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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

DOUTEL UMBERTO GALLINA

O DIREITO DE PROPRIEDADE E A DESAPROPRIAÇÃO: aspectos destacados da intervenção do Estado na propriedade privada

Biguaçu

2009

1



Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Profª. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica

Biguaçu 2009

2



Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: um paralelo entre o direito de propriedade e a intervenção do

Estado na propriedade privada no que concerne à desapropriação

Biguaçu, ____ de junho de 2009.

Profª. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. MSc. Nome Instituição Membro

Prof. MSc. Nome Instituição Membro

3

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, junho de 2009.

Doutel Umberto Gallina

4

RESUMO

A presente monografia teve por objeto, tecer algumas considerações sobre o direito

de propriedade e a desapropriação: aspectos destacados da intervenção do Estado

na propriedade privada. Empregou-se o método dedutivo, examinando-se,

preliminarmente, sobre a propriedade em geral e a intervenção na propriedade,

para, posteriormente, analisar-se a intervenção do Estado na propriedade privada,

conforme ensinamentos colhidos da legislação, doutrina e jurisprudência. Traçou-se

no primeiro capítulo, sobre o conceito de propriedade, a evolução deste conceito e a

sua atual acepção, bem como sobre as características e elementos constitutivos

desta, ou seja, o direito de usar, gozar, dispor e reaver, além de mencionar-se as

espécies de propriedade, que são a propriedade plena, propriedade restrita ou

limitada, perpetuidade da propriedade e propriedade resolúvel ou revogável. No

segundo capítulo, abordou-se a competência para a intervenção na propriedade, os

meios de intervenção na propriedade e quanto à intervenção do Estado na

propriedade, que dar-se-á através da servidão administrativa, requisição, ocupação

temporária, limitação administrativa, tombamento e edificação e parcelamento

compulsórios. No terceiro e último capítulo, efetuou-se, então, um estudo

pormenorizado do conceito e das características da desapropriação, da natureza

jurídica, fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas desta, além de

tecer-se alguns comentários sobre a declaração expropriatória e o processo

expropriatório, que divide-se em duas fases, quais sejam, a fase administrativa,

assim como o processo judicial. Desta forma, buscou-se através do presente

trabalho, elucidar dúvidas sobre o tema e instigar o operador do direito ao

aprofundamento de um assunto que além de bastante amplo, visa estabelecer um

paralelo entre o direito de propriedade e a intervenção do Estado na propriedade

privada, no que concerne à desapropriação.

Palavra-chave: Desapropriação. Direito de Propriedade. Estado. Intervenção.

Propriedade. Propriedade Privada.

5

ABSTRACT

This monograph had as objective, to compose some considerations about the right of

property and the expropriation: detached aspects of the State intervention in the

private property. It was employed the deductive method, examining, preliminarily,

property in general and the intervention in the property, and then, to analyze the

State intervention in the private property, according the teaching obtained in the

legislation, doctrine and jurisprudence. It was approached in the first chapter, the

concept of property and the evolution of this concept, as well as the its features and

constituent elements, in other words, the right to use, to enjoy, to dispose and to

retrieve, yonder to mention the species of property, which are the full property,

restricted or limited property, perpetuity of the property and resolvable or revocable

property. At the second chapter, it was approached the competence to intervention in

the property, the means of intervention in the property and regarding the State's

intervention in the property, than it will happen by the administrative servitude,

requisition, temporary occupation, administrative restrictions, toppling and building

and compulsory split. In the third and last chapter, it was effectuated, so, a detailed

study about the concept and features of expropriation, the legal nature, the basis,

constitutional requirements and basic standards, yonder to write some comments

about the declaration of expropriation and the process of expropriation, that is divided

in two stages, which are, the administrative stage and the legal process. So, it was

investigated by this employment, to explain doubts about the theme and to instigate

the deepening of a subject that in addition is very broad, seeking to establish a

parallel between the property and State intervention in the private property, regarding

the expropriation.

Key-word: Expropriation. Right of Property. State. Intervention. Property. Private

Property.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................8

1 DA PROPRIEDADE EM GERAL ...........................................................................10

1.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE ........................................................................10

1.1.1 Evolução no conceito de propriedade e a sua atual acepção ....................12

1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE..........................................................16

1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PROPRIEDADE .......................................19

1.3.1 Direito de usar – ius utendi ...........................................................................19

1.3.2 Direito de gozar – ius fruendi ........................................................................20

1.3.3 Direito de dispor – ius abutendi ....................................................................22

1.3.4 Direito de reaver – rei vindicatio ...................................................................24

1.3.4.1 Ação reivindicatória .......................................................................................25

1.4 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE .........................................................................29

1.4.1 Propriedade plena ..........................................................................................29

1.4.2 Propriedade restrita ou limitada ...................................................................31

1.4.3 Perpetuidade da propriedade ........................................................................32

1.4.4 Propriedade resolúvel ou revogável.............................................................33

2 A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE ................................................................35

2.1 A COMPETÊNCIA PARA A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE.....................35

2.2 OS MEIOS DE INTERVENÇÃO E DE ATUAÇÃO NA PROPRIEDADE .............38

2.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .......................39

2.3.1 Servidão administrativa .................................................................................41

2.3.2 Requisição ......................................................................................................43

2.3.3 Ocupação temporária.....................................................................................46

2.3.4 Limitação administrativa ...............................................................................49

2.3.5 Tombamento ...................................................................................................52

2.3.6 Edificação e parcelamento compulsórios....................................................57

3 A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .................................................................59

3.1 O CONCEITO E AS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO .................59

3.1.1 Natureza jurídica da desapropriação............................................................64

7

3.2 OS FUNDAMENTOS, REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E NORMAS BÁSICAS

PARA A DESAPROPRIAÇÃO...................................................................................65

3.2.1 Fundamentos da desapropriação .................................................................65

3.2.2 Requisitos constitucionais para a desapropriação.....................................67

3.2.3 Normas básicas para a desapropriação.......................................................70

3.3 A DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA, O PROCESSO EXPROPRIATÓRIO E

OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA...........71

3.3.1 Declaração expropriatória .............................................................................72

3.3.2 Processo expropriatório ................................................................................76

3.3.2.1 Via administrativa ..........................................................................................77

3.3.2.2 Processo judicial ...........................................................................................79

CONCLUSÃO ...........................................................................................................83

REFERÊNCIAS.........................................................................................................86

8

INTRODUÇÃO

O tema proposto para a presente monografia tem como fundamento

examinar o direito de propriedade e a desapropriação: aspectos destacados da

intervenção do Estado na propriedade privada, segundo o entendimento adotado

pela legislação, doutrina e jurisprudência dos tribunais brasileiros.

Seu objetivo geral é indagar ao leitor quais são os aspectos inerentes ao

direito de propriedade e à desapropriação e os pressupostos e condições para que

haja, nesta última, a intervenção do Estado na propriedade privada.

Todavia, seus objetivos específicos são abordar os principais aspectos

inerentes ao direito de propriedade; analisar o instituto da desapropriação; e,

explicar as possibilidades autorizadoras da intervenção do Estado na propriedade.

Portanto, afirma-se que o presente trabalho versa sobre um tema bastante

amplo e que a sua importância está em fornecer ao leitor um maior conhecimento

acerca deste assunto, tanto do ponto de vista teórico quanto prático, como uma

maneira de expor suas diretrizes, mas também elucidar eventuais dúvidas sobre o

tema em comento.

Buscando atingir os objetivos propostos, o estudo foi dividido em três

capítulos.

O primeiro capítulo tratará da da propriedade em geral, do conceito de

propriedade, da evolução no conceito de propriedade e a sua atual concepção,

assim como das características, elementos constitutivos e espécies de propriedade.

No segundo capítulo, aborda-se sobre a intervenção na propriedade, a

competência para intervenção na propriedade, os meios de intervenção e de

atuação na propriedade, bem como sobre a intervenção do Estado na propriedade

privada, que dar-se-á através da servidão administrativa, requisição, ocupação

temporária, limitação administrativa, tombamento e edificação e parcelamento

compulsórios.

Posteriormente, no terceiro e último capítulo, aborda-se alguns aspectos da

desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado na propriedade

privada, o seu conceito e características, a sua natureza jurídica, como também os

seus fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas, para, então,

9

demonstar-se no que consiste a declaração expropriatória e o processo

expropriatório, que divide-se em duas fases que compreendem a via administrativa e

o processo juidicial.

Finaliza-se a pesquisa, tecendo alguns destaques referentes ao assunto em

comento e apresentando-se a conclusão.

Por conseguinte, registra-se, que foi utilizado o método dedutivo, uma vez

que partiu-se de uma investigação geral, para depois chegar-se à específica, qual

seja, o exame da desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado

na propriedade privada.

10

1 DA PROPRIEDADE EM GERAL

Neste capítulo trata-se da propriedade em geral, do conceito de propriedade,

das característivas desta, seus elementos constitutivos e de suas espécies.

1.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE

Quando se trata da concepção de propriedade, ensina Silvio Rodrigues, que

o domínio é o mais completo dos direitos subjetivos e se constitui, o próprio objetivo

do direito das coisas. Pode-se afirmar, que no âmbito do sistema de apropriação de

riqueza em que se convive, a propriedade representa a espinha dorsal do direito

privado, visto que o conflito de interesses entre os indivíduos, que o ordenamento

jurídico visa disciplinar, se manifesta, na maioria dos casos, na disputa relativa aos

bens1.

O artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro, assim dispõe: “[...] o

proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la

do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. [...]”2.

Apesar do dispositivo citado não oferecer nenhuma definição de

propriedade, mas apenas limitando-se a apresentar os direitos inerentes ao

proprietário, destaca-se que a propriedade é o mais completo dos direitos subjetivos,

ou seja, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas3.

Para Washington de Barros Monteiro, “o direito de propriedade, o mais

importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por

excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas”4.

1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. 27. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 5. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 76. 2 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009. 3 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. v. V. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 205. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 83.

11

Elucida Orlando Gomes, que a propriedade é também um direito complexo,

apesar de ser unitário, e consiste em um feixe de direitos calcados nas faculdades

de usar, gozar, dispor e reivindicar o bem que lhe serve de objeto5.

Outrossim, assinala Miguel Maria de Serpa Lopes: Efetivamente, o Direito de Propriedade congrega em torno de si todas as demais categorias de Direitos Reais limitados ou Direitos Reais sobre a Coisa Alheia, os quais giram em seu derredor, atento representar o centro do sistema jurídico a que cada um deles pertence. A propriedade, por conseguinte, surge como uma relação fundamental do Direito das Coisas. Todavia, se todos são acordes em lhe reconhecer esse aspecto fundamental, a mesma harmonia já não se observa em relação ao seu conceito, cuja tonalidade varia em conformidade com o ponto de vista de quem propõe a defini-la6.

Observa-se, com base no anteriormente exposto, que “o direito de

propriedade é absoluto dentro do âmbito resguardado pelo ordenamento. É o direito

real mais amplo, mais extenso”7.

Disserta Maria Helena Diniz, que difícil é a tarefa de conceituar a

propriedade, mas que pode-se defini-la, analiticamente, como o direito que a pessoa

física ou jurídica possui, no âmbito dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de

um determinado bem, seja ele corpóreo ou incorpóreo, como também de reivindicá-

lo de quem quer que o detenha injustamente8.

Roberto de Ruggiero alude que “das relações jurídicas sobre as coisas, ou

direitos reais, a mais ampla e mais perfeita é a que constitui o direito de propriedade

[...]”9.

É lição de Silvio Rodrigues, que trata-se o direito de propriedade,

obviamente, de um direito real ou de um direito que recai diretamente sobre o bem,

5 GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. e. atual por notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 97. 6 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. 5. ed. rev. e atual. v. VI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. p. 276. 7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 4. ed. v. 5. São Paulo: Atlas, 2004. p. 180. 8 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do CPC. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 113-114. 9 RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil: direito de família, direitos reais e posse. v. II. Tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio; atualização por Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999. p. 454.

12

independendo, para o seu respectivo exercício, de prestação de quem quer que

seja10.

Corroborando com o exposto, ensina Caio Mário da Silva Pereira: Direito real por excelência, direito subjetivo padrão, ou “direito fundamental” (Pugliatti, Natoli, Planiol, Ripert e Boulanger), a propriedade mais se sente do que se define, à luz dos critérios informativos da civilização romano-cristã. A idéia de “meu e teu”, a noção do assenhoramento de bens corpóreos e incorpóreos independe do grau de cumprimento ou do desenvolvimento intelectual. Não é apenas o homem do direito ou o business man que a percebe. Os menos cultivados, os espíritos mais rudes, e até as crianças têm dela a noção inata, defendem a relação jurídica dominial, resistem ao desapossamento, combatem o ladrão. Todos “sentem” o fenômeno propriedade11.

Sendo assim, a propriedade em sentido amplo recai tanto sobre coisas

corpóreas quanto incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre bens corpóreos,

daí, então, possui a concepção de domínio. Portanto, a noção de propriedade

demonstra-se mais abrangente e compreensiva do que a de domínio, pois aquela se

apresenta como o gênero de que este vem a ser uma modalidade12.

Demonstrado o conceito geral de propriedade, passa-se ao subtítulo

seguinte que versará sobre a evolução desta concepção.

1.1.1 Evolução no conceito de propriedade e a sua atual acepção

Talvez possa-se afirmar que a evolução histórica do direito de propriedade

se apresenta, em linhas gerais, como uma incessante redução dos direitos do

proprietário. Apesar de possuir caráter absoluto, o domínio sempre sofreu variadas

restrições, motivo pelo qual, a evolução profunda que ocorre, hodiernamente, se

remete por um considerável acréscimo de tais restrições13.

10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 76. 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. 19. ed. rev. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002, por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. v. IV. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p. 89. 12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 83. 13 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 84-85.

13

Comenta Carlos Roberto Gonçalves, que na época do direito romano, a

propriedade possuia um caráter individualista. Na Idade Média, passou por um

período peculiar, com dualidade de sujeitos, ou seja, o proprietário e o que explorava

economicamente o imóvel. Havia um sistema hereditário para assegurar que o

domínio permanecesse, efetivamente, em uma certa família, de maneira que esta

não perdesse o seu poder, no âmbito do sistema político14.

Depois da Revolução Francesa, a propriedade assumiu caráter

individualista. Já no século passado, acentuou-se seu caráter social, contribuindo

para que essa situação, as encíclicas rerum novarum, do Papa Leão XIII, e

quadragésimo ano, de Pio XI. Passou o sopro da socialização, com reflexos,

impregnando o século XX e influenciando o conceito de propriedade e do direito das

coisas15.

Taciana Trevisoli Panagio complementa: Há divergências quanto à origem do princípio da função social da propriedade. Sustentam alguns que tal princípio foi formulado por Augusto Comte e postulado por Leon Duguit. Para Duguit, a propriedade deixou de ser somente um direito subjetivo do indivíduo para se converter em função social, pois implica ao seu detentor a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. No Brasil, desde a Constituição de 1.934, salvo a de 1.937, já existia, no plano constitucional, a noção de que a propriedade deveria atender sua função social. Entretanto, somente na Constituição de 1.988 houve a diferenciação entre o regime social da propriedade urbana e da propriedade rural16.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplina em seu

artigo 5º, incisos XXII e XXIII que é assegurado o direito de propriedade e que esta

atenderá a sua função social17.

Neste sentido é redação do artigo 1.228, §§ 1º a 5º, do Código Civil

Brasileiro, in verbis: [...]. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a

14 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220. 15 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220. 16 PANAGIO, Taciana Trevisoli. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Função social da propriedade privada. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2 0080806174437785&mode=print>. Acesso em: 09 abr. 2009. 17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009.

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flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores18.

Partindo destes ensinamentos, esclarece Carlos Roberto Gonçalves, que o

artigo susomencionado “trata-se de inovação de elevado alcance, inspirada no

sentido social do direito de propriedade e também no novo conceito de posse,

qualificada como posse-trabalho”19.

Anota Silvio Rodrigues, quanto às restrições da propriedade, que juntamente

com as limitações voluntárias, como, por exemplo, as servidões, o usufruto e as

cláusulas de inalienabilidade ou impenhorabilidade, existem outras que decorrem da

natureza do próprio direito de propriedade ou são disciplinadas na legislação. As

primeiras restrições decorrentes da natureza do direito, explicam-se por intermédio

do recurso à noção de abuso de direito20.

Explica Miguel Maria de Serpa Lopes, que os direitos subjetivos encontram

barreira na sua própria finalidade, de forma a configurar-se um abuso de direito

todas as vezes que esta finalidade é ultrapassada. Considera que os direitos

subjetivos, no seio de uma sociedade organizada, como direitos função, devem

manter-se no plano da função a eles correspondente, pois, diferentemente, o seu

titular comete um desvio, um abuso do seu direito. Assim, compreende-se o ato

abusivo como sendo aquele contrário ao bem da instituição, assim como aos seus

princípios e finalidades. Coloca-se o direito de propriedade na classe de direitos

18 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 09 abr. 2009. 19 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 221. 20 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 85.

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egoísticos, motivo pelo qual, se tal direito for exercido sem utilidade, caracteriza-se o

abuso por encontrar-se o direito desviado de sua destinação tanto econômica

quanto social21.

Segundo leciona Silvio Rodrigues: [...]. O proprietário, no uso de seu direito, não pode ultrapassar determinados lindes, pois se deles exorbita, estará abusando e seu ato deixa de ser lícito, porque os direitos são concedidos ao homem para serem utilizados dentro de sua finalidade. Assim, se tal utilização é abusiva, o comportamento excessivo do proprietário não alcança proteção do ordenamento jurídico, que, ao contrário, impõe-lhe o ônus de reparar o prejuízo causado. Portanto, o exercício do direito encontra uma limitação na sua própria finalidade22.

Aduz Miguel Maria de Serpa Lopes, que o que há de peculiar na nova

acepção de propriedade, de acordo com Duguit, é o respeito à função social e

consistente na obrigação do proprietário se utilizar do bem de sua propriedade23.

Entretanto, para Silvio Rodrigues são tão amplas as modificações que a

propriedade privada sofreu, que dentre as novas concepções cita-se a de G. Morin

que ressalta os pontos de vista de Duguit e Josserand. Aliás, para Silvio Rodrigues

nas lições de Duguit, a propriedade não é um direito subjetivo do proprietário, mas a

função social do detentor da riqueza, uma vez que deve ele administrar o bem, em

razão do seu melhor rendimento e interesse de todos; Josserand, por sua vez,

explica que as repetitivas invasões realizadas pelo legislador no âmbito do direito de

propriedade, emprega a denominação de abuso de direito. O abuso, conforme ele, é

um desvio que o direito sofre no tocante a sua função24.

Por isso: [...], o aspecto predominante na concepção contemporânea de propriedade é a sua função social, instrumento de concretização do princípio central da dignidade da pessoa humana. Reflexo da própria evolução do sistema do direito civil, que mudou de direção, abandonando seu caráter patrimonialista para assumir-se personalista, de acordo com os valores constitucionais25.

21 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 294-295. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 85. 23 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 295. 24 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 88-89. 25 GOMES, Daniela Vasconcellos. In: Revista Internauta de Prática Jurídica. A noção de propriedade no direito civil contemporâneo. Disponível em: <http://www.ripj.com/art_jcos/ art_jcos/num18/Art.18_PDF/18-6Revista%20Internauta%20de%20Pr%C3%A1ctica%20Jur% C3%ADdica%20-%20A%20no%C3%A7%C3%A3o%20de%20propriedade%20no%20direito %20civil%20contempor%C3%A2neo.pdf>. Acesso em: 09 abr. 2009.

16

Visto, então, o conceito de propriedade, a evolução no conceito de

propriedade e a sua atual acepção, passa-se ao título seguinte que examinará as

características da propriedade.

1.2 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE

Ante todas as idéias aqui expendidas, pode-se assinalar, inicialmente, que o

direito de propriedade possui um caráter absoluto não só em função da sua

oponibilidade erga omnes, porém por ser o mais completo dos direitos reais, que,

afinal, dele se desmembram, e pelo fato de que o seu titular pode aproveitar e dispor

do bem da maneira como quiser, sujeitando-se somente às limitações que lhe são

impostas em razão do interesse público, ou mesmo, da coexistência do direito de

propriedade concernente a outros titulares, conforme dispõe o artigo 1.228, §§ 1º e

2º, do Código Civil Brasileiro26 e anteriormente citado no item 1.1.1.

Nas lições de Washington de Barros Monteiro: [...]. Realmente, num certo sentido, o direito de propriedade é de fato absoluto, não só porque oponível erga omnes, como também porque apresenta caráter de plenitude, sendo, incontestavelmente, o mais extenso e o mais completo de todos os direitos reais. A propriedade é a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem, necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir independentemente de outro direito real em particular27.

Em síntese, observa Orlando Gomes, que o direito de propriedade é

considerado absoluto, uma vez que confere ao titular, o poder de decidir se deve

usar o bem, abandoná-lo, aliená-lo, destruí-lo, ou mesmo, se é preferível limitá-lo,

constituindo, por intermédio do desdobramento, outros direitos reais em favor de

terceiros. De outro ângulo, diz-se também que é absoluto, pois oponível a todos.

Porém, a oponibilidade erga omnes não é peculiar ao direito de propriedade. O que

lhe é próprio, é o poder jurídico de dominação do bem, que encontra-se ileso em sua

substancialidade mesmo quando sofre determinadas restrições28.

26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115-116. 27 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 84. 28 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97.

17

Entretanto, afirma-se também que “dentre as principais características do

direito de propriedade temos a exclusividade e a plenitude, que não são absolutas,

mas sim presumidas, pois admitem prova em contrário (juris tantum)”29.

Neste sentido, disciplina o artigo 1.231, do Código Civil Brasileiro que “[...] a

propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”30.

Esclarece Maria Helena Diniz: Esse mesmo dispositivo legal nos dá o outro caráter do domínio: sua exclusividade, em virtude do princípio de que a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinado bem exclui o direito de outro sobre o mesmo bem. Convém esclarecer que no caso do condomínio não desaparece essa exclusividade, porque os condôminos são, conjuntamente, titulares do direito. O condomínio implica uma divisão abstrata da propriedade, pois cada condômino possui uma quota ideal de bens. Em razão da sua natureza de direito real, exclusivo é o domínio porque o direito de seu titular é exercido sem concorrência de outrem, podendo excluir terceiros da utilização da coisa, manifestando-se, assim, a oponibilidade erga omnes como um atributo da exclusividade. [...]31.

Comenta Carlos Roberto Gonçalves, que encontrando-se em mãos do

proprietário todas as faculdades relativas ao domínio, diz-se que o seu direito de

propriedade é absoluto ou pleno, uma vez que pode usar, gozar e dispor do bem da

forma que quiser, podendo dele exigir todas as utilidades que esteja apto a fornecer,

sujeito somente a certas restrições impostas ao interesse público32.

“A plenitude da propriedade decorre da liberdade que o proprietário tem de

usá-la como lhe aprouver, acatando as restrições legais, evitando a sua utilização

abusiva e atendendo à sua função socioeconômica”33.

Quanto ao caractere da exclusividade, afirma-se que o bem não pode

pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito

de um indivíduo sobre certo bem exclui o direito de outro indivíduo sobre esse

mesmo bem. A expressão é utilizada no sentido de poder o seu titular afastar o bem

de quem quer dele queira usar34.

29 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 1016. 30 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 abr. 2009. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116. 32 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 219. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116. 34 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 219.

18

“[...] O atributo da exclusividade comporta modificações, pois é possível o

desmembramento de certas parcelas da propriedade e sua constituição em direitos

separados, a favor de terceiros”35.

De seu turno, discorre também Orlando Gomes que o direito de propriedade

é considerado perpétuo, uma vez que tem duração ilimitada e não extingue-se pela

ausência de uso36.

Para Maria Helena Diniz: A característica da perpetuidade do domínio resulta do fato de que ele subsiste independentemente de exercício, enquanto não sobreviver causa extintiva legal ou oriunda da própria vontade do titular, não se extinguindo, portanto, pelo não-uso. Tal perpetuidade não significa que um bem deve pertencer sempre ao mesmo titular, visto que os homens duram, em regra, menos do que os bens de que são donos. Compreende sua perpetuidade a possibilidade de sua transmissão, que é até um dos meios de tornar durável a propriedade, por um lapso de tempo indefinido, uma vez que o adquirente é o sucessor do transmitente, a título singular ou universal, recebendo todos os seus direitos sobre a coisa transmitida37.

Além destas características ou caracteres da propriedade, destaca Carlos

Roberto Gonçalves que o termo perpetuidade pode ser compreendido como

irrevogabilidade38.

Uma vez adquirida a propriedade, não pode ser ela, em regra, perdida senão

pela vontade do seu proprietário. Portanto, será irrevogável ou perpétua, uma vez

que subsiste independentemente de seu exercício e enquanto não houver uma

causa legal extintiva39.

Por sua vez, complementa Orlando Gomes, que a propriedade além de ser

considerada complexa, possui também elasticidade, porque poderá ser distendida

ou contraída, durante o seu exercício, conforme se agreguem ou retirem faculdades

destacáveis40.

Finalmente, leciona Miguel Maria de Serpa Lopes, que restrições foram, de

uma maneira bastante crescente, reduzindo o poder absoluto do proprietário, que

perdeu poder de realizar tudo o que lhe aprouvesse. Assim, a propriedade, com

35 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 85. 36 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 116-117. 38 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 220. 39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 85. 40 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 97-98.

19

relação ao seu escopo, desmaterializou-se. A fórmula HAEC RES MEA EST deixou

aquele seu sentido corpóreo e assumiu um caráter incorpóreo e imaterial, mediante

o desenvolvimento da propriedade imaterial e intelectual e da idéia de organização

empresarial41.

Diante destas considerações, vislumbra o mesmo doutrinador: [...] os caracteres atuais do direito de propriedade consistem precisamente nesses dois pontos essenciais: primeiramente, a perda do seu caráter absoluto; em segundo lugar, a sua desmaterialização de modo a poder compreender não só as coisas corpóreas como ainda os direitos imateriais42.

Demonstradas as características da propriedade, e, conforme Miguel Maria

de Serpa Lopes, as modificações ocorridas para com algumas delas, passa-se ao

título seguinte que versará dos elementos constitutivos da propriedade.

1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PROPRIEDADE

Os elementos constitutivos da propriedade ou também chamados de

atributos dominiais correspondem ao direito de usar - jus utendi, direito de gozar -

jus fruendi, direito de dispor - jus abutendi e ao direito de reaver - rei vindicatio do

período romano. Portanto, com o escopo de melhor explicar o conceito relativo a

estes, passa-se à análise de cada qual, nos subtítulos seguintes43.

1.3.1 Direito de usar – ius utendi

O direito de usar engloba o direiro de exigir do bem todos os serviços ou

utilidades que ele pode prestar, não alterando-se a sua substância44.

41 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 293-294. 42 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel. p. 294. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 114. 44 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 87.

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Nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira, o direito de usar

compreende a faculdade de colocar o bem a serviço do seu titular, sem mudar a sua

substância. O proprietário a utiliza em seu próprio benefício ou à benefício de

terceira pessoa, ou seja, serve-se do bem. Mas é óbvio que pode também deixar de

usá-la, guardando-a ou lhe mantendo inerte. Usar não consiste apenas em extrair

um efeito benéfico, porém possuir o bem em condições de serventia45.

Para Carlos Roberto Gonçalves: O primeiro elemento constitutivo da propriedade é o direito de usar (jus utendi), que consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e de utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, sem no entanto alterar-lhe a substância, podendo excluir terceiros de igual uso. A utilização deve ser feita, porém, dentro dos limites legais e de acordo com a função social da propriedade. [...]46.

Portanto, vislumbra-se que o titular do direito de usar poderá empregar o

bem em seu próprio proveito ou ao de terceiros, como também deixar de usá-lo,

guardando-o ou mantendo-o inerte. Usar do bem não é apenas retirar vantagens

deste, mas tê-lo em condições de servir. Por isso, o jus utendi é considerado o

direito de utilizar o bem, dentro das limitações gerais, com a finalidade de evitar-se o

abuso de direito e, restringindo-se, ao bem estar da sociedade47.

Isto posto, abordado o conceito e peculiaridades do direito de usar ou

também chamado ius utendi, enfatiza-se no próximo subtítulo sobre o direito de

gozar (ius fruendi)

1.3.2 Direito de gozar – ius fruendi

O direito de gozar ou ius fruendi, “[...] consiste em fazer frutificar a coisa e

auferir-lhe os produtos”48.

Todavia, preleciona Carlos Roberto Gonçalves, que o direito de gozar ou

usufruir do bem compreende o poder de perceber os seus frutos naturais e civis,

aproveitando economicamente os seus produtos49. 45 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 93. 46 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 114. 48 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 87.

21

Cita Caio Mário da Silva Pereira que o direito de gozar ou ius fruendi: Realiza-se essencialmente com a percepção dos frutos, sejam os que da coisa naturalmente advêm (quidquid nasci et renasci solet), como ainda os frutos civis. A fruição, em termos de precisão lingüística, distingue-se do uso, e já o Direito Romano admitia a estipulação destacada: si fructus sine usu obtigerit stipulatio locum hadebit. A linguagem corrente, mesmo jurídica, emprega a expressão em sentido mais abrangente, inserindo no direito de gozar o de usar, tendo em vista a normalidade lógica do emprego da coisa, cuja fruição habitualmente envolve a utilização. Pode-se, igualmente, pressupor no gozo a utilização dos produtos da coisa, além dos frutos, embora uns e outros se diferenciem [...]50.

Compreende-se, por derradeiro, que o jus fruendi se exterioriza quanto à

percepção dos frutos e no uso dos produtos advindos do bem. É o direito de gozar

do bem ou de explorá-lo economicamente. Reforça este atributo ou elemento

constitutivo da propriedade, o disposto nos artigos 92 e 1.214, do Código Civil

Brasileiro51.

Neste diapasão, é redação dos artigos susomencionados: Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal. Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação52.

Partindo dos artigos acima transcritos, insta salientar, então, que a

existência do acessório pressupõe o principal; que o proprietário do bem principal

será também do acessório; e, que “os frutos e mais produtos da coisa pertencem,

ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial,

couberem a outrem” (artigo 1.232 do Código Civil Brasileiro)53.

Examinado o direito de gozar ou ius fruendi, apresenta-se no item seguinte

algumas características concernentes ao direito de dispor ou ius abutendi.

49 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207. 50 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 94. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115. 52 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 abr. 2009. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.

22

1.3.3 Direito de dispor – ius abutendi

O direito de dispor do bem compreende o poder de transferir a coisa, de

gravá-la de ônus ou de aliená-la a outra pessoa e a qualquer título. Não quer dizer,

contudo, uma prerrogativa de abusar do bem, destruindo-o gratuitamente, uma vez

que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe que a

utilização da propriedade deve estar condicionada ao bem estar da sociedade em

geral. Portanto, não é sempre lícito ao proprietário (dominus), destruir o bem que lhe

pertence, porém apenas quando não caracterizar-se um ato antisocial54.

Por esta razão, “o direito de dispor, o mais importante dos três, consiste no

poder de comsumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la ao

serviço de outrem”55.

Assim, conforme elucida Caio Mário da Silva Pereira, o direito de dispor: É a mais viva expressão dominial, pela maior largueza que espelha. Quem dispõe da coisa mais se revela dono do que aquele que a usa ou frui, o que levou o Landrecht prussiano de 1794 a erigir a disponibilidade como elemento definidor do domínio. O Direito Romano empregava o verbe abutere para traduzir este atributo, o que conduziu muitos escritores, traduzindo-o literalmente, a reconhecer no proprietário o poder extremo de abusar da coisa. Mas é certo que o Direito Romano não concedia tal prerrogativa, fazendo ao revés conter o domínio em termos compatíveis com a convivência social. Muito mais patente é no direito moderno, este propósito de contenção, não só pela repressão ao mau uso da propriedade, como ainda pelas restrições em benefício do bem comum56.

Desta forma, verifica-se que o jus abutendi ou disponendi corresponde ao

direito de dispor do bem ou do poder de aliená-lo a título oneroso ou gratuito, como,

por exemplo, por meio de uma venda ou doação, compreendendo o poder de

consumi-lo e gravá-lo de ônus, seja através de penhor, hipoteca, servidão, dentre

outros, ou também de submetê-lo ao serviço de uma terceira pessoa57.

Ensina Washington de Barros Monteiro, que o jus abutendi é correspondente

ao abusus dos romanos, mas não deve-se imaginar que este tivesse um sentido

54 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 207. 55 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 88. 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 94-95. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115.

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antisocial e comparável a um ato ilícito. Diferentemente, entre os romanos, o

exercício do direito de propriedade era correlacionado àquelas exigências do bem

comum. A palavra não era utilizada em um sentido vulgar, porém traduzida no poder

de alienar, consumir e dispor58.

Segundo Maria Helena Diniz: Sugestivos e esclarecedores são os exemplos de Mourlon, de que usar uma casa é habitá-la, dela gozar, alugá-la e dela dispor: demoli-la ou vendê-la; usar de um quadro é utilizá-lo na decoração de uma casa, dele gozar é exibi-lo numa exposição a troco de dinheiro e dele dispor é destruí-lo ou aliená-lo ou, ainda, doá-lo59.

Sendo assim, não pode o abutere se traduzir na destruição, pois nem

sempre é possível e lícito ao dominus realizá-lo, mas apenas em algumas

circunstâncias. A ordem pública proibe que o titular de direito tenha o desejo de

destruir o bem, prejudicando terceiros ou atentando em face da riqueza geral. No

Direito Romano, mais adequadamente o abuso pretendia-se quanto à noção de

consumo, e abutere à noção de consumir60.

Complementa o mesmo doutrinador, que: O ius abutendi, no sentido de disponendi, envolve a disposição material que raia pela destruição (De Page) como a jurídica, isto é, o poder de alienar a qualquer título – doação, venda, troca; quer dizer ainda destruí-la, mas somente quando não implique procedimento anti-social. Em suma: dispor da coisa vai dar no fato de atingir a sua susbtância, uma vez que no direito a esta reside a essência mesma do domínio. Mal envolve, ainda, o poder de gravá-la de ônus ou submetê-la ao serviço alheio [...]. Exceção ao ius abutendi reside ainda na propriedade resolúvel, resultante da clásusula aposta ao título aquisitivo; resolvido que seja o domínio, entendem-se resolvidos também os direitos reais constituídos na sua pendência (Código Civil, art. 1.359)61.

Após verificado o conceito e peculiaridades do direito de usar, do direito de

gozar e do direito de dispor da propriedade, ou seja, dos primeiros três elementos

constitutivos da propriedade, aborda-se no próximo item sobre o direito de reaver –

rei vindicatio.

58 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. p. 88. 59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115 apud MOURLON. Répétitions écrites sur le Code Civil. v. 1. p. 737. 60 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 95. 61 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 95-96.

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1.3.4 Direito de reaver – rei vindicatio

O direito de reaver ou também chamado de rei vindicatio é o poder que

possui o proprietário de ajuizar ação para obter o bem de quem o injustamente

detenha, em razão do ser direito de sequela, que consiste em uma das caracteríticas

inerentes do direito real62.

Argumenta Carlos Roberto Gonçalves, que o quarto atributo constitutivo da

propriedade é o direito de reaver o bem, isto é, de reivindicá-lo das mãos de quem

injustamente o possua ou detenha, como corolário do seu direito de sequela, que

como dito acima é uma das características do direito real. Assim, envolve a proteção

específica da propriedade, que se perfaz por intermédio da ação reivindicatória63,

conforme ver-se-á adiante.

Por sua vez, leciona Caio Mário da Silva Pereira, que: No direito Romano nascia o direito de ação, e por isso não tinha o direito aquele que não podia perseguir em Juízo o seu objeto. Modernamente, a correlação ainda existe, mas a proposição se inverte, atribuindo-se a todo direito uma ação que o assegura (Constituição de 1988, art. 5º, XXXV). De nada valeria ao dominus, em verdade, ser sujeito da relação jurídica dominial e reunir na sua titularidade o ius utendi, fruendi, abutendi, se não lhe fosse dado reavê-la de alguém que a possuísse injustamente, ou a detivesse sem título. Pena vindicatio o proprietário vai buscar a coisa nas mãos alheias, vai retomá-la do possuidor, vai recuperá-la do detentor. Não de qualquer possuidor ou detentor, porém, daquele que a conserva sem causa jurídica, ou a possui injustamente64.

Por este motivo e visto a importância do tema em tela, aprofunda-se o

estudo do direito de reaver ou rei vindicatio e passa-se ao subtítulo subsequente que

versará da ação reivindicatória, que viabiliza e assegura o cumprimento do quarto

elemento constitutivo da propriedade, para, posteriormente, abordar-se as espécies

de propriedade previstas pela doutrina e legislação pátria vigente.

62 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 115. 63 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 208. 64 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direiros reais: posse, propriedade, direitos reais de fruição, garantia e aquisição. p. 96.

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1.3.4.1 Ação reivindicatória

A ação reivindicatória é uma ação petitória por excelência. Ela se constitui

do direito elementar e fundamental do proprietário à sequela, isto é, de buscar o bem

onde ele se encontra e em poder de quem esteja. Decorre daí a faculdade de o

proprietário recuperar o seu bem. Escuda-se no direito de propriedade para

reivindicar o bem do possuidor e não proprietário, que a detém injustamente. É uma

ação real inerente ao titular do domínio, que visa retomar o bem do poder de terceiro

detentor ou possuidor indevido65.

Reza o artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro que “[...] o proprietário

tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de

quem quer que injustamente a possua ou detenha”66.

Portanto, “possuir injustamente é ter o bem sem o direito de possuir (ius

possidendi)67.

Prescreve Carlos Roberto Gonçalves que: Compete tal ação, consoante antiga e conhecida regra, ao proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário. Pode utilizá-la quem está privado da coisa que lhe pertence e quer retomá-la de quem a possui ou detém injustamente. [....]68.

Normalmente, porém não exclusivamente, na ação reivindicatória apresenta-

se divergência entre o direito de propriedade e a aparência, ou seja, o estado de fato

da posse. Aquele que é proprietário, deseja reaver o bem do injusto possuidor ou

detentor. Encontra-se, assim, legitimado para essa ação, o proprietário, que deve

produzir prova de seu direito, como também do fato de o terceiro a deter

injustamente. Nem sempre, em todos os casos, a prova de propriedade é

considerada absoluta. No sistema brasileiro, a presunção do registro imobiliário

também não considera-se absoluta. De outro viés, a posse justa do réu, mesmo que

seja temporária, pode dificultar a reivindicação69.

65 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 289. 66 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009. 67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 289. 68 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 208. 69 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290.

26

Além de embasamento no artigo 1.228, caput, do Código Civil Brasileiro, a

ação reivindicatória possui respaldo no artigo 5º, inciso XII, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 que assegura a todos o direito de

propriedade70, e no artigo 923, do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “[...].

na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu,

intentar a ação de reconhecimento do domínio.[...]”71.

De acordo com Joel Dias Figueira Júnior, a reivindicação é um termo

utilizado strictu sensu e inerente às reclamações sobre bens. Por isso, a ação

reivindicatória visa recuperar o bem que está em poder de um certo indivíduo que se

coloca em antagonismo ao direito e exercício do direito de propriedade72.

Outrossim, ensina Sílvio de Salvo Venosa: Também na reivindicação, a exemplo das ações possessórias, autoriza-se o direito de retenção com relação às benfeitorias, desde que presente a boa-fé do réu. O sistema para as benfeitorias e construções na coisa alheia, no respeitante à indenização, é o já estudado para a posse, assim como em relação aos frutos. Assinalamos que a propriedade não se perde pelo não-uso em face do princípio da perpetuidade. No entanto, o fato positivo do usucapião pode ser alegado como exceção, como defesa, para obstar a reivindicação. A propriedade de per si não opera prescrição extintiva, mas é atingida pela prescrição aquisitiva cujo prazo é de vinte anos para o usucapião extraordinário e de dez ou quinze para o ordinário [...]73.

Portanto, diz-se que ação reivindicatória possui caráter essencialmente

dominial e, por esta razão, somente poderá ser empregada pelo prorprietário, ou

seja, por quem tenha jus in re. Nesta respectiva ação, o proprietário deverá provar o

seu domínio, oferecer prova da propriedade, com o seu respectivo registro, e deverá

também apresentar o imóvel com suas confrontações, assim como demonstrar que o

bem reinvindicado encontra-se na posse do réu74.

Pelo fato de o direito material de propriedade possuir efeito erga omnes, não

poderá ser confundido com o efeito da sentença na ação reivindicatória. Este efeito

mencionado, obedece àquelas normas do processo e alcança somente quem for 70 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009. 71 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <ttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 12 abr. 2009. 72 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Posse e ações possessórias: fundamentos da posse. v. 1. Curitiba: Juruá, 1994. p. 285. 73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290. 74 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209.

27

parte. Deste modo, terceiras pessoas não serão atingidas pelo efeito da sentença

que reconhece o domínio na reivindicação75.

“Três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: a) a

titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada; b) a individualização da

coisa; e c) a posse injusta do réu”76.

Neste sentido, estabelece Sílvio de Salvo Venosa: Na ação reivindicatória procedente, reconhece-se o direito de propriedade com relação ao réu. O elemento declarativo de propriedade está presente em todas as ações reais. Cuida-se da questão prévia no exame da controvérsia. Não provada a propriedade, o autor será carecedor da ação. Poderá ser caso de improcedência, tendo sido enfretado o mérito, conforme as circunstâncias, importando, inclusive, em coisa julgada material. Procedente o pedido, o réu é condenado a entregar a coisa. A esse efeito condenatório agrega-se o caréter executório da sentença. Nada impede que o autor cumule o pedido de declaração de sua propriedade com a reivindicação [...]. Nessa hipótese, o efeito da sentença operará também especificamente o acertamento do estado de propriedade. Atente com cuidado apenas para aquelas ações que servem tanto para proteger a posse como a propriedade. Devemos examinar nesses casos a que título foram propostas. O pedido reivindicatório pode vir cumulado com o de indenização de perdas e danos. Cabe ao interessado provar o que perdeu com a detenção indevida77.

Partindo destes ensinamentos, verifica-se que a prova da propriedade atual

é bastante dificultosa, posto que o autor pode ter adquirido-a a non dominio, isto é,

de quem não era o verdadeiro proprietário, ou mesmo, se o bem for outro que não

aquele reivindicado. Para isso, outrossim, era necessária a apresentação,

juntamente com a petição inicial, de uma certidão de filiação dos títulos do domínio

anteriores, compreendendo-se a busca até se alcançar o tempo cabível para o

usucapião78.

Esclarece Reinaldo Alves Ferreira que não se faz necessária, esta

respectiva comprovação, chamada de probatio diabolica, visto que é considerada

como “[...] prova impossível ou de difícil realização para uma das partes no

processo. [...]”79.

75 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290. 76 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209. 77 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. p. 290. 78 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209. 79 FERREIRA, Reinaldo Alves. Da aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova como forma de obtenção de um processo justo e igualitário . Jus Navigandi,

28

Basta, então, conforme entendimento jurisprudencial, que se tratando de

bem imóvel, tenha-se o registro imobiliário, que é documento suficiente para

demonstrar-se a titularidade do domínio. Só nos casos em que houver título de

domínio em favor de ambas as partes é que se busca a filiação anterior para

compreender-se qual a transcrição que prevalecerá80.

Como um dos pressupostos essenciais à propositura da ação reivindicatória,

informa-se, ainda, que deverá a exordial desta ação “[...] atender aos requisitos do

art. 282 do Código de Processo Civil. Ademais, cumpre, ao autor identificar

precisamente o bem, pena de ver indeferida a peça vestibular”81.

Isto posto, cita Carlos Roberto Gonçalves: Divergem os autores a respeito do objetivo da ação reivindicatória. Sustetam alguns, como o faziam os romanos, que a pretensão visa o reconhecimento do direito de propriedade, sendo a restituição da coisa mera conseqüência desse fato. Outros, no entanto, acertadamente, porque o domínio já pertence ao proprietário e é pressuposto para o próprio ajuizamento, consideram que a restituição constitui o objetivo imediato da aludida ação, sendo o restabelecimento do reivindicante no exercício do seu direito o objetivo mediato. Aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da coisa para depois usar, gozar e dispor dela82.

Disserta o mesmo autor, que “o possuidor de boa-fé pode, todavia, recusar-

se a entregar a coisa, se faz jus ao recebimento de indenização por benfeitorias

necessárias, pois assegura-lhe a lei o direito de retenção [...]”83.

Neste sentido, é redação do artigo 1.219, do Código Civil Brasileiro: Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis84.

Entrenanto, “[...] ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as

benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância

Teresina, ano 13, n. 2021, 12 jan. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12187>. Acesso em: 13 abr. 2009. 80 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 209. 81 MUSCARI, Marco Antonío Botto. In: BuscaLegis. Ação reivindicatória. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/16650/16214>. Acesso em: 13 abr. 2009. 82 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 210 apud LETTERIELLO, Rêmolo; HAENDCHEN, Paulo Tadeu. Ação reivindicatória. p. 16. 83 GONÇALVES, Direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 211. 84 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.

29

destas, nem o de levantar as voluptuárias” (artigo 1.220, do Código Civil

Brasileiro)85.

Isto posto, apresentado brevemente no que consiste a ação reivindicatória,

suas características, sujeitos ativo e passivo e demais peculiaridades, passa-se ao

título subsequente que tratará das espécies de propriedade.

1.4 ESPÉCIES DE PROPRIEDADE

Aludem alguns doutrinadores, que as modalidades ou espécies de

propriedade podem ser classificadas em face da extensão do direito do seu titular,

em 1º) propriedade plena; e, 2º) restrita ou limitada e quanto à perpetuidade do

domínio em: 1º) propriedade perpétua; 2º) resolúvel ou revogável, tal como Maria

Helena Diniz86.

Para Silvio Rodrigues, o legislador diferencia as formas de propriedade em:

a) plena; e, b) limitada87.

No entanto, Orlando Gomes diferencia as espécies de propriedade, em: 1)

propriedade plena e restrita; e, 2) propriedade perpétua e resolúvel88.

Sendo assim, adota-se a classificação de ambos os doutrinadores,

compreendo todas as suas classificações, para, fornecer um melhor entendimento

ao leitor sobre o assunto.

1.4.1 Propriedade plena

Diz-se que a propriedade é plena em face da extensão do direito do seu

titular, quando todos os seus elementos ou atributos constitutivos reunem-se na

pessoa do proprietário, isto é, quando seu titular pode exercer os seus direitos de

85 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120-121. 87 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 82. 88 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 100.

30

usar, gozar e dispor da coisa de maneira absoluta, exclusiva e perpétua, como

também reivindicá-la de outrem que, injustamente a detenha89.

Preleciona Orlando Gomes, a propriedade é plena quanto todos os direitos

elementares que a compõem encontram-se reunidos na pessoa do proprietário90.

Em contrapartida, exemplifica Velocino Pacheco Filho, em resposta à

consulta nº 060/2008, que: O direito de propriedade compreende os direitos de usar, gozar, dispor e reaver a coisa de quem injustamente a detenha (Código Civil, art. 1.228). No caso de instituição de usufruto, o direito de propriedade se reparte, de modo que passa ao usufrutuário o direito “à posse, uso, administração e percepção dos frutos” (C.C., art. 1.394). O nu-proprietário detém a propriedade, mas despida de seus atributos (nua-propriedade). No momento em que cessar o usufruto, a propriedade reveste-se novamente de seus atributos, voltando a ser plena91.

Portanto, entende Silvio Rodrigues, que plena é aquela propriedade quando

o titular do domínio apresenta em suas mãos todas as prerrogativas que constituem

o conteúdo do direito, isto é, há a possibilidade de usar, gozar e dispor do bem

absolutamente, exclusivamente e perpetuamente, assim como reivindicar o bem de

quem quer que injustamente o dentenha ou possua92.

Resume Sérgio Niemeyer, que a propriedade plena compreende o domínio e

a posse da coisa, conjutamente93.

Sendo assim, denota-se que a propriedade plena ou também denominada

de propriedade perfeita, é aquela em que todos os direitos, que llhe são elementares

e inerentes (usar, gozar, dispor e reaver), encontram-se nas mãos de uma mesma

pessoa.

Apresentada a acepção e características da propriedade plena, trata-se no

próximo subtítulo de algumas considerações da propriedade restrita ou também

chamada de limitada.

89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120. 90 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101. 91 PACHECO FILHO, Velocino. Consulta nº 060/2008. Disponível em: <http://200.19.215.13/legtrib_internet/html/Consultas/2008/Con_08_060.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009. 92 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 82-83. 93 NIEMEYER, Sérgio. Da venda sobre documentos no novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 489, 8 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5904>. Acesso em: 13 abr. 2009.

31

1.4.2 Propriedade restrita ou limitada

Orlando Gomes aduz que a propriedade é considerada restrita ou limitada,

quando algum ou vários dos direitos elementares estão destacados, ou mesmo,

atribuídos a outra pessoa. Através desse processo, se formam os chamados direitos

reais na coisa alheia. Se a coisa estiver gravada com usufruto, por exemplo, seu

proprietário possui um domínio restrito, uma vez que os direitos de usar e gozar do

bem passam ao usufrutuário94.

Destaca Maria Helena Diniz, que propriedade restrita ou limitada é aquela

em que se desmembram um ou alguns de seus atributosm que passa, então, a ser

de outrem, caso que considera-se o direito real sobre coisa alheia. Assim, dá-se o

exemplo do usufruto, pois limitada é a propriedade do nu proprietário, uma vez que

usufrutuário possui sobre o bem, os direitos de usar e gozar. Limitado é o domínio

que gravado com clásusula de inalienabilidade, já que o seu proprietário encontra-se

privado do direito de dispor do bem da maneira como desejar95.

Para tanto, argumenta Silvio Rodrigues: Quando, entretanto, a propriedade se desmembra, de modo que alguns dos poderes elementares do domínio se encontram em mãos de outrem, diz-se ser ela limitada. Assim, é limitado o domínio do nu-proprietário, ou o do senhor do prédio serviente, ou o do prédio hipotecado, porque o usufrutuário, o dono do prédio dominante ou o credor hipotecário têm, respectivamente, sobre a coisa ou um direito de uso e gozo, ou uma servidão, ou um direito real de garantia. No caso do usufruto, por exemplo, alguns dos direitos elementares do domínio, ou seja, os direitos de uso e gozo da coisa, dele se desmembraram para passar para a titularidade do usufrutuário. É ainda limitado o domínio gravado com cláusula de inalienabilidade, pois, no caso, falta ao seu titular a prerrogativa de livremente dispor da coisa, estando, assim, privado do jus abutendi96.

Partindo do susomencionado, salienta Orlando Gomes que para aqueles que

não admitem a divisão do direito de propriedade, a restrição pelos outros direitos

reais acontece precisamente com essa consequência, sem que afirme-se,

94 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101. 95 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 120. 96 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83.

32

entretanto, que há um desmembramento, uma vez que o direito de propriedade,

apesar de restrito, permanece íntegro97.

Para Rafael de Menezes, a propriedade limitada se subdivide em: (a) restrita

quando está gravada de ônus real, tal como, a hipoteca e o penhor ou quando o

proprietário, por exemplo, cedeu o bem em usufruto para outra pessoa e ficou

somente com a disposição e posse indireta da coisa; e, (b) resolúvel quando pode

ser resolvida, isto é, pode ser extinta e somente tornar-se-á plena após certo lapso

de tempo ou condição, como ocorre no caso de retrovenda (artigo 505, do Código

Civil Brasileiro); na alienação em garantia (artigo 1.361, do Código Civil Brasileiro); e,

no fideicomisso (artigo 1.953, do Código Civil Brasileiro)98.

Neste jaez, corrobora Silvio Rodrigues ao elucidar que “[...] é limitada a

propriedade resolúvel [...]”99, que será melhor abordada no item 1.4.4.

Portanto, frente aos ensinamentos expostos, vislumbra-se que a propriedade

restrita ou limitada é aquela onde “[...] alguns ou vários direitos elementares são

desfalcados e atribuídos a outrem (direitos reais sobre coisa alheia)”100.

Demonstrada no que consiste a propriedade restrita ou limitada, examina,

por conseguinte, sobre a perpetuidade da propriedade.

1.4.3 Perpetuidade da propriedade

Justifica Maria Helena Diniz, que a propriedade perpétua é aquela que

possui duração ilimitada, isto é, durará enquanto o seu proprietário obtiver interesse

sobre ela101.

“A perpetuidade é um dos caracteres do direito de propriedade. Daí se dizer

que a propriedade é irrevogável: semel dominus semper dominu. Normalmente, a

propriedade tem duração limitada. É perpétua”102.

97 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101. 98 MENEZES, Rafael de. Direitos reais: espécies de propriedade. Disponível em: <http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitosreais/aula8.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009. 99 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83. 100 COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em: <http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 121. 102 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101.

33

Compreende Carlos Henrique Alves dos Anjos: O Código Civil estabelece exceções ao princípio de que o direito de propriedade é perpétuo e irrevogável. A “Propriedade Resolúvel” é uma exceção ao conceito de propriedade perpétua. Em geral, a propriedade é perpétua. O não uso ou a não reivindicação, não retira do dono o direito de propriedade. Entretanto perde-se a mesma em razão de: • convenção (querer transferir a propriedade) • desapropriação • morte • advento de condição ou termo • causa superveniente103.

Por isso, complementam Sérgio Carlos Covello e Olavo Alcyr de Lima

Rocha, que por ser a perpetuidade uma das características básicas da propriedade,

diz-se que ela é irrevogável104.

Diante do exposto, examinada a propriedade perpétua ou ilimitada, passa-se

ao tópico subsequente que abordará a exceção desta, ou seja, tratará da

propriedade resolúvel ou revogável.

1.4.4 Propriedade resolúvel ou revogável

Silvio Rodrigues explica que propriedade resolúvel ou revogável é a que

encontra, no próprio título que a constitui, um motivo para a sua extinção105.

Por sua vez, Orlando Gomes disserta que, por exceção, admite-se no

sistema brasileiro a propriedade revogável que se configura quando houver, no título

de sua constituição, por sua natureza ou vontade manifestada pelo agente ou pelas

partes, uma condição resolutiva. Portanto, diz-se que a propriedade é resolúvel

quando tratar-se de fideicomisso e retovenda. Na primeira há propriedade resolúvel

do fiduciário, conquanto na segunda haverá propriedade resolúvel do comprador.

103 ANJOS, Carlos Henrique Alves dos. Propriedade resolúvel/revogável. Disponível em: <http://ube-164.pop.com.br/repositorio/2321/meusite/pr_rel.html>. Acesso em: 13 abr. 2009. 104 COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em: <http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009. 105 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das coisas. p. 83.

34

Aliás, insta salientar, que não são casos de propriedade resolúvel aqueles em que a

revogação se embasa em causa superveniente à aquisição106.

Maria Helena Diniz apresenta a propriedade resolúvel ou revogável como

sendo: [...] a que encontra, no seu título constitutivo, uma razão de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva (CC, arts. 1.359 e 1.360). É o que se dá no fideicomisso (CC, art. 1.951), com a propriedade do fiduciário (CC, arts. 1.361 a 1.368) e na retrovenda (CC, arts. 505 a 508) com o domínio do comprador107.

Por isso, afirma-se que a propriedade resolúvel é aquela que se transfere

sujeitando-se à ocorrência de uma condição ou termo, convencionado pelas partes

ou previsto na legislação, ou, ainda, de um fato jurídico superveniente que aplica-se

em bens móveis e imóveis. Sua natureza jurídica é objeto de divergência. Há

doutrinadores que entendem ser uma modalidade especial de domínio, dentre eles

Orlando Gomes e Sílvio de Salvo Venosa. Outros doutrinadores, tais como, Lacerda

de Almeida e Virgílio Sá Pereira, o veem como uma propriedade comum que

encontra-se vinculada a um determinado ato jurídico. Com outro entendimento,

Washington Barros Monteiro a conceitua como sendo uma propriedade de natureza

especialíssima108.

Apresentados os aspectos inerentes à propriedade em geral, o conceito de

propriedade, as característivas desta, seus elementos constitutivos e suas espécies,

passa-se ao capítulo meio do presente trabalho que tratará da intervenção na

propriedade.

106 GOMES, Orlando. Direitos reais. p. 101. 107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. p. 121. 108 COVELLO, Sérgio Carlos; ROCHA, Olavo Alcyr de Lima. Direitos reais. Disponível em: <http://www.geocities.com/jjmmasdireito/6semestre/reais.htm>. Acesso em: 13 abr. 2009.

35

2 A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

Neste capítulo, aborda-se sobre a competência e intervenção na

propriedade, bem como acerca da intervenção do Estado na propriedade privada,

que dar-se-á por intermédio da servidão, requisição, ocupação temporária, limitação

administrativa, tombamento, edificação e parcelamento compulsórios, como também

através da desapropriação, que será tratada, separadamente, no útlimo capítulo do

presente trabalho.

2.1 A COMPETÊNCIA PARA A INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE

Explica, inicialmente, Hely Lopes Meirelles, que “a competência para intervir

na propriedade e atuar no domínio econômico não se distribui igualmente entre as

entidades estatais”109.

Neste interím, é redação dos artigos 22, incisos II e III e 173, caput, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; [...]; Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...]110;

Partindo dos artigos supracitados, observa-se que a competência para

legislar quanto ao direito de propriedade, desapropriação e requisição é da União

Federal111.

109 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. e atual. até a Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Melheiros, 2006. p. 598. 110 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 15 abr. 2009.

36

Comenta, por sua vez, Diogenes Gasparini, que a competência para intervir

na atividade econômica não é distribuída de maneira uniforme entre os entes da

Federação. Seguramente, o maior poder para intervenção é o relativo à União.

Porém, todos podem atuar no âmbito da economia, e, intervir através de empresas

governamentais, sejam elas sociedades de economia mista ou empresas públicas

criadas e destinadas para exploração de determinada atividade econômica, desde

que necessárias para atender interesses coletivos de relevância. Portanto, diz-se

que cabe à União intervir, mediante entidades, quando dita medida se fizer

imprescindível aos imperativos de segurança nacional. O controle de preços e

abastecimento, assim como a repressão do abuso de poder econômico cabem à

União. Aliás, haverá intervenção federal na atividade econômica, quando a União,

por meio de uma Lei Maior, atuar sob um regime de monopólio112.

Anota Hely Lopes Meirelles: Aos Estados e Municípios só cabem as medidas de polícia administrativa, de condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social e de ordenamento das atividades econômicas, nos limites das normas federais. A intervenção do domínio econômico pelos Estados e Municípios só poderá ser feita por delegação do Governo Federal, que é o detentor de todo o poder nesse setor. Não se confunda, porém, a legislação civil sobre o direito de propriedade e sobre os atos de interveção no domínio econômico (privativos da União) com as normas administrativas e as medidas regulamentares de condicionamento do uso da propriedade e de ordenamento das atividades econômicas, que são da competência concorrente dos três níveis de governo. Tais normas e tais atos administrativos decorrem do poder de polícia, inerente a todas as entidades estatais, para a regulamentação das atividades que se realizam em seus territórios e sob sua fiscalização113.

Uma lei que discipline sobre casos de requisição da propriedade, precisa ser

federal, conforme dispõe o artigo 22, inciso III, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988. Porém, uma lei que apresente casos de restrição à

utilização da propriedade para a proteção do meio ambiente, pode ser federal,

estatual, distrital ou municipal, segundo prescreve o artigo 24, inciso VI e artigo 30,

incisos I e II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988114.

111 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 5. ed. rev. ampl. e atual. com a EC nº 19/98 (Reforma Adminsitrativa) e EC nº 20/98 (Reforma da Previdência). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 522. 112 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 657. 113 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598. 114 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523.

37

Outrossim, além da competência legislativa, verifica-se que as pessoas

políticas dispõem de competência administrativa, que é aquela que se firma por

intermédio da realização de atos administrativos. O primeiro ponto que se deve

destacar é o de que toda a atividade administrativa precisa ser ambasada em lei,

uma vez que assim o impõe o princípio da legalidade. Destarte, a competência

administrativa estará correlacionada à competência para legislar sobre o assunto. Se

o Município, por exemplo, possui competência para legislar acerca de restrições à

atividade de construção e que resulta em meio interventivo na propriedade, possuirá

competência para realizar os atos administrativos que se fazem necessários para

execução da lei que o editou115.

Esclarece, então, Hely Lopes Meirelles: O Poder federal regula materialmente o direito de propriedade e dispõe sobre a intervenção no domínio econômico; os Poderes estadual e municipal apenas exercem o policiamento administrativo do uso da propriedade e da atividade econômica dos particulares, segundo as normas substantivas editadas pela União. Nem por isso fica excluída da competência do Estado e do Município a regulamentação adjetiva do uso da propriedade e das atividades econômicas que se realizam em seus territórios, afetando o bem-estar da comunidade regional ou local. Essa regulamentação é tanto mais necessária quanto maior for a implicação do uso da propriedade e do exercício da atividade econômica com a higiene e a saúde públicas, com a segurança e a ordem públicas, e especialmente com o abastecimento da população local116.

Diante destes ensinamentos, cabe salientar também que todos estes atos

administrativos demonstram, via de regra, o exercício do poder de polícia inerente à

Administração, isto é, o Poder Público, seguindo parâmetros legais, materializa as

limitações autorizadas na legislação e fiscaliza o seu devido cumprimento. O Estado,

para exemplificar, possui a competência para legislar acerca da segurança pública e,

em decorrência desta atribuição, cabe-lhe a realização de certos atos de polícia que

viabilizam o cumprimento de legislação estadual. Compete, portanto, àquelas

autoridades estaduais, interditar, por um período de tempo, a utilização de uma certa

propriedade, visando a preservação da segurança coletiva ou da sociedade117.

Apresentada a competência para a intervenção na propriedade, segundo

disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e

115 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523. 116 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598. 117 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 523.

38

ensinamentos doutrinários sobre o assunto, examina-se no tópico seguinte, sobre os

meios de intervenção e de atuação na propriedade.

2.2 OS MEIOS DE INTERVENÇÃO E DE ATUAÇÃO NA PROPRIEDADE

Aduz Hely Lopes Meirelles, sobre os meios de intervenção e de atuação na

propriedade, que a multiplicidade das exigências sociais e a variedade das

necessidades coletivas, condicionam o Poder Público a uma diversificação dos

meios de intervenção na propriedade e de atuação no domínio econômico, variando

desde o ato de apoderamento de bens e serviços particulares, por meio da

desapropriação ou requisição, até mesmo as medidas mais atenuadas, tais como a

servidão administrativa, a limitação administrativa e a ocupação temporária, além da

repressão a um abuso do poder econômico e dos meios de controle de

abastecimento, como também de fixação de preços118.

Desta forma, expõe Celso Ribeiro Bastos, que são atos de intervenção

estatal na propriedade privada: 1º) desapropriação; 2º) servidão administrativa; 3º)

requisição; 4º) tombamento; e, 5º) limitação administrativa119.

Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, hodiernamente, no direito

brasileiro, podem ser mencionadas as seguintes modalidades de restrição do Estado

sobre a propriedade privada, cada uma afetando de maneira diversa o direito de

propriedade. São elas: a) as limitações administrativas; b) a ocupação temporária; c)

o tombamento; d) a requisição; e) a servidão administrativa; f) a desapropriação; e,

g) o parcelamento e edificação compulsórios120.

Corrobora com o entendimento acima, Diogenes Gasparini, ao elucidar que

muitos são os meios interventivos que podem ser realizados pelo poder estatal para

intervir na propriedade privada. Dentre eles, cita-se: (1) a limitação administrativa; (2)

a ocupação temporária; (3) a servidão administrativa; (4) o tombamento; (5) o

118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 598. 119 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 203. 120 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006. p. 136.

39

parcelamento e a edificação compulsórios; (6) a requisição; e, (7) a

desapropriação121.

Por sua vez, observa também Hely Lopes Meirelles, que são meios

específicos de intervenção na propriedade: - a desapropriação; - a servidão

administrativa; - a requisição; - a ocupação temporária; e, - a limitação

administrativa122.

Porém, conforme destacado ao início do presente capítulo, frisa-se que a

desapropriação, um dos meios interventivos do Estado na propriedade privada,

como visto alhures, será melhor examinada no capítulo 3 (três), que fornecerá

maiores esclarecimentos sobre o assunto.

2.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

Alude José dos Santos Carvalho Filho, que, sucintamente, pode-se

considerar a intervenção estatal na propriedade privada e qualquer atividade do

Estado que, amparada na legislação, tenha por objetivo ajustá-la aos vários fatores

exigidos pela função social a que encontra-se condicionada. É através desta noção

que qualquer tipo de ataque à propriedade, que não tenha este fim, estará eivado de

irretorquível ilegalidade. Trata-se, então, de um pressuposto constitucional que não

pode se distanciar da Administração123.

Discorre Reis Friede que: A intervenção do Estado na propriedade (domínio privado) consiste, fundamentalmente, no poder outorgado ao Estado, através de seus atos de império tendentes a satisfazer as exigências coletivas e a reprimir a conduta lesiva ao interesse da sociedade pela iniciativa particular, de requisitar, limitar o uso, utilizar temporariamente ou mesmo retirar a propriedade do particular, em benefício do interesse público prevalente124.

Para Hely Lopes Meirelles, compreende-se por intervenção na propriedade

privada, todo ato do Estado que obrigatoriamente retira ou limita os direitos

121 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 644-645. 122 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599. 123 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 521. 124 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 134.

40

dominiais privados ou condiciona a utilização de bens particulares a uma destinação

de interesse público125.

Explica Márcio Fernando Elias Rosa, que o Poder Público/Estado pode

limitar o direito de propriedade garantido aos particulares. As restrições, todavia,

devem se limitar ao escopo do bem-estar social e ao cumprimento da função social

da propriedade. O direito de propriedade sofreu muitas modificações com a evolução

societária e perdeu bastante o seu caráter individualista. Por isso, todas as

limitações devem se ajustar ao sistema constitucional vigente e dependerem de

expressa previsão legal. Apenas em casos excepcionais, tais como, o estado de

sítio e de defesa, serão admitidas a imposição de limitação sem lei anterior. A Lei nº

10.257, datada em 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), institui novos

instrumentos de política urbana e regras que regulam a utilização da propriedade em

favorecimento do bem coletivo, da segurança e bem estar de todos os cidadãos,

como também do equilíbrio ambiental, conforme prescreve em seu artigo 1º,

parágrafo único126.

Preleciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a intervenção do Estado

na propriedade é “[...] meramente instrumental: são os meios jurídicos através dos

quais tem o Estado possibilidade de disciplinar aspectos da relação dominial

privada, ou até mesmo de desfazê-la, sempre que o interesse público o exija”127.

No entanto, complementa Hely Lopes Meirelles: A intervenção na propriedade particular pode ter fundamento na necessidade ou na utilidade pública, ou no interesse social, mas esse fundamento há de vir expresso em lei federal para autorizar o ato interventivo, que tanto pode ser praticado pela União como pelos Estados-membros e Municípios. Não há confundir, portanto, a competência para elaborar a norma autorizadora da intervenção com a competência para praticar o ato de intervenção, ou a medida simplesmente condicionadora do uso da propriedade ao bem-estar social, já autorizada pelo art. 170, III, da CF. As normas de intervenção na propriedade são privativas da União; os atos executivos ou regulamentares do uso da propriedade podem ser do Estado-membro ou do Município, nos limites de sua competência territorial e institucional128.

125 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599. 126 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). 8. ed. rev. e atual. v. 19. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 193. 127 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 10. ed. rev., atual. e aum. pela Constituição de 1988 e pela legislação infraconstitucional posterior. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 267. 128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 599.

41

Portanto, observar-se-á nos itens seguintes, os meios específicos de

intervenção do Estado na propriedade privada, quais sejam: a) servidão

administrativa; b) requisição; c) ocupação temporária; d) limitação administrativa; e)

tombamento; e, f) edificação e parcelamento compulsórios.

2.3.1 Servidão administrativa

Explica Odete Medauar, que na servidão alguns elementos constitutivos do

direito de propriedade, tais como o direito de usar ou de fruir, ao invés de se

concentrarem exclusivamente na pessoa do proprietário, são repartidos com

terceiros129.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “servidão administrativa é o direito

real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam

afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo”130.

Entretanto, elucida Livia Maria Armentano K. Zago quanto às servidões

administrativas, que: São restrições ao uso de um bem, pelo Poder Público ou por determinação legal (servidão nas margens de rios, para distribuição de energia elétrica), sem que ocorra a perda da propriedade, como ocorre com passagens para chegar a poços, a ruas, proibição de construir em terrenos marginais a rodovias. É de caráter específico, daí caber indenização em caso de prejuízo, contrariamente ao que ocorre com as limitações administrativas, que são de caráter genérico. A servidão administrativa é um ônus real de uso, instituído pela Administração Pública sobre imóvel privado131.

Segundo entendimento de Hely Lopes Meirelles, a servidão administrativa

ou também denominada de servidão pública é considerada um ônus real de uso que

é imposto pela Administração, àquela propriedade particular para garantir a

realização, bem como a conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade

129 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 347. 130 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 862. 131 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. v. 2. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 102.

42

pública, por intermédio de uma indenização dos prejuízos efetivamente causados e

suportados pelo proprietário132.

Frisa Paulo Magalhães da Costa Coelho, que “a servidão administrativa

constitui uma específica restrição ao domínio do particular, em favor de um benefício

público, como extensão ou desdobramento do domínio da Administração”133.

Discorre Diogenes Gasparini: Comumente, a Administração Pública (União, Estado-Membro, Distrito Federal e Município) vale-se da propriedade particular, mediante indenização dos efetivos prejuízos que causa, para prestar uma informação à comunidade (colocação de placa com nome de rua), para fixar fios ou cabos ou para sobre ou sob ela estender certos equipamentos necessários à prestação de comodidades e utilidades aos administrados. É o que ocorre com a passagem de fios elétricos, telefônicos e telegráficos e de dutos (aqueduto, gasoduto) por propriedades particulares ou públicas. Essa utilização, se impõe ao dominus uma restrição ao uso, não lhe retira, pelo menos em princípio, a propriedade. Tal restrição caracteriza-se como um ônus real ou, como querem alguns, tem a natureza de um ônus real. É a servidão administrativa. Diante dessas notas que tracejam seu regime jurídico, pode ser conceituada como o ônus real de uso imposto pelo Estado à propriedade particular ou pública, mediante indenização dos efetivos prejuízos causados, para assegurar o oferececimento de utilidades e comodidades públicas aos administrados. Seu fundamento genérico-constitucional é o art. 170, III, da Lei Maior (função social da propriedade), enquanto seu fundamento legal é o art. 40 da Lei Geral das Desapropriações. Podem ser, como se vê, instituídas pela União, Estado-Membro, Distrito Federal ou Município, guardadas as respectivas competências134.

De seu turno, leciona Reis Friede, que a servidão administrativa é aquele

ônus real que importa na sujeição por parte de um particular, da realização de

algumas obras ou serviços, dentro da sua propriedade, e mediante indenização.

Assim, as servidões administrativas serão constituídas por meio de acordo ou em

decorrência de ação judicial, que poderá decidir pela cobertura dos prejuízos do

proprietário entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor do bem135.

Portanto, aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a servidão

administrativa ocasiona a instituição de direito real de caráter público, impondo ao

proprietário o dever de suportar um ônus parcial sobre o seu imóvel, em benefício de 132 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 623. 133 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 479. 134 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 649. 135 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 150-151.

43

um serviço público ou de um determinado bem afetado a serviço público. Afeta-se a

exclusividade do direito de propriedade, uma vez que se transfere a outra pessoa os

direitos de uso e gozo. Aliás, afeta, excepcionalmente, somente o caráter absoluto,

quando implica direito de não fazer e acarreta maior gravame do que a ocupação

temporária, visto que possui caráter perpétuo136.

Diante destes ensinamentos, conclui Márcio Fernando Elias Rosa: [...]. É imprescindível, para a sua instituição, ato administrativo de conteúdo declaratório editado pelo Poder Público (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios), podendo ser formalizada por acordo ou sentença judicial. As servidões devem ser levadas a registro no Cartório de Registro de Imóveis (circunscrição imobiliária onde estiver matriculado – Lei n. 6.015/73). Podem ser impostas por lei (ex lege), como as que se destinam a permitir o transporte e distribuição de energia elétrica, realização de obras hidráulicas, instalação e funcionamento de aquedutos e passagens nas margens dos rios (Dec. n. 24.643/34 – Código de Águas). O Poder Público apenas indenizará o particular se comprovada a ocorrência de danos ou prejuízos, porquanto dele não se retira o domínio ou a posse137.

Apresentado no que consiste a chamada servidão administrativa, estuda-se

a seguir, sobre a requisição, outra forma de intervenção do Estado na propriedade

privada.

2.3.2 Requisição

Lúcia Valle Figueiredo, aduz que a requisição é um instrumento usado pela

Administração Pública, em ocasiões excepcionais que demandem a compressão do

direito de uns em benefício do interesse público, que deverá ser tutelado, de

maneira premente e inevitável. Ela deve ser indenizada, porém, em decorrência de

anormalidade da situação, a indenização será posterior. Por isso, percebe-se que o

ato administrativo em comento deverá ser cumprido imediatamente. Sua

autoexecutoriedade se impõe, uma vez que seria inadmissível supor a necessidade

de decisão judicial, porque, quando esta viesse, o bem jurídico já teria perecido138.

136 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 136. 137 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p. 195-196. 138 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 304-305.

44

Partindo do mencionado, diz-se que a requisição está autorizada pelo artigo

5º, inciso XXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme

se verifica: “[...]. no caso de iminente perigo público, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização

ulterior, se houver dano; [...]139.

Outrossim, ensina Celso Ribeiro Bastos: Requisição é o ato pelo qual o Poder Público coativamente constitui alguém na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe o uso de um bem móvel ou imóvel. [...]. Por se tratar de medida de urgência, a requisição não depende de manifestação prévia do Poder Judiciário e a indenização é a posteriori. É ato auto-executório da Administração Pública. O Estado, não raras vezes, tem de enfrentar situações emergenciais para as quais torna-se indispensável a utilização de bens, tanto móveis quanto imóveis, que não poderiam sujeitar-se às delongas de um processo expropriatório. Em virtude disso, a Constituição prevê a possibilidade de uso de bem particular independentemente da vontade do seu titular, que restringe uma das prerrogativas do domínio, qual seja, o direito das medidas que criam ressalvas à proteção constitucional da propriedade privada140.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a requisição é um dos meios de

intervenção do poder estatal, por meio do qual, o Poder Público usa os bens móveis,

imóveis e serviços particulares, nas situações em que haja perigo público iminente.

Antigamente, a requisição era considerada um instituto que só tinha utilização nas

situações de guerra ou de movimentos graves de natureza política. Deste modo, diz-

se que existem dois tipos de requisição: 1º) civil; e, 2º) militar141.

A requisição civil e a requisição militar podem recair tanto sobre bens móveis

quanto imóveis ou serviços. De acordo com a espécie de bem requisitado, a

requisição poderá resultar perda irreparável. Ocasionado algum tipo de dano ao

proprietário, este receberá o devido ressarcimento posterior. Não havendo a

comprovação do dano, não caberá indenização142.

Ensina Hely Lopes Meirelles, que a requisição é, então, a utilização coativa

de bens ou serviços particulares pelo Estado, por ato de execução imediata e direta

139 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 20 abr. 2009. 140 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 233. 141 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 533. 142 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 347.

45

da autoridade requistante e de indenização posterior, para que haja o atendimento

de necessidades coletivas de urgência e transitórias143.

Esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto: A requisição de bem comsumível torna-a permanente pela fruição, devendo o Estado indenizar seu valor ulteriormente. Já a requisição de bem inconsumível torna-a temporária, devendo o Estado devolver o bem utilizado e indenizar, também posteriormente, e de maneira mais ampla, o seu proprietário das perdas e danos ocasionados. As requisições podem ser civis e militares, conforme a autoridade que as aplique; de qualquer forma, seu emprego pende da existência das circunstâncias excepcionais que caracterizam o estado de emergência, em que todos os procedimentos normais de obtenção de bens para atender a atividades de interesse coletivo, civis ou militares, são insuficientes para garantir eficiência à atuação do Estado. É o que ocorre nas epidemias, cataclismos, revoluções, guerras etc. – é o estado de necessidade público, em que, confrontando-se dois interesses juridicamente considerados, o privado deve ceder ao público144.

Observa-se que dispõe o artigo 22, inciso III, da Constituição da República

do Brasil de 1988, que compete à União legislar acerca da requisição civil ou militar,

nos casos de iminente perigo e em tempos de guerra. Dito isto, considera-se

requisição todo o uso, por meio da autoridade compente, de propriedade particular,

em caso de iminência de perigo público. Fala-se de requisição civil quando houver

calamidade pública, incêndio ou inundação e, de requisição militar, quando requisita-

se o bem para casos de segurança nacional. Em resultando dano ao proprietário,

estará garantida a sua indenização145.

Partindo de todo o exposto, diz-se, sucintamente, que a requisição tem como

fundamento político, o estado de necessidade pública. Aliás, possui dois

fundamentos constitucionais. Um de forma genérica, previsto no artigo 170, inciso III,

que trata da função social da propriedade e outro específico, elencado no artigo 5º,

inciso XXV, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Tal

uso, como ato ou medida auto executória que é considerado, independe de

autorização judicial prévia e seus abusos podem ser obstados via mandado de

segurança. Assim, seu controle será sempre a posteriori146.

Denota-se, que a requisição se diferencia da desapropriação, uma vez que:

143 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 627. 144 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. p. 272-273. 145 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 101. 146 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 654-655.

46

[...]. 1) A requisição se refere a bens e serviços. A desapropriação apenas a bens. 2) A requisição preordena-se tão somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriação é volvida à aquisição dela. 3) A requisição decorre de necessidades transitórias. A desapropriação é suscitada por necessidades permanentes da coletividade. 4) A requisição é auto-executória. A desapropriação, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial. 5) A resquisição supõe, em geral, necessidade pública premente. A desapropriação supõe necessidade corrente, usual. 6) A requisição pode ser indenizada a posteriori e nem sempre é obrigatória. A desapropriação é sempre indenizável e exige indenização prévia (salvo na hipótese dos arts. 182, § 4º, III e 184)147.

Explicado o conceito e demais peculiaridades da requisição, passa-se ao

subtítulo subsequente que versará da ocupação temporária.

2.3.3 Ocupação temporária

Aduz Odete Medauar sobre a ocupação temporária, que mediante esta, o

poder público, por meio de seus próprios agentes ou empreiteiros, usa terrenos não

edificados provisoriamente, terrenos estes que sejam vizinhos a obras públicas. Esta

utilização é provisória e necessária para a realização de certas obras148.

Explica Lúcia Valle Figueiredo, que o inciso XXV, do artigo 5º, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, autoriza a denominada

ocupação temporária de imóvel, caso ocorra um perigo público iminente. A autora

frisa, que tal meio de intervenção do Estado na propriedade privada possui regime

idêntico ao da requisição (tratada no item 2.3.2), vertendo-se, no entanto, sobre

bens imóveis149.

Outrossim, elucida Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a ocupação

temporária, prevista genericamente no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, pode ser conceituada como uma

147 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 861-862. 148 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 346. 149 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. p. 305.

47

intervenção ordinatória e concreta do Poder Público na propriedade privada, sendo

considerada limitativa do uso, gratuita, transitória, como também delegável150.

De seu turno, comenta Hely Lopes Meirelles: Ocupação provisória ou temporária é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público (CF, art. 5º, XXV). O fundamento da ocupação temporária é, normalmente, a necessidade de local para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos nas vizinhanças da propriedade particular. [...]. Essa prerrogativa estatal pode ser transferida a concessionários e empreiteiros, desde que autorizados pela Administração a ocupar terrenos baldios ou propriedades inexploradas, nas proximidades das obras ou serviços públicos a realizar. A ocupação temporária não admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular utilizada; permite, apenas, seu uso momentâneo e inofensivo, compatível com a natureza e destinação do bem ocupado151.

Partindo destes argumentos, vislumbra Paulo Magalhães da Costa Coelho,

que a ocupação provisória pode ser conceituada também, como uma privação do

direito de uso e gozo de um bem imóvel não edificado pelo particular, em favor do

poder estatal ou de um preposto seu, por período limitado, em decorrência do

interesse público e mediante prévio ajustamento de indenização ao proprietário,

administrativa ou jurisdicionalmente152.

Preleciona Reis Friede que “a ocupação temporária pode ser traduzida pela

utilização transitória de bens imóveis necessários à realização de obras e serviços

[...]”153.

Portanto, diz-se que a ocupação temporária e coativa, de terrenos não

edificados, encontra-se prevista, mediante remuneração, no artigo 36, do Decreto-lei

nº 3.365/41154, conforme se verifica: Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida155.

150 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. p. 272. 151 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629. 152 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 485. 153 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 151. 154 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629.

48

Trata-se, então, de um arrendamento forçado, como dispunha o artigo 42, do

Decreto 4.956/1903, ao regulamentar a Lei nº 1.021, datada no mesmo ano, que

estabeleceu originariamente tal instituto. Para que haja esta ocupação, a

Administração deverá estar interessada para expedir a compente ordem, fixando a

justa indenização ao proprietário do terreno ocupado156.

Neste sentido, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro: No direito positivo brasileiro, o artigo 3º da Lei n° 1.021, de 26-8-1903, estabeleceu que seriam definidas em regulamento “as regras e formalidades para a ocupação temporária de imóveis, quando for indispensável à execução de obras decretadas e para a devida indenização aos proprietários”. Regulamentando essa lei, o Decreto nº 4.956, de 9-9-1903, que dispunha sobre o processo das desapropriações, estabelecia no artigo 42: “poderão ser ocupados temporariamente os terrenos não edificados, de imprescindível necessidade para a instalação dos serviços e trabalhos temporários de execução das obras e extração de materiais destinados às mesma obras”. De acordo com os §§ 1º e 2º desse dispositivo, a ocupação temporária foi equiparada ao arrendamento forçado, mediante preço certo por tempo de sua duração, e responsabilidade pelos danos e prejuízos causados, estimado por convenção amigável ou por arbitramento. Após o depósito do montante da indenização, como garantia provisória de eventuais danos, seria expedido mandado de ocupação157.

Diante disto, afirma-se com base em todos os entendimentos proferidos, que

a ocupação temporária ou provisória consiste no aproveitamento de propriedade

particular para o uso temporário pelo Estado, remunerado ou não, para a execução

de obras, serviços ou atividades públicas de interesse coletivo. Este meio

interventivo pode, ainda, incidir nos imóveis necessários à pesquisa e lavra de

petróleo e de minérios nucleares, conforme dispõe os Decretos-lei nº 1.864/81 e

1.865/81. É simples a razão. No caso mais usual, o que se deseja é a permissão da

execução de uma obra pública. Para tanto, será usado o imóvel particular como

depósito de materiais e equipamentos. Nos demais casos, evita-se a desapropriação

desnecessária, uma vez que anteriormente se pesquisa o potencial da área quanto à

155 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2009. 156 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 629-630. 157 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 145.

49

uma futura exploração. Assim, diz-se também que a ocupação poderá ser

transferida para ente da Administração indireta158.

Demonstrado o conceito e características da ocupação temporária, estuda-

se no item seguinte sobre a limitação administrativa.

2.3.4 Limitação administrativa

Ao versar sobre as limitações administrativas, verifica José dos Santos

Carvalho Filho que estas são determinações de caráter genérico, por meio das

quais, o Estado impõe a proprietários indeterminados, deveres positivos, negativos

ou permissivos, com o escopo de condicionar as propriedades ao atendimento da

função social159.

Ensina Celso Ribeiro Bastos, que: A propriedade privada pode ser afetada por limitações impostas tanto no interesse público como no interesse privado. As limitações no interesse privado são as normas referentes ao direito de vizinhança e constituem objeto do direito civil. Visam a regulamentar os direitos e obrigações recíprocas dos particulares. As limitações impostas no interesse coletivo constituem objeto de direito público, mais especificamente de direito administrativo, pois é à Administração Pública que compete o exercício dessa atividade através do poder de polícia. As limitações administrativas visam a proteger ou beneficiar a coletividade, a comunidade, o público em geral, e por isso mesmo seu destinatário não é individual e tampouco determinável. Essas limitações referem-se à segurança, à salubridade, à estética, bem como a qualquer outro fim em que o interesse da coletividade se sobreponha ao interesse particular. Assim, são limitações que visam a estética, por exemplo, a obrigação de construir muro no alinhamento, a de obedecer o recuo determinado em lei para as construções. Como exemplo de medida de segurança podemos citar a imposição de não-construção além de certo número de pavimentos160.

Complementa com o supracitado, Diogenes Gasparini, ao assinalar que a

limitação administrativa é uma maneira suave de intervenção do Estado na

propriedade privada. Ela é definida como toda a imposição do Poder Público, de 158 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p. 194. 159 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 540. 160 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 235.

50

caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente

de qualquer indenização. Por isso, são as limitações administrativas preceitos de

ordem pública que se materializam sob três espécies: a positiva, a negativa e a

permissiva161.

Segundo Diogo de Figeuiredo Moreira Neto é “[...] intervenção abstrata e

geral do Estado na propriedade e na atividade privadas, limitativa do exercício de

liberdades e de direitos, gratuita, permanente e indelegável”162.

Assim sendo, define Reis Friede: As limitações administrativas são atos unilaterais genéricos da Administração Pública, condicionadores do exercício de atividade e de uso de bens, visando a satisfazer o interesse público prevalente. OBS. 1. As limitações administrativas são atos gerais porque não individualizam ou discriminam a propriedade. OBS. 2. Qualquer entidade federada (União, Estados-membros, Distrito Federal, Territórios e Municípios – art. 18 da CF/88) pode estabelecer limitações administrativas, considerando decorrerem do pleno exercício do poder de polícia. OBS. 3. É exemplo de limitação administrativa a fixação de gabaritos para a construção civil (número máximo de pavimentos de um prédio)163.

Por conseguinte, anota José dos Santos Carvalho Filho, que é um exemplo

de obrigação positiva aos proprietários, aquela que estabelece a limpeza de terrenos

ou que impõe o parcelamento ou a edificação compulsória (que serão vistos no item

2.3.6). Podem ser impostas também, algumas obrigações negativas. Neste caso

específico, pode-se proibir que uma construção passe de determinado número de

andares, limitação esta, conhecida como gabarito de prédios. Limita-se também a

propriedade, por intermédio de obrigações permissivas, isto é, aquelas em que o

proprietário precisa tolerar a ação administrativa, como, por exemplo, a permissão

de vistoria em elevadores de condomínios e o ingresso de agentes da vigilância

sanitária164.

“As limitações administrativas impõem uma obrigação de não-fazer, mas

também, por vezes, uma obrigação positiva. Exemplo: adotar medidas contra

161 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 645. 162 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. p. 274. 163 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 152. 164 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 540.

51

incêndio ou medidas por autoridades sanitárias”165.

Discorre sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles, ao elucidar: O conceito de limitação administrativa não tem sido convenientemente difundido pela doutrina, resultando daí deploráveis indistinções na legislação e na jurisprudência pátrias, que ora a confundem com restrição de vizinhança, ora com servidão predial, ora com servidão pública e até mesmo com desapropriação. Impõe-se, por isso, que, fixado o conceito de limitação administrativa, se apreciem os caracteres distintivos de todos estes institutos assemelhados, mas inconfundíveis na sua natureza e efeitos jurídicos. Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social166.

Portanto, as limitações administrativas “são restrições de caráter genérico,

impostas unilateralmente pelo Poder Público, a todas as pessoas, como o

zoneamento, as limitações à construção, os recuos obrigatórios, etc”167.

Para Márcio Fernando Elias Rosa, as limitações administrativas são aquelas

limitações impostas através de ato administrativo genérico, não destinado a certas

propriedades e que busca atender o interesse público através de obrigação de não

fazer. Atingem o caráter absoluto do direito de propriedade, ou seja, o direito de

usar, gozar, dispor e reaver o bem. A limitação não resulta o direito de indenização,

salvo se for indevida ou ilegal, ocasionando a apuração da responsabilidade civil.

Exemplos de limitações administrativas são: a) limitação de altura dos edifícios; e, b)

metragem mínima de recuo para construções de imóveis, etc168.

Diante do exposto, pode-se diferenciar as limitações das servidões

administrativas (tratadas no item 2.3.1), pelo fato destas implicarem a constituição

de direito real de uso e gozo, em benefício do Estado ou da coletividade, paralelo ao

direito de propriedade inerente ao proprietário, que perde, por essa modalidade, a

exclusividade de poderes que exercia sobre o seu imóvel. Nas limitações

administrativas, entretanto, o proprietário conserva em suas mãos todos os direitos

dominiais, estando somente sujeito às normas que regulamentam o exercício desses

direitos, para conformá-lo ao bem estar social. Assim, a propriedade não é afetada

em sua exclusividade, mas em seu caráter de direito absoluto, posto que o

165 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 483. 166 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 630. 167 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 102. 168 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p. 194.

52

proprietário não divide, com terceiras pessoas, os seus poderes sobre o bem, mas,

contrariamente, pode desfrutar de todos eles, da forma que lhe convier, até que não

esbarre com obstáculos opostos pelo Estado em prol do interesse coletivo169.

Demonstrada esta modalidade de intervenção do Estado na propriedade

privada, conhecida como limitação administrativa, examina-se no subtítulo

subsequente sobre o tombamento.

2.3.5 Tombamento

Discorre Paulo Magalhães da Costa Coelho, que o tombamento é uma

declaração, fornecida pelo Estado, do valor histórico, artístico ou paisagístico,

cultural ou científico de bens e locais, motivo pelo qual, devem ser preservados, em

conformidade com a inscrição em livro próprio170.

Em contrapartida, aponta José dos Santos Carvalho Filho, que “tombamento

é a forma de intervenção na propriedade pela qual o Poder Público procura proteger

o patrimônio cultural brasileiro”171.

Neste diapasão, é redação dos artigos 23, inciso III e 216, § 1º, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...]; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; [...]; Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...]; § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. [...]172.

169 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 144. 170 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 486. 171 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 543. 172 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 27 abr. 2009.

53

Diante destes iniciais esclarecimentos, afirma, então, Odete Medauar, que o

tombamento se apresenta como um dos meios de preservação do patrimônio

cultural. Tendo em vista o que dispõe o artigo 216, § 1º, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, o tombamento poderá advir do âmbito

federal, estadual e municipal, em virtude da competência comum das entidades

públicas. Para facilidade de exposição, considerar-se-á somente o tombamento

editado no âmbito federal. Os fundamentos aí seguidos se aplicam aos outros

âmbitos, no que for compatível173.

Sugere Celso Ribeiro Bastos, que fazem parte do patrimônio histórico

brasileiro os bens materiais e imateriais. Dentre eles cita-se: as obras, os objetos, os

documentos, as edificações e outros espaços destinados às manifestações artísticas

e culturais, bem como os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,

artísitco, arqueológico, ecológico e científico, etc174.

Por sua vez, ensina Diogenes Gasparini: O tombamento, que pode incidir sobre um bem móvel ou imóvel, é servidão administrativa (RDP, 86:37) dotada de nome próprio, instituída sempre que o Poder Público deseja preservar certo bem, público ou particular, em razão de seu valor histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Alguns autores não atribuem ao tombamento a natureza de servidão, pois entendem inexistir prédio dominante, elemento indispensável na identificação desse instituto. Ainda que forte, o argumento não impressiona, pois o elemento dominante tanto pode ser um prédio como um serviço público e este, induvidosamente, está presente na medida em que cabe ao Estado garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura nacional, apoiando e incentivando a valorização e difusão das manifestações culturais. [...]175.

Por derradeiro, leciona, ainda, Reis Friede, que o tombamento é uma das

modalidades de intervenção do Estado na propriedade de bens de interesse

histórico, paisagístico ou científico. Os bens que possuem esta natureza serão

inscritos pelo poder público, em um livro de tombo, visando a sua preservação. O

tombamento não tira a propriedade do particular. Ele apenas limita o direito de uso

desta propriedade, não permitindo, por exemplo, que esta seja demolida ou que

sejam alteradas fachadas, etc. Além do mais, cabe ao Iphan, órgão pertencente ao

Ministério da Culura, fiscalizar a utilização e destinação de bens tombados. Portanto,

faculta-se ao Poder Público a promoção da desapropriação do bem de interesse 173 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 344. 174 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. p. 234. 175 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 651-652.

54

histórico, paisagístico ou científico do particular que não tem condições para

conversar o bem tombado176.

Complementa Livia Maria Armentano K. Zago, que o tombamento não

modifica a propriedade do bem, somente evita que possa ser destruído, ou mesmo,

descaracterizado. Tal meio de intervenção é considerado um processo

administrativo que pode ser provocado, inclusive, por particular e, no qual, depois da

avaliação técnica e manifestação dos órgãos competentes, resulta, se decidido pela

proteção do bem, com uma inscrição no Libro do Tombo e comunicação oficial aos

proprietários, inclusive das limitações. Estas limitações, se forem muito elevadas,

podem ocasionar incentivos fiscais, tais como, dedução do Imposto de Renda e

redução do IPTU177.

O Decreto-lei nº 25/37, prevê em seus artigos 5º, 6, 7 e 8, in verbis: Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos. Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente. Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa178.

Diante do susomencionado, observa-se que o tombamento de bens que

pertencem aos entes federativos, tais como, União, Estados e Municípios, é também

denominado de tombamento de ofício, segundo se depreende do artigo 5º, do

Decreto-lei nº 25/37. Logo, o tombamento de bens pertencentes a particulares,

poderão ser considerados voluntários ou compulsórios, conforme se verifica nos

artigos 6 a 8, do referido Decreto-lei179.

176 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 152. 177 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103. 178 BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 28 abr. 2009. 179 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103.

55

Neste diapasão, é redação dos artigos 11, 12, 13 e 14, do Decreto-lei nº

25/37: [...]. Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei. Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio. § 1º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis. § 2º Na hipótese de deslocação de tais bens, deverá o proprietário, dentro do mesmo prazo e sob pena da mesma multa, inscrevê-los no registro do lugar para que tiverem sido deslocados. § 3º A transferência deve ser comunicada pelo adquirente, e a deslocação pelo proprietário, ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, dentro do mesmo prazo e sob a mesma pena. Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional180.

Com base nestes dispositivos, assinala Livia Maria Armentano K. Zago que

o Decreto-lei nº 25/37 prevê “os efeitos do tombamento e as penalidades a que

estarão sujeitos os que infringirem suas disposições e as limitações impostas

(artigos 11 a 14)”181.

Ensina Odete Medauar, que o tombamento poderá dar-se de três formas

diferentes, quais sejam: (1ª) tombamento de ofício – é aquele tombamento que

incide sobre bens públicos e que é realizado por determinação do Presidente do

IPHAN ou do órgão competente, nos âmbitos estadual e municipal. A entidade a que

o bem fizer parte deverá ser notificada; (2ª) tombamento voluntário – incide sobre

bens privados e é realizado por meio de simples concordância de seu proprietário, a

seu requerimento ou em atendimento a notificação; (3ª) tombamento compulsório – 180 BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0025.htm>. Acesso em: 28 abr. 2009. 181 ZAGO, Livia Maria Armentano K. Resumo jurídico de direito administrativo. p. 103.

56

ocorre quando o proprietário se recusa a anuir à inscrição do bem. Nesta hipótese,

será instaurado um processo, que terá as seguintes etapas: (a) o órgão competente

deve notificar o proprietário para que este possa anuir ao tombamento ou impugnar

por escrito, no prazo de 15 (quinze) dias; (b) não havendo a impugnação no seu

respectivo prazo, a autoridade competente apresentará a inscrição do bem móvel ou

imóvel, no livro de tombo; (c) havendo a impugnação, tanto o órgão quanto o

interessado, de onde resultou a proposta de tombamento, deverá se manifestar; (d)

consequentemente, os autos serão enviados ao Conselho do órgão competente

para que haja uma decisão; e, (e) na esfera federal, a decisão que conceda o

tombamento, que se traduz na inscrição, tem sua eficácia dependente de

homologação do Ministro da Cultura. Deste ato que determina o tombamento, cabe

recurso ao Presidente da República, caso emitido pelo IPHAN. Assim, o

tombamento obrigatório ou compulsório se revestirá de caráter provisório, se for

iniciado pela notificação. Diferententemente, terá caráter definitivo, quando realizado

por meio de inscrição no livro de tombo e devidamente homologado182.

Corrobora com o acima exposto, Márcio Fernando Elias Rosa: O tombamento pode ser: a) de ofício, incidente sobre bens públicos; b) voluntário, incidente sobre bens particulares com a anuência de seus proprietários; c) compulsório, incidente sobre bens particulares e imposto coativamente, depois de regular procedimento administrativo183.

Diante de todos os entendimentos aqui elencados, disserta, finalmente,

Odete Medauar, que dentre os efeitos do tombamento, cita-se: 1) se bem imóvel, a

transcrição e averbação no respectivo registro de imóveis; 2) a imodificabilidade do

bem tombado, ou seja, o bem não poderá ser mutilado, demolido ou reformado.

Tanto a pintura, a reparação ou a restauração dependerão de autorização do órgão

competente. Este vínculo atinge bens particulares ou públicos. 3) limites à

alienabilidade, isto é, se o bem tombado for pertencente ao domínio público, tonar-

se-á inalienável para particulares, podendo, entretanto, transferir-se de uma

entidade pública para outra entidade pública. Os bens particulares permacecem

inalienáveis, porém com restrições, pois em se tratando de alienação onerosa, a

União, os Estados ou Municípios possuem direito de preferência; o adquirente fica

182 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 344-345. 183 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p. 195.

57

obrigado a inscrever a transferência no registro de imóveis, com prazo de 30 (trinta)

dias; 4) fiscalização do poder público, pois o órgão responsável pelo tombamento

poderá manter vigilância constante, possuindo o direito de acesso, como também de

ingresso no bem; 5) o bem tombado é insuscetível de desapropriação, salvo para

manter-se o próprio tombamento; e, 6) restrição à imóveis vizinhos, como, por

exemplo, não poderá erguer-se construção que obste ou diminua a visibilidade do

bem tombado, nem é permitida a colocação de anúncios ou cartazes184.

Estudado o meio interventivo do Estado na propriedade, denominado de

tombamento, examina-se no tópico subsequente, a edificação e o parcelamento

compulsórios.

2.3.6 Edificação e parcelamento compulsórios

Sobre a edificação e parcelamento compulsórios, anota Diogenes Gasparini,

que o artigo 182, § 4º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, faculta aos Municípios, por intermédio de lei específica, para área incluída no

plano diretor, exigir, em conformidade com lei federal, do proprietário de solo urbano

não edificado, subutilizado, ou mesmo não utilizado, que proceda seu

aproveitamento adequado, sob pena de parcelamento ou edificação compulsórios185.

Neste jaez, disciplina o artigo em comento: [...]. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; [...]186.

Partindo deste dispositivo, diz-se que “a edificação e o parcelamento compulsórios são impostos ao proprietário que não utiliza adequadamente a sua

propriedade. Ferem o caráter absoluto e perpétuo do direito de propriedade”187.

184 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 345. 185 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 653-654. 186 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 01 mai. 2009. 187 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 137.

58

Ensina Diogenes Gasparini que o parcelamento é o gênero do qual tanto o

loteamento quanto o desmembramento são modalidades reguladas pela Lei Federal

nº 6.766/79 e posteriores modificações. O loteamento é a divisão de uma gleba em

lotes, com a abertura de ruas, conquanto o desmembramento é uma divisão de uma

gleba em lotes e sem a abertura de ruas. Portanto, nos termos de referida

disposição constitucional, quando vigorar a competente lei federal citada, o

Município, para uma determinada área inclusa no plano diretor da cidade, pode

exigir, mediante lei específica, que o proprietário promova um loteamento ou

desmembramento para ofercer-lhe uma efetiva função social. Se a propriedade não

edificada, subutilizada ou inutilizada não se prestar, pelo seu tamanho, para

qualquer das citadas urbanizações, observando-se as mesmas prescrições, poderá

exigir-se que o proprietário promova uma edificação para lhe fornecer efetiva função

social188.

Por conseguinte, esclarece também Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Vale dizer que, em se tratando de propriedade urbana, o Poder Público municipal pode exigir do proprietário, que não esteja usando adequadamente o seu imóvel dentro das condições previstas no Plano-diretor, que faça o seu parcelamento ou edificação compulsórios. A matéria está disciplinada pela Lei nº 10.257, de 10-7-01 (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana189.

Examinada, então, a competência para intervenção na propriedade e os

meios de intervenção e de atuação na propriedade, bem como a intervenção do

Estado na propriedade privada, que dar-se-á por intermédio da servidão, requisição,

ocupação temporária, limitação administrativa, tombamento, edificação e

parcelamento compulsórios, verifica-se no próximo e último capítulo, alguns

aspectos concernentes à desapropriação como uma das formas de intervenção do

Estado na propriedade privada.

188 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. p. 654. 189 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. p. 141.

59

3 A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

Neste capítulo, analisar-se-á o conceito e as características da

desapropriação, os seus fundamentos, requisitos constitucionais e normas básicas,

como também sobre a declaração expropriatória, o processo expropriatório e outras

considerações da desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado

na propriedade privada.

3.1 O CONCEITO E AS CARACTERÍSTICAS DA DESAPROPRIAÇÃO

Preleciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a desapropriação é o

procedimento administrativo através do qual o Estado ou seus delegados, mediante

prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social,

determina ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por

intermédio de justa indenização190.

Por sua vez, ensina Diogenes Gasparini: Vários são os conceitos formulados pelos autores em razão do ordenamento jurídico considerado. Com base no nosso ordenamento – [...], pode-se conceituar a desapropriação como sendo o procedimento administrativo pelo qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém certo bem, por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social e o adquire, originariamente, para si ou para outrem, mediante prévia e justa indenização, paga em dinheiro, salvo os casos que a própria Constituição enumera, em que o pagamento é feito com títulos da dívida pública [...] ou da dívida agrária [...]191.

Para Reis Friede, “a desapropriação pode ser conceituada, basicamente,

como o procedimento que visa à retirada compulsória da propriedade, quando

190 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 153. 191 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 757.

60

presente o interesse público”192.

Segundo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, do ponto de

vista teórico, pode-se afirmar que a desapropriação é um procedimento por meio do

qual o Estado, obrigatoriamente,despoja alguém de sua propriedade e a adquire,

através de indenização, com base em um interesse público. Trata-se, assim, de um

sacrifício de direito estabelecido ao desapropriado193.

Em contrapartida, explica Hely Lopes Meirelles: Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184). Com essa conceituação, a desapropriação é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. A desapropriação é, assim, a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis com o bem-estar da coletividade194.

Nas lições de Odete Medauar, sob o ângulo do direito privado, a

desapropriação se representa como uma forma de perda da propriedade. Já, sob o

enfoque do direito público, configura-se por um meio de aquisição de bem público ou

um instrumento para a realização de atividades de interesse público, inclusive

quanto à mais justa distribuição da propriedade. Portanto, a desapropriação alcança

a perpetuidade do direito de propriedade, visto que extingue o vínculo existente

entre o proprietário e o bem, substituindo-o através de uma indenização195.

De acordo com Paulo Magalhães da Costa Coelho, pode-se dizer que a 192 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 135. 193 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. refundida ampl. e atual. até a Emenda Constitucional 39, de 19.12.2002. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 735. 194 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. e atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 573-574. 195 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 348-349.

61

desapropriação é um procedimento administrativo que antecede o judicial, por

intermédio do qual o Poder Estatal, compulsoriamente, pretende despojar alguém de

seu direito de propriedade, com a finalidade de aquirir, através de indenização prévia

e justa, geralmente em dinheiro ou excepcionalmente, em títulos da dívida pública,

sempre embasada em interesse público, necessidade pública, interesse social,

como pena pela inutilização do bem, nos moldes da função social, ou, também, em

decorrência de ilícito criminal196.

Por oportuno, destacam Maximilianus Cláudio Amérido Führer e Maximiliano

Roberto Ernesto Führer: A desapropriação consiste na transferência compulsória da propriedade de alguém para o poder público, mediante indenização, dentro dos requisitos legais. Regula-se basicamente a desapropriação pela Lei Geral das Desapropriações, DL 3.365/1941, alterada, em parte, por leis posteriores. Todos os bens podem ser desapropriados, móveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos. Em regra, desapropriam-se bens particulares. Mas, com autorização legislativa, a União pode desapropriar bens do Estado e do Município, e aquele pode desapropriar bens deste. A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade [...]. Independe de título anterior ou da vontade do dono anterior. A desapropriação pode ser comum ou especial197.

A desapropriação comum é a que possui indenização prévia, justa e em

dinheiro, segundo tradição do Direito pátrio. Encontra-se prevista no artigo 5º, inciso

XXIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Contudo, a

desapropriação especial, é a que se realiza por meio de pagamento em títulos

especiais da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas. A

indenização deve ser justa, porém não é prévia, ainda que a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 assim a discipline198.

Diante destes ensinamentos, observa-se que a desapropriação, assim

conceituada, é também denominada de expropriação. O Estado ou Poder Público é

o expropriante ou desapropriante e o proprietário do bem é o expropriado ou

desapropriado. O bem, no curso do procedimento expropriatório é chamado de

expropriando ou desapropriando199.

196 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 468. 197 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 67. 198 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 735. 199 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 757.

62

Outrossim, menciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que dentre o conceito

de desapropriação, aparecem as seguintes características: (1) o aspecto formal,

com a menção a um determinado procedimento; (2) o sujeito ativo que compreende

o Poder Público ou seus delegados; (3) os pressupostos de necessidade pública,

utilidade pública ou interesse social; (4) o sujeito passivo que consiste no

proprietário do bem; (5) o objeto que é a perda do bem; e, (6) a reposição do

patrimônio do expropriado através de justa indenização200.

Neste sentido, salienta Hely Lopes Meirelles: As características da desapropriação, no plano teórico e prático, são muitas e diversificadas, pelo quê só nos ateremos às mais relevantes para a Administração e para os administradores. A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, e, por isso, o bem expropriado torna-se insuscetível de reivindicação e libera-se de quaisquer ônus que sobre ele incidissem precedentemente, ficando os eventuais credores subrogados no preço. A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza em duas fases: a primeira de natureza declaratória, consubstanciada na indicação da necessidade ou utilidade pública ou do interesse social; a segunda, de caráter executório, compreendendo a estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do expropriante. É um procedimento administrativo (e não um ato), porque se efetiva através de uma sucessão ordenada de atos intermediários (declaração de utilidade, avaliação, indenização), visando à obtenção de um ato final, que é a adjudicação do bem ao Poder Público ou ao seu delegado beneficário da expropriação201.

Esclarece Odete Medauar, que as características essenciais da

desapropriação são: (a) é figura jurídica que demonstra a face autoridade da

Administração, gerando restrição à perpetuidade do direito de propriedade; (b) tem

como consequência a retirada de um bem do patrimônio do seu proprietário; (c) tem

por objetivo o atendimento do interesse público, buscando um resultado positivo a

toda a coletividade; e, (d) em troca do vínculo dominial, o proprietário recebe uma

indenização202.

Discorre Bernando Gobbo Tuma, que as características da desapropriação,

são, simplificadamente: 1ª) forma originária de aquisição de propriedade, pois não

decorre de nenhum título anterior, tornando-se insuscetível de reivindicação e

liberada de quaisquer ônus; 2ª) o sujeito ativo é o Poder Público ou seus delegados;

200 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 153. 201 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 574. 202 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 349.

63

3ª) o sujeito passivo é o proprietário do bem a ser expropriado; 4ª) o objeto é a perda

do bem expropriado; 5ª) presença dos pressupostos inerentes à utilidade pública,

necessidade pública ou interesse social; e, 6ª) é realizada por meio de um

procedimento administrativo que se estrutura em duas fases, quais sejam, a primeira

é a fase de natureza declaratória, em que se declara formalmente a existência da

necessidade, utilidade pública ou interesse social; e a segunda fase é aquela que

possui caráter executório, compreendendo a estimativa e o pagamento da justa

indenização e a transferência do bem203.

Aborda, ainda, Hely Lopes Meirelles, que toda desapropriação deverá

preceder de uma declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser

desapropriado e se determine a sua destinação pública, ou mesmo, interesse social.

Não há, nem poderá haver, desapropriação de fato, ou desapropriação indireta, visto

que esta não passa de um esbulho na propriedade de particular e, por este motivo,

não encontra amparo na legislação. Aliás, é situação de fato que generaliza-se

atualmente, porém que a ela poderá opor-se o proprietário, via interditos

possessórios. Por conseguinte, insta salientar, que dentre as várias características

da desapropriação, cita-se: 1) todos os bens e direitos patrimoniais se prestam à

desapropriação; 2) a desapropriação de ações, quotas ou direitos vem sendo

admitida pela doutrina; 3) os bens públicos são passíveis de desapropriação; 4) os

bens pertencentes à autarquias, fundações públicas, empresas estatais,

concessionários e outros delegados do serviço público também são expropriáveis; 5)

as áreas de jazidas que possuam autorização, concessão ou licenciamento de

pesquisa ou lavra não poderão ser desapropriadas; 6) os destinatários de bens

expropriados são, via de regra, o Poder Público ou seus delegados; 7) a

desapropriação por zona encontra-se autorizada no Decreto-lei nº 3.365/41; 8) outro

caso de permissão, para alienação de áreas desapropriadas, ocorre nas

expropriações para formação de distritos industriais; 9) a desapropriação para

observância no Plano Diretor do Município, encontra-se disposta no artigo 182, § 4º,

inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 10) no tocante

às desapropriações de imóveis urbanos, anota-se que, segundo a Lei de

Responsabilidade Fiscal, constituem condição prévia de sua realização a estimativa

203 TUMA, Bernardo Gobbo. In: Direito em foco. Desapropriação: breves apontamentos. Disponível em: <http://direitofoco.blogspot.com/2008/08/desapropriao-breves-apontamentos. html>. Acesso em: 07 mai. 2009.

64

do impacto orçamentário e financeiro, bem como a declaração do ordenador da

despesa; 11) a desapropriação por interesse social é a que decreta-se para a

promoção da justa distribuição da propriedade ou para condicionar sua utilização ao

bem estar social; 12) o interesse social não é interesse da Administração, porém da

coletividade; 13) a desapropriação para Reforma Agrária é privativa da União e

realizada pelo Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária (INCRA); e, 14)

a finalidade pública ou interesse social é exigência constitucional para a legitimação

da desapropriação 204.

Portanto, visto o conceito de desapropriação e as suas principais

características, estuda-se, na sequência, sobre a natureza jurídica desta.

3.1.1 Natureza jurídica da desapropriação

Disserta José dos Santos Carvalho Filho, que a natureza jurídica da

desapropriação é a de procedimento administrativo, conforme já foi mencionado, e,

em quase todos os casos, também judicial. O procedimento é um conjunto de atos,

bem como de atividades, devidamente formalizadas e produzidas sequencialmente,

com vistas a alcançar certo objetivo. Assim, no procedimento de desapropriação,

tais atos surgem não apenas do Poder Público, porém do particular proprietário.

Seja como for, é indispensável que sejam formalizados esses atos, tanto para que

haja garantia de uma parte quanto da outra205.

Reis Friede argumenta que: A natureza jurídica da desapropriação pode ser traduzida de forma simples, por um procedimento bifásico. [...]. A desapropriação é constituída pela primeira fase declaratória (onde “declarado” o interesse público na retirada compulsória da propriedade) e pela segunda fase executória (onde se promove a retirada compulsória da propriedade). [...]. Na fase executória, caso haja acordo, é lavrada uma escritura pública para que a pessoa de direito público (autora do procedimento – União, Estado, Distrito Federal, Território ou Município) adquira a propriedade. Não havendo acordo, inicia-se propriamente a ação de desapropriação, por via judicial206.

204 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 574-580. 205 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 558-559. 206 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 136.

65

Complementa, José dos Santos Carvalho Filho, que o procedimento de

desapropriação tem seu curso quase sempre em duas fases distintas. A primeira é a

administrativa, na qual o Estado apresenta seu interesse na desapropriação e passa

a adotar as devidas providências, buscando a transferência do bem. Às vezes, a

desapropriação esgota-se nesta fase, ocorrendo um acordo entre o Poder Público e

o proprietário. Mas é muito difícil. O normal é estender-se pela outra fase, ou seja, a

fase judicial, que constitui-se de uma ação a ser movida pelo Estado em face do

proprietário207.

Apresentada brevemente a natureza jurídica da desapropriação, estuda-se

no próximo item, sobre os fundamentos, requisitos constitucionais e as normas

básicas para a desapropriação.

3.2 OS FUNDAMENTOS, REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E NORMAS BÁSICAS

PARA A DESAPROPRIAÇÃO

Este item se dividirá em três subtítulos, uma vez que abordar-se-á os

fundamentos, bem como os requisitos constitucionais e as normas básicas para a

desapropriação, separadamente.

3.2.1 Fundamentos da desapropriação

Aduz Diogenes Gasparini, que três são os fundamentos da desapropriação.

O primeiro é o fundamento político; o segundo é o fundamento constitucional; e, o

terceiro é o fundamento legal. O político consubstancia-se na supremacia do

interesse público sobre o privado, sempre que ambos sejam inconciliáveis. O

constitucional poderá se dar genericamente ou especificamente. O fundamento

constitucional genérico está previsto nos artigos 5º, inciso XXIII e 170, inciso III, que

refere-se à função social da propriedade, conquanto o específico, de acordo com

207 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 559.

66

cada caso, está disciplinado nos artigos 5º, inciso XXIV, 182, § 4º, inciso III e 184 e

parágrafos, todos eles da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Finalmente, o legal está disposto em diversos diplomas emitidos pela União e que

regulam, em tudo o que não contraria a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988. Dentre estes diplomas, cita-se o Decreto-lei nº 3.365/41 (Lei Geral

das Desapropriações e suas alterações); Lei nº 4.132/62, que trata da

desapropriação por interesse social; e, Lei nº 8.629/93, que estabelece a

regulamentação dos dispositivos constitucionais referentes à reforma agrária, dentre

outros208.

De seu turno, elucida Paulo Magalhães da Costa Coelho, que quanto à

desapropriação incidem dois fundamentos, quais sejam, o fundamento constitucional

e o normativo. Desta forma, verifica-se: a) O berço da desapropriação é constitucional: o art. 5º, XXIV, da CF prevê a desapropriação motivada por necessidade ou finalidade pública e interesse social. A indenização deve ser prévia e justa e em dinheiro. b) O art. 182, § 4º, da CF prevê a desapropriação por não-cumprimento da função social da propriedade. A indenização será feita em títulos da dívida pública e não em dinheiro. c) O art. 184 da CF prevê a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária. Nos termos do § 1º, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. d) O art. 243 da CF prevê a desapropriação confisco, realizada em razão da prática de crime de tráfico e destinada ao assentamento de colonos e sem qualquer indenização. e) No plano infraconstitucional, a desapropriação é regida pelo Decreto-Lei n. 3.365/41, que disciplina a desapropriação por necessidade ou utilidade pública. Podemos anotar, ainda, a Lei n. 4.132/62 que trata especificamente da desapropriação para fins sociais; Leis Complementares n. 76/93 e 88/96, que disciplinam a desapropriação para fins de reforma agrária; Lei n. 8.629/93 que regulamenta disposições constitucionais que tratam da reforma agrária, e Lei n. 10.257/2001, que, no art. 8º, disciplina a desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade, prevista no art. 182, § 4º, da Constituição Federal209.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, diz-se que os fundamentos da

desapropriação são o político; o jurídico teórico; o normativo constitucional; e, o

infracontitucional. O fundamento político é aquele que relaciona-se com a

supremacia do interesse coletivo sobre o individual, quando forem incompatíveis. O

fundamento jurídico teórico compreende a tradução dentro do ordenamento 208 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 759-760. 209 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de direito administrativo. p. 468-469.

67

normativo, daqueles princípios políticos que foram adotados pelo sistema. Ele

corresponde à idéia do domínio eminente, de que estabelece o Estado sobre todos

os bens que estejam em seu território. O fundamento normativo constitucional

encontra-se previsto nos artigos 5º, inciso XXIV, 182, § 4º, inciso III e 184 e seus

parágrafos, todos constantes da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. O fundamento infraconstitucional reside nas diversas leis e decretos-leis que

tratam da matéria210.

Verificados os fundamentos da desapropriação, passa-se ao subtítulo

subsequente que versará dos requisitos constitucionais desta.

3.2.2 Requisitos constitucionais para a desapropriação

Alude Odete Medauar, que a Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIV, permite que haja a desapropriação ou

expropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social. O mesmo

vem expresso no artigo 1.228, § 3º, primeira parte, do Código Civil Brasileiro211.

Sendo assim, disciplinam os artigos susomencionados, in verbis: [...]. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; [...]212. [...].§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social [...]213.

Por derradeiro, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que os requisitos

constitucionais de necessidade pública, utilidade pública e interesse social são

também previstos pelo artigo 184, da Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988 e que precisa-se observar, que a definição de quais sejam os casos de

210 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 739. 211 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 351. 212 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10 mai. 2009. 213 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 mai. 2009.

68

necessidade pública, utilidade pública e interesse social não pertence ao critério da

Administração Pública, posto que tais hipóteses encontram-se taxativamente

indicadas na legislação. Aliás, não basta, no ato expropriatório, falar genericamente

de um destes três requisitos. É importante indicar o dispositivo legal em que

enquadra-se o caso concreto214.

Para José dos Santos Carvalho Filho, pode-se dizer que: Ocorre a utilidade pública quando a transferência do bem se afigura conveniente para a Administração. Já a necessidade pública é aquela que decorre de situações de emergência, cuja solução exija a desapropriação do bem. [...]. O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade. O Poder Público, nesses casos, tem preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas. Exemplo mais marcante é a reforma agrária, ou o assentamento de colonos215.

Argumenta Reis Friede, que o requisito da utilidade pública se embasa na

maior comodidade aos cidadãos, conforme prescreve o artigo 5º, do Decreto-Lei nº

3.365/41. A necessidade pública é a que decorre de problemas urgentes e

inadiáveis, que são disciplinados na lei, de maneira técnica, e tal como a utilidade

pública e o interesse social, encontra-se previsto no artigo 5º, do Decreto-Lei nº

3.365/41. Logo, no tocante ao interesse social, afirma-se que este se fundamenta,

basicamente, na necessidade de serem solucionados problemas sociais e na

diminuição de diferença entre as classes216.

No entanto, comenta Celso Antônio Bandeira de Mello, que os requisitos

constitucionais ou condições que autorizam a desapropriação são a necessidade

pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de indenização prévia, justa

e em dinheiro, no caso da desapropriação comum e, em títulos especiais da dívida

pública, quando se der a desapropriação para política urbana e reforma agrária217.

Ensina Márcio Fernando Elias Rosa, que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 e o Decreto-Lei nº 3.365/41 conferem igual tratamento

para as hipóteses de necessidade e utilidade pública, como se fossem sinônimas. A

norma infraconstitucional cita, dentre outros, os seguinte casos de utilidade pública:

a) segurança nacional; 2) defesa do Estado; e, 3) funcionamento dos meios de

214 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 163. 215 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 559. 216 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 139-140. 217 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 741-742.

69

transporte coletivo. Por conseguinte, arrola a Lei nº 4.132/62, dentre outros, os

seguintes casos de interesse social: a) aproveitamento de todo bem improdutivo ou

explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e

consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino

econômico; b) construção de casas populares; e, c) promoção da justa e adequada

distribuição da propriedade218.

Discorre Hely Lopes Meirelles: Necessidade pública: a necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato. Utilidade pública: a utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A lei geral das desapropriações (Dec-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em seu texto. Interesse social: o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na norma própria (Lei 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei credencia para recebê-los e utilizá-los convenientemente. [...]219.

Quanto ao requisito da prévia e justa indenização em dinheiro, destaca-se

que pode ser decomposto em três, uma vez que a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 só legitima a desapropriação ordinária ou comum, se

fundada em uma necessidade ou utilidade pública ou em um interesse social e se

materializada por meio de indenização que seja: 1) prévia; 2) justa; e, 3) em

dinheiro220.

Salienta-se, em síntese, que a Lei Geral das Desapropriações não faz

distinção entre necessidade e utilidade pública, compreendendo as duas hipóteses

sob a denominação de utilidade pública, e que a desapropriação por interesse social

é aquela em que os bens expropriados podem ser alienados a particulares que

218 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo (coleção sinopses jurídicas). p. 198-199. 219 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 581-582. 220 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 766.

70

possam dar-lhes a destinação social prevista, segundo o artigo 4º, da Lei nº

4.132/62221.

Demosntrados os requisitos constitucionais para que haja a desapropriação,

estuda-se a seguir sobre as normas básicas desta.

3.2.3 Normas básicas para a desapropriação

Ao versar acerca das normas básicas para a desapropriação, elucida Hely

Lopes Meirelles que estas se acham previstas no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de

junho de 1941, complementada pela posterior legislação. Esse Decreto-Lei, depois

de esclarecer que todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados-membros,

Municípios, Distrito Federal e Territórios Federais, podem desapropriar em seu

próprio benefício, viabiliza que realizem em favor de suas autarquias, fundações

públicas, empresas estatais e concessionários de serviços públicos, os quais, após

decretada a expropriação pelo Poder Estatal, podem promovê-la em seu nome,

desde que estejam expressamente autorizados para isso, seja através de lei ou

contrato. Por igual motivo, entende-se que as entidades estatais maiores podem

ordenar a desapropriação para que as menores a promovam em seu próprio nome,

utilizando os bens expropriados em obras e serviços de seu particular interesse ou

lhes fornecendo destinação social222.

Diante deste entendimento, é redação dos artigos 2º, caput e 3º, do Decreto-

Lei nº 3.365/41: Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. [...]. Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato223.

221 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito administrativo. p. 68-69. 222 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 582-583. 223 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365.htm>. Acesso em: 13 mai. 2009.

71

Além do Decreto-Lei nº 3.365/41 que trata da lei geral das desapropriações,

podem-se destacar a Lei nº 4.132/62, que estabelece a desapropriação por interesse

social; a Lei nº 4.505/64, as Leis Complementares 76/93 e 88/96, e a Lei nº

8.629/93, que dispõem sobre as expropriações de imóveis rurais para fins de

Reforma Agrária; e o Decreto-Lei nº 1.075/70, que prevê a imissão de posse initio

litis em imóveis residenciais urbanos. Outros diplomas federais, complementam a

legislação que rege as desapropriações, que é privativa da União, por expressa

reserva constitucional do artigo 22, inciso II, da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988. Todavia, merece destaque o Estatuto da Cidade – Lei nº

10.257/2001, que regulamentou a possbilidade de desapropriação da propriedade

urbana que não for edificada, for subutilizada ou não utilizada224.

Por este motivo, de acordo com o mesmo doutrinador: [...] às entidades estatais menores só cabe declarar a necessidade ou a utilidade pública ou o interesse social do bem a ser expropriado e promover, diretamente ou por seus delegados, a respectiva desapropriação, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriação ou o processo expropriatório, porque isto é da alçada exclusiva da lei federal225.

Sendo assim, apresentados os fundamentos, requisitos constitucionais e as

normas básicas para a desapropriação, examina-se, na sequência, sobre a

declaração expropriatória, o processo expropriatório e outras considerações sobre a

desapropriação como uma das formas de intervenção do Estado na propriedade

privada.

3.3 A DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA, O PROCESSO EXPROPRIATÓRIO E

OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A DESAPROPRIAÇÃO COMO UMA DAS

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA

Neste título, apresenta-se algumas peculiaridades inerentes à declaração

expropriatória e ao processo expropriatório, que dar-se-á por intermédio de via

224 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 583. 225 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 583.

72

administrativa e processo judicial, conforme entendimento da legislação, doutrina e

jurisprudências sobre o assunto.

Deste modo, o presente item será dividido em outros subtítulos, visto que o

procedimento expropriatório não termina em um só momento. Trata-se de um

procedimento dentro do qual o Estado e o interessado estabelecem variadas

manifestações volitivas. Assim, pode-se dividir este procedimento em duas fases,

isto é, na fase declaratória e na fase executória. Na fase declaratória, o Estado

manifesta a sua vontade para futura expropriação, conquanto na fase executória,

acordam-se medidas para a consumação da transferência do bem, conforme

verifica-se adiante226.

3.3.1 Declaração expropriatória

Nas lições de Odete Medauar, a declaração expropriatória, também

chamada de ato expropriatório, é ato administrativo que anuncia a desapropriação

de um determinado bem. Geralmente, vem acompanhada de uma planta indicativa

do bem a ser expropriado, quando tratar-se de bem imóvel. Por isso, diz-se que a

declaração expropriatória apresenta o dispositivo legal em que se enquadra a

desapropriação anunciada e deverá ser publicada no jornal oficial227.

Para Diogenes Gasparini: A declaração de necessidade ou utilidade pública ou interesse social é ato administrativo discricionário [...] através do qual o Poder Público ou quem lhe faça as vezes manifesta sua intenção de adquirir, compulsoriamente, certo bem e o submete ao regime expropriatório. Via de regra é veiculado por decreto, consoante está disposto no art. 6º da Lei Geral das Desapropriações. Esse ato, por si só, não opera a transferência de domínio [...] nem priva o proprietário do imóvel dos seus direitos dominiais [...]. Como ato administrativo discricionário, não pode ser examinado pelo Judiciário quanto ao momento de sua edição ou quanto à declaração da necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. Mas, sem dúvida, pode ser examinado quanto aos aspectos de legalidade, a exemplo do desvio de poder [...]228.

226 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 572. 227 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 356. 228 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p.789-790.

73

De acordo com ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, a fase

declaratória é a que consubstancia-se na declaração de utilidade pública229.

Outrossim, elucidam Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano

Roberto Ernesto Führer, que a primeira fase da desapropriação é a declaração de

utilidade pública ou de interesse social, a qual indica o bem que deverá ser

expropriado e especifica a sua destinação. Esta declaração poderá ser realizada por

lei ou decreto e, com ela, as autoridades podem entrar na área para verificações.

Depois da declaração, só serão indenizáveis as benfeitorias necessárias ou aquelas

benfeitorias úteis quando autorizadas pelo expropriante, segundo redação do artigo

26, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41. Aliás, insta salientar, que a declaração

expropriatória caduca em 5 (cinco) anos no caso de utilidade pública ou em 2 (dois)

anos quando tratar de interesse social230.

Relata Hely Lope Meirelles, que: A declaração expropriatória pode ser feita por lei ou decreto em que se identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamente administrativo, consistente na especificação do bem a ser transferido compulsoriamente para o domínio da Administração, é mais próprio do Executivo, que é o Poder administrador por excelência. A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo, concorrentemente com o Executivo, é uma anomalia de nossa legislação, porque o ato de desapropriar é caracteristicamente de administração. A lei que declara a utilidade pública de um bem não é normativa; é específica e de caráter individual. É lei de efeito concreto equiparável ao ato administrativo, razão pela qual pode ser atacada e invalidada pelo Judiciário desde sua promulgação e independentemente de qualquer atividade de execução, porque ela já traz em si as conseqüências administrativas do decreto expropriatório231.

Corroborando com o acima exposto, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

que a declaração expropriatória pode ser realizada pelo Poder Exceutivo, através de

decreto, ou pelo Poder Legislativo, por meio de uma lei, cabendo, nesta última

hipótese, ao Executivo, tomar as medidas necessárias para a efetivação da

expropriação. A autorização legislativa é obrigatória quando a expropriação recair

sobre bens públicos. Além disso, depende de autorização do Presidente da

República a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e

229 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746. 230 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito administrativo. p. 69. 231 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 584.

74

Municípios, de ações, cotas e direitos, representativos do capital inerente às

instituições e empresas, cujo funcionamento dependa de autorização do Governo

Federal e subordine-se à sua fiscalização232.

Pode-se afirmar que a declaração expropriatória pode incidir sobre qualquer

bem público ou particular, desde que haja necessidade e utilidade ao Poder Público,

como também à coletividade. Pode, também, recair sobre um patrimônio material ou

imaterial ou abranger direitos e ações. Em síntese, todos os bens podem ser objeto

de decalaração expropriatória, observadas as restrições legais233.

Neste sentido, argumenta Hely Lopes Meirelles: A declaração de utilidade pública ou de interesse social pode atingir qualquer bem necessário ou conveniente ao serviço público ou à coletividade; pode recair sobre o patrimônio material ou imaterial; pode abranger direitos e ações; pode incidir sobre a propriedade particular ou pública, com a só exigência de que, neste último caso, o poder expropriante seja de nível superior ao da Administração expropriada e esteja munido de prévia autorização legislativa para expedir o ato expropriatório. Assim, qualquer entidade estatal pode expropriar bens particulares, a União pode desapropriar os dos Estados-membros e dos Municípios e o Estado-membro só pode expropriar os dos seus Municípios, não cabendo a estes a desapropriação de bens de outros Municípios ou de entidades políticas maiores. Reafirmamos, entretanto, que qualquer das entidades políticas tem supremacia sobre os entes administrativos situados em seu território, pelo quê seus bens não vinculados aos serviços sujeitam-se a expropriação como os demais, ainda que pertencentes a autarquias ou organizações estatais instituídas pela União. A autonomia político-administrativa nos Estados-membros e Municípios, sendo uma prerrogativa constitucional (arts. 25 e 30), não há de ficar restringida nem tolhida nos atos de expropriação diante dos bens de entidades de categoria inferior e de natureza meramente administrativa. O privilégio administrativo das autarquias não se sobrepõe às prerrogativas políticas e ao poder de império das entidades estatais, porque estas emanam diretamente da Constituição e aquelas nascem de lei ordinária234.

Menciona José dos Santos Carvalho Filho, que como acontece com todo ato

administrativo, o ato que compreende a declaração expropriatória sujeita-se ao

controle judicial em todos os aspectos que se relacionem com os requisitos de

validade dos atos em geral. Desta forma, podem ser apreciados aspectos relativos à

competência, finalidade, forma, motivo e finalidade do ato. Só exclui-se da

apreciação judicial, o exame de conveniência e de oportunidade que levam o

232 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 157. 233 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 791. 234 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 584-585.

75

administrador a optar por certo bem, para o efeito da desapropriação, visto que este

poder de escolha é privativo da Administração e não cabe ao magistrado criar outro

juízo de valor, pois é necessário assegurar a separação de Poderes e de funções235.

Portanto, destaca Diogenes Gasparini que da declaração expropriatória

surgem os seguintes efeitos: (1º) submissão do bem ao regime da expropriação; (2º)

fixação do estado do bem, no que diga respeito às suas condições, melhoramentos

e benfeitorias; (3º) concessão ao Poder expropriante do direito de penetrar, desde

que não hajam abusos, no interior do bem para realizar verificações e medições; (4º)

marcação do início do prazo de caducidade da declaração; (5º) determinação do

início dos prazos de prescrição e decadência das medidas e ações, possibilitando a

impugnação da declaração236.

Segundo leciona Odete Medauar: [...]. Dentre seus efeitos podem ser citados os seguintes: a) a partir de sua divulgação, tem início o prazo decadencial de cinco anos para a declaração de utilidade pública e de dois anos para a declaração de interesse social; decorridos tais prazos, o expropriante não mais terá respaldo para promover a expropriação do mesmo bem; se ainda pretender retirá-lo de seu proprietário, deverá aguardar um ano para emitir nova declaração; b) as autoridades administrativas ficam autorizadas a adentrar nos prédios abrangidos na declaração, podendo recorrer à força policial em caso de oposição; havendo abuso ou excesso de poder, cabe indenização por danos, sem prejuízo da ação penal [...]; c) as benfeitorias necessárias podem ser realizadas e depois incluídas na indenização; as benfeitorias úteis dependem de consentimento do expropriante para inclusão na indenização [...]237.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a declaração de utilidade pública já

produz alguns efeitos, quais sejam: a) submete o bem à força expropriatória do

Poder Público; b) fixa o estado do bem, ou seja, as suas condições, melhoramentos

e benfeitorias existentes; c) determina ao Estado o direito de penetrar no bem com o

objetivo de realizar verificações e medições, desde que as autoridades

administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; e, d) dá-se início ao

prazo de caducidade da declaração238.

Explica, então, Hely Lopes Meirelles quanto aos efeitos da declaração

expropriatória, que estes não se confundem com os efeitos da desapropriação em si

235 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 575. 236 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 791-792. 237 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 357. 238 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 157-158.

76

mesma. A decalaração de necessidade ou utilidade pública ou de interesse social é

somente um ato-condição que resulta na efetivação da transferência do bem para o

domínio do expropriante. Só considera-se iniciada a expropriação com o acordo

administrativo ou através de citação para a ação judicial, acompanhada da oferta do

preço provisoriamente estimado para o depósito. Até, então, a declaração

expropriatória não possui qualquer efeito sobre o direito de propriedade do

expropriado, nem pode restringir a normal utilização do bem ou neste construir,

mesmo depois, da declaração expropriatória, enquanto o expropriante não praticar

concretamente a desapropriação, considerando-se ilegal a denegação de alvará de

construção239.

Observado, então, o conceito, bem como as demais características e

peculiaridades da declaração expropriatória, analisa-se no próximo e último título do

presente trabalho, sobre o processo expropriatório.

3.3.2 Processo expropriatório

Segundo entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a fase

executória da desapropriação corresponde àquelas providências concretas, para

que efetive-se a manifestação de vontade consubstanciada na declaração de

utilidade pública240.

Outrossim, disserta José dos Santos Carvalho Filho, que: Depois de declarada a utilidade pública do bem, cumpre adotar as providências para efetivar a desapropriação, procedendo-se à transferência do bem para o patrimônio do expropriante. Anteriormente, o Poder Público se tinha limitado a firmar declaração de vontade indicativa de que o bem traduzia utilidade pública ou interesse social para fins de desapropriação. Por isso a fase em que se produz essa vontade se caracteriza como declaratória. Após a fase declaratória, o Poder Público passa a agir efetivamente no sentido de ultimar a desapropriação. É a essa fase que se denomina de fase executória. É nela que vai ser possível completar a transferência do bem para o expropriante e ensejar ao proprieetário o direito à indenização241.

239 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 585. 240 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746. 241 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 577.

77

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a fase executória, que poderá ser

administrativa ou judicial, conforme se verificará nos subtítulos seguintes,

compreende os atos pelos quais o Estado promove a desapropriação, isto é, adota

as medidas necessárias para que ocorra a desapropriação, pela integração do bem

no patrimônio Público. A competência para promoção da expropriação é tanto das

pessoas jurídicas competentes para editar o ato declaratório, quanto das entidades

públicas ou particulares, que ajam por intermédio de delegação do Estado, realizada

por lei ou contrato, segundo o artigo 3º, do Decreto-Lei nº 3.365/41 e, abrange

autarquias, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia

mista, bem como concessionárias e permissionárias de serviços públicos242.

Vislumbra, então, Hely Lopes Meirelles, quanto ao processo expropriatório,

que a desapropriação pode ser realizada por via administrativa ou através de

processo judicial, sendo, mesmo, recomendável o acordo no âmbito interno da

Administração, depois da declaração expropriatória243.

“Como é possível que a transferência do bem suceda de dois modos – sem

ação judicial e com ela – dividimos o exame da fase executória separando esses

dois meios, os quais serão examinados adiante”244.

3.3.2.1 Via administrativa

Ao tratar da via administrativa, uma das fases do processo expropriatório,

elucida Celso Antônio Bandeira de Mello, que esta denomina-se também como fase

extrajudicial, uma vez que o poder expropriante e o expropriado, entram em acordo

com relação ao preço e, pode-se, por este motivo, concretizar-se a aquisição

compulsória, mediante acordo no que respeita à indenização, operando-se, portanto,

sem intervenção do Poder Judiciário245.

Assinala Hely Lopes Meirelles, que: [...] a via administrativa consubstancia-se no acordo entre as partes quanto ao preço, reduzido a termo para a transferência do bem

242 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 160. 243 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586. 244 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 578. 245 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746.

78

expropriado, o qual, se imóvel, exige escritura pública para a subseqüente transcrição no registro imobiliário competente, salvo leis específicas, que autorizam o instrumento particular246.

Por sua vez, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a fase executória

será administrativa, quando houver acordo entre o expropriante e o expropriado no

que tange à indenização, caso em que se verificarão as formalidades estabelecidas

para a compra e venda, exigindo-se, em caso de bem imóvel, uma escritura

transcrita no respectivo Registro de Imóveis. Essa fase nem sempre existe, posto

que acontece, às vezes, que o Estado desconhece quem seja o proprietário do bem

a ser expropriado, hipótese em que deverá ajuizar ação de desapropriação, que

independe de se conhecer quem é o titular do domínio247.

Sendo assim, preleciona Diogenes Gasparini, que a desapropriação

amigável ou administrativa se caracteriza por tratar-se de um acordo entre o Poder

expropriante e o expropriado, no que refere-se ao valor da justa indenização, à

forma e às condições de pagamento e à data da transferência da posse. Acordados

estes detalhes, o ajustado será reduzido a termo e marcam-se as datas para

apresentação e exame dos documentos relativos ao bem, pagamento de

indenização e outorga de escritura de desapropriação amigável, que deverá ser

lavrada no registro do cartório imobiliário competente. A escritura, que poderá ser

lavrada em qualquer tabelionato, é pública, exceto nos casos de desapropriação

realizada no Nordeste, em que se admite a escritura particular, segundo redação da

Lei nº 6.160/74 e outras exceções legais. A escritura deve, por versar de

desapropriação amigável, demonstrar que o expropriado abre mão do direito de

retrocessão, porque assim procedendo, não poderá requerê-lo, quando, em

princípio, poderia, se o expropriante viesse a fornecer ao bem destino inconciliável

com a finalidade de interesse público indicado no ato declaratório. A expropriação

administrativa deve ser sempre tentada, como se depreende do artigo 10, da Lei

Geral das Desapropriações. Não existe prazo para o início desse procedimento,

desde que ocorra, sob pena de caducidade da declaração, dentro do período de

cinco anos de validade deste ato248

Complementando o demonstrado, prevê o artigo 10, da Lei Geral das

Desapropriações: 246 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586. 247 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p.160. 248 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 793-794.

79

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946) Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)249.

Portanto, “o certo é que, firmado o acordo, está atingida a finalidade

administrativa, sendo desnecessária a propositura de ação judicial”250.

Aliás, mister se faz salientar, que a desapropriação amigável ou

administrativa não pode ser realizada quando houverem dúvidas acerca do domínio

ou quanto à certeza dos documentos que a instruem. A Administração Pública não

pode agir sem as cautelas devidas, ou seja, temerariamente. Assim, se houver erro

na manifestação da vontade do expropriado, o acordo pode ser anulado, voltando as

partes ao status quo ante251.

Estudada a via administrativa do processo expropriatório, passa-se ao título

seguinte que versará do processo judicial.

3.3.2.2 Processo judicial

No tocante ao processo judicial, destacam Maximilianus Cláudio Américo

Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer, que segue o rito especial, previsto no

Decreto-Lei nº 3.365/41 (Lei Geral das Desapropriações). O que marca o rito como

especial é apenas a nomeação de perito no recebimento da exordial e a

possibilidade de imissão provisória na posse. Depois da citação, a causa seguirá o

249 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 17 mai. 2009. 250 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 579. 251 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 2006. p. 794.

80

rito ordinário, previsto no artigo 19, do Decreto-Lei nº 3.365/41252, que disciplina: “[...]

feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário”253.

Para José dos Santos Carvalho Filho, não ocorrendo acordo na esfera

administrativa, outra opção não existe senão a de ser proposta a respectiva ação,

com vistas a solucionar o conflito existente entre os interesses do Estado e do

proprietário do bem a ser expropriado254.

De seu turno, salienta Hely Lopes Meirelles: [...] o processo judicial segue o rito especial estabelecido na lei geral das desapropriações (Dec.-lei 3.365/41), admitindo, supletivamente, a aplicação dos preceitos do Código de Processo Civil. O foro para a ação, inclusive na desapropriação indireta, é o da situação do bem expropriado, salvo quando houver interesse da União, que torna competente a Justiça Federal com sede na Capital do Estado correspondente [...]. A Lei Complementar 76, de 6.7.93, alterada pela Lei Complementar 88, de 23.12.96, regulou o processo de desapropriação de imóveis para fins de Reforma Agrária, que segue rito especial e sumário. No processo de desapropriação o Poder Judiciário limitar-se-á ao exame extrínseco e formal para admitir o depósito provisório dentro dos critérios legais, conceder a imissão na posse quando for o caso e, a final, fixar a justa indenização e adjudicar o bem ao expropriante. [...]255.

Preleciona Odete Medauar, que nesta ação, figura como autor a pessoa

jurídica ou o ente que promove a desapropriação – União, Estados, Distrito Federal,

Munícipios, entidades da Administração indireta, cessionárias e permissionárias de

serviço público -, e o expropriado é o réu. No entanto, quanto ao juízo competente,

se movida pela União ou entidade a esta vinculada, será proposta na capital do

Estado onde for domiciliado o réu, perante a Justiça Federal. Se interposta por

intermédio do Estado, Distrito Federal, Município ou entidades a estes vinculadas, o

juízo competente será o da situação do bem. Nesta hipótese, havendo um juízo

privativo da Fazenda Pública, para o local em que situa-se o bem, aí, sim, será

interposta a ação expropriatória256.

252 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito administrativo. p. 69. 253 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 19 mai. 2009. 254 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 579. 255 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586. 256 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 358.

81

Segundo entendimento de Reis Friede, a ação de desapropriação se trata de

matéria bastante controvertida. Entretanto, é pacífico, conforme preveem os artigos

9º e 20, do Decreto-Lei nº 3.365/41, que somente o preço, assim como as questões

de natureza processual podem ser objeto de discussão nesta ação. Questão

diversa, somente poderá ser pleiteada por meio de outra ação257.

Por oportuno, ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro que durante o processo

judicial, só podem ser discutidas questões quanto ao preço ou vício processual, vez

que prescreve o artigo 20, do Decreto-lei nº 3.365/41258: “[...] a contestação só

poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer

outra questão deverá ser decidida por ação direta”259.

Destaca também, Celso Antônio Bandeira de Mello: [...] A desapropriação judicial tem lugar quando o expropriante ingressa em juízo com a propositura da ação expropriatória. Neste caso, a manifestação judicial poderá ser, ainda, de dois tipos: 1) homologatória, quando o proprietário do bem aceita, em juízo, a oferta feita pelo expropriante; aí, o juiz apenas homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz, após arbitramento260.

A petição inicial, além dos pressupostos previstos pelo Código de Processo

Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com jornal oficial que tiver publicado

a declaração expropriatória ou uma cópia autenticada deste, com termo de contrato

ou cópia da lei que forneceu a competência para a promoção da desapropriação,

com planta ou descrição dos bens e suas respectivas confrontações261.

Portanto, neste processo será vedado ao magistrado entrar em indagações

quando à utilidade, necessidade ou interesse social declarado como fundamento da

expropriação ou decidir questões relativas ao domínio ou posse. Nada obsta, no

entanto, que, por via autônoma, que a lei chama de ação direta, o expropriado

requeira e obtenha do Poder Judiciário o controle de legalidade do ato

expropriatório, como também sobre as nulidades processuais. Todavia, cabe

ressaltar que a ação de desapropriação deverá ser iniciada, com despacho de 257 FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo: em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos. p. 141. 258 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2003. p. 160. 259 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3365compilado.htm>. Acesso em: 23 mai. 2009. 260 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 2003. p. 746-747. 261 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. p. 358.

82

citação, dentro do período de cinco anos, se resultante de utilidade ou necessidade

pública, ou de dois anos quando resultante de interesse social, contando-se a partir

da data dos respectivos atos declaratórios262.

Neste diapasão, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça quanto aos

variados casos de desapropriação: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO PELA CESSAÇÃO DE EXPLORAÇÃO MINERAL. EMPRESA QUE, AO TEMPO DO APOSSAMENTO, JÁ NÃO POSSUÍA O LICENCIAMENTO NECESSÁRIO À CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DE EXTRAÇÃO. INVIABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. MP 1.577/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MP 2.109-53/00. 1. À época em que ocorreu o apossamento administrativo da área, a recorrida já não possuía o licenciamento necessário à continuidade da exploração mineral dos imóveis desapropriados pela municipalidade, razão pela qual não há direito à reparação pela cessação dessa atividade. Tal pedido, ademais, não constou de modo expresso na petição inicial. [...]263. PROCESSUAL CIVIL. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE SOCIAL. REFORMA AGRÁRIA. TERRAS DE FRONTEIRA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INVIABILIDADE PARA RESCINDIR JULGADOS EM FASE DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. ANULAÇÃO DE TÍTULOS. SUSTAÇÃO LIMINAR DO LEVANTAMENTO DO PREÇO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. ABSOLUTA. DISCUSSÃO ACERCA DO DOMÍNIO. AÇÃO RESCISÓRIA. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A ação de desapropriação comporta no seu organismo o incidente referente ao levantamento da indenização. 2. A decisão que em ação civil pública determina que o juízo da desapropriação conclua sobre o levantamento da indenização não incide em error in procedendo, máxime porque a questão do domínio resta suscitada em ação própria, figurando como prejudicial à satisfação imediata, [...]264.

Portanto, diante destes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre

o tema em tela, verifica-se que, se procurou estabelecer um paradoxo entre o

tratado em todo o trabalho, com o escopo não de esgotar o presente assunto, que é

bastante amplo, porém ceder considerações sobre a desapropriação como uma das

formas de intervenção do Estado na propriedade privada.

262 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2003. p. 586. 263 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 816848/RJ. RECURSO ESPECIAL 2006/0014148-6. Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 23/04/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=desapropria%E7%E3o&&b=AC OR&p=true&t=&l=10&i=6>. Acesso em: 23 mai. 2009. 264 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 952307/RS. RECURSO ESPECIAL 2007/0112400-7. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=de sapropria%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=27>. Acesso em: 23 mai. 2009.

83

CONCLUSÃO

Após o estudo realizado no presente trabalho, ressalta-se, inicialmente, que o

direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos

subjetivos, o direito real por excelência, é o eixo em torno do qual gravita o direito

das coisas.

Outrossim, quanto à evolução no conceito de propriedade e sua atual acepção,

destaca-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disciplina

em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIII que é assegurado o direito de propriedade e

que esta atenderá a sua função social. Dentre as características do direito de propriedade, cita-se o seu caráter absoluto,

sua exclusividade, plenitude e perpetuidade, uma vez que tem duração ilimitada e não

extingue-se pela ausência de uso. Ademais, pode ser considerado um direito irrevogável,

complexo e que possui uma certa elasticidade.

Quanto aos elementos constitutivos do direito de propriedade, elucida-se que são

divididos em direito de usar, direito de gozar, direito de dispor e direito de reaver.

O direito de usar compreende a faculdade de colocar o bem a serviço do seu

titular, sem mudar a sua substância.

O direito de gozar ou usufruir do bem, compreende o poder de perceber os

seus frutos naturais e civis, aproveitando economicamente os seus produtos.

O direito de dispor consiste no poder de comsumir a coisa, de aliená-la, de

gravá-la de ônus e de submetê-la ao serviço de outrem.

Por derradeiro, o direito de reaver ou também chamado de rei vindicatio é o

poder que possui o proprietário, de ajuizar ação para obter o bem de quem o

injustamente detenha, em razão do seu direito de sequela, que consiste em uma das

caracteríticas inerentes do direito real.

Quanto à ação reivindicatória, possui respaldo do artigo 1.228, caput, do Código

Civil Brasileiro que disciplina que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e

dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a

possua ou detenha.

No tocante às espécies de propriedade, se dividem em propriedade plena,

propriedade restrita ou limitada, perpetuidade da propriedade e propriedade resolúvel ou

revogável.

84

A propriedade é plena quanto todos os direitos elementares que a compõem

encontram-se reunidos na pessoa do proprietário.

Propriedade restrita ou limitada é aquela em que se desmembram um ou

alguns de seus atributos que passa, então, a ser de outrem, caso que considera-se

o direito real sobre coisa alheia.

A propriedade perpétua é aquela que possui duração ilimitada, isto é, durará

enquanto o seu proprietário obtiver interesse sobre ela.

Logo, propriedade resolúvel ou revogável é a que encontra, no próprio título

que a constitui, um motivo para a sua extinção.

Com relação ao segundo capítulo, vislumbra-se que a competência para intervir

na propriedade e atuar no domínio econômico não se distribui igualmente entre as

entidades estatais.

Assinala-se, ainda, que a intervenção do Estado na propriedade é meramente

instrumental, uma vez que são os meios jurídicos através dos quais tem o Estado

possibilidade de disciplinar aspectos da relação dominial privada, ou até mesmo de

desfazê-la, sempre que o interesse público o exija.

Portanto, os meios específicos de intervenção do Estado na propriedade

privada são a servidão administrativa; a requisição; a ocupação temporária; a

limitação administrativa; o tombamento; e, a edificação e parcelamento

compulsórios.

Em contrapartida, observa-se também que a desapropriação é o procedimento

administrativo através do qual o Estado ou seus delegados, mediante prévia

declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, determina

ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por intermédio

de justa indenização.

Dentre as suas características, aponta-se o aspecto formal, com a menção a um

determinado procedimento; o sujeito ativo que compreende o Poder Público ou seus

delegados; os pressupostos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse

social; o sujeito passivo que consiste no proprietário do bem; o objeto que é a perda do

bem; e, a reposição do patrimônio do expropriado através de justa indenização,

dentre outros.

A natureza jurídica da desapropriação pode ser traduzida de forma simples, por um

procedimento bifásico, ou seja, consubstancia-se na declaração expropriatória e no

processo expropriatório.

85

Por conseguinte, vê-se que a Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIV, permite que haja a desapropriação ou

expropriação por necessidade ou utilidade pública ou interesse social. Desta forma, diz-se, ainda, que as normas básicas para a desapropriação se

acham previstas no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, complementadas

pela posterior legislação.

No que se refere à declaração expropriatória, também chamada de ato

expropriatório, é ato administrativo que anuncia a desapropriação de um

determinado bem. Geralmente, vem acompanhada de uma planta indicativa do bem

a ser expropriado, quando tratar-se de bem imóvel. Por isso, diz-se que a

declaração expropriatória apresenta o dispositivo legal em que se enquadra a

desapropriação anunciada e deverá ser publicada no jornal oficial.

Destarte, a fase executória da desapropriação corresponde àquelas

providências concretas, para que efetive-se a manifestação de vontade

consubstanciada na declaração de utilidade pública e realiza-se por via administrativa

ou através de processo judicial.

Ao tratar da via administrativa, uma das fases do processo expropriatório,

verifica-se que esta denomina-se também como fase extrajudicial, uma vez que o

poder expropriante e o expropriado, entram em acordo com relação ao preço e,

pode-se, por este motivo, concretizar-se a aquisição compulsória, mediante acordo

no que respeita à indenização, operando-se, portanto, sem intervenção do Poder

Judiciário.

Finalmente, não ocorrendo acordo na esfera administrativa, outra opção não

existe senão a de ser proposta uma ação, com vistas a solucionar o conflito existente

entre os interesses do Estado e do proprietário do bem a ser expropriado, motivo pelo

qual, caracteriza-se o ocesso judicial.

86

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