento ambiental e, até mesmo, os estudos de impacto ambiental podem ser realizados com base em conhecimentos acumulados sobre meio o ambiente. Pois, tanto o licenciamento, quanto os estudos prévios de impacto ambiental são

127 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 154-155.

47

realizados com base em conhecimentos acumulados sobre o meio ambiente.128

O dever de proteção do Estado às questões ambientais advém do dever

de proteção à vida, bem maior da humanidade, sendo que o mesmo dever vem

sendo salientado nas convenções, declarações e sentenças dos tribunais

internacionais, como a Convenção de Basiléia, por exemplo, que trata dos Controles

de Movimentos Transfonteiriços de Resíduos Perigosos e seus depósitos, de 1989.

Isto se deve ao fato de que em se tratando de questões ambientais a melhor e mais

eficiente forma de prevenir os danos é se reduzindo ao mínimo os resíduos e

atividades prejudiciais à raça humana. Essas convenções fixam-se ao fato de

prever, prevenir e evitar que se inicie uma atividade que já é sabidamente,

prejudicial à saúde humana e ao meio ambiente. Está diretamente ligada à atitude

do ser humano de agir racionalmente, analisando as conseqüências. 129

Para Paulo Affonso Leme Machado:

Sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção. Por isso, divido em cinco itens a aplicação do princípio da prevenção: 1°) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza e identificação das fontes contaminadoras das águas e do mar, quanto ao controle da poluição; 2°) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 3°) planejamentos ambiental e econômico integrados; 4°) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; e 5°) Estudo de Impacto Ambiental.130

No ordenamento brasileiro, na lei que trata das políticas de proteção

ambiental, a Lei 6.938/81 em seu artigo 2° afirma que a Política de Proteção ao Meio

Ambiente terá como princípios a proteção dos ecossistemas e a proteção das áreas

que corram risco de degradação, demonstrando dessa forma, a necessária

aplicação do princípio da prevenção. Devendo a prevenção se atualizar mais do que

128 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 35-36. 129 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 80-82. 130 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 13ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 82.

48

qualquer norma positivada, afim de se adequar a real necessidade da sociedade que

em seu em desenvolvimento, está sempre em movimento.131

2.1.5 Princípio da Precaução

O desenvolvimento das mais diversas áreas do conhecimento humano,

aplicadas à produção de bens e riquezas evoluiu muito, mais que a própria

capacidade humana de entender a nocividade destes avanços. Entender e medir

que danos a energia atômica pode causar, já que não é possível realizar

experimentos, sob pena de se produzir uma catástrofe, ou ainda os riscos que os

transgênicos causariam à saúde humana. Seguindo esta linha de raciocínio, para

tudo quanto o homem não pode aplicar em matéria de direito ambiental pelo

principio da prevenção analisando fatos e riscos já conhecidos, aplica-se o princípio

da precaução.

Cristiane Derani assim afirma:

A despeito das dúvidas, uma decisão deve ser tomada. Mas como decidir de forma justa e equilibrada frente tão tormentosas incertezas científicas? A resposta está no princípio da precaução, segundo o qual os Estados devem agir de forma cautelosa ao liberar atividades cujos impactos ambientais não possam, ainda, ser conhecidos. Não devem esperar pela certeza científica do dano para adotar uma medida que possa evitar prejuízo ambiental, ainda que isso possa encarecer a atividade ou adiar sua execução. Devem, na dúvida, postergar a decisão de aceitar novas tecnologias, empreendimentos, produtos e sustâncias sobre os quais recaem suspeitas de serem prováveis causadores de graves e irreparáveis danos ambientais.132

Quando apresentado pelo Tratado de Maastricht, trouxe muitas dúvidas

com relação a aplicação de seu conteúdo. Hoje, é sem dúvida, um dos mais

promissores princípios do direito ambiental. Uma das primeiras adoções do princípio

da precaução foi na Segunda Conferência Internacional sobre proteção do Mar do

Norte, onde ficou determinado que emissões de resíduos potencialmente poluentes,

131 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 13ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 82. 132 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 28.

49

devem ser reduzidas, mesmo que ainda haja dúvidas científicas sobre o nexo causal

e o dano. Devendo ter a sociedade a seu favor, o benefício da dúvida quando haja

probabilidades suficientes de riscos e danos à saúde, funciona o referido princípio

como “in dúbio pro ambiente”. Em fevereiro de 2000, houve um grande avanço com

relação ao esclarecimento do sentido do princípio da precaução com a publicação,

pela Comissão da Comunicação relativa ao princípio da precaução- COM (2000) 1

final, que teve como objetivos clarificar o princípio da precaução na prevenção de

riscos e estabelecer quesitos a sua aplicação. Permite a precaução, agir mesmo

sem a certeza do dano a ser causado, devendo sempre procurar-se a adequação da

medida para evitar o dano, o que muitas vezes traz conflitos quanto à segurança

jurídica, a evolução científica, o progresso social e o desenvolvimento econômico.

Indicando sempre, que deve haver proporção entre o risco que justifica a medida e a

própria medida a ser adotada. Muitas vezes há a necessidade de interdição da

atividade, em outros casos onde o risco seja reduzido, a simples notificação ao

público pode ser suficiente.133

2.1.6 Princípio do Poluidor Pagador

Segue o princípio do poluidor pagador, de uma forma bastante simplista,

a mesma linha do Código Civil Brasileiro de 2002, a qual todo aquele que causar

dano a outrem tem o dever de indenizar. Dessa forma, não seria justo que na

questão ambiental o mesmo fosse absorvido pela sociedade ou pelo Estado. Ainda

que, muitas vezes o dano seja à coletividade.

Para Edis Milaré, o referido princípio possui base na vocação redistributiva

do Direito Ambiental, inspirando-se na teoria econômica de que os custos externos

que acompanham o processo produtivo precisam ser internalizados, devendo os

agentes econômicos incluir os referidos custos em seus planejamentos financeiros.

Possui a finalidade de imputar ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada,

causando, dessa forma, um mecanismo de responsabilidade pelos danos ecológicos

advindos dos efeitos da poluição, não somente sobre bens e pessoas, mas sobre

toda a natureza, uma vez que dela depende o homem para sua subsistência. Trata-

133 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato Leite. Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 41-42.

50

se, em termos econômicos, da internalização dos custos externos134, o que hoje é

feito através de reservas no caixa das grandes empresas para este fim, tendo o

seguro ambiental a finalidade de diminuir estes custos através da transferência do

risco à uma entidade seguradora.

Assim leciona Cristiane Derani:

Durante o processo produtivo, além do produto a ser comercializado, são produzidas “externalidades negativas”. São chamadas externalidades, porque, embora resultante da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão “privatização dos lucros” e socialização de perdas”, quando identificadas as externalidades negativas. Com a aplicação do princípio do poluidor-pagador, procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se sua internalização. Por isso, este princípio também é conhecido como princípio da responsabilidade.135

Não possui o referido princípio o simples condão de uma norma de

responsabilidade civil, não tolerando portanto a poluição desde que pague por ela,

mas sim, evitar o dano ao meio ambiente.136 Busca um maior cuidado do potencial

poluidor da produção, visando uma satisfatória qualidade do meio ambiente, fazendo

dessa forma, que o “sujeito econômico” (produtor, consumidor, transportador) arque

com os custos necessários à diminuição, eliminação ou neutralização do dano.137

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

(OCDE)138 trata do princípio do poluidor-pagador nos seguintes termos:

As pessoas naturais ou jurídicas, sejam regidas pelo direito público ou privado, devem pagar os custos das medidas que sejam necessárias para eliminar a contaminação ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padrões ou medidas equivalentes que assegurem a qualidade de vida, inclusive os fixados pelo Poder Público competente.139

134 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 142. 135 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 142-143. 136 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 142. 137 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 142-143 138 A OCDE é uma organização internacional e intergovernamental, criada em 1961. Seus integrantes são os países desenvolvidos e mais industrializados do mundo- atualmente são 30, dentre eles, Alemanha, França, Itália, Reino Unido, Japão, Austrália e Canadá. 139 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental. Na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 33.

51

No ordenamento brasileiro, o princípio do poluidor pagador encontra-se

positivado na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, de 1981, em seu Art. 4.°,

VII, onde estabelece ao poluidor e ao predador, a obrigação de recuperar ou

indenizar os danos causados, complementado pelo Art. 14, §1.° da mesma lei, onde

afirma que há a obrigação do poluidor, independentemente de existência de culpa,

de indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e também a terceiros

que sejam afetados por sua atividade. Encontra também o referido princípio reforço

na Constituição Federal Brasileira de 88, ordenamento maior, em seu art. 225, § 3.°

onde afirma que “as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os

infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”140 A Declaração

do Rio, de 1992 acolheu a matéria em seu princípio 16, reafirmando que as

autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos

ambientais e o uso dos instrumentos econômicos, levando em consideração que o

poluidor deve arcar com os custos dos danos que causar, sempre com a atenção no

interesse público e evitando provocar distorções no comércio e nos investimentos

internacionais.141

Afirma Cristiani Derani que pelo princípio do poluidor-pagador, o poluidor

deve arcar com os custos de sua poluição, no que se refere à contenção, eliminação

ou, ainda, indenização. Podendo transferir esses custos ao próprio produto, desde

que seja compatível com as práticas de mercado, não o excluindo da

comercialização por esse motivo. O que de certa forma, estaria novamente

transferindo à população os custos da poluição, uma vez que os custos de sua

produção devem ser por ele mesmo absorvidos. Tomando por base o objetivo deste

princípio de estabelecer normas definidoras do que se pode e do que não se deve

fazer, bem como de regras flexíveis no que tange às compensações, dispondo ainda

sobre taxas para utilização de determinado recurso natural. Porém, sua atuação

principal está pautada no princípio da contabilização dos custos, envolvendo tal por

excelência, o relacionamento entre as normas de direito econômico e de direito

140 Art. 225, § 3.°. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Extraído em 27/08/2010. 141 MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 143.

52

ambiental. Encontram-se as leis que dispõem sobre a internalização dos custos

ambientais limites em não sobrecarregar o valor dos bens produzidos em

decorrência dos custos ambientais o que geraria paralisação da dinâmica do

mercado142, tão importante ao equilíbrio do desenvolvimento e sobrevivência da

sociedade. Possuindo o seguro ambiental obrigatório para atividades de risco

importante papel no sentido de maximizar a proteção à sociedade frente aos

aspectos ambientais e no mesmo cenário, viabilizar o desenvolvimento sócio e

econômico. Tal premissa encaminha-se – por exemplo, via seguro ambiental - por

meio de garantias indenizatórias, garantidoras da permanência das empresas no

mercado e da proteção e conservação do meio ambiente. Frisando que as

seguradoras por serem privadas não absorveriam qualquer tipo de risco, uma vez

que precisam se enquadrar em determinados padrões para serem aceitos, o que por

si só obrigaria as empresas a obedecerem determinados critérios.

Diante deste quadro, na associação entre o equilíbrio ambiental e o

necessário desenvolvimento econômico vislumbra-se o direito ambiental econômico.

2.2 DIREITO AMBIENTAL E ECONOMIA

Estão interligados, como se verá adiante, direito ambiental e direito

econômico, talvez não tão em consonância quanto precisa o meio ambiente, mas

caminhando, assim espera-se, para tal.

Ambos possuem características em comum, como a interdisciplinariedade

e o objetivo do bem estar social, não tivesse a economia esse objetivo, e por

conseguinte o direito econômico, não haveria porque o Estado intervir em suas

relações, bastando deixar que caminhasse por si só como o fez no passado. Porém,

a própria evolução da sociedade mostrou a necessidade de equilíbrio entre

desenvolvimento e conservação, expondo os riscos a que se submete uma

sociedade sem planejamento e sem limites.

142 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 143-144.

53

2.2.1 Direito Econômico

Partindo do surgimento do direito moderno que teve como marco a

Revolução Francesa, pode-se afirmar que “dentre os princípios fundadores desta

sociedade burguesa, o dominante é o da liberdade de iniciativa econômica e o da

propriedade privada dos meios de produção.”143 Tendo esses princípios conduzido à

formação do direito positivo econômico, chega-se a conclusão de que “toda teoria de

direito é uma teoria política e toda teoria de direito econômico é uma teoria de

política econômica.”144

Pode-se direito econômico ser conceituado como:

Direito econômico é a normatização da política econômica como meio de dirigir, implementar, organizar e coordenar práticas econômicas, tendo em vista uma finalidade ou várias e procurando compatibilizar fins conflituosos dentro de uma orientação macroeconômica. Em primeiro plano está o funcionamento do todo e não a regulamentação do comportamento individual isolado.145

A esse respeito complementa Paulo de Bessa Antunes:

O Direito Econômico está contido na grande província jurídica do direito público. A característica mais marcante deste ramo do direito público é a interdisciplinariedade, que é facilmente constatável, tendo em vista o grande número de instrumentos e áreas diversas que são submetidos às normas de Direito Econômico. Pode-se dizer que o Direito Econômico é uma espécie de pólo, ao redor do qual circulam o Direito Tributário, o Direito Administrativo, o Direito Financeiro, o DA (Direito Ambiental, grifo nosso) e inúmeros outros. Observe-se, ademais, que, modernamente, é impossível conceber-se “ramos” do Direito, como tem sido a tradição jurídica até aqui. Os chamados “ramos” do Direito estão, a cada dia que passa, cedendo terreno aos vastos setores jurídicos que congregam diversos “ramos” do Direito.146

O Direito Econômico no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu somente

com a Carta de 1934, onde previa a intervenção do Estado nas questões econômico

143 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 144 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 142-143. 145 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37. 146 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 11.

54

financeiras. Antes, porém, prevalecia a idéia de que o Estado deveria deixar que os

próprios movimentos do mercado assim o pautassem, tendo a Constituição Federal

de 1934 pioneiramente no Brasil a função de nortear até quanto possível o

desenvolvimento econômico objetivando assim, resultados não só econômicos, mas

também sociais.147

O desenvolvimento econômico na fase pré-industrial foi feito com pouco

respeito ao meio ambiente, sendo as riquezas naturais extraídas sem qualquer

preocupação com a sustentabilidade, o que continuou ocorrendo após o início da

industrialização. 148

Somente mais tarde é que a classe empresária e o próprio Estado em

conseqüência de leis ambientais então em vigor, Lei 6.938/81, intitulada Lei da

Política Nacional do Meio Ambiente e com o advento da Constituição Federal de

1988 que em seu artigo 225 institui o direito ao meio ambiente ecologicamente como

direito humano fundamental, e do artigo 170, que está inserido no título que trata da

ordem econômico financeira, em seu inciso VI, tratar da defesa do meio ambiente,

inclusive mediante o tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental, é que a

defesa do meio ambiente positivando-se no ordenamento brasileiro pode ser melhor

fiscalizada e cobrada por parte das autoridades, visando garantir direitos e a

preservação da qualidade e vida.

2.2.2 Direito Ambiental Econômico

Desde os ensinamentos de Max Weber que tem se afirmado que as

relações entre economia e sociedade estão amparadas pela lei, que por sua vez

institui procedimentos para que bem funcione. São os regulamentos legais

instituídos que funcionam como um mecanismo de redistribuição na sociedade

industrial. Sendo que em todos os tempos os fatores econômicos constituíram força

econômica geradora de novas formas jurídicas. Não pode o direito econômico

147 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 09. 148 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª edição revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 13.

55

reduzir-se a mero servidor da economia, devendo a ordem jurídica na resolução dos

conflitos e nas situações irregulares, atuar também contra ações sociais para

realização da justiça. Devendo o direito a cada estágio do desenvolvimento adequar-

se às necessidades apresentadas.149

Para Cristiane Derani:

O afastamento do fator natureza da averiguação do crescimento econômico resulta do fato desta matéria-prima não aumentar depois de finalizado o processo de produção. E um fator que não cresce não poderia contribuir para o crescimento econômico. Diante de uma análise mais acurada, isto se revela um erro de raciocínio, pois o processo de crescimento é, na realidade, um processo de substituição, especificamente, de transformação de grandezas.150

O direito ambiental econômico pode ser definido como:

Um conjunto normativo intrinsecamente vinculado à produção econômica permite a visualização mais ampla das finalidades das prescrições normativas que agrupa. A proteção dos recursos naturais não se esgota na “vontade” de proteger a natureza, mas objetiva a manutenção de uma prática econômica socialmente desenvolvida. Esta nova designação reflete um outro modo de ver o direito ambiental. Dá-se uma mudança de perspectiva.151

A Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, instituiu no Brasil a estrutura

jurídica para o desenvolvimento econômico sustentável, ao estabelecer em seu art.

4° que “a Política Nacional do Meio Ambiente visará à compatibilização do

desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio-

ambiente e do equilíbrio ecológico.”152 Aqui restou comprovada, a função da

Avaliação do Impacto Ambiental, a qual visando um desenvolvimento sustentável,

reflete também uma Avaliação de Impacto Social, pois está diretamente associada

às condições para o desenvolvimento sustentável de cada região. Portanto, uma

avaliação de impacto ambiental contribuirá para a realização de um desenvolvimento

sustentável, na mesma proporção de participação da sua sociedade. Não sendo,

esta uma equação matemática e sim a junção de um grande número de fatores

149 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-42-43. 150 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 82-83. 151 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137. 152 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm. Exraído em 07/09/2010.

56

ligados às mais determinadas áreas do conhecimento, visando assim, a realização

do desenvolvimento nacional equilibrado prevista no artigo 174, §1° da CF.153

O desenvolvimento tecnológico pode e deve ser utilizado como

ferramenta para o desenvolvimento sustentável, estando esse dentre os princípios

da Política Nacional do Meio Ambiente, a já citada Lei 6.938/1981, em seu artigo 2°,

VI e artigo. 4°, IV, tratando do incentivo ao estudo e à pesquisa e desenvolvimento

de tecnologias voltadas ao uso racional dos recursos naturais, pois radicalizar

exigindo a paralisação desses recursos seria utópico, já que paralisaria também a

economia e a produção de insumos necessários à vida humana.

Neste sentido:

A detenção do conhecimento garante aos Estados e às empresas maior poder e potencializa sua capacidade de acumulação de riquezas. Conforme já foi descrito, se, por um lado, o emprego de novas tecnologias pode provocar o acirramento no consumo de recursos naturais, por outro, o investimento em pesquisas visando ao desenvolvimento de técnicas destinadas a uma melhor adaptação do homem ao seu meio, impingindo à produção humana um comportamento menos destrutivo, revela um outro caráter da técnica- na verdade, a sua primitiva natureza- o de proporcionar ao homem uma melhora da qualidade de vida.154

Por ser o direito ambiental direito de toda a coletividade, estando

diretamente ligado ao desenvolvimento econômico, portanto ao próprio direito

econômico e estarem ambos destinados ao bem estar social, a democratização do

poder do Estado como instituição social, só é possível utilizando-se de uma maior

participação da sociedade. Participação essa primordial ao início dos progressos e

mudanças, as quais são instrumentalizadas e asseguradas pelo sistema jurídico.

Sendo um destes instrumentos, a lei que regula a Ação Civil Pública, Lei 7.347/85.

Restando dessa forma comprovado, que a efetividade das normas já previstas de

direito ambiental está diretamente ao nível do conhecimento e interesse da

população a que se destina, no sentido de fiscalizar, cobrar e através de

mecanismos como os já citados, acionar o poder público para o resguardo de seus

direitos.155

153 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 138-139. 154 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 139. 155 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 137.

57

2.3 LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O Instrumento de Avaliação de Impacto Ambiental no ordenamento

jurídico brasileiro foi introduzido pela Lei 6.938/81, a AIA é responsável por

estratégias preventivas e antecipadoras da política ambiental, servindo como

princípio básico da política ambiental e também de importante princípio do direito

ambiental, ou seja, o princípio da precaução. A AIA pode ser classificada como parte

de uma política ambiental preventiva, tendo como fundamento o planejamento das

atividades do homem.156 Estando elencado como instrumento da Política Nacional

do Meio Ambiente, no artigo 9° da lei citada acima, a qual afirma serem instrumentos

da Política Nacional do Meio Ambiente, o licenciamento e a revisão de atividades

efetivas ou potencialmente poluidoras.157

O objetivo não é impor barreiras, e sim, conhecer e quantificar riscos, pois

como bem se sabe, muitas vezes, empreendimentos poluidores são autorizados

pelos ordenamentos jurídicos em justificáveis e excepcionais circunstâncias,

considerando que toda atividade econômica e social é em maior ou menor grau

poluidora, não sendo possível à sociedade abrir mão de grande parte dessas

atividades, pelos benefícios que oferece à população.158

O Estado de Santa Catarina encontra-se, atualmente, vivendo um grande

impasse no que se refere ao licenciamento para instalação do estaleiro OSX, que

se, por um lado, trará grande benefícios econômicos ao estado, mais precisamente

à região em que pretende instalar-se, por outro, estudos de impacto ambiental são

contrários a sua instalação.

O conceito de licenciamento ambiental está previsto na Resolução

CONAMA 237/1997, artigo 1°, inciso I:

Procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental,

156 DERANI, Cristiani. Direito ambiental econômico. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 157. 157 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 81. 158 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 81.

58

considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicadas ao caso.159

Podendo ocorrer antes ou após o início das atividades, pois não é porque

se começou a obra ou atividade sem a devida regularização que esta deva seguir

ilegalmente. Pois, conforme ensina Talden Farias, partindo-se da constatação de

que, por omissão do Poder Público, inúmeras atividades potencialmente ou

efetivamente poluidoras não estão se submetendo ao licenciamento ambiental, têm-

se duas soluções:

A primeira é a do empreendimento cujo licenciamento ambiental, por afrontar tão diretamente a legislação ambiental, não pode ser viabilizado, devendo por isso a atividade ser imediatamente paralisada. É a situação de empresas que operam dentro de unidades de conservação de regime integral ou que operem em desacordo com o zoneamento urbanístico ambiental. Nesses casos, além de terem que arcar com a responsabilidade nos campos civil, penal e administrativo, os responsáveis não poderão dar continuidade à atividade. A segunda é a daquelas atividades que, apesar da ausência do licenciamento ambiental, apresentam condições de se regularizar desde que cumpram determinadas medidas mitigadoras ou compensatórias. Em tais casos a interdição da atividade não se faz necessária, já que além de não haver prejuízo efetivo para o meio ambiente, a sociedade sairia perdendo com a paralisação ou fechamento do empreendimento em termos de geração de emprego e renda.160

É, também, o licenciamento ambiental, “manifestação clara do poder de

polícia do Estado sobre as atividades que possam perturbar e/ou comprometer a

vida, a segurança e o bem estar da coletividade.”161 Sendo a definição de polícia

encontrada no artigo 78 do Código Tributário Nacional:

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder

159 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 82. 160 FARIAS, Talden. Licenciamento abiental: aspectos teóricos e práticos. Belo Horizonte: Fórum: 2007, p. 72-73. 161 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 89.

59

Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade aos direitos individuais ou coletivos.162

As obras ou atividades sujeitas ao licenciamento ambiental são conforme

artigo 10 da Lei 6.938/81, “as utilizadoras de recursos ambientais, considerados

efetiva e potencialmente poluidoras, bem como os empreendimentos capazes sob

qualquer forma, de causar degradação ambiental”163 O CONAMA, no anexo 1 da

Resolução 237/1997 elencou um rol com mais de uma centena de atividades

sujeitas ao licenciamento, tais como: indústrias metalúrgicas, químicas, de papel,

celulose borracha, dentre outros. Longe de ser taxativo, este rol serve mais como

exemplificativo, pois conforme artigo 10, da Lei 6.938/81, há inúmeras atividades

que possam estar sujeitas ao licenciamento ambiental, isso porque outras podem

surgir como potencialmente poluidoras e não é por não estarem no rol da resolução

237/1997 que deixarão de ser avaliadas pelos estudos necessários ao

licenciamento.164

Apesar de muitas vezes somente por obrigações as empresas

preocuparem-se com os cuidados ao meio ambiente, em outros casos por

preocupações reais sócio-ambientais e também com sua imagem, muitas empresas,

já possuem como desafio a diminuição dos impactos ambientais. Dessa forma,

possuem como grande desafio a manutenção de sua produtividade, aliada a

mecanismos como indicadores de desempenho sócio ambiental, o que possibilita a

obtenção de certificações como a ISO 14000, o que demonstra sua responsabilidade

para com o meio ambiente.165 O seguro ambiental pode ser considerado um destes

mecanismos de demonstração da responsabilidade do empreendimento/atividade

para com a sociedade, e o licenciamento serve como base para quais atividades

deverão ser obrigatórias à contratação do seguro, visando quando concedido, se ter

o respaldo por meio do seguro, da diminuição, contenção ou eliminação dos

prejuízos que um acidente ambiental possa causar, tanto à saúde financeira da

empresa, como a toda a sociedade. Acidentes como o ocorrido na Plataforma da

Britich Petroleum, no Golfo do México, em abril de 2010, que matou 11 pessoas e

162 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm. Acesso em 07/09/2010. 163 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm. Acesso em 07/09/2010. 164 BECHARA, Érika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional das unidades de conservação (SNUC). São Paulo: Atlas, 2009, p. 92. 165 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 179-180-181-182.

60

derramou 20 milhões de litros de óleo no mar166 demandam grandes quantias para

contenção e salvamento tanto quanto possível dos recursos naturais, o que não

pode e não deve ser suportado pelos cofres públicos, uma vez que o lucro sobre as

atividades desempenhadas pertence aos particulares.

Surge dos aspectos levantados a possibilidade de implantação do seguro

ambiental obrigatório, o qual teria como fim a garantia ao mínimo econômica,

quando da ocorrência do sinistro. Os aspectos deste seguro serão estudados a

seguir.

166 Disponível em: http://antesqueanaturezamorra.blogspot.com/2010/05/acidente-ambiental-acidente-no-golfo-do.html. Acesso em 07/09/2010.

61

3 SEGURO AMBIENTAL

Os seguros de responsabilidade civil transmitem a idéia de um dever

social, de uma obrigação para com a sociedade, tendo a função de proteger o

patrimônio do segurado em caso indenização coberta pelo contrato de seguro. Não

raras vezes em países como os europeus esta modalidade de seguro tornou-se

obrigatória em determinados segmentos da economia.167

Quando se trata de seguro ambiental pode-se embasá-lo no artigo 225 da CF:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.168

Da proteção atribuída ao meio ambiente como bem de uso comum do

povo e essencial à sadia qualidade de vida, por meio da Carta Magna, possui esta

proteção, instrumentalizada através do artigo 14, § 1° da lei 6.938/81:

Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.169

Está o seguro ambiental inserido na referida lei, em seu artigo 9°, XIII:

167 POLIDO, Walter. Contrato de seguro: a efetividade do seguro ambiental na composição de danos que afetam direitos difusos. Revista de Direito Ambiental n. 45- janeiro-março de 2007, RT, p. 9. 168 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 07/09/2010. 169Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938compilada.htm. Acesso em 07/09/2010.

62

Art. 9º - São Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:

XIII - instrumentos econômicos, como concessão florestal, servidão ambiental, seguro ambiental e outros. (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006)170

Um fator preponderante quando se aborda a responsabilidade civil

ambiental é a aplicação da teoria do risco integral, onde o parágrafo único do artigo

927 do CC de 2002 traz uma exceção à regra geral da responsabilidade subjetiva ao

determinar a reparação do dano, ainda que não haja culpa, nos casos previstos em

lei ou quando a atividade implicar riscos.171 Indo esta determinação de encontro a

transcrição do já citado artigo 14 da lei 6.938/81.

O seguro ambiental, de uma maneira bastante genérica, insere-se no

seguro de responsabilidade civil; como decorrência de um dano de responsabilidade

do segurado, nasce o dever de indenizar, porém, por suas características peculiares,

pode não se enquadrar no conceito na responsabilidade civil clássica, onde se tem

“como pressupostos uma ação/omissão, um dano e o nexo de causalidade entre

eles.”172 No caso de dano ambiente, resta configurada a responsabilidade do

causador do dano e o consequente dever de indenizar, independentemente de

culpa, conforme determina a Lei 6.938/81.

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL

Como já citado, nem sempre as indenizações por dano ambiental e

conseqüentemente as indenizações através do seguro ambiental, enquadram-se nos

moldes clássicos da responsabilidade, pelas próprias características do direito

ambiental, podendo haver culpa ou não, além dos danos ambientais serem atuais ou

futuros, sem contar a questão da prescrição. Dentro desse contexto, começam as

empresas a se voltar para os impactos que as indenizações ambientais podem

trazer ao futuro de suas organizações, surgindo então, a preocupação com medidas

a serem adotadas para minimizar tais riscos.

170Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938compilada.htm. Acesso em: 09/09/2010. 171 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 54. 172 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 53.

63

3.1.1 Seguro Ambiental na atividade empresarial

Desde o advento da sociedade de riscos trazida com a Revolução

Industrial, é sabido que os riscos foram proporcionais às mudanças. A produção em

escalas trouxe consigo riscos na mesma proporção e à medida que a própria

sociedade e com ela o direito foram moldando-se a essa realidade, reconhecendo o

dever de indenizar do poluidor/causador do dano, as empresas sentiram a

necessidade de proteção a esse respeito. Surgiu então, a necessidade de calcular

os riscos inerentes às questões, sendo além da responsabilização penal e

administrativa, riscos financeiros, devendo esses ser suportados pela própria

corporação.

É o que afirma Jacques Demajorovic:

Também as empresas desenvolveram um instrumental para enfrentar crescentes incertezas. Muitas delas incorporaram há bastante tempo o cálculo de risco em seu processo de tomada de decisão. Esse cálculo procura avaliar exclusivamente os riscos financeiros, ou seja, detectar a possibilidade de retornos monetários para o investimento realizado, considerando a volatilidade dos mercados financeiros, as flutuações da taxa de inflação, as mudanças tecnológicas, entre outros. Além disso, diversas empresas já são obrigadas pela regulação ambiental a apresentar estudos de risco, destinados a reduzir a possibilidade de ocorrência de acidentes industriais que afetem seus funcionários, a população e meio ambiente.173

Com isso, houve reposicionamento das empresas seguradoras pelo

mundo. Consta que na década de 80, muitas vislumbraram grandes oportunidades

de negócios devido ao aumento das regulamentações ambientais, optando por

incorporar o seguro ambiental em seus serviços tradicionais. Pois, a multiplicação

dos acidentes, mostrou aos empresários que administrar seu negócio não seria tão

simples quanto parecia, devido às indenizações de bilhões de dólares envolvendo

reclamações por problemas ambientais. Indenizações essas, capazes de ameaçar a

própria sobrevivência das empresas. Diante de tal fato, houve significativo aumento

173 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 37.

64

no valor dos prêmios de seguros, ao mesmo tempo em que diminuíram as

coberturas dos mesmos.174

Os mercados de seguros por todo o mundo vêm buscando aprimorar os

mecanismos relacionados com a proteção securitária dos riscos, criando

possibilidades que a cada dia se encaixem nas reais necessidades da sociedade.175

As questões econômicas são o elemento norteador da atividade

empresarial e não se pode condená-la em função disso, sendo essencial à

sociedade a permanência destas empresas no mercado, devendo sempre ser

considerada a premissa de que a poluição é economicamente e socialmente mais

desvantajosa do que a prevenção. Não sendo a simples consciência de estar

causando um dano, suficiente para que uma empresa resolva investir em programas

antipoluição, havendo outros fatores tais como: a possibilidade do pagamento de

indenizações a terceiros, restrições de consumo por parte de clientes que preferem

produtos com certificação. Certificação essa, feita a partir da adequação das etapas

de produção a determinadas normas e padrões técnicos. Esses padrões são

definidos na esfera ambiental, pelas normas da série ISO 14000. 176

A ISO 14001 estabelece as normas para a implementação do Sistema de Gestão Ambiental- SGA. Este é composto pelas “diferentes atividades administrativas e operacionais realizadas pela empresa para abordar problemas ambientais decorrentes da sua atuação ou para evitar que eles ocorram no futuro”, percebendo-se uma integração entre seus diversos segmentos e a coordenação de ações em busca de uma meta comum. Assim, um grande benefício destes sistemas é a possibilidade de obter melhores resultados com menos recursos em decorrência de ações planejadas e coordenadas.177

Há ainda, a ISO 14004, a qual aparece como auxiliar na implementação

das normas anteriores, dentre elas:

174 DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: Perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Editora Senac São Paulo, 2003, p. 39-40. 175 POLIDO, Walter. Contrato de seguro: a efetividade do seguro ambiental na composição de danos que afetam direitos difusos. Revista de Direito Ambiental n. 45- janeiro-março de 2007, RT, p. 13. 176 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 50. 177 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 51.

65

a) reconhecer a gestão ambiental como prioridade; b) determinar quais são os requisitos legais aplicáveis e os aspectos ambientais relacionados àquela atividade; c) desenvolver o comprometimento dos trabalhadores com a proteção ambiental; d) estabelecer um planejamento ambiental; e) estimular os prestadores de serviço e fornecedores a implementar um sistema de gestão ambiental.178

Podem essas ações ser implementadas pela própria organização, ou

ainda, por empresa de consultoria e não há dúvidas quanto aos custos que implica.

Porém, o que a cada dia vem ficando mais claro às empresas é que alcançar a

qualidade e proteção ambiental está se mostrando um bom negócio, e que ficar fora

desses padrões pode custar muito mais caro do que todo o investimento em

planejamento e prevenção.179

Pelas exposições acima, fica clara a necessidade de proteção tanto à

sociedade, quanto às empresas dos riscos ambientais a que estão expostas,

visando desta forma, garantia de recursos para em casos extremos de sinistros

serem utilizados na recuperação ou indenização dos danos.

3.1.2 Seguro de responsabilidade civil ou seguro de riscos ambientais

É ponto pacífico que a cobertura para os riscos ambientais não se

enquadra em nenhuma definição já existente e utilizada por outros ramos do seguro,

pelo fato das questões ambientais serem muito mais abrangentes do que os

conceitos ambientais fechados e estreitos utilizados para danos materiais e danos

corporais, os quais normalmente limitam-se a valores tangíveis e pessoas ou grupos

determinados.180 Segundo Benjamin, percebe-se o reaparecimento da

responsabilidade civil “[...] como ingerência jurídica de certo modo atrasada no

movimento de proteção ambiental”181

Ainda segundo o mesmo autor, esse atraso teria três motivos específicos:

178 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 51. 179 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 52. 180 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 24. 181 BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Editora,Revista dos Tribunais, n 9, ano 3, jan/mar 1998, p. 07-08.

66

Por ser um instrumento, nos moldes clássicos, que age no momento posterior à ocorrência do dano; a complexidade do dano ambiental, dificultando o seu enquadramento nos requisitos exigidos para a responsabilização; e, ainda, a dificuldade em se proceder a uma valoração do bem ambiental.182

O uso do sistema de responsabilidade civil pelo dano ambiental se dá em

razão da consciência da transformação dos recursos naturais de infinitos para

finitos, ou até escassos, como já constatado no caso da água potável. E a

objetivação de sua implantação vem ganhando espaço há décadas, inclusive no

âmbito internacional. Como no caso da Convenção de Lugano, que em seu artigo 12

faz menção à necessidade da existência de um regime de segurança financeira ou

de outra garantia para aqueles que desenvolvam atividades com risco em potencial,

de modo que haja a cobertura da responsabilidade por ela estabelecida.183

Desse modo, Natascha Trennepohl leciona:

Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade clássica ressalta a importância da existência da culpa para a responsabilização do agente. Todavia, na esfera ambiental, a responsabilidade é objetiva, independente de culpa.184

Sendo também esse o entendimento do STJ:

Processual civil e ambiental. Natureza jurídica dos manguezais e Marismas. Terrenos de marinha. Área de preservação permanente. Aterro ilegal de lixo. Dano ambiental. Responsabilidade civil Objetiva. Obrigação propter rem. Nexo de causalidade. Ausência de prequestionamento. Papel do juiz na implementação da legislação ambiental. Ativismo judicial. Mudanças climáticas. Desafetação ou desclassificação jurídica tácita. Súmula 282/STF. Violação do art. 397 CPC não configurada. Art. 14, § 1°, da lei 6.938/1981.

[...] 12. As obrigações ambientais derivadas do depósito ilegal de lixo ou resíduos no solo são de natureza propter rem, o que significa dizer que aderem ao título e se transferem ao futuro proprietário, prescindindo-se de debate sobre a boa ou má-fé do adquirente, pois

não se está no âmbito da responsabilidade subjetiva, baseada em culpa.

182 BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Editora,Revista dos Tribunais, n 9, ano 3, jan/mar 1998, p. 07-08. 183 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 53-54. 184 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 54.

67

13. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem.

14. Constatado o nexo causal entre a ação e a omissão das recorrentes com o dano ambiental em questão, surge, objetivamente, o dever de promover a recuperação da área afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na forma do art. 14, § 1°, da Lei 6.938/81.

15. Descabe ao STJ rever o entendimento do Tribunal de origem, lastreado na prova dos autos, de que a responsabilidade dos recorrentes ficou configurada, tanto na forma comissiva (aterro), quanto na omissiva (deixar de impedir depósito de lixo na área). Óbice da Súmula 7/STJ. 185

Ou ainda:

Processual civil e ambiental. Violação do art. 535 do CPC não caracterizada. Dano ambiental. Responsabilidade civil objetiva. Recuperação da área degradada. Reposição natural: obrigação de Fazer e indenização. Cabimento.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil ambiental assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da

culpa do agente causador do dano.

3. A condenação do poluidor em obrigação de fazer, com o intuito de recuperar a área degradada pode não ser suficiente para eximi-lo de também pagar uma indenização, se não for suficiente a reposição natural para compor o dano ambiental.

4. Sem descartar a possibilidade de haver concomitantemente na recomposição do dano ambiental a imposição de uma obrigação de fazer e também a complementação com uma obrigação de pagar uma indenização, descarta-se a tese de que a reposição natural exige sempre e sempre uma complementação. 5. As instâncias ordinárias pautaram-se no laudo pericial que considerou suficiente a reposição mediante o reflorestamento, obrigação de fazer. 186

185 REsp 650728 / SC Recurso Especial 2003/0221786-0. Ministro Herman Benjamin. Data do julgamento: 23/10/2007. Data da Publicação: 02/12/2009. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+civil+objetiva+direito+ambiental&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10. Extraído em 09/10/2010. 186 REsp 1165281 / MG. Recurso Especial 2009/0216966-6. Ministra Eliana Calmon. Data do Julgamento 06/05/2010. Data da Publicação: DJe 17/05/2010. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+civil+objetiva+direito+ambiental&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3. Extraído em 09/10/2010.

68

Com relação à responsabilidade civil pelo dano ambiental ser de ordem

objetiva não há dúvidas, tampouco com relação aos afetados por tais danos, nesse

caso à coletividade. Por esse motivo o risco ambiental não deve e não pode ficar

refém das amarras hoje encontradas no sistema de responsabilização civil brasileiro.

“O clausulado de seguro para este tipo de risco precisa transcender vários limites,

até mesmo aqueles ditados pelo Código Civil em matéria de contrato de seguro de

responsabilidade civil, da prescrição e de outras figuras.”187

Para Walter Polido, o seguro ambiental no Brasil e no mundo deve seguir

a mesma linha do direito ambiental no Brasil, que segundo o autor, já criou alma

própria, transcendendo do individual para o difuso. Surgindo dentre outros

instrumentos, o dano moral ambiental, que vêm sendo acolhidas pelas cortes de

justiças brasileiras, consoante a mais pura linha do dano ecológico puro.188

A responsabilidade civil pelo dano ambiental resta configurada no

ordenamento brasileiro e possui o seguro ambiental o dever de se adaptar à

complexidade e peculiaridade dos danos ambientais, seja no sentido da valoração

dos danos, ou ainda, nas vítimas dos mesmos. Podendo como já citado, dessa

relação surgir danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.

3.1.3 Dano moral ambiental

A indenização do dano moral ambiental está prevista no ordenamento

jurídico brasileiro, pelo art. 1° da Lei 7.347/1985 e pelo art. 5°, V e X da CF/88.

Sendo a reparação do dano extrapatrimonial geralmente pecuniária, torna-se muito

difícil auferir seu valor. Em se tratando de direitos difusos ambientais a valoração

dos danos é sempre difícil de ser liquidada, e, se esse fato ocorre com os danos

patrimoniais, quem dirá com os danos extrapatrimoniais. 189 Pois, “não existem

parâmetros legais precisos para valoração econômica do bem ambiental

187 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 30. 188 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-32. 189 LEITE, José Rubens Morato; PILATI, Luciana Cardoso. Reparabilidade do dano ambiental no sistema da responsabilização civil : 25 anos da lei 6.938/1981. http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/viewFile/15092/13747. Extraído em 09/10/2010.

69

agredido.”190 Sendo, entretanto, importante ressaltar que a reparação por completo

do dano ambiental extrapatrimonial é de certa forma impossível, dado ao fato da

salubridade do meio ambiente não ter preço.

Na concepção de Walter Polido:

A orientação doutrinária pertinente ao dano moral é no sentido de que ele deve ser conceituado por exclusão, ou seja, se o dano puder ser mensurado, quantificado e, enfim, a ele puder ser atribuído um valor, tratar-se-á do dano material, e, em contrapartida, se for impossível a mensuração ou se o dano for intangível, caracterizar-se-á o dano moral. É normalmente representado pela dor, sofrimento, angústia, flagelação, enfim, permeia o campo sentimental, com aspectos de perdas irreparáveis, tal qual o sentimento pela perda de um ente querido da família.191

Na avaliação do Professor José Rubens Morato Leite:

Compete ao Poder Judiciário a importante tarefa de transplantar para a prática o disposto na Constituição Federal e na legislação ordinária acerca do dano extrapatrimonial ambiental. Somente com a reiteração dos pronunciamentos dos tribunais no tocante à responsabilização civil dos causadores de danos ao meio ambiente, é que se atingirá efetivamente o idealizado pelo legislador.192

Não há, nem por parte da doutrina, nem da jurisprudência dúvidas com

relação à incidência de dano ambiental extrapatrimonial, sendo esse, inclusive, o

termo mais comumentemente utilizado por parte dessa. Há uma grande dificuldade

por parte dos tribunais em aceitar a caracterização do dano ambiental

extrapatrimonial no tocante aos direitos difusos e coletivos. Porém, a jurisprudência

já vem mudando nesse sentido.

Seguindo tal entendimento, decisão do Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro:

190 FERREIRA, Helini Sivini. Compensação ecológica: um dos modos de reparação do dano ambiental. In: LEITE, José Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo (org). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 70. 191 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 31-32. 192 LEITE, José Rubens Morato. O dano moral ambiental e sua reparação. http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/O_dano_ambiental_e_sua_reparacao.html. Extraído em 09/10/2010.

70

[...] A condenação imposta com o objetivo de restituir o meio ambiente ao estado anterior não impede o reconhecimento de reparação do dano moral ambiental.

[...] Uma coisa é o dano material consistente na poda de árvore e na retirada de sub-bosque cuja reparação foi determinada com o plantio de 2800 árvores. Outra é o dano moral consistente na perda de valores pela coletividade. 193

A decisão apresentada levou em consideração a inquestionável perda da

qualidade ambiental e paisagística, ocasionadas pelos cortes das árvores e pela

construção irregular, onde fora prejudicada não só a presente geração, mas a

geração futura, ambas protegidas pelo artigo 225 da CF, pois se sabe que as

árvores cortadas ainda que replantadas, levarão mais de uma década até que

atinjam o tamanho anterior.

A matéria dano moral ambiental, devido à extensão com que vem sendo

aplicada reflete diretamente em todo e qualquer tipo de seguro dotado para esse fim,

uma vez que possui particularidades infinitas, devendo o clausulado do referido

seguro ser abrangente. Pelo fato de depender das sutilezas com que forem

implantados os clausulados pelas seguradoras, serão, ou não, garantidos quando da

ocorrência do dano a efetiva reparação pecuniária. Caso haja exclusões

desnecessárias, corre-se o risco de inviabilizar uma apólice a princípio concebida

para proteção do segurado e de toda a sociedade.

3.2 O CONTRATO DE SEGURO E A SUA UTILIZAÇÃO COM ENFOQUE

AMBIENTAL

No Brasil, o seguro pode ser social ou privado. Sendo o social o

disciplinado pela CF/88 e diz respeito aos direitos relativos à saúde, previdência e

assistência social, estando sua efetivação incumbida ao Poder Público. A

competência para legislar sobre as normas gerais e fiscalizar as operações relativas

a seguros é da União, conforme artigo 22, VII da CF/88, podendo tal encargo ser

delegado. Já as operações de seguros privados, quais sejam: seguros de coisas,

193 RIO DE JANEIRO. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível nº 2001.001.14586. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO versus ARTUR DA ROCHA MENDES NETO. Desembargadora Maria Raimunda T. de Azevedo. Sentença de 06 de março de 2002.

71

pessoas, bens, responsabilidades, obrigações, direitos e garantias são

regulamentadas pelo Decreto-Lei n° 73/66. 194

O seguro, mesmo que privado, possui função social, uma vez que protege

o patrimônio e a vida das pessoas, garantindo o bom funcionamento da economia,

ainda que em situações extremas: por esse motivo é fiscalizada pelos órgãos

competentes e não está sujeita à falência, como se pode constatar a seguir.

3.2.1 Características gerais do contrato de seguro

O contrato de seguro é definido como a relação jurídica entre segurado e

segurador, objetivando em caso de evento incerto a reparação dos danos causados

seja ao próprio segurado, seja a terceiros, estando previsto no Código Civil de 2002

nos artigos 757 a 802. O pagamento feito pelo segurado à seguradora para que

essa garanta os prejuízos que porventura ocorram, é denominado prêmio. Sendo

esse elemento fundamental pois é através dele que as reservas financeiras são

formadas chegando-se então ao princípio do mutualismo, característica essa

principal do seguro. A partir do qual um grupo de indivíduos contribui para suportar

perdas sofridas por alguns de seus membros. Deve-se ainda considerar outro fator

de grande importância no seguro: a boa fé, característica intrínseca a todo tipo de

contrato e determinante no contrato de seguro.195

Para Fabio Ulhoa Coelho, “o seguro é contrato de adesão, comutativo e

consensual”.196 Por ser contrato de adesão, aplica-se o contido nos artigos 423 e

424 do Código Civil de 2002, ou ainda o artigo 54 do Código de Defesa do

Consumidor, o que significa dizer que cláusulas ambíguas ou contraditórias serão

interpretadas em favor do segurado e serão nulas as cláusulas de renúncia a direitos

próprios dos contratos.197 Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002,

predominava na doutrina o entendimento de que o contrato de seguro era também

aleatório, pelo fato de que as partes ao contratá-lo não tinham como antever sua

194 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 64-65. 195 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 60. 196 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 486. 197 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 487.

72

execução. O que efetivamente ocorre, já que uma das características desse tipo de

contrato é o risco incerto, se houvesse a certeza do sinistro a seguradora sequer

aceitaria fazer o seguro, o que ocorre, entretanto, é a aleatoriedade com relação à

ocorrência do sinistro e não com relação ao contrato, que independentemente da

ocorrência ou não do sinistro é efetivado.198

Podemos dividir os seguros em seguros de danos, ou de pessoas. Sendo

o seguro de danos ou de ramos elementares, o seguro que tem por objeto os

interesses relacionados com o patrimônio, como por exemplo, bens, valores e

direitos, ainda obrigações e integridade física do segurado. Sua característica

principal é a natureza indenizatória do pagamento devido pela seguradora. Estão

compreendidos nessa categoria, todos os seguros, exceto vida e acidentes pessoais

com morte, incluindo nessa situação o seguro ambiental.199

Já, o seguro de pessoas não possui caráter indenizatório e nem poderia,

uma vez que a vida humana não tem preço, o que há é o adimplemento da

obrigação contratual quando da ocorrência de um dos eventos cobertos na apólice.

Por não ter natureza indenizatória, portanto não havendo enriquecimento sem

causa, pode o segurado contratar tantas apólices quanto desejar.200

No Brasil, estão assim estabelecidos os órgãos responsáveis pelo

funcionamento e fiscalização da atividade securitária: “O Sistema Nacional de

Seguros Privados é integrado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados- CNSP,

pela Superintendência de Seguros Privados- SUSEP, pelo IRB Brasil Resseguros

S.A., pelas sociedades seguradoras e pelos corretores.”201 Cada qual em sua

função, o Conselho Nacional de Seguros Privados é o órgão da administração direta

federal incumbido de traçar a política geral de seguros privados, disciplinar a

constituição, funcionamento e fiscalização das seguradoras, assim como fixa as

características dos contratos de seguros, dentre outras funções. A SUSEP é uma

autarquia, voltada para a promoção da política definida pelo CNSP e à fiscalização

das seguradoras: é da SUSEP a incumbência de liquidação extrajudicial dessas 198 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 487 199 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 490. 200 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 486 201 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 483.

73

sociedades. Para que uma seguradora funcione e obtenha as devidas autorizações

para atuar deverá constituir reservas técnicas, o que será fiscalizado. Assim como os

bancos, as seguradoras não estão sujeitas à falência e sim a um regime próprio de

liquidação. O IRB Brasil Resseguros S.A. é uma sociedade de economia mista, que

possuía até recentemente, a função de ressegurar com exclusividade os riscos

quando maiores do que a capacidade das seguradoras em assumi-los. Hoje, não há

mais este monopólio. A lei 9.932/99 deflagrou, dentre outros, o processo de

privatização do IRB. Já, os corretores de seguros podem ser pessoas físicas ou

jurídicas e deverão obrigatoriamente estar habilitados pela SUSEP para que possam

desenvolver sua função, que consiste em diminuir a distância entre as atividades

das seguradoras e os segurados.202

O desenvolvimento da atividade de seguros no Brasil está devidamente

regulamentado e fiscalizado pelos órgãos governamentais, o que compete certa

segurança aos usuários de tais serviços, inclusive pela garantia de fiscalização das

reservas técnicas necessárias a permanência das seguradoras no mercado, aliada

ao fato de que em casos em que as seguradoras não possuam mais condições

financeiras de funcionamento serão, assim como os bancos, liquidadas.

3.2.2 Desenvolvimento do seguro para riscos ambientais

Assim como no Brasil, em outros países é comum o oferecimento de

coberturas para riscos ambientais juntamente a outros riscos, como no caso de

seguro de produtos ou transportes. No entanto, devido ao crescimento da

sinistralidade no tocante às questões ambientais, estão as seguradoras

abandonando essa prática, subscrevendo-os por meio de apólices específicas, são

as denominadas apólices EIL- Environmental Impairment Liability. Nesse caso, são

empregados aspectos próprios de subscrição, portanto mais minuciosos de cada

local a ser segurado e com maior eficácia. Quando as seguradoras aceitam o risco

de poluição ambiental, devem levar em conta, não apenas a legislação, seja essa

202 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresa. 21. edição São Paulo: Saraiva, 2009, p. 483, 484, 485 e 486.

74

local ou mundial, mas também, a questão prescricional e os anseios da sociedade

civil que a cada dia se organiza para melhor pleitear e fiscalizar seus direitos. 203

A respeito das primeiras apólices que trataram do tema poluição

ambiental, leciona Walter Polido:

As primeiras apólices que trataram do tema poluição ambiental praticamente surgiram nos USA e em Londres, por meio do modelo do ISO-1973, para as apólices CGL ( Comprehensive ou Commercial General Liability), sendo que a cobertura parcial do risco estava compreendida por meio da exclusão do risco de poluição, com os seguintes termos:

Este seguro não se aplica:

Aos danos pessoais ou materiais conseqüentes da descarga, dispersão, fuga ou escape de fumaça, vapores, fuligem, ácidos, álcalis, químicos tóxicos, líquidos ou gasosos, resíduos e outros irritantes, contaminantes ou poluentes, no interior ou sobre a terra, na atmosfera ou em qualquer curso ou massa d’água; todavia esta exclusão não se aplica se tal descarga, dispersão, fuga ou escape for súbito e acidental.204

Nos anos 80, os tribunais americanos, ignoraram os termos súbito e

acidental constante nos clausulados de seguros para riscos ambientais, também o

tempo necessário para que a poluição fosse considerada gradual e súbita, além de

terem determinado a ampliação das apólices do tipo loss occurrence, que são

apólices onde o que conta é o sinistro ter ocorrido durante a sua vigência, ainda que

reclamados posteriormente a esta. Desta forma, foram ampliados os julgados tanto

no que se refere ao âmbito das coberturas, os limites e as somas seguradas e

consequentemente as indenizações.205 Não temos no Brasil no que tange aos

seguros ambientais ainda a mesma situação, primeiro pelo fato da modalidade

específica deste seguro ter sido oferecida aos clientes somente a partir de 2004,

segundo que mesmo nos seguros onde a cobertura se refere a poluição gradual e

súbita, o índice de contratações x sinistros ainda é muito pequeno. Aliado a esses

fatores esta a questão cultural e jurídica pelas questões ambientais, sendo as

punições aos poluidores ainda conseqüências recentes.

A este respeito afirma Walter Polido: 203 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 183-184. 204 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 184. 205 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 185.

75

O risco de poluição ambiental tem o clamor da sociedade civil e , certamente, ocorrerão mudanças comportamentais significativas neste segmento, quer por parte da sociedade, quer do próprio Judiciário, expondo as empresas e as suas respectivas seguradoras. O Legislativo já mostrou a sua intenção, em face da abundância de leis que foram produzidas desde a década de 80 no país sobre proteção ambiental e responsabilização dos causadores dos danos. O mercado segurador será chamado para responder às suas responsabilidades e até mesmo em relação àquelas apólices já subscritas anteriormente. Mesmo que elas não tenham sido subscritas de forma técnica e tãopouco dentro dos padrões recomendáveis para riscos de alta exposição, algumas surpresas poderão ainda ocorrer no Brasil.206

Dessa forma, surgiu o seguro ambiental, excluindo a poluição gradual,

cobrindo somente aquela que fosse considerada súbita. Tal qual a cobertura

utilizada ainda hoje em muitos produtos que não especificamente o ambiental, e a

incluem como cobertura acessória, sejam esses produtos comercializados no Brasil

ou no exterior.

3.2.3 Desenvolvimento no Brasil

O primeiro estudo do tema ocorreu no Brasil em 1978, através de um

Grupo de Trabalho criado pela FENASEG. Pelo fato de a ocasião a legislação

ambiental ser ainda insipiente, não logrou êxito, pois devemos considerar que não

existia a Lei 6.938/1981, tão pouco a CF/88. Manteve-se por ocasião, a cobertura

de poluição subida somente, já inclusa nos seguros de Responsabilidade Civil

Operações Comerciais ou Industriais desde a década de 60. Evolução considerável

ocorreu apenas em 1981, quando o IRB passou a exigir para as indústrias químicas

que as seguradoras encaminhassem a ele um parecer técnico, expedido por

engenheiro da seguradora, a qual conhecemos como inspeção de risco, utilizada até

os dias de hoje para análise e aceitação dos mais diversos riscos. Essa inspeção

possuía a finalidade de atestar a eficiência dos sistemas antipoluentes adotados

206 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 184-185.

76

pelos segurados, podendo somente desta forma, ser obtida a cobertura de

resseguro para o risco de poluição súbita/ acidental.207

Devido a desatualização da tarifa RCG da SUSEP, em 1986 passou a ser

divulgado ao mercado segurador pelo IRB novos textos de coberturas e disposições

tarifárias para o ramo, concedendo assim, autonomia de aceitação direta às

seguradoras, dentro de determinados limites de resseguros automáticos pré-

estabelecidos e desde que as disposições não contrariassem os critérios

estabelecidos na tarifa referencial. 208

Ocorreu em 1991, segundo e importante estudo do tema, impulsionado

pela proximidade da Rio 92, promovido esse grupo de trabalho pelo IRB. Longas

discussões foram estabelecidas por mais de um ano, pois o Brasil já dispunha nesse

momento de legislação suficientemente abrangente na área de proteção ambiental,

mesmo que ainda não devidamente utilizadas pelo Poder Judiciário. Foram

utilizadas como premissas básicas os modelos de coberturas já utilizados em outros

paises, como França e Itália. Nessa ocasião foi elaborado um novo clausulado para

o segmento, sendo elaborado o modelo brasileiro da apólice de Responsabilidade

Civil- Poluição Ambiental, esta por meio da Circular PRESI-052, de 26.12.1991.

Tendo sido alterada mais tarde pela Circular PRESI-023, de 01/08/1997, quando foi

alterado o clausulado pertinente às despesas de contenção de sinistros, dando nova

e mais abrangente redação.209

Em 2003, novo clausulado foi elaborado pela FENASEG, com pouco

envolvimento das seguradoras operantes em riscos industriais no Brasil. Ficou

estabelecido por meio da Ata 03, de 02/10/2003 da Comissão de Responsabilidade

Civil da FENASEG que o novo clausulado, especialmente desenvolvido para os

riscos ambientais serviria apenas de um mero parâmetro referencial, podendo ou

não ser observado pelas seguradoras.210 No ano seguinte, foi lançado pela então

Seguradora UnibancoAig, hoje seguradora do grupo Itaú, o primeiro seguro

específico para riscos ambientais no Brasil, sendo que outras seguradoras como

207 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 207-208. 208 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 210. 209 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 215-216. 210 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 219.

77

ALLIANZ e ACE possuem produto em aprovação para que possam assim operar

com tais seguros no país.

Os seguros ambientais possuem coberturas que vão desde poluição súbita,

como gradual, nessas incluídas as indenizações por danos materiais ou corporais,

transporte de materiais, sendo nesse caso incluída a cobertura no próprio seguro de

transporte de mercadorias, ainda coberturas como: limpeza dentro e fora do local

afetado, custos com contenção dos danos, despesas judiciais, além de lucros

cessantes. Pois em grande maioria dos casos as empresas deixam de funcionar

quando da ocorrência de tais sinistros, como no caso do vazamento ocorrido em

Cataguazes-MG, onde 500 milhões de um líquido composto por lignina (conhecido

como “licor negro”) e sais utilizados no processo de digestão da madeira vazaram,

atingindo propriedades e culturas agrícolas da região, que ficaram destruídas.

Ocasionando danos à população que ficou sem água por dias, além dos danos

materiais provocados e do fechamento da empresa que só voltou a funcionar por

liminar.211

Diante de tais acontecimentos, da comoção social, das grandiosas

indenizações que vem surgindo é que o poder público tem se voltado para a

instituição de projetos de lei visando a instituição do seguro ambiental obrigatório,

projetos como o 937/2003 o qual tramita no Congresso Nacional. Pois cada vez mais

a sociedade se voltará para a necessidade de estar preparada para conter acidentes

onde o valor para tal medida seja altíssimo, não podendo e não devendo ser

suportado pelo Estado, já que os lucros não são por esse absorvidos, a não ser pela

carga tributária, mas isto seria uma outra discussão. Além da contenção que quando

necessária é medida de urgência, as possíveis indenizações pelos danos materiais

ou corporais sofridos, são um forte argumento para a instituição do seguro

ambiental.

211 Disponível em:http://ns2.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94914&acs.tamanho=&acs.img_tam=Extraído Acesso em: 16/10/2010.

78

3.3 INSTITUIÇÃO DO SEGURO AMBIENTAL OBRIGATÓRIO

Atualmente tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei visando a

instituição do seguro ambiental obrigatório, o PL 937/2003 intitulado Seguro de

Responsabilidade Civil por Dano Ambiental e o PL 2313/2003.

Estudaremos mais detalhes sobre cada um deles a seguir.

3.3.1 Os Projetos de Lei que visam instituí-lo no Brasil

O PL 937/2003, propõe alterações na Lei 6.938/81, desejando instituir

exigências que poderiam ser feitas pelo órgão ambiental no momento do

licenciamento.

Sendo tais exigências:

a) a contratação pelo empreendedor, de seguro de responsabilidade civil por dano ambiental; b) a realização periódica, pelo empreendedor, de auditoria ambiental; e, ainda, c) a contratação de técnicos especializados em meio ambiente para acompanharem o funcionamento do empreendimento.212

A respeito do seguro ambiental como exigência para concessão das

licenças pelos devidos órgãos, a justificativa do projeto 937/2003 assim estabelece:

O seguro de responsabilidade civil por dano ambiental é praticamente a única forma de assegurar que danos de maior gravidade eventualmente causados sejam, de fato, reparados. O capital das empresas responsáveis, na maior parte dos casos, é insuficiente para arcar com as despesas de recomposição do meio ambiente ao status quo ante. O seguro com essa finalidade é bastante difundido em países mais desenvolvidos e, infelizmente, quase não existe em nosso País. Aqui, quando os acidentes ocorrem, parte considerável dos custos de composição ambiental acabam recaindo sobre toda a sociedade.213

212 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 76 213 Disponível em: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=114483. Acesso em 17/10/2010.

79

O referido PL encontra-se aguardando julgamento do recurso imposto

pelo autor, Deputado Deley a respeito do arquivamento, que ocorreu após a maioria

votar contrariamente a sua instituição sob o fundamento de que o mercado

segurador brasileiro não estaria suficientemente pronto para tal imposição, o que

seria contrário à CF no que tange ao livre desenvolvimento econômico. O recurso do

Deputado Deley foi apresentado em 12/02/2008 e até 16/10/2010 não havia sido

julgado.

Tramita também o PL 2311/2003, propondo este, alteração no Decreto Lei

73, o qual deseja incluir o seguro ambiental dentre os seguros obrigatórios, seguindo

a mesma linha do seguro DPVAT ou mesmo do seguro de Condomínio, hoje

obrigatórios em nosso país.

O PL prevê a alteração do artigo 20 do Decreto- Lei 73, que se aprovado

terá a seguinte redação:

Art. 20. Sem prejuízo do disposto em leis especiais, são obrigatórios os seguros de:

[...]

n) responsabilidade civil do poluidor, pessoa física ou jurídica, que exerça atividades econômicas potencialmente causadoras de degradação ambiental, por danos a pessoas e ao meio ambiente em zonas urbanas ou rurais.214

De acordo com o previsto no projeto, o seguro não cobre multas e

fianças impostas, a exemplo dos demais seguros de responsabilidade civil que são

responsáveis por indenizações e não penalidades. As coberturas seriam destinadas

às indenizações por prejuízos causados aos recursos naturais pela exploração

depredatória ou por acidentes, as quais seriam pagas às Secretárias Municipais de

Meio Ambiente e aplicadas na recuperação dos locais afetados, estando essas

obrigações impostas no artigo 8° do PL 2313/2003. Muitas emendas sofreu o PL,

inclusive pelo fato da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável

(CMADS) ser contrária as indenizações às secretárias dos municípios como prevê a

original, pelo simples fato de que muitos municípios não possuem tais secretárias ou

não estariam preparados tecnicamente para aplicarem tais recursos.215

214 Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=138257. Acesso em 17/10/2010. 215 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 78.

80

Em seu artigo 14, o PL determina que a pessoa física ou jurídica que se

obrigada a contratar esse seguro não o faça, fica sujeita ao pagamento de multa, a

qual seria o dobro do valor do prêmio que seria cobrado, devendo o valor ser

revertido às secretarias municipais de meio ambiente. Com relação a este artigo foi

proposta a emenda número 6, com a mesma alegação de falta de aparelhamento

dos municípios para tal consideração. O artigo 3° do referido projeto prevê que o

valor do prêmio seja calculado pelo IRB, sendo tal competência considerada

absurda, uma vez que contrária as reais finalidades do IRB. Devendo tais prêmios

serem calculados pelas seguradoras, de outra forma, estaria o IRB ou qualquer

outro órgão interferindo em elemento essencial a análise do risco, que são os

cálculos atuariais, assim como obrigando as seguradoras a aceitarem riscos sem

conhecerem suas peculiaridades.216

Determina o artigo 15 do PL 2313/2003 que o prêmio do referido seguro

se aprovado, seja dividido em três partes: 58% para as seguradoras, 30% para a

União, Estados e Municípios e 12% para o Fundo Nacional de Meio Ambiente.

Destinação esta alterada pela Emenda n° 7, a qual propõe a redução dos valores a

serem distribuídos, permanecendo apenas o percentual de 12% destinado ao Fundo

Nacional de Meio Ambiente. Tais determinações de divisão dos prêmios

arrecadados, desvirtua a função do prêmio pago em contrato de seguro, o qual

possui a função de garantir os riscos. Dar outro destino inviabilizaria por completo a

efetivação da norma a ser implantada. Para que tal seguro fosse viável dessa forma,

as seguradoras teriam que calcular seus prêmios e após incluir os devidos repasses,

o que tornaria o produto excessivamente oneroso aos contratantes, aí sim contrário

ao livre desenvolvimento econômico. O relator da Comissão de Finanças e

Tributação manifestou-se pela viabilidade financeira por criar fonte de receita aos

entes públicos, todavia manifestou-se contrário ao mérito por considerar que há

muitos equívocos no PL 2313/2003.217 Tal projeto foi declarado prejudicado em

virtude do pré julgamento da matéria pelo CCJC, a qual segundo o relator Deputado

Moreira Mendes, já havia sido tratada por ocasião do parecer efetuado ao PL

937/2003, quando por parecer do próprio Deputado Moreira Mendes, tal voto foi

considerado vencedor por considerar a inconstitucionalidade, injuridicidade e

segundo o próprio relator má técnica legislativa. Fato esse que se deu em 216 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 79 217 TRENNEPOHL. Natascha. Seguro Ambiental. Bahia: Edições Podivm, 2008, p. 79-80.

81

12/06/2008, logo após, em 13/08/2008, novo PL, o 3876/2008 e apensado ao

2313/2003, de autoria do Deputado Rogério Lisboa, prevendo a contratação do

seguro ambiental opcional no momento do licenciamento.218

De toda sorte, parece muito mais viável do ponto de vista técnico o PL

937/2003, o qual prevê a modalidade de seguro obrigatório apenas no licenciamento

e caso considerado necessário em função da atividade do empreendimento. O PL

3876/2008 possui o mesmo objeto de tal PL e portanto, desnecessário.

3.3.2 Sistema de seguro obrigatório para riscos ambientais

Segundo Walter Polido, é possível o estabelecimento de tal obrigatoriedade, a

exemplo de outros segmentos como o RC para passageiros de ônibus em viagens

interestaduais ou internacionais, existindo tal obrigatoriedade parcial em alguns

países, como a Alemanha que o instituiu na Lei Geral sobre Responsabilidade Civil

por Danos ao Meio Ambiente, a qual entrou em vigor em 01/01/1991. Sendo na

referida lei, o seguro apenas uma das garantias indicadas na citada lei para a

garantia dos danos ambientais causados, podendo ser substituída por uma garantia

ou aval fornecido por instituição financeira, ou ainda, a própria liberação fornecida

pelo Estado. Na prática o que ocorre naquele país é a contratação do seguro. Tal

exemplo alemão serviria de bom exemplo ao Brasil, onde o mercado para esse

seguro encontra-se ainda em desenvolvimento, o que traria outras opções ao

empreendedor, sem contudo, abrir mão da necessária proteção. Afirma tal autor

ainda, que o próprio Estado poderia indenizar as vítimas da poluição ambiental,

tendo garantia de reembolso por meio de ação de regresso contra a empresa

poluidora.219

Para Roberto Durço a imposição de tal seguro ao ser inserido na legislação

nacional a exemplo de “outras espécies de seguros já regulamentadas, viria

desempenhar função social e educativa, inspirando nos indivíduos uma confiança

218 Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=138257. Acesso em 17/10/210. 219 POLIDO, Walter. Seguros para Riscos Ambientais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 565-566.

82

em sua capacidade de vencer as incertezas e riscos do futuro”220 Já para Walter

Polido os seguros para riscos ambientais estão ainda pouco desenvolvidos no Brasil,

não podendo o mercado segurador suportar tal obrigatoriedade. Para o autor, novas

adaptações deverão surgir nos próximos anos.221

Há ainda muita discussão por parte do mercado segurador e dos juristas

especializados na área no que tange a tal obrigatoriedade. No entanto, todos

compactuam da mesma opinião quando se trata da prioridade de proteção ao meio

ambiente. Economia, direito ambiental e sociedade deverão desenvolver medidas de

garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado, primeiro e sem dúvida

aplicando princípios como precaução e prevenção, porém, quando ainda assim, os

danos se efetivarem, não há como exigir do Estado que esse suporte tais custos,

que como já explicitado possuem grandes dimensões, inclusive pela própria

morosidade do Estado. Surgindo dessa forma, a opção do seguro ambiental

obrigatório como medida de proteção ambiental.

220 DURÇO, Roberto. Desastres Ecológicos- Seguro Ambiental. http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_publicacao_divulgacao/doc_gra_doutrina_civel/civel%2031.pdf. Extraído em 17/10/2010. 221 POLIDO. Walter. Seguro para Riscos Ambientais, palestra apresentada em 2004 à EPM- Escola Paulista da Magistratura e IBDS- Instituto Brasileiro de Direito do Seguro. http://www.polidoconsultoria.com.br/arquivo/Seguros%20para%20Riscos%20Ambientais%20-%20EPM-%20IBDS%20-%20maio-%202004.pdf. Extraído em 17/10/2010.

83

CONCLUSÃO

O desenvolvimento econômico trouxe conseqüências incalculadas no

passado e que somente hoje após sentidos os malefícios de tais ações, com

problemas como aquecimento global e contaminações. Como a ocorrida na Cidade

dos Meninos no Rio de Janeiro, por hexaclorofeno (HCH²), vulgarmente conhecido

como pó de broca, que em 1962 após a desativação da fábrica ficou abandonado,

juntando-se ao meio ambiente, trazendo consequências gravíssimas à saúde da

população que sofre com casos de câncer muito acima da média de qualquer outra

cidade. Lá pessoas jovens, sem histórico familiar, desenvolvem a doença e são

levadas ao óbito. Há ainda casos de outras doenças relacionadas a contaminação

por pó de broca, como o ataque ao sistema nervoso central causando problemas na

coordenação motora. Esse caso serve apenas de exemplo a outros tantos, onde o

Estado acaba por ter que arcar com prejuízos ambientais incalculáveis, sem,

contudo, conseguir resolver o problema por completo.

A produção em escalas trazida pela Revolução Industrial, trouxe também,

degradação em escalas, e os recursos ambientais que antes o homem considerava

infinitos, descobriu não serem mais, e pior ainda, descobriu que sua sobrevivência

depende diretamente desses recursos finitos e ameaçados, tal como ocorre com a

água potável do planeta. Diante de tal situação, torna-se inadmissível não haver por

parte do Estado, meios de garantir a efetividade das medidas adotadas por meio da

legislação ambiental vigente para garantir tão importante bem. Sendo esse bem,

tutelado pela Constituição e considerado direito humano fundamental.

Se por um lado a sociedade de riscos trouxe consigo riscos incalculáveis,

por outro, o direito ambiental moldando-se as necessidades e ao desenvolvimento

dessa própria sociedade, emergiu não só no Brasil como no mundo. Convenções

como a de Estocolmo, realizada em 1972, a do Rio de Janeiro realizada em 1992,

refletem essa preocupação, o que até poucos anos atrás não existia. Quando há

poucos anos, pensava-se em progresso a todo custo, colocavam-se produtos no

mercado para só anos depois darem-se conta da nocividade ao meio ambiente e

consequentemente à saúde.

84

A Lei 6938/81 figura importante marco na proteção ambiental, conceituando

meio ambiente, impondo medidas educativas, obrigações de fazer, não fazer,

punições, significou grande avanço nesse sentido. Fez a referida lei, que pela

primeira vez no Brasil os empreendedores tivessem a preocupação não só com o

lucro, mas também com o meio ambiente, tal fato por significar que degradação ao

meio ambiente interfere diretamente na lucratividade de suas atividades, pois as

punições são tão grandiosas quanto os danos. Com o advento da CF/88 que

ratificou o meio ambiente como direito difuso, portanto, de toda a coletividade e por

meio da lei maior brasileira tutelou a preservação ambiental como direito das

presentes e futuras gerações, emergiu ainda mais a preocupação ambiental nas

empresas, que hoje já colocam o risco ambiental dentro da sua análise de custos.

A própria lei 6.938/81, em seu artigo 9°, inciso XIII, instituiu o seguro

ambiental como instrumento econômico da política nacional do meio ambiente,

portanto o referido seguro encontra-se já tutelado em nossa legislação ambiental,

por alteração ocorrida em 2006. Talvez sequer fosse necessária a aprovação do PL

937/2003, que dentre os projetos sobre o tema, pareceu o mais coerente com a

realidade, tanto do ponto de vista da necessidade ambiental, quanto do ponto de

vista econômico, por assim dizer, condições de oferecimento do produto por parte

das seguradoras. Pois o PL 2313/2003 desvirtua seguro como existe em nossos

moldes, e para que fosse instituído, precisaria seguir o modelo do DPVAT que nos

moldes como existe, desvirtua também as características de seguro, possuindo

unicamente função social. O PL 2313/2003 é inviável para as seguradoras, por

dentre outras falhas, desejar distribuir os valores cobrados como prêmios para

garantia dos riscos, sendo que a função do prêmio é constituir montante com os

valores pagos por todos os segurados para, em caso de sinistros de alguns, arcar

com o prejuízo.

Por já constar na PNMA a existência do seguro ambiental como instrumento

econômico de proteção ambiental, normatizar tal legislação seria a forma mais

apropriada e coerente, pois sabe-se da necessidade de tutelar o bem ambiental. A

reparação dos danos ambientais já está prevista em nosso ordenamento, inclusive

do dano moral ambiental, mesmo em se tratando de danos morais relacionados a

direitos difusos como demonstrou a jurisprudência apresentada. Faltando somente

a garantia do pagamento de tais indenizações, inclusive para que quando possível a

contenção dos danos causados, esse seja reparado na maior brevidade, por haver

85

recursos garantidos destinados a tal fim. O seguro nesse sentido, não tem condão

de licença para poluir, por haver em caso de dano ambiental não só a

responsabilidade civil, mas também conseqüências na esfera administrativa e penal.

Além do mais, acidentes ambientais implicam também em riscos de imagem e

nenhuma empresa deseja ter sua reputação afetada por tão importante questão.

Nesse sentido, possui o seguro ambiental obrigatório, a finalidade de ser mais uma

ferramenta de proteção ao meio ambiente e consequentemente à sociedade. Sendo

muito pertinente o modelo de proteção alemão, o qual para atividades de risco, exige

no momento do licenciamento uma forma de garantia dos danos que a empresa

causar, seja essa garantia por meio de bens dados em garantia, garantia financeira

ou o seguro ambiental. Sendo a opção mais viável e mais escolhida pelas empresas,

a contratação do seguro ambiental.

Alegar que o seguro ambiental obrigatório feriria o princípio constitucional da

livre iniciativa, seria hierarquizar princípios, o que se sabe não é possível. Devendo

nesse caso, para dirimir tal dúvida aplicar princípios como razoabilidade e

proporcionalidade, dando a cada princípio sua devida importância, mas garantindo o

direito ao meio ambiente equilibrado como direito humano fundamental. A escassez

de recursos, por ser irreversível, não permite que as questões econômicas

continuem liderando o crescimento de toda uma sociedade. Não há dúvidas quanto

a importância do desenvolvimento econômico, pois esse próprio desenvolvimento,

implica diretamente na forma como sua população cuida do meio ambiente. Regiões

muito pobres, possuem maiores problemas com relação ao saneamento básico,

descarte de lixo, doenças, entre outros problemas. O que se deve buscar,

entretanto, é que proteção ambiental e desenvolvimento econômico andem lado a

lado, pela dependência que possuem.

Outro importante ponto contrário à instituição do seguro ambiental

obrigatório no Brasil é o argumento de que as seguradoras não estariam

preparadas. Tal apelo não pode ser maior que a necessidade de proteção às

questões ambientais, devendo o mercado segurador adaptar-se às necessidades da

sociedade e se necessário instituir prazos para tal. Se, dentre as seguradoras

operantes no mercado brasileiro, ainda não surgiu grande interesse para operar

nesse segmento, a obrigatoriedade faria com que seguradoras internacionais se

aliassem às nacionais para a oferta do produto, seguindo a linha da lei da oferta e da

86

procura. Pois, tão importante bem, não pode deixar de ser protegido pela falta de

interesse de um grupo de empresas.

O seguro ambiental certamente terá que adaptar-se para atender tal

demanda, inclusive com coberturas abrangentes correspondendo às reais

necessidades de tutela, mas essa questão, acredita-se seja perfeitamente superada

por meio da análise das necessidades do mercado e dos modelos internacionais.

Ao longo do referido trabalho monográfico chegou-se a conclusão de ser

completamente possível a instituição do seguro ambiental obrigatório no momento

do licenciamento, devendo tal seguro figurar como garantia a classe empresária e de

toda a sociedade, pois além de proteger o meio ambiente, está protegendo a

permanência da empresa no mercado em caso de acidente, poluição ou degradação

ambiental. As devidas adaptações do mercado, além de necessárias, não devem

obstar a implementação do mesmo, sendo a proteção ambiental tema de manifesto

interesse social, como garantia da qualidade de vida e sobrevivência. Servindo

ainda de garantia ao Estado de não ter que arcar com o ônus do poluidor, já que em

caso de lucro só esse usufrui.

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