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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

CRIMES NA LICITAÇÃO

ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN

Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga

Itajaí (SC), novembro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA


ALAN CRISTIANO ZIMMERMANN

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI , como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: MSc Natan Ben-Hur Braga

Itajaí (SC), novembro de 2008

ii

Meus Agradecimentos:

A Deus, pela saúde e a dádiva da vida.

Ao meu pai , minha mãe Veneranda

Hostin Zimmermann, pela educação e o

amor a mim dedicados.

A minha esposa Gisele, pelo apoio

incondicional e compreensão nos

momentos difíceis.

Ao meu orientador Prof. MSc. Natan Ben-

Hur Braga, pelo incentivo e atenção.

iii

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela

graduando Alan Cristiano Zimmermann, sob o título CRIMES NA LICITAÇÃO,

foi submetida em 18 de novembro de 2008 à Banca Examinadora

composta pelos seguintes Professores: MSc Natan Ben-Hur Braga

(Orientador e Presidente da Banca) e MSc Emerson de Moraris Granado

(Membro) e aprovada com a nota (_________).

Itajaí (SC), 18 de novembro de 2008.

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia

Prof. MSc Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc Emerson de Morais Granado Membro

iv

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 06 de novembro de 2008.

Alan Cristiano Zimmermann Graduando

v

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Artigo

DEC - LEI Decreto Lei

N. Número

OAB/SC Ordem dos Advogados do Brasil Seção de Santa Catarina

CP Código Penal

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais

LLC Lei de Licitações e Contratos

CF Constituição Federal

vi

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................................. VIII

INTRODUÇÃO.........................................................................................................1

Capítulo 1 ..................................................................................................................3

NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..............................................................3

1.1 ESTADO.............................................................................................................3

1.2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................6

1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................8

1.4 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..........................................9

1.5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA ...........................................10

1.6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................11

1.7 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ................................16

1.8 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO ..............................................................22

1.9 DIREITOS DO USUÁRIO...................................................................................25

1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO........................27

Capítulo 2 ................................................................................................................30

ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO.....................................................................30

2.1 CONCEITO .....................................................................................................30

2.2 PREVISÃO LEGAL ...........................................................................................32

2.3 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO...........................................................................33

2.4 OBJETO DA LICITAÇÃO.................................................................................37

2.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO .....................................................................39

vii

2.7 FASES DA LICITAÇÃO....................................................................................42

Capítulo 3 ................................................................................................................49

CRIMES NA LICITAÇÃO.......................................................................................49

3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS ..............................................49

3.2 CONCEITO E ESPÉCIES DE CRIME .................................................................51

3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA ......................................56

3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÃO....................................................58

3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATÓRIOS 72

3.5 EXCLUSÃO DA CRIMINALIDADE...................................................................74

3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATÓRIOS......76

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................78

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ..................................................................80

viii

RESUMO

A presente monografia trata dos crimes previstos na lei

de licitações e contratos administrativos. Para tanto, primeiramente

elaborou-se um breve estudo sobre os aspectos gerais da Administração

Pública e do procedimento licitatório. A expressão Administração Pública,

subordinada aos rigores da lei licitatória, engloba todos os poderes,

legislativo, executivo e judiciário, nas três esferas de governo. A previsão

de condutas criminosas em processos de Licitação, não estão descritos no

Código Penal, mas sim, na Lei Federal de Licitações n. 8666/93, nos artigos

89 a 99, em seção especial que trata dos crimes e das penas. Faz parte do

cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar através de imprensa

escândalos envolvendo agentes públicos em desvio de verbas públicas,

mas, infelizmente, impera absoluta a impunidade. Em obediência ao

primordial objetivo desse trabalho, através de estudo da legislação e da

doutrina, verificou-se os tipos penais previstos na lei de licitações.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto tecer

Considerações Sobre os Crimes na Licitação, e, como objetivos:

institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de

bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral,

elaborar um breve estudo dos aspectos gerais da Administração Pública e

dos procedimentos licitatórios e abordar os crimes previstos na lei de

licitações; específicos, determinar o conceito de Estado; buscar a

evolução histórica da Administração Pública; determinar o conceito de

Administração Pública; verificar os princípios da Administração Pública;

determinar o conceito e buscar a classificação de Serviço Público;

verificar os princípios do Serviço Público; determinar o conceito de

Licitação; verificar os princípios da Licitação; determinar o conceito e

buscar as espécies de crimes; verificar os crimes e as penas previstas na lei

de licitações.

O tema é atual e relevante, pois, já faz parte do

cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar através da imprensa,

escândalos envolvendo agentes públicos em desvio de verbas e

infelizmente não vimos esses agentes sofrerem punições adequadas,

apontando para o fato de que algumas condutas criminosas, previstas na

lei, não estão atendendo aos anseios de justiça da sociedade.

Para encetar a investigação adotou-se o método

indutivo, operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria,

dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes bibliográficas. Para

relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o modo de relato

descritivo, em conjunto com as técnicas propostas por Colzani [in Guia

para redação do trabalho científico, 2001].

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as

2

seguintes hipóteses: a) a Administração Pública rege-se por princípios e

regras do Direito Público e supletivamente pelas regras de Direito Privado;

b) as licitações devem seguir os princípios constitucionais que norteiam o

desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse

Público como meta principal de todos os anseios dos administrados; c) as

sanções de direito substancial previstas na Lei das licitações, são

convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados.

O trabalho foi dividido em três capítulos. No Primeiro

Capítulo aborda-se as noções elementares da Administração Pública e do

Serviço Público.

O segundo Capítulo, trata-se dos aspectos gerais da

Licitação, seus objetivos, modalidades e fases.

No terceiro e último capítulo, estuda-se os Crimes na

Licitação, com uma abordagem individual de todos os artigos que tratam

dos Crimes na Licitação.

Nas considerações finais apresenta-se breves sínteses

de cada capítulo e demonstra-se se as hipóteses básicas da pesquisa

foram ou não confirmadas.

3

Capítulo 1

NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1 ESTADO

O conceito de Estado tem sugerido as mais variadas

definições, segundo a ótica da ciência que o procura definir.1

A Teoria Geral do Estado, no entanto, registra quatro

posições distintas sobre o Estado, conforme dispõe Pereira2:

Primeira, a Teoria do Direito Divino, em que o Estado surge

como ato da vontade de Deus. O poder real é fruto da

vontade divina; revoltar-se contra o rei equivale a revoltar-

se contra Deus; segunda, a Teoria Naturalista, que sustenta

ter o Estado origens na própria natureza; terceira, a Teoria

da Força, na qual se concebe o Estado por meio da

violência; e, quarta, a Teoria Contratualista, que prega ser o

Estado uma criação deliberada dos homens.

Para Meirelles3, o conceito de Estado varia segundo o

ângulo em que é considerado.

Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial

dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o

aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre

um território, com potestade superior de ação, de mando e

de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é

pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na

conceituação de nosso Código Civil, é pessoa jurídica de

Direito Público Interno (art. 41, I).

Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar

1 PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 15.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 60.


4

no campo do Direito Público como no Direito Privado, mantendo sempre

sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla

personalidade do Estado acha-se definitivamente superada.4

Segundo Meirelles5, esse é o Estado de Direito, ou seja,

o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

São apontados três elementos existenciais do Estado:

território, povo e governo, os quais Pereira6, ensina.

Território é a fração delimitada em que o Estado se

mantém, com a sua população e seus órgãos

competentes. A população é o agrupamento de indivíduos

(nacionais ou não) que vivem dentro de suas fronteiras. A

população pode ser entendida em dois conceitos: o

demográfico e o político. Aquele prende-se ao número de

indivíduos que vivem nos limites territoriais do Estado. Esse,

ao conjunto de homens unidos ao Estado por vínculo

jurídico-político: nacionalidade. Governo é a organização

política permanente, ou seja, é a autoridade a que se acha

submetida à população estabelecida no território do

Estado.

Para Meirelles7, o Governo soberano é o elemento

condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de

autodeterminação e auto-organização emanado do Povo.

O Estado é instituição que concentra poder e que o

exerce sobre pessoas e bens. A soma dos poderes reunidos no Estado

denomina-se poder estatal, que, por atender a serviços públicos, também

se denomina poder público.8

4 MEIRELLES, Hely Lopes. et al. Direito administrativo brasileiro, p. 60.


6 PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa , p. 16.


8 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p. 40.

5

Não há, nem pode haver Estado independente sem

Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de

organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de

fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário.9

A atividade do Estado se processa mediante o pessoal

(governantes e agentes públicos de diversas espécies) e os recursos a ela

destinados. Para remunerar os indivíduos a seu serviço e manter os serviços

públicos de sua competência, o Estado precisa de recursos regulares,

obtidos dos cidadãos por meio de tributos.10

Para Pereira11, sendo a própria nação politicamente

organizada, representa o Estado o órgão normativo, disciplinador de

elementos sociais.

O Estado é então o meio pelo qual a nação procura atingir

seus fins. Não pode possuir fins outros que não sejam os da

nação que lhe dá causa. Os fins do Estado são os da

comunidade, e o Estado não é um fim em si mesmo, nem

pode ter objetivos próprios por ele mesmo estabelecidos em

discrepância com os fim almejados pelo agrupamento

humano.

Assim, o Estado não é o fim do homem; mas sua missão

é ajudar o homem a conseguir o seu fim.12


10 PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. Reforma administrativa, p. 33.



6

1.2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

De acordo com os ensinamentos de Cretella Júnior13:

A administração existe desde os primórdios da humanidade,

porque não há grupo algum sem chefe ou líder que exerce

o papel de subordinante sobre um conjunto de

subordinados. Administração no entanto, não se confunde

com direito administrativo, do mesmo modo que o objetivo

de uma ciência não se confunde com a própria ciência.

Ora, a atividade, a tarefa de administrar é tão velha como

a Humanidade, mas a disciplina que trata dessa atividade

não conta com mais de 150 anos.

Conforme também ensina Friede14:

O Estado evoluiu da Antigüidade onde era detectada a

presença do governo único, Antigüidade oriental, Império

persa; o surgimento das cidades-Estados, Antigüidade

clássica, Império grego; e o início do desenvolvimento da

administração estatal, Antigüidade ocidental, Império

romano, passando pela Idade Média marcada pelo regime

feudal, pelo surgimento das comunas e cidades, pela

concentração de riquezas e pelo predomínio do direito

romano.

Segundo Cretella Júnior15, na Grécia antiga, existiam

instituições destinadas à proteção da ordem interna e externa e, dos

interesses coletivos dos mais importantes cidadãos. Então, havia um direito

administrativo na Grécia, embora não houvesse uma conscientização

desse direito administrativo.

De acordo com Cretella Júnior16, se costuma dizer que

13 CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de direito administrativo, p. 25-26.

14 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo , p. 1.

15 CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de direito administrativo, p. 26.


7

os romanos foram os pigmeus do direito público, e gigantes do direito

privado. As institutas de Justiniano tratam, dentre outros temas de direito

público, dos terrenos de marinha, dos acrescidos aos de marinha, das

coisas comuns, das coisas públicas, das obras públicas, dos ofícios

públicos e dos curadores.

A Administração Pública na Idade Média,

denominada, sem razão, de à noite de mil anos é o período que vai desde

476 depois de Cristo até a data simbólica de 1453, ano que

Constantinopla foi tomada pelos turcos. 17

Para Cretella Júnior18, o Direito Administrativo na Idade

Média é divido em dois períodos, o período feudal e o período comunal:

No período feudal prevaleceu o governo arbitrário e

patrimonial, não oferecendo condições para o

funcionamento de sistema governado por leis

administrativas. A autoridade central era desorganizada

administrativamente e não mantinha relações com as

autoridades vizinhas. O período comunal surgiu no

despontar do século XII, com a revolução das comunas ou

municípios. Por influência dos burgueses e das corporações

de artes e ofícios, os municípios ou burgos cresceram e

organizaram uma administração pública democrática, cuja

estruturação correspondia à importância da comuna.

Muitas alianças foram feitas, objetivando os interesses

regionais ou provinciais.

Passando o Estado da Idade Média e :

Chegando a Idade Moderna, onde se deu a evolução do

Estado Absolutista, caracterizado pelo poder ilimitado do

rei, com a organização das primeiras regras administrativas;

para o Estado liberal, caracterizado pela sujeição do Estado

ao império da lei e criador do direito administrativo, e para

o Estado intervencionista, onde o desenvolvimento do



8

direito administrativo se acelerou em face das múltiplas

atividades que o Estado passou a exercer.19

Segundo Friede20, no Estado contemporâneo, o poder-

dever integrou a essência do Estado, ao lado do cidadão, titular de

direitos, cabendo ao direito administrativo como regramento para a

Administração Pública a busca do equilíbrio harmônico entre deveres do

Estado de um lado e os direitos do cidadão de outro.

1.3 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição de 1988, em seu artigo 37, estabelece

os princípios que a Administração Pública deverá seguir no

desenvolvimento das suas atividades:

A Administração Pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência, também ao seguinte.21

A expressão Administração Pública22 no dispositivo

constitucional denota sentido amplo e é dirigida aos três poderes,

legislativo, executivo e judiciário.

Administração Pública, para Friede, à luz do direito

administrativo, é exatamente o de atividade que o Estado desenvolve, por

19 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo, p. 1-2.


21 BRASIL. Constituição da república federativa do Brasil, p. 48.

22 No Direito Administrativo, o termo Administração Pública tem a mesma acepção do vocábulo Administração, corresponde exatamente ao vocábulo Administração Pública, sendo, para efeitos do direito administrativo sinônimos, abrangendo aqui a categoria Estado.

9

meio de seus órgãos, para a consecução do interesse público.23

Di Pietro24, entende que o termo Administração

Pública, tanto abrange a atividade de planejar, dirigir, comandar, como

atividade subordinada de executar.

Em sentido material ou objetivo, a Administração Pública

pode ser definida como a atividade concreta e imediata

que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito

público, para a consecução dos interesses coletivos. Em

sentido subjetivo, como o conjunto de órgãos e pessoas

jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função

administrativa do Estado.25

Segundo Di Pietro26, são dois os sentidos em que mais

se utiliza a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo,

formal ou orgânico; b) em sentido objetivo, material ou funcional.

1.4 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição de 1988 trata da organização da

Administração Pública nos artigos 37 a 43.

Para Gasparini27 , a organização do Estado é matéria

constitucional, cabendo ao Direito Constitucional discipliná-la, enquanto a

criação, estruturação, alteração e atribuições das competências dos

órgãos da Administração Pública são temas de natureza administrativas,

cuja normatização é de alçada do Direito Administrativo.

23FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo , p. 15.

24 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 53.

25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 61 - 62.

26 DI PIETRO,Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 54.

27 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 41.

10

De acordo com Carlin28 , o texto constitucional é que

determina as atribuições e os caracteres, em matéria administrativa, de

cada esfera do poder. Desta forma, os Estados são regidos por um sistema

criado pela lei, mediante poderes delegados pela União, de natureza

política, econômica e legislativa.

Segundo Gasparini29, a instituição, estruturação,

alteração e atribuição de competência aos órgãos da Administração

Pública só podem ser alcançadas por lei.

Conforme Carlin30 , o Decreto-Lei n.200/67 objetivou

fixar diretrizes e princípios que propiciem funcionalidade e dinamismo à

Administração Pública federal. Classifica a Administração em direta e

indireta, estruturando a primeira.

1.5 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

O Dec-Lei nº 200, de 25.02.67, modificado pela Lei

Federal 8.029/90, que dispõe sobre a Reforma Administrativa da União,

dividida em Administração Direta e Indireta.

Na Administração Pública direta, o Estado é identificado

como uma efetiva pessoa administrativa (possui a condição

de sujeito ativo da função administrativa). A organização

estatal, em particular, tem conotação típica, respaldando-

se, em essência, no princípio maior da hierarquia, que

vincula, em patamares diversos órgãos administrativos.31

28 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 86 - 87.

29 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo , p. 41.

30 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87.

31 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo, p. 128.

11

Para Carlin32, a direta consiste dos serviços integrados

na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios,

atualmente regulamentada pela Lei n. 9.649/98, bem como da

organização das esferas estaduais, municipais e do Distrito Federal.

No entendimento de Friede33,

Na Administração Pública indireta, diversamente da

Administração Pública direta, vamos detectar a existência

de pessoas administrativas, dotadas de sua própria

personalidade jurídica e que atuam iure próprio, integrando

relações jurídicas e não se confundindo com a pessoa

estatal criadora. Tais entidades são autônomas, vinculando-

se à Administração direta por uma espécie de ponte,

percorrida pela Administração Pública com o objetivo de

supervisão e acompanhamento e por isso sem tônica do

autoritarismo.

De acordo Friede34, a Constituição de 1988, art. 37 XIX,

criou as pessoas jurídicas que constituem a Administração Pública indireta;

as autarquias, que têm personalidade de direito público, as fundações

que a sua constituição legal pode ter personalidade jurídica de Direito

Público ou Privado, as empresas públicas e as sociedades de economia

mista, que têm personalidade de direito privado.

1.6 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O já citado art. 37 da Constituição de 1988, relaciona

os princípios da Administração Pública.

Além dos princípios relacionados na Constituição de

32 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo , p. 87.



12

1988, a doutrina acrescenta outros de fundamental importância, que

colaboram para que a atividade administrativa seja o mais transparente e

idônea possível.

Elabora-se um breve comentário sobre cada um dos

princípios da Administração Pública:

a) Princípio da legalidade – a legalidade é a projeção

administrativa do princípio do Estado de Direito. Quem administra densifica

a lei. A lei é o suporte e o limite do exercício administrativo.35

Fazzio Júnior36, também ensina:

Em síntese, governam as leis. Por isso, quem administra só

pode fazer o que a lei determina. O secundum legem é a

norma. Em outras palavras, materializar a vontade da lei é a

vocação congênita da Administração, em todos os níveis. A

legalidade preside tanto a atividade administrativa típica

(direta e indireta do Executivo) como a atípica (Legislativo e

Judiciário). Desse princípio deriva a presunção relativa de

legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.

b) Princípio da impessoalidade – Para Gasparini37, a

atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,

dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou

discriminação de qualquer natureza.

Segundo Fazzio Júnior38, o princípio da impessoalidade

determina que:

Os atos praticados pela Administração Pública sejam

abstratamente genéricos e isonômicos, sem consagrar

privilégios ou situações restritivas injustificadas; e por outro

lado, devam ser sempre atribuídos à entidade ou órgão que

35 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18.

36 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 18 - 19.


38 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo , p. 21.

13

os titula, não ao agente público que os pratica.

c) Princípio da moralidade – Segundo Gasparini39, o

ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só a lei,

mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto.

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao

conceito do bom administrador, aquele que, usando de sua

competência, determina-se não só pelos preceitos legais

vigentes, como também pela moral comum, propugnando

pelo que for melhor e mais útil para o interesse público.40

d) Princípio da publicidade – De acordo com Di

Pietro41, o princípio da publicidade exige ampla divulgação pela

Administração Pública, ressalvas as hipóteses de sigilo previstas em lei.

Conforme Gasparini42, este princípio torna obrigatória à

divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela

Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e

início de seus efeitos.

e) Princípio da finalidade – Os atos da Administração

Pública devem objetivar o interesse público, o bem comum.

Por esse princípio impõe-se à Administração Pública a

prática, e tão-só essa, de atos voltados para o interesse

público. O afastamento da Administração Pública da

finalidade do interesse público denomina-se desvio de

finalidade. [...] Assim, o ato que favorece ou persegue

interesses particulares é nulo por desvio de finalidade ou por

propugnar fim diverso daquele previsto.43



41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 75.

42 GASPARINI, Diogenes. . Direito administrativo , p. 10.


14

f) Princípio da continuidade – Para Gasparini44, os

serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da

coletividade. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que

a atividade da Administração Pública é ininterrupta.

De acordo com o princípio da continuidade, para

Fazzio Júnior45, a atividade encetada pelo Poder Público não deve sofrer

solução de continuidade, a fim de não prejudicar o interesse maior da

sociedade.

g) Princípio da indisponibilidade – O patrimônio público

deve ser preservado e sua gestão obedece aos ditames da lei.

Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos,

interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos

públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente

público, mero gestor da coisa pública. O detentor dessa

disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade

de lei para alienar bens, para outorgar concessão de

serviço público, para transigir, para renunciar, para

confessar, para revelar a prescrição e para tantas outras

atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração

Pública.46

h) Princípio da autotutela – Segundo Gasparini47, a

Administração Pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e à

legalidade, os atos administrativos que pratica.

Para Friede48, as autoridades administrativas

concentrarão seus esforços no sentido do policiamento dos próprios atos e

dos bens públicos.






15

i) Princípio da supremacia do interesse público –

Segundo Di Pietro49, este princípio serve de fundamento para todo o

direito público e vincula a Administração em todas as suas decisões, os

interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.

Conforme Gasparini50, a aplicabilidade desse princípio,

por certo, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a

Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada, e

ao ato jurídico perfeito.

j) Princípio da igualdade - O art. 5º. da Constituição de

1988, estabelece que, sem distinção de qualquer natureza, todos são

iguais perante a lei.

De acordo com Gasparini51, todos os iguais em face

da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto,

têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento,

se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, por esse

princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico.

k) Princípio da eficiência – Pela Emenda constitucional

19/98, esse princípio ganhou status constitucional.

Para Gasparini52, o princípio da eficiência impõe à

Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas

atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de

observar outras regras.

l) Princípio da motivação – Este princípio apresenta-se

de suma importância para o administrado e, impõe ao agente público,

49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 69.




16

uma correta justificação acerca dos atos e atividades concretizadas.

O princípio da motivação exige que a Administração

Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas

decisões. Ele está consagrado pela doutrina e

jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas

doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade

alcançava só os atos vinculados ou só os atos

discricionários, ou se estava presente em ambas as

categorias.53

Como exemplo, se para aquisição de determinado

bem ou serviço, for dispensada a Licitação, essa deverá ser

fundamentada rigorosamente nas possibilidades descritas no texto do art.

24 da Lei 8.666/93.

1.7 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

A Constituição Federal dispõe expressamente que

incumbe ao Poder Público, na forma da lei, a prestação de serviços

públicos.54

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos.

A doutrina oferece uma série de definições para

Serviço Público, que variam conforme o critério em que estão baseadas.55

Segundo Meirelles56, não é uniforme o conceito de


54 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro ,p. 328.



17

Serviço Público:

O conceito de Serviço Público não é uniforme na doutrina,

que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando

como tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos

apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-

lo por características extrínsecas; ora nos expõe um

conceito material, visando a defini-lo por seu objeto.

De acordo com Meirelles57, Serviço Público é todo

aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob

normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou

secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Di Pietro58, define Serviço Público como toda atividade

material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por

meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às

necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.

Para Figueiredo59, Serviço Público é toda atividade

fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função

administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o

fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente

relacionados à utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime

prevalente do Direito Público.

Levando-se em conta a essencialidade, a adequação,

a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em:

públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado;

administrativos e industriais; uti universi e uti singuli.60


58 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , p. 98.

59 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo ,p. 71.


18

Conforme leciona Meirelles61, serviços públicos

propriamente ditos:

São os que a Administração presta diretamente à

comunidade, por reconhecer sua essencialidade e

necessidade para a sobrevivência do grupo social e do

próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são

considerados privativos do Poder Público, no sentido de que

só a Administração deve prestá-los, sem delegação a

terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de

império e medidas compulsórias em relação aos

administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa

nacional, os de polícia, os de preservação da saúde

pública.

Para Friede62, são considerados indelegáveis, portanto,

os serviços públicos propriamente ditos (serviços públicos próprios), que

recebem do Estado o atributo da essencialidade, uma vez que são

entendidos como vitais à sobrevivência da comunidade, recebendo a

alcunha de serviços pró-comunidade.

Os Serviços de utilidade pública, de acordo com

Meirelles63 são:

Os que a Administração, reconhecendo sua conveniência

(não essencialidade, nem necessidade) para os membros

da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que

sejam prestados por terceiros (concessionários,

permissionários ou autorizatários), nas condições

regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco

dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São

exemplos dessa modalidade os serviços de transporte

coletivo, energia elétrica, gás, telefone.

São considerados delegáveis, por outro lado, os



63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p 330 - 331.

19

serviços públicos chamados de utilidade pública (serviços públicos

impróprios), que tanto podem ser executados pelo Estado como por

particulares, visto não merecerem a qualidade de essenciais,

reconhecendo-se apenas a sua conveniência para os membros da

comunidade.64

Conforme Meirelles65, os serviços próprios do Estado:

São aqueles que se relacionam intimamente com as

atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e

saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a

Administração usa da sua supremacia sobre os

administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por

órgãos ou entidades públicas, sem delegação a

particulares. Tais serviços, por sua essencialidade,

geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para

que fiquem ao alcance de todos os membros da

coletividade.

No mesmo sentido, Meirelles66, dispõe que os Serviços

impróprios do Estado:

São os que não afetam substancialmente as necessidades

da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus

membros, e, por isso, a Administração os presta

remuneradamente, por seus órgãos ou entidades

descentralizadas (autarquias, empresas públicas,

sociedades de economia mista, fundações

governamentais), ou delega sua prestação a

concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses

serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados

com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas

sempre sob regulamentação e controle do Poder Público

competente.

No que concerne a sua finalidade, pode-se classificar




20

os serviços públicos em serviços administrativos e serviços industriais.67

De acordo com Friede68, serviços administrativos são

aqueles direcionados à execução de atividades internas da

Administração, tendentes a satisfazer suas necessidades ou àqueles que

visem a serem prestados ao público.

Para Meirelles69, serviços administrativos são os que a

Administração executa para atender a suas necessidades internas ou

preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da

imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Já os serviços industriais são os serviços impróprios do

Estado, prestados, normalmente, por particulares, visto referirem-se a

atividades econômicas, geradoras de renda a seus prestadores. Sua

remuneração é fixada pelo Poder Público, e recebe a denominação de

tarifa (preço público).70

No entendimento de Meirelles71, os serviços industriais

são:

Os que produzem renda para quem os presta, mediante a

remuneração da utilidade usada ou consumida,

remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa

ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público,

quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou

entidades, quer quando por concessionários, permissionários

ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do

Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só

poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público

quando necessária aos imperativos da segurança nacional

67 FRIEDE, R. Lições objetivas de Direito Administrativo , p. 149.

68 FRIEDE, R. Lições objetivas de Direito Administrativo , p. 149.




21

ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei

(CF, art. 173).

Quanto a seus destinatários, os serviços públicos

podem ser classificados em serviços uti universi (fruição coletiva) e serviços

uti singuli (fruição individual).72

Serviços uti universi ou gerais segundo Meirelles73:

São aqueles que a Administração presta sem ter usuários

determinados, para atender à coletividade no seu todo,

como os de polícia, iluminação pública, calçamento e

outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem

indiscriminadamente a população, sem que se erijam em

direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção

para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes

serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua

utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi

devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por

taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e

proporcional ao uso individual do serviço.

Para Di Pietro74, os serviços uti universi são prestados à

coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos.

Nesse sentido, também ensina Friede75:

Os serviços uti universi são aqueles destinados a servir a

coletividade como um todo, não podendo, pois, ser

mensurados na utilização individual de seus membros. Esses

serviços não podem ser reclamados por qualquer

administrado no sentido de obtê-los, para si ou para certo

local, através de exigência à Administração, pelo simples

fato de não gerarem qualquer direito subjetivo à sua

obtenção, esvaziando, conseqüentemente, uma possível

via judicial de cobrança. São exemplos de serviços uti 72 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo, p. 150.




22

universi os serviços de iluminação pública e de polícia, que,

em regra, deverão ser mantidos por impostos (tributos).

Serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a

satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos.76

Por sua vez, Friede77 ensina que os serviços uti singuli:

são aqueles que podem ser mensurados na sua utilização,

dada a possibilidade de se determinar seus usuários, sendo

certo, nesse aspecto, que, quando implantados, um

administrado, que esteja em local de sua prestação e

satisfaça as exigências relativas ao seu fornecimento,

poderá reclamá-los para si, valendo-se da ação de

preceito cominatório previsto no art. 287 do Código de

Processo Civil, considerando constituírem atividades

geradoras de direito subjetivo à sua obtenção, observável

nos serviços de água, telefone e energia elétrica domiciliar.

São sempre serviços de utilização individual, facultativa

e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa

(preço público), e não por imposto.78

1.8 PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

No desempenho de sua função congênita de servir, a

Administração Pública deve ter em vista três princípios reitores, a saber:

indisponibilidade do interesse público; continuidade na prestação dos

serviços; e aperfeiçoamento de sua execução.79

A indisponibilidade do interesse público é ínsita,





23

indispensável à própria função administrativa, também é essencial à

atividade de prestação de utilidade pública fruível pelo administrado. Não

pode a Administração omitir-se de sua competência.80

Para Friede81, os princípios informativos do Serviço

Público são os da continuidade, da generalidade e do aperfeiçoamento.

O princípio da continuidade do Serviço Público, em

decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação

especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício

da função pública.82

Para Figueiredo83, é o princípio da continuidade, que

não suporta interrupções ou suspensões. Este princípio, sem sombra de

dúvida, estaria a conflitar aparentemente com o direito de greve

estabelecido no texto constitucional.

Já o princípio da generalidade resume-se na

prestação igualitária dos serviços a todos os membros da coletividade.

Para isso, deve tornar-se acessível, através da modicidade de seus preços,

para que sejam utilizados por quem quer que deles necessite.84

Segundo Di Pietro85, é pelo princípio da igualdade dos

usuários perante o Serviço Público, desde que a pessoa satisfaça às

condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer

distinção de caráter pessoal.

Finalmente, o princípio do aperfeiçoamento

fundamenta-se na necessidade de se reverter os avanços da tecnologia

80 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo, p. 74.






24

em prol da coletividade, fazendo com que seus benefícios seja absorvidos

pelo Serviço Público constantemente, afastando, assim, o perigo de se

tornarem obsoletos.86

O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da

flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução

do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é variável no tempo.87

Para Meirelles88, os requisitos do Serviço Público ou de

utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que

a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los que quem os

preste:

o princípio da permanência impõe continuidade no serviço;

o da generosidade impõe serviço igual para todos; o da

eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade

exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom

tratamento para com o público.

Na prestação dos Serviços Públicos, tanto a

Administração direta como a indireta devem atentar para algumas

características de adequação, tais como a regularidade, a segurança, a

modernidade, a generalidade e, principalmente, a modicidade na

estipulação de preços públicos. É que o usuário tem o direito de receber

serviços adequados.89





25

1.9 DIREITOS DO USUÁRIO

Para que se possa conhecer os direitos dos usuários,

faz-se necessário à conceituação de serviço adequado.

Para Fazzio Júnior90, serviço adequado é o que satisfaz

às condições de regularidade, continuidade, eficiência, atualidade,

generalidade, cortesia em sua prestação e modicidade das tarifas. Toda

concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao

pleno atendimento dos usuários.

Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em

qualquer Serviço Público ou de utilidade pública com fundamento para a

exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em

igualdade com os demais utentes.91

Segundo Fazzio Júnior92, são direitos e obrigações dos

usuários:

receber serviço adequado; receber do poder concedente

e da concessionária informações para a defesa de

interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o serviço,

com liberdade de escolha entre vários prestadores de

serviços, quando for o caso, observadas as normas do

poder concedente; levar ao conhecimento do poder

público e da concessionária as irregularidades de que

tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos

praticados pela concessionária na prestação do serviço;

contribuir para a permanência das boas condições dos

bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os

serviços.




26

Para Meirelles93, não só a obtenção do serviço, como

também, sua regular prestação constituem direito do

usuário. Desde que instalado o equipamento necessário,

responde o prestador pela normalidade do serviço e se

sujeita às indenizações de danos ocasionados ao usuário

pela suspensão da prestação devida ou pelo mau

funcionamento.

Tratando-se de serviço prestado diretamente pelo

Poder Público, responde a entidade prestadora pelos prejuízos

comprovados, independentemente de culpa de seus agentes, visto que a

constituição vigente estabelece a responsabilidade objetiva pelos danos

causados pela Administração aos administrados.94

Quanto aos que realizam serviços por delegação do

Poder Público, incumbe-lhes também as mesmas obrigações de

prestação regular aos usuários e, conseqüentemente, os mesmos

encargos indenizatórios que teria o Estado se os prestasse diretamente,

inclusive a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros.95

Segundo Meirelles96, essa responsabilidade é sempre

da entidade (autárquica ou paraestatal), da empresa ou da pessoa física

que recebeu a delegação para executar o serviço (concessionário,

permissionário ou autorizatário), sem alcançar o Poder Público, que

transfere a execução com todos os seus ônus e vantagens.

93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 335 - 336.




27

1.10 FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

A prestação dos Serviços (Públicos ou de utilidade

pública) poderá ter, em princípio, a forma centralizada e descentralizada,

e, quanto ao meio de execução, poderá ainda ser direta e indireta.97

Conforme Meirelles98, serviço centralizado é o que o

Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua

exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado é, ao mesmo tempo,

titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora

denominada Administração direta.

O serviço centralizado poderá ser concentrado ou

desconcentrado. O primeiro se verifica quando a prestação do serviço se

dá por apenas um órgão. Já o serviço desconcentrado, visando a

simplificação e aceleração na sua prestação, é distribuído por vários

órgãos da mesma entidade.99

Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder

Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por

outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais,

empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos

consórcios públicos.100

Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a

ela transfere, por lei determinado serviço público ou de utilidade

pública.101



99 FRIEDE, R. Lições objetivas de direito administrativo, p. 153 - 154.



28

Já o Serviço Público delegado é aquele transferido

através de ato administrativo bilateral (concessão) ou unilateral (permissão

e autorização), motivo pelo qual poderá ser revogado, modificado ou

anulado, e onde sua transferência tem sempre caráter temporário.102

Conforme ensina Meirelles103:

A delegação é menos que outorga, porque traz uma

presunção de definitividade e aquela de transitoriedade,

razão pela qual os serviços outorgados o são, normalmente,

por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo,

para que ao seu término retornem ao delegante. Mas em

ambas as hipóteses o serviço continua sendo público ou de

utilidade pública, apenas descentralizado, contudo sempre

sujeito aos requisitos originários e sob regulamentação e

controle do Poder Público que os descentralizou.

Os serviços centralizados, descentralizados ou

desconcentrados admitem execução direta ou indireta, porque isto diz

respeito à sua implantação e operação, e não a quem tem a

responsabilidade pela sua prestação ao usuário.104

Segundo Friede105, a execução direta do Serviço

Público realiza-se quando os meios utilizados para a sua prestação

pertencem àquele responsável pelo seu oferecimento.

A execução indireta do Serviço Público, conforme

Friede106 ensina:

por sua vez, realiza-se quando os meios utilizados para a sua

prestação pertencem a terceiros que, através de contrato

com o prestador do serviço, oferecem atendimento ao






29

público. Assim sendo, tanto a Administração direta quanto a

Administração indireta (autarquias, empresas públicas e

sociedades de economia mista) poderão executar serviços

indiretamente. Essa possibilidade estende-se aos entes de

cooperação (serviços sociais autônomos, entre outros),

empresas privadas e particulares.

No entanto, não são todos os serviços que podem ser

executados indiretamente.107

A possibilidade de execução indireta depende,

entretanto, da natureza do serviço, pois alguns existem que não admitem

substituição do executor, como por exemplo, os de polícia, e para outros

a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução.108

Assim, a Administração Pública para desempenhar

suas funções, necessita de modo direto ou indireto para adquirir bens,

alienar coisas, conceder e permitir obras e serviços, os quais não podem

ser desenvolvidos senão mediante procedimento formal, ou seja, por

Licitação, nos limites impostos aos atos administrativos como um todo.

Assim, abordaremos o instituto da Licitação como mais

uma das necessidades que o trabalho apresenta.



30

Capítulo 2

ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO

2.1 CONCEITO

No Brasil, até o ano de 1967, as licitações eram regidas

pelo Código da Contabilidade Pública da União e seu regulamento,

ambos de 1922.

Porém, esses diplomas não eram específicos, isto é,

não tratavam tão somente do instituto Licitação.

A sistemática da Licitação sofreu fundamental

evolução desde seu incipiente tratamento no Código da Contabilidade

Pública da União, de 1922, até o Decreto-lei 200 de 1967, Lei 5.456, de

1968, Lei 6.946, de 1981, e Decreto-lei 2.300, de 1986, ora revogados e

substituídos pela Lei 8.666, de 21.6.93.109

De acordo com Di Pietro110, a grande dificuldade com

que se defrontava o intérprete do Decreto-lei nº 2.300/86 decorria da falta

técnica legislativa, que levou seus relatores a inserirem num texto normas

gerais, de âmbito nacional, e normas especiais, de âmbito federal, sem

qualquer critério orientador que permitisse distinguir umas das outras.

A legislação atualmente em vigor (Lei n. 8.666/93,

alterada pelas Leis n. 8.883/94 e 9.648/98) pode ser considerada um

progresso em relação ao texto anterior. Com efeito, ela foi fortemente

condicionada pelos princípios e normas da Constituição Federal de 1988,

acolheu diversas sugestões da doutrina e incorporou entendimentos



31

jurisprudenciais já estabilizados.111

Finalmente, todos foram revogados e substituídos pela

atual Lei 8.666, de 21.06.93, modificada pelas leis 8.883, de 8.6.94 e 9.648,

de 27.5.98, 10.973, de 2.12.2004, 11.079, de 30.12.2004, e 11.107, de

6.4.2005.

De acordo com Gasparini112, o procedimento levado a

efeito para encontrar a melhor proposta, chamado de Licitação, embora

não seja o mesmo para os grupos de obrigados a licitar (pessoas públicas,

pessoas governamentais), é regulado pelo Direito Administrativo.

Conforme Friede113, Licitação é o procedimento

administrativo vinculado pelo qual a Administração Pública seleciona o(s)

interessado(s) em celebrar futuro contrato administrativo cuja proposta

seja, em tese, a melhor.

Para Figueiredo114, Licitação é o procedimento

administrativo formal que visa a selecionar o melhor contratante para a

Administração, que lhe deverá prestar serviços, construir-lhe obras ou

fornecer-lhes bens.

Para Meirelles115, Licitação é o procedimento

administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a

proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

A Licitação é, formalmente, um procedimento pré-

contratual, preliminar de um negócio público. Consiste em um conjunto

de atos administrativos em seqüência dirigidos à eleição de contratante

que ofereça as condições mais vantajosas em negócio que a 111 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 8.





32

Administração deseja celebrar, como fase necessária do processamento

da despesa pública.116

A Licitação nada mais é do que uma sucessão

ordenada de atos que se desenrolam, para o público, a partir do edital de

concorrência e se concluem com a adjudicação de seu objeto ao

vencedor, sempre garantindo rigorosamente a igualdade entre os

interessados.117

2.2 PREVISÃO LEGAL

O artigo 22, inciso XXVII da Constituição de 1988, prevê

a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de

licitação e contratos administrativos:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de Licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas, diretas,

autarquias e funcionais da União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, obedecido o dispositivo no art. 37, XXI, e para as

empresas públicas e sociedades de economia mista, nos

termos do art.173,§ 1º, III.

A Constituição de 1988 também estabelece a

obrigatoriedade da Licitação pela Administração Pública em seu art. 37,

XXI:

[...]

XXI –ressalvados os casos especificados na legislação, as 116 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo, p. 69.

117 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 151.

33

obras, serviços, compras e alienações serão contratados

mediante processo de Licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da

lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação

técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações.

Conforme dispõe Gasparini118,

A União, ao editar a Lei federal n. 8.666, de 21.6.93, que

regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal,

foi muito além, desconhecendo, como se verifica no seu art.

1º, a atribuição dos demais entes federados para estatuir

legislativamente, nessas áreas, as competentes normas

particulares. Acabou, assim, por editar referida lei com a

pretensão de submeter todas as unidades da Federação ao

mesmo regime licitatório.

De acordo com Friede119, a base legal da Licitação se

encontra registrada na Lei n. 8.666/93, que revogou expressamente os

Decretos-Leis n. 2.300/86, 2.348/87, 2.360/87, a Lei n. 8.220/91 e o art. 83 da

Lei n. 5.194/66 (art. 126 da Lei n. 8.666/93).

2.3 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Não há uniformidade entre os doutrinadores na

indicação dos princípios informativos da Licitação.120

Para Gasparini121, são notadamente nos termos do art.





34

3º da Lei federal n. 8666/93; princípios da Licitação: 1º) legalidade; 2º)

impessoalidade; 3º) moralidade; 4º) igualdade; 5º) publicidade; 6º)

probidade administrativa; 7º) vinculação ao instrumento convocatório; 8º)

julgamento objetivo; 9º) fiscalização da licitação pelos interessados ou

qualquer cidadão.

Para Meirelles122, os princípios que regem a Licitação,

qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos:

procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade

entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas;

vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo;

adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto

acrescentou, agora, dentre os princípios básicos da

Licitação, o da probidade administrativa (art. 3o).

O princípio do procedimento formal pode ser definido

como o princípio que torna obrigatória a vinculação de todo o

procedimento licitatório ao preceito imposto pela norma legal.123

Para Di Pietro124, o princípio da publicidade, que diz respeito

não apenas à divulgação do procedimento para

conhecimento de todos os interessados, como também aos

atos da Administração Pública praticados nas várias fases

do procedimento, que podem e devem ser abertas aos

interessados, para assegurar a todos a possibilidade de

fiscalizar sua legalidade.

A igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo

da discriminação entre os participantes do certame, quer através de

cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de

outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou




35

iguale os desiguais.125

De acordo com Friede126, a igualdade é um dos pilares

de nosso ordenamento jurídico. O princípio da igualdade das partes

licitantes é definido pelo princípio basilar do direito que tem por finalidade

afastar qualquer possibilidade de diferenciação entre as partes na

Licitação.

O princípio do sigilo na apresentação das propostas

corresponde ao impedimento imposto a todos os licitantes quanto ao

conhecimento da proposta de qualquer um deles, antes da data da

abertura dos envelopes que contêm as propostas, conforme preceito

registrado no art. 3o, § 3o da Lei n. 8.666/93.127

Para Meirelles128, a vinculação ao edital, é o princípio

básico da toda Licitação. Nem se compreenderia que a Administração

fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no

decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse

do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo

com o solicitado.

Di Pietro129, também ensina que, trata-se de princípio

essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de

mencionado no artigo 3o. da Lei n. 8.666, ainda tem seu sentido

explicitado no artigo 41, segundo o qual a Administração não pode

descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente

vinculada.






36

Para Meirelles130, o princípio do julgamento objetivo:

é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos

específicos das propostas. É princípio de toda Licitação que

seu julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela

Administração, em confronto com o ofertado pelos

proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa

a afastar o discricionarismo na escolha das propostas,

obrigando os julgadores a aterem-se ao critério pré-fixado

pela Administração, com o quê se reduz e se delimita a

margem de valoração subjetiva, sempre presente em

qualquer julgamento.

Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo

estabelece os tipos de Licitação: de menor preço, de melhor técnica, de

técnica e preço e o de maior lance ou oferta.131

O princípio da adjudicação compulsória ao vencedor

pode ser traduzido pelo preceito que tem por escopo impedir que a

Administração, terminado o procedimento licitatório, qualifique o objeto a

outro licitante que não seja o vencedor do procedimento.132

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se

este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo

prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda

também que se abra nova Licitação enquanto válida a adjudicação

anterior.133

Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é

equívoca, porque pode dar a idéia de que, uma vez concluído o

julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; e isto não ocorre,





37

porque a revogação pode ocorrer em qualquer fase da Licitação.134

A probidade administrativa é dever de todo

administrador público, mas a lei a inclui dentre os princípios específicos da

Licitação (art. 3o.), naturalmente como uma advertência às autoridades

que a promovem ou a julgam.135

Para Meirelles136, a probidade na Administração é

mandamento constitucional (art. 37, § 4o.), que pode conduzir a

suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e

gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

2.4 OBJETO DA LICITAÇÃO

Objeto da Licitação é a obra, o serviço, a compra, a

alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será

contratada com o particular.137

Sobre objeto da Licitação Gasparini138, ensina que:

Podem ser objeto de Licitação, por exemplo, uma obra

pública (construção de uma cadeia), um serviço

(manutenção de máquinas e equipamentos), uma compra

(material de consumo), uma alienação (de bem público),

uma locação, um arrendamento, uma concessão ou

permissão de uso de bem público ou de Serviço Público

desejado pela entidade obrigada a licitar.






38

Segundo Friede139, o objeto da Licitação, em termos

próprios, é exatamente a obra, o serviço, a compra, a alienação ou a

concessão que deve ser contratada com o particular.

De acordo com Meirelles140,

A finalidade precípua da Licitação será sempre a obtenção

de seu objeto nas melhores condições para a

Administração, e, para tanto, esse objeto deverá ser

convenientemente definido no edital ou no convite, a fim

de que os licitantes possa atender fielmente ao desejo do

Poder Público. Licitação sem caracterização de seu objeto

é nula, porque dificulta a apresentação das propostas e

compromete a lisura do julgamento e a execução do

contrato subseqüente.

A definição do objeto, ou seja, sua descrição com todos os

dados necessários ao seu perfeito entendimento, tais como

o anteprojeto e as respectivas especificações, no caso de

obra, é condição de legitimidade da Licitação, salvo

quanto aos objetos padronizados por normas técnicas, para

os quais basta sua indicação oficial, porque nela se

compreendem toda as características definidoras.141

Para Carlin142, o objeto do procedimento licitatório será

o que a Administração deseja contratar. A lei dispõe que a licitação pode

ter por objeto serviços, obras, compras, alienações, concessões,

permissões e locações, evitando-se, assim, irregularidades e inadimplência

em sua execução.





39

2.6 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Licitação compreende as seguintes modalidades:

concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão.

Licitação, portanto, é o gênero, do qual as modalidades são espécies.143

Conforme Gasparini144, essas modalidades formam dois

grupos:

O primeiro composto pelas três primeiras indicadas,

chamamos de grupo das modalidades sem finalidade

específica, vez que qualquer delas pode levar à

contratação de uma obra, um serviço, um fornecimento ou

alienação. O segundo, formado pelas duas últimas das

mencionadas modalidades, denominamos grupo das

modalidades com finalidade específicas, pois somente se

prestam: o concurso, para a escolha de trabalho técnico,

científico ou artístico, e o leilão, para alienação.

Conforme Gasparini145, as modalidades de licitações

relacionam-se com o valor estimado do contrato, enquanto os tipos

relacionam-se com o julgamento.

De acordo com Fazzio Júnior146, a lei as define, mas as

modalidades licitatórias devem observar os valores limites admissíveis para

cada espécie.

Concorrência é a modalidade de Licitação entre

quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,

comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital





40

para execução de seu objeto.147

Concorrência é a modalidade de Licitação própria

para contratos de grande valor, em que se admite a participação de

quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições

do edital, convocados com antecedência mínima prevista na lei, com

ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular. 148

A tomada de preços, diferentemente da

concorrência, é de âmbito menor, restringindo-se aos interessados do

ramo, já previamente inscritos no cadastro de qualquer unidade

administrativa, ou que atenderem a todas as condições exigidas até o

terceiro dia anterior à data do recebimento da proposta.149

O que a caracteriza e distingue da concorrência é a

existência da habilitação prévia dos licitantes através dos

registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar

se resume na verificação dos dados constantes dos

certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se

estes possuem a real capacidade operativa e financeira

exigida no edital.150

De acordo com Friede151, o convite é o tipo de

Licitação típica para contratos de pequeno porte. O procedimento do

convite consiste, fundamentalmente, em o administrador enviar cartas-

convites a três interessados, no mínimo, registrados ou não, com o objetivo

de selecionar futuro contratante com a Administração Pública.

O convite não exige publicação, porque é feito

diretamente aos escolhidos pela Administração através de carta-convite.

A lei, porém, determina que cópia do instrumento convocatório seja




150 MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 319.


41

afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos

demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu

interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.152

Para Fazzio Júnior153, concurso é a modalidade de

Licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,

científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração

aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na

imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

Segundo Meirelles154, o concurso é modalidade

especial de Licitação que, embora sujeita aos princípios da publicidade e

da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor

trabalho, dispensa as formalidades específicas da concorrência.

Conforme Di Pietro155, leilão e a modalidade de

Licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis

inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos

ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, a quem possa

oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.

De acordo com Meirelles156, a Administração Pública

poderá valer-se de dois tipos de leilão:

o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o

administrativo propriamente dito. O leilão comum é regido

pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua

realização poderão ser estabelecidas pela Administração

interessada; o leilão administrativo é o instituído para a

venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou

abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou 152 MEIRELLES, Hely Lopes. . Direito administrativo brasileiro, p. 320.





42

nas repartições públicas em geral, observadas as normas

regulamentares da Administração interessada.

Segundo Fazzio Júnior157, o pregão destina-se à

aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado

da contratação. A competição é feita por meio de propostas e lances em

sessão pública. Poderá ser realizado mediante a utilização de recursos de

tecnologia da informação, conforme regulamentação específica.

Para Meirelles158, como em todas as modalidades de

Licitação, o pregão possui também uma fase preparatória, que se passa

no âmbito interno do órgão ou entidade responsável pela aquisição dos

bens ou serviços desejados.

De acordo com Carlin159 a Medida provisória n. 2.026.

de 04/5/2000 instituiu o pregão como uma modalidade de Licitação, cuja

ementa diz o seguinte: Institui, no âmbito da União, nos termos do art.37,

inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de Licitação denominada

pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

2.7 FASES DA LICITAÇÃO

De acordo com Carlin160, o procedimento licitatório

divide-se em uma fase interna e uma externa. A primeira compõe-se dos

atos iniciais para uma contratação até a publicação do edital ou

expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da

Licitação e sua homologação pela autoridade superior.


158 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 324



43

A fase externa, por seu turno, caracteriza-se pela

publicidade do edital convocatório ou expedição da carta-convite,

passando para o recebimento dos envelopes com a documentação e/ou

proposta e segue-se com a habilitação, julgamento, revogação,

anulação e homologação.161

Segundo Gasparini162, as diversas atividades e atos

costumam ser agrupados pela doutrina em duas partes, uma interna,

também chamada de processo, e outra externa, designada de

procedimento:

A abertura do processo de Licitação, determina-se o

objeto, estabelecem-se as suas condições, estima-se a

eventual despesa e decide-se pela modalidade adequada,

verifica-se a existência de recursos orçamentários, estima-se

o impacto orçamentário-financeiro no exercício em que

deva entrar em vigor, bem como nos dois subseqüentes, e

obtém-se a declaração do ordenador da despesa de que

o aumento tem adequação orçamentária e financeira com

a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano

plurianual e com lei de diretrizes orçamentárias.

Conforme Di Pietro163, o procedimento é mais

complexo na concorrência, tendo em vista o maior vulto dos contratos a

serem celebrados; é um pouco menos complexo na tomada de preços,

em que o valor dos contratos é médio; e simplifica-se ainda mais no

convite, dado o pequeno valor dos contratos.

De acordo com Friede164, as fases da Licitação são:

a)edital; b)habilitação; c)julgamento de idoneidade; d)julgamento de

propostas; e)adjudicação; e f)homologação.





44

O edital é um ato administrativo vinculado pelo qual o

Estado estabelece as regras da licitação, cujo conteúdo é

de natureza discricionária, ditado pela Administração

Pública. A habilitação consiste na fase da Licitação em que

os interessados se apresentam a Administração Pública. O

julgamento de idoneidade pode ser definido como o

exame dos interessados. O julgamento das propostas é a

escolha da proposta mais vantajosa para a Administração

Pública. A adjudicação consiste no ato da Administração

que confere ao vitorioso a expectativa do direito de

contratar. E a homologação consiste na fase final da

Licitação, onde a autoridade dirigente entende válido todo

o procedimento licitatório e se declara interessada na

celebração do contrato administrativo.

Segundo Meirelles165, o edital deverá indicar,

necessariamente, o critério de julgamento das propostas e os fatores que

serão considerados na avaliação das vantagens para a Administração,

tais como qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento,

prazos e outros de interesse do Serviço Público.

A fase da abertura, segundo Gasparini166, encerra-se,

em tese, com o decurso do prazo destinado à apresentação dos

envelopes contendo a documentação e a proposta.

A primeira fase cronológica do procedimento seria a da

abertura da Licitação, que se efetiva com a publicidade do

instrumento de chamamento a eventuais interessados. O

instrumento utilizado para essa manifestação de vontade

pode variar, conforme a modalidade de Licitação que se

pretenda realizar. Basicamente, usa-se a carta-convite para

o procedimento do convite e o edital para as demais

modalidades.167

Para Di Pietro168, a segunda fase do procedimento da

165 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 135.


167 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 89.


45

Licitação é a da habilitação, em que há a abertura dos envelopes

“documentação” e sua apreciação, conforme previsto no artigo 43, I.

Segundo Meirelles169, documentação é o conjunto de

comprovantes da capacidade jurídica, da regularidade fiscal, da

capacidade técnica e da idoneidade financeira que se exigem dos

interessados para se habilitarem na Licitação.

Conforme Gasparini170, os habilitados tornam-se iguais

e tem o direito subjetivo público de ver abertos os envelopes contendo as

propostas e, conforme o caso, de ver ou não classificadas as propostas

apresentadas.

Para Dallari171, as propostas formuladas pelos licitantes

habilitados são examinados sob um duplo aspecto: o da viabilidade e o

que diz respeito às vantagens que podem proporcionar à Administração.

Somente as propostas viáveis serão classificadas.

A classificação, para Gasparini172, é o ato

administrativo vinculado mediante o qual a comissão de Licitação acolhe

as propostas apresentadas formalmente e nos termos e condições do

edital ou carta-convite.

De acordo com Di Pietro173, o julgamento das

propostas, que deve ser objetivo e realizado de acordo com os tipos de

Licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de

acordo com os fatores exclusivamente nele referidos.

Conforme Friede174, o julgamento de idoneidade pode



171 DALLARI, Adilson Abreu. . Aspectos jurídicos da licitação, p. 129.




46

ser definido como o exame dos interessados sob o aspecto subjetivo

(personalidade jurídica, idoneidade financeira e fiscal e capacidade

técnica).

O julgamento das propostas é o ato pelo qual se

confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e

escolhe-se o vencedor a que deverá ser adjudicado o

objeto da Licitação. O julgamento regular das propostas

gera para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação e o

coloca em condições de firmar o contrato com a

Administração Pública.175

Para Fazzio Júnior176, a abertura dos envelopes

contendo a documentação para habilitação e as propostas deve ser

realizada sempre em ato público, previamente designado, do qual, lavra-

se ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela

comissão de Licitação.

O julgamento de propostas pode ser definido pela

escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (deve

ser observado que a expressão proposta mais vantajosa consiste na oferta

de melhor técnica e/ou de menor preço, devendo a Administração

Pública estabelecer no edital o critério prevalente a ser adotado. 177

A homologação, de acordo com Di Pietro178, equivale

à aprovação do procedimento; ela é precedida do exame dos atos que

o integram pela autoridade competente, a qual, se verificar algum vício

de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento,

se cabível. Se o procedimento estiver em ordem, ela o homologará.

Para Meirelles179, homologação é o ato de controle






47

pelo qual a autoridade competente a que incumbir a deliberação final

sobre o julgamento confirma a classificação das propostas e adjudica o

objeto da Licitação ao proponente vencedor (art. 43, VI).

Após a homologação da Licitação, ocorre a

adjudicação. Esta consiste na atribuição, ao vencedor da Licitação, do

objeto da contratação, fundamentada no princípio da adjudicação

compulsória.180

Segundo Di Pietro181, a adjudicação é o ato pelo qual

a Administração, pela mesma autoridade competente para homologar,

atribui ao vencedor o objeto da Licitação. É o ato final do procedimento.

De acordo com Meirelles182, a adjudicação é ato pelo

qual se atribui ao vencedor o objeto da Licitação para a subseqüente

efetivação do contrato, tendo como efeitos jurídicos:

a) a aquisição do direito de contratar com a Administração

nos termos em que o adjudicatário venceu a Licitação; b) a

vinculação do adjudicatário a todos os encargos

estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a

sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital

e normas legais pertinentes se não assinar o contrato no

prazo e condições estabelecidas; d) o impedimento de a

Administração contratar o objeto licitado com outrem; e) a

liberação dos licitantes vencidos de todos os encargos da

Licitação e o direito de retirarem os documentos e

levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a

aguardar a efetivação do contrato por disposição do edital

ou norma legal.

Adjudicação é o último ato de uma Licitação, em que

o primeiro colocado será declarado vencedor do certame para a futura

contratação. Constitui a entrega jurídica do objeto ao vencedor, por meio




48

da comissão julgadora.183

De acordo com Carlin184, como procedimento

administrativo, a Licitação é passível de anulação e revogação, bastando

que haja motivos legais para tanto, quando será desfeito o certame.

Para Meirelles185, anulação é a invalidação da

Licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a

invalidação da Licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo;

revoga-se o que é legítimo mas inoportuno e inconveniente à

Administração.

Quem anula ou revoga é a autoridade superior que

autorizou o procedimento licitatório. Em qualquer caso, o desfazimento se

fará mediante a observância do princípio do contraditório e da ampla

defesa. 186

Estudados os principais aspectos da Licitação,

passamos de agora em diante a analisar os crimes previstos na legislação

licitatória.

Na próxima fase deste estudo procuraremos

compreender os crimes na legislação licitatória, considerando ser o

Código Penal, na sua parte geral, fonte subsidiária da louvável lei.





49

Capítulo 3


3.1 LEI FEDERAL DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS

De acordo com Gasparini187, a sociedade de há muito

vinha exigindo uma legislação criminal que apenasse certos

comportamentos havidos, no mínimo, como imorais, relacionados com as

contratações celebradas pela Administração Pública Direta e Indireta das

três esferas de governo.

Segundo Gasparini188, com a sua aprovação pelo

Congresso e sanção presidencial, passou-se a ter a tão desejada

legislação penal incidente sobre comportamentos irregulares e criminosos,

relacionados com as licitações e contratações da Administração Pública.

No entendimento de Rigolin189:

A Lei 8.666 foi ideada e até sua publicação tratada, por

isso, desde sua mais remota origem, como o possível e

heróico remédio contra a falcatrua, o oportunismo

criminoso, os delitos negociais, a personalística improbidade

administrativa no trato do dinheiro público, que todos

ansiavam como a panacéia universal, o bálsamo

miraculoso, curador de todas as mazelas.

Conforme Gasparini190, a Lei Federal das Licitações e

Contratos da Administração Pública, por aplicar-se tanto à Administração

187 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, 2004, p. 1

188 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, 2004, p. 2.

189 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações, p. 11.

190 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, p. 3

50

Direta (União, Estado-membro, Distrito Federal e Município) como à

Indireta (autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública,

fundações públicas e privadas e suas eventuais subsidiárias), é lei

nacional.

De acordo com Justen Filho191, a interpretação das

regras penais da Lei n. 8.666 tem de vincular-se não apenas à construção

dos tipos legais e dos diversos elementos do crime. É imperioso examinar os

dados que evidenciam a reprovabilidade da conduta e que são o único

fundamento que autoriza a punição.

Conforme Gasparini192, a Lei Federal das Licitações e

Contratos da Administração Pública entrou em vigor imediatamente. Sua

vigência teve início com a sua publicação, consoante determinado em

seu próprio texto (art.125), ocorrida em 22 de junho de 1993, no Diário

Oficial da União.Vigente, assim permanecerá até que outra a modifique

ou revogue.

Segundo Gasparini193, a Lei Federal das Licitações e

Contratos da Administração Pública, no que concerne aos crimes

relacionados com contratos e certames licitatórios de responsabilidade da

Administração Pública, regulou toda a matéria penal, acabando por

revogar algumas disposições do Código Penal referentes a esses assuntos.

As regras penais da Lei Federal das Licitações e

Contratos da Administração Pública não são, de modo algum, benéficas,

pois levaram à categoria de crime certos comportamentos antes livres.

Logo, são irretroativas.194

No que concerne aos crimes da Lei Federal das

191JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos,p. 579.

192 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, p. 3.



51

Licitações , notadamente em relação ao processo, julgamento, recursos e

execução penal, serão observados subsidiariamente o Código de

Processo Penal e a Lei de Execução Penal.195

3.2 CONCEITO E ESPÉCIES DE CRIME

Para Gasparini196, crime é toda ação do homem assim

considerada por lei. Crime, portanto, é conceito legal. É importante

destacar, de um lado, que só o homem pratica crime e, por conseguinte,

ele é o único ente que pode ser criminoso.

Sobre conceito de crime Mirabete197, ensina:

Em um conceito formal, crime é toda conduta proibida por

lei sob ameaça de pena. No aspecto material, o ilícito

penal pode ser conceituado como conduta definida pelo

legislador como contrária a uma norma de cultura

reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente

protegidos. No aspecto analítico, a doutrina finalista mora-

se conduta típica a ação em sentido estrito ou a omissão,

praticada com dolo ou culpa, que se ajusta ao tipo penal.

Segundo Mirabete198, quanto à forma de ação o crime

pode ser instantâneo, em que , uma vez consumado, está encerrado o

ilícito, pois a consumação não se prolonga por tempo, e permanente, em

que a consumação se protrai no tempo.

Para Gasparini199, instantâneo é o crime em que a

ação criminosa encerra-se com a consumação. Esta, nesses crimes, não



197 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado, p. 135.

198 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado, p. 141


52

se prolonga. Isto não significa que sua execução seja rápida; que a

infração penal aconteça num átimo. Dessa espécie são os crimes de

homicídio e os da Lei das Licitações e Contratos da Administração

Pública.

No crime comissivo e omissivo Gasparini200 dispõe:

Comissivo é o que exige do autor uma ação, um

comportamento positivo segundo o tipo penal, como

ocorre nos crimes de homicídio (art. 121 do CP) e no crime

de impedir injustamente a inscrição de alguém no registro

cadastral para fins de Licitação (art.98 da LLC), onde são

requeridas, respectivamente, as ações de matar e impedir.

Omissivo é o que não exige do autor qualquer ação ou

comportamento, quando essa ação ou comportamento

estava obrigado por lei, como ocorre no crime de omissão

de socorro e no crime de inexigir Licitação (art.89 da LLC),

onde o criminoso estava obrigado, respectivamente, a

prestar socorro e exigir licitação.

Para Mirabete,201 quanto à forma de ação, o crime

pode ser comissivo, em que se descreve abstratamente na lei uma

conduta de causar, por movimento, um resultado, um fazer, e o omissivo

puro ou próprio em que a lei penal descreve uma conduta de não fazer

algo.

Crime deve ser apresentado em seus conceitos

material e formal. No conceito material crime é a violação de um bem

jurídico protegido penalmente. No conceito formal, somente o

comportamento humano positivo (ação) ou negativo (omissão) pode ser

crime.202

Crime material é o que exige, externamente ao

comportamento criminoso, um resultado. O crime



202 DELMATO, Celso. Código penal comentado, p. 18.

53

patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado

perante a Administração Pública, dando causa a

instauração de licitação, previsto no art. 91 da Lei das

Licitações e Contratos da Administração Pública, que exige,

como resultado, a instauração de Licitação. É também

dessa espécie o crime do art. 93 dessa lei, que exige o

impedimento, perturbação ou fraude à realização de

qualquer ato do procedimento licitatório.203

No crime formal a lei prevê um resultado naturalístico,

porém não exige sua concretização para a consumação, embora aquele

seja possível.204

Para Gasparini205, crime formal é o que para sua

caracterização não exige que o desejado pelo autor aconteça ou se

realize. O crime licitatório afastar ou procurar afastar licitante por meio de

violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de todo

tipo (art.95), consuma-se com qualquer desses fatos independentemente

do efetivo afastamento.

De acordo com Mirabete206, crimes de mera conduta,

ou de simples atividade não exigem qualquer resultado naturalístico,

contentando-se com a ação ou omissão do agente e a lesão ou perigo

de lesão ao bem jurídico.

Crime de mera conduta é a infração em que não é

exigido qualquer resultado naturalístico, bastando para caracterizá-lo a

ação ou omissão do agente. Essas infrações, por dita razão, também são

chamadas de crimes de simples atividade. O só comportamento

comissivo ou omissivo, caracteriza o gravame, a ofensa presumida pela lei


204 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 187



54

penal.207

Segundo Meirelles208, crime próprio é o que só pode ser

praticado por determinada pessoa ou por pessoa investidas de função

especial.

Próprio, também chamado de crime especial, é o que

somente pode ser praticado por agente dotado de certa capacidade ou

qualificação profissional. Não há o crime tipo se o agente não possuir tal

requisito. A dispensa de Licitação fora das hipóteses legais (art. 89 da LLC),

somente pode ser executada por servidor público.209

Sobre crime comum Gasparini210, ensina que:

Comum é o crime que pode ser praticado por qualquer

pessoa. Para sua caracterização não é exigida capacidade

do autor. Dessas infrações são exemplos o crime de

homicídio e o crime de afastar ou procurar afastar licitante

por meio de violência, grave ameaça, fraude ou

oferecimento de vantagem de qualquer tipo, previsto no

art. 95 da Lei das Licitações e Contratos da Administração

Pública.

Os ilícitos, quanto ao resultado, podem ser crimes de

dano, em que a consumação implica efetiva lesão ao bem jurídico ou

crimes de perigo, em que é suficiente para a consumação a existência de

perigo concreto ou presumido pela lei. 211

Conforme Gasparini212, na Lei licitatória, entre outros,

são crimes de dano os descritos nos arts. 90 e 92, parágrafo único, onde se

exige, respectivamente, que o comportamento criminoso frustre ou fraude 207 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, p. 16 - 17.






55

o caráter competitivo da Licitação ou possibilite uma vantagem ao

contratado.

Na Lei das licitações são exemplos de crimes de perigo

as infrações descritas nos arts. 90 e 95, caput, pois não exige para a

consumação da primeira qualquer prejuízo concreto, nem para a

segunda o efetivo afastamento do licitante.213

Quanto à realização ou não do tipo penal, o crime

pode ser consumado ou tentado. Consumado é o crime onde estão

reunidos todos os elementos de sua definição (art. 14, I, do CP).214

O crime consuma-se quando está inteiramente

realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato

descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se reúnem todos

os elementos de sua definição legal.215

Para Gasparini216, tentado é o crime que não se

consumou por circunstância alheia à vontade do agente, embora este

tenha iniciado sua execução (art. 14, II, do CP).

Fala-se em duas espécies de tentativa: a tentativa

perfeita, ou crime falho, quando a consumação não ocorre embora o

agente tenha praticado os atos suficientes para a consumação, e a

tentativa imperfeita, quando o sujeito ativo não consegue praticar os atos

necessários à consumação por interferência externa.217

Sobre crime impossível, Mirabete218 ensina:




216 GASPARINI, Diogenes. Crimes na Licitação, p. 18.



56

O crime impossível, também denominado de tentativa

impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada e

quase crime, em que o agente, de forma alguma,

conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei

deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados, apresenta-

se em duas espécies diferentes: pela ineficácia absoluta do

meio e pela absoluta impropriedade do objeto.

Segundo Gasparini219, será crime impossível o

devassamento do sigilo de proposta (art.94 da LLC) cuja ação do agente

é dirigida contra invólucro lacrado e entregue, sob protocolo, a servidor

responsável pela sua guarda em processo licitatório, que não contém

proposta alguma.

Em qualquer das modalidades de crime impossível, seu

autor não será punido ou, seu agente será impunível.220

3.3 ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME: DOLO E CULPA

A vontade do sujeito ativo, dirigida ou não, para a

prática do delito é o elemento subjetivo do crime, configurando,

conforme o caso, o dolo ou a culpa. Surgem, assim, o crime doloso e o

crime culposo.221

Dispõe o Código Penal sobre crime doloso:

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o

risco de produzi-lo;

O dolo, porém, não inclui apenas o objetivo do




57

agente, mas também os meios empregados e as conseqüências

secundárias de seu comportamento. Daí o conceito legal de dolo,

fundado na teoria da vontade, que inclui não só querer o resultado, mas

também assumir o risco de produzi-lo.222

É, em termos naturais, a alteração do mundo exterior

causada pela ação humana criminosa e voluntária, como é a morte no

crime de homicídio (art. 121 do CP) e o romper do lacre para devassar

sigilo de proposta em processo licitatório (art. 94 da LLC).223

De acordo com Gasparini224, todos os crimes da Lei

Licitatória são dolosos. De fato, são todos dolosos, dada a ausência de

qualquer explicitação quanto a serem puníveis em termos de culpa.

Inexistente, nesse diploma legal, forma culposa, acentuou o Plenário do

Tribunal de Contas da União ao proferir a Decisão n. 807/01.

Sobre crime culposo, dispõe o art. 18 do Código Penal:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por

imprudência, negligência ou imperícia.

Segundo Mirabete225, o crime culposo é a conduta

voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não

querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a

devida atenção ser evitado.

O crime culposo, portanto, é decorrência de

comportamento em que o autor do delito age com imperícia (falta de

prática ou ausência de conhecimento), imprudência (falta de atenção,

imprevidência, desatenção) ou negligência (desprezo, descuido), cujo

resultado danoso pudesse, nas circunstâncias em que se encontrava, ser



224 GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação, p. 33 - 34.


58

previsto pelo autor.226

Conforme Gasparini227, nenhum dos crimes da Lei

Licitatória é punido a título de culpa. Portanto, se a situação incriminada

acabar acontecendo por imperícia, imprudência ou negligência

(características da culpa) o tipo penal doloso não se realiza e o servidor

não responde por crime licitatório algum.

Para Rigolin 228a Lei 8.666 consigna apenas hipóteses

de crimes dolosos, sejam aqueles passíveis de serem cometidos apenas

por quem desejar fazê-los, ou assumir o risco pela prática, e não, como

nos crimes culposos, por quem os pudesse praticar em virtude de

negligência, imprudência e imperícia.

Ninguém cometerá, com efeito, qualquer dos crimes

previstos nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666, culposamente, já que não se

vislumbre a idéia de que possa alguém por imprudência dispensar

Licitação nem fraudar Licitação por negligência, nem ainda obstar a

inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais por imperícia.229

3.3 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÃO

Conforme Meirelles230, uma inovação importante da

Lei 8.666/93 diz respeito aos crimes e às penas relacionados com a

Licitação e o contrato administrativo. Os arts. 89 a 99 tipificam as condutas

criminosas e as respectivas penas, que sempre são as de detenção e de






59

multa.

São essas as condutas puníveis, previstas na lei de

Licitação, sob o título Dos Crimes e das Penas, na Seção III do Capítulo IV:

Art. 89 - Dispensar ou inexigir Licitação fora das hipóteses

previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades

pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que,

tendo comprovadamente concorrido para a consumação

da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade

ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Conforme Meirelles231, no caput do art. 89 o crime é

formal, consumando-se com a mera dispensa ou inexigibilidade não

autorizada pela lei. O mesmo não ocorre com o subtipo, que prevê,

claramente, para sua consumação, a efetiva contratação com o Poder

Público.

Sobre este artigo Costa Junior232, dispõe:

A primeira modalidade de conduta prevista, dispensar, é de

natureza comissiva. A inexigência será sempre omissiva. O

agente, ao não realizar a Licitação que se lhe impunha

promover, estará infringindo a norma penal. A menos que se

trate de uma das hipóteses prescritas pelo art. 25 desta lei. A

terceira modalidade de conduta preceituada em lei é

igualmente omissiva: deixar de observar formalidades

alusivas à dispensa ou à inexigibilidade previstas,

substancialmente, no art. 26 desta lei.

De acordo com Mukai233, a segunda parte do art. 89

também merece atenção, pois o não cumprimento de simples


232 COSTA JUNIOR, Paulo José. Direito penal das licitações, p. 2.

233 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos, p. 136.

60

formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigência importará em crime.

Segundo Justen Filho234 entende-se que o crime do

parágrafo único exige dolo específico (consiste no fim de celebrar

contrato com o Poder Público). No tocante ao crime do caput, não

parece viável exigir apenas o dolo genérico.

O legislador houve por bem erigir a co-participação

criminosa em crime autônomo. Assim, aquele que, além de contribuir para

a ilegalidade, beneficiar-se da dispensa ou da inexigibilidade ilegal para

celebrar contrato com Poder Público, responde pelo delito.235

Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação

ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do

procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou

para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do

objeto da Llicitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Conforme Mukai236, observe-se que aqui o crime é

doloso, e este exige a vontade consciente de produzir o resultado pela

norma penal. Há que ficar demonstrado que o caráter competitivo do

procedimento licitatório foi, em caso determinado, violentado pelo intuito

de obter, para o agente ou para outrem, vantagem daquele ato.

Segundo entendimento de Meirelles237:

O ajuste ou combinação será, em regra com outro licitante

ou com eventual interessado que poderia ter participado

da licitação, lembrando que a lei abriu norma de reserva,

prevendo que o frustrar ou o fraudar a competitividade

pode decorrer de qualquer outro expediente. É crime





61

formal, plurissubsistente e unissubjetivo, anotando-se, ainda,

a presença do elemento subjetivo do injusto (dolo

específico, para os causalistas): com o intuito de obter, para

si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação

do objeto da Licitação.

Segundo Justen Filho238, o crime se aperfeiçoa inclusive

quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais

e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concertantes será o

vencedor.

Segundo Costa Júnior239, a fraude ou a frustração

serão obtidas mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o

ajuste ou a combinação. A enumeração de expediente, como se vê da

locução normativa, é meramente exemplificativa. Qualquer espécie de

expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo.

Ajuste é o concerto, o ajustamento. Combinação é o

acordo, o contrato. As expressões não deixam de ser sinônimas: ajuste é

combinação. Como é princípio de hermenêutica que a lei não deve

abrigar expressões inúteis, entenda-se que ambas se apresentam como

modalidades similares de expedientes fraudulentos.240

Expediente, que vem do latim expediens, entis, é o

emprego de determinado meio para sair de uma dificuldade, ou para

chegar a uma solução. É o modo de vencer uma dificuldade ou um

obstáculo, de sair de um embaraço.241

Não é necessário que haja frustração ou fraude de

eficácia total da Licitação. É suficiente que alguns dos aspectos do





62

certame sejam atingidos. 242

Art. 91 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse

privado perante a Administração, dando causa à

instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja

invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

De acordo com Meirelles243, a lei penal pune o servidor

que trai o dever de lealdade à Administração Pública patrocinando,

perante ela, interesse privado que sabe ilegal.

Conforme Costa Júnior244, no presente dispositivo, em

que o interesse patrocinado é sempre ilegítimo, porquanto o contrato

celebrado deverá ser invalidado pelo Judiciário, a pena oscila de seis

meses a dois anos de detenção, a ser aplicada cumulativamente com a

multa, que varia entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado.

Nos ensinamentos de Mukai245, trata-se de crime para cuja

configuração a lei exige três condições: a) que fique

comprovado que alguém patrocinou direta ou

indiretamente interesse privado perante a Administração; b)

que dessa ação tenha resultado a abertura de uma

licitação ou assinatura de um contrato; c) que tenha parte

legítima ingressado com ação para invalidar o ato ou

contrato e que tal seja julgada procedente.

Segundo Justen Filho246, o patrocínio consiste na

defesa, na persecução, no incentivo, ou na criação de condições para a

vitória de um certo interesse privado. Envolve a prática de condutas que

favorecem um particular relativamente a outros ou, mesmo, quanto à

própria Administração. 242JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos,p. 580.

243MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 189.




63

Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer

modificação ou vantagem, inclusive prorrogação

contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução

dos contratos celebrados com o Poder Público, sem

autorização em lei, no ato convocatório da Licitação ou

nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar

fatura com preterição da ordem cronológica de sua

exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que,

tendo comprovadamente concorrido para a consumação

da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia,

injustamente, das modificações ou prorrogações

contratuais.

Para Costa Júnior247, beneficiar-se injustamente das

modificações ou prorrogações contratuais equivale à obtenção de uma

vantagem indevida.

De acordo com Justen Filho248, o contratado será

punido desde que concorra para a consumação da ilegalidade. Não é

suficiente o mero pleito da vantagem nem será ele punido a título de

culpa.

Conforme Mukai249, verifica-se aqui que a tipificação penal

abrange duas situações distintas: a) admitir, possibilitar ou

dar causa a qualquer modificação ou vantagem, em favor

do adjudicatário, durante a execução contratual, sem que

tais modificações ou vantagens estejam autorizadas em lei,

nos atos de convocação da Licitação ou nos contratos,

envolvendo tais modificações, inclusive as prorrogações

contratuais (estas somente são possíveis nas hipóteses

previstas pela lei). b) na mesma pena incorre o contratado

se obtém vantagem indevida ou se se beneficia,


248JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p.581.


64

injustamente, das modificações ou prorrogações

contratuais (parágrafo único). A redação da disposição nos

dá a entender que, em ocorrendo o crime do caput,

poderia não ocorrer o fornecimento do contratado, o que

não é o que deva ocorrer. Na verdade, se ocorrer o crime

do caput, automaticamente o contratado deverá estar

incorrendo na pena do parágrafo único.

Para Justen Filho250, o crime não se aperfeiçoa

simplesmente pela presença dos aspectos descumprimento da norma

administrativa e atribuição de vantagem indevida ao licitante. É

necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado

pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante.

Segundo Meirelles251, quanto ao crime do parágrafo

único do art. 92, é crime próprio, pois só o contratado pode praticá-lo,

material, plurissubsistente e unissubjetivo. Admite a tentativa somente após

a consumação do ato viciado e antes da obtenção da vantagem.

Art. 93 - Impedir, perturbar ou fraudar a realização de

qualquer ato de procedimento licitatório:


Para Costa Júnior252, o tipo contido no art. 93 é mais

amplo, já que tutela todo o procedimento licitatório e não apenas a

concorrência pública e a venda em hasta pública. Por outro lado, o art.

93 apresenta como crimes consumados situações que, na sistemática do

Código Penal, não passariam de delitos tentados ou de meros atos

preparatórios.

Para Meirelles253, os crimes previstos nos arts. 93, 94 e 95

e seu parágrafo único não trazem qualquer novidade, uma vez que





65

descrevem condutas típicas já previstas nos arts. 335, primeira e segunda

partes, e seu parágrafo único, e 326 do Código Penal. Aliás, estes delitos,

tipificados no Código Penal, foram revogados pela Lei de Licitações.

Conforme Justen Filho254, fraudar a realização de ato

indica, no caso, a utilização de artifício para evitar o cumprimento do

requisito legal ou dos efeitos do ato da Licitação. Também abrange os

artifícios de que se vale alguém para ocultar o descumprimento das

exigências relacionadas a um ato específico.

De acordo com Costa Junior255, o crime em epígrafe é

material, de resultado concreto. Exige, para sua configuração, o

impedimento, a perturbação ou a fraude do ato. Não se faz mister,

contudo, indagar se resultou prejuízo para a Administração Pública.

Art. 94 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em

procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo

de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Para Mukai256, o art. 94 contempla a hipótese, também

semelhante, mas mais abrangente do que aquela prevista no art. 326 do

código Penal (violação do sigilo de proposta de concorrência).

Segundo ensinamento de Justen Filho257:

Devassar o sigilo de proposta significa examinar o conteúdo

de envelope lacrado apresentado pelo licitante à

Administração. Somente existe esse crime quando a

proposta já tenha sido entregue à Administração, sob cuja

guarda se encontre. Também não haverá esse crime se for

devassado invólucro contendo a documentação para





66

habilitação. A reprovação se volta contra a violação do

sigilo da proposta. O crime não abrange a substituição de

uma proposta por outra, o que seria reprovado em outros

termos.

Para Costa Júnior258, consuma-se o crime com o

devassamento da proposta, ou com a facilitação do devassamento.

Independe o aperfeiçoamento do delito de qualquer dano à

Administração Pública. Ao contrário, poderá suceder que o concorrente,

ao inteirar-se, pela devassa, da proposta apresentada, oferte preço mais

baixo, em benefício do Estado.

Art. 95 - Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de

violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de

vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,

além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém

ou desiste de licitar, em razão de vantagem oferecida.

Conforme Mukai259, a tipificação penal aqui é nova, e

a pena é acrescida da pena correspondente à violência. A desistência

da Licitação é contemplada pela lei, sendo permitida somente antes da

abertura da sessão de habilitação e desde que, por motivo justo, seja

aceita pela comissão.

De acordo com Justen Filho260, a vantagem ofertada

deve ser material e caracteriza o crime desde que seja oferecida como

meio de demover o terceiro da participação na Licitação. Se o sujeito

promete ao outro que a não participação na Licitação assegurar-llhe-á o

ingresso no Reino Divino, não haverá esse crime.




67

Segundo Costa Júnior261, a violência referida em lei

haverá de ser a física, porquanto a norma menciona, logo a seguir, a

grave ameaça, que é a violência moral. A violência física poderá consistir

no emprego de vais de fato, em lesões, até no homicídio, ou mesmo

sequestro.

Não se faz necessário ao aperfeiçoamento do tipo que

o licitante venha a ser efetivamente afastado. Basta a tentativa de

afastamento, para a realização do crime. Já que a figura penal em causa

admitiu como crime a tentativa de afastamento, a infração em tela não

admite o conatus. O crime tentado, por assim dizer, já é o crime

consumado.262

Art. 96 - Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, Licitação

instaurada para aquisição ou venda de bens ou

mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou

falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da

mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais

onerosa a proposta ou a execução do contrato.

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Segundo Meirelles263, é o estelionato licitatório. A

conduta básica é fraudar. É, portanto, agir por meio de trapaça, de ilusão,

de engano, de artifício ou de ardil na licitação instaurada ou no contrato




68

dela decorrente, para a aquisição ou alienação de bens ou mercadorias,

tudo em prejuízo da Fazenda Pública.

Conforme entendimento de Mukai264:

O art. 96 veio em boa hora, uma vez que, salvo hipóteses

possíveis de serem abrangidas pelo Código do Consumidor

(Lei n. 8.078, de 11-9-1990) a Administração sempre esteve a

descoberto em relação aos maus fornecedores, já que o

legislador nunca se preocupou com a hipótese de entregas

de serviços, obras e fornecimentos fora das especificações,

malfeitas, ou, até mesmo, trocadas as mercadorias.

De acordo com Meirelles265, quanto ao inciso I alguns

podem até entender que a norma é inconstitucional, porque a nossa

ordem jurídica não proíbe a elevação de preços, ainda que

arbitrariamente. No entanto, mister não esquecer que antes a norma

penal exige a conduta de fraudar. Portanto, a lei pune a elevação

arbitrária dos preços mediante fraude.

Segundo Costa Júnior266, trata-se de crime material, de

resultado concreto. Desse modo, sem o prejuízo efetivo da Fazenda

Pública não se realiza o crime. Conseqüentemente, o crime em tela

aperfeiçoa-se com a verificação do prejuízo, que se apresenta ao ensejo

do pagamento da respectiva fatura.

Art. 97 - Admitir à licitação ou celebrar contrato com

empresa ou profissional declarado inidôneo:


Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que,

declarado inidôneo, venha a solicitar ou a contratar com a

Administração.




69

De acordo com, Justen Filho267, admitir à Licitação

significa permitir a participação em procedimento licitatório. O ato formal

de verificação das condições do licitante é o julgamento da fase de

habilitação, antes disso, a Administração não tem condições de verificar

se o licitante foi declarado inidôneo.

Conforme Mukai268, o art. 97 contempla o crime de

admissão à Licitação ou de celebração de contrato com empresa ou

profissional declarado inidôneo. Como se sabe, a pena de declaração de

inidoneidade é a mais grave que um licitante, na via administrativa, pode

receber.

De acordo com Costa Júnior269, admitir à Licitação

equivale a declarar o concorrente habilitado ou classificado. Celebrar

contrato significa firmar pacto com empresa ou profissional declarado

inidôneo. Licitar é concorrer, é participar da licitação mediante

apresentação de proposta. Contratar é pactuar com a Administração.

O crime é de perigo, consumando-se com a mera

conduta, independente de qualquer resultado material.270

Art. 98 - Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a

inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou

promover indevidamente a alteração, suspensão ou

cancelamento de registro do inscrito:


Segundo Justen Filho271, também nesse caso é

indispensável o intento de prejudicar a Administração ou de produzir

vantagem para si ou para outrem. Porém, o tipo não abrange a hipótese





271JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p. 586

70

de condicionar a inscrição ou a alteração do registro a uma vantagem

indevida (o que configura o crime de concussão).

Sobre o delito Meirelles272 ensina que:

No delito do art. 98 a norma, ao falar em obstar, impedir ou

dificultar "injustamente" a inscrição ou promover

indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento

de registro do inscrito, deixa patente que exige o elemento

subjetivo do injusto. Assim, o agente deve ter conhecimento

da ilicitude do ato que está praticando. É crime formal, pois

a consumação ocorre com a conduta, sem necessidade

do resultado. Por outro lado, é crime próprio,

plurissubsistente e unissubjetivo.

Para Costa Junior273, obstar, do latim obstare, significa

opor dificuldades ou óbices, dificultar, impedir. Impedir, que provém do

latim impedire, é obstacular, estorvar, dificultar um ato por embaraços,

empecilhos. Dificultar, do latim difficultare, é tornar difícil, opor obstáculos,

estorvar.

Dificultar é menos grave que obstar ou impedir. A ação

de dificultar representa um estágio menos avançado que a ação de

impedir. Esta última equivale ao impedimento absoluto do registro,

enquanto dificultar é torná-lo mais difícil.274

No tocante à primeira parte do dispositivo, consuma-se

o crime com a mera ação de obstar (impedir) ou dificultar. Na segunda

parte do dispositivo, o crime se aperfeiçoa quando a alteração, a

suspensão ou o cancelamento se fizerem no registro cadastral.275

Art. 99 - A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta

Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e


273 COSTA JUNIOR, Paulo José. Direito penal das licitações, p. 66 - 67.



71

calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá

ao valor da vantagem efetivamente obtida ou

potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o. Os índices a que se refere este artigo não poderão ser

inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco

por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com

dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o. O produto da arrecadação da multa reverterá,

conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou

Municipal.

Conforme Justen Filho276, o dispositivo confirma a

interpretação de que a punição penal se vincula, na totalidade dos

crimes arrolados na Lei n. 8.666/93, a uma atuação voltada à obtenção

de vantagem reprovável. A pena de multa será calculada

proporcionalmente ao valor do benefício econômico que o agente

buscou, injustamente, obter.

De acordo com Meirelles277:

Encerrando a parte penal, a lei prevê, no art.99 e seu §1o.,

critérios para a fixação da pena de multa, a ser calculada

em índices percentuais, cuja base de cálculo

corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida

ou potencialmente auferível pelo agente. O § 2o.

determina, ainda, que o produto da arrecadação da pena

de multa reverta para a unidade da Federação atingida

pela conduta criminosa. Assim é porque as disposições

penais da lei aplicam-se a todas as licitações e contratos

celebrados não só pela União, como pelos Estados,

Municípios e Distrito Federal.

A sentença fixará a multa, que será calculada em

porcentagem variável, calculada sobre o valor da vantagem

efetivamente percebida ou potencialmente auferível. Utilizar-se-ão os



72

critérios usuais para a fixação do montante da multa.278

Se não há como determinar qual a vantagem

efetivamente obtida pelo agente, tampouco será possível estabelecer a

vantagem potencialmente auferível. Desse modo, os cálculos serão

realizados com bases fluidas e hipotéticas, sem o caráter da certeza,

indispensável ao direito penal.279

Para Costa Júnior280, é lamentável que o legislador

penal da década de 1990, uma vez mais, viesse a falhar na sua técnica

jurídica. Não se vê a razão por que não adotou o critério consagrado das

penas de multa do Código Penal (arts. 49 a 52), que possibilita majoração

já suficiente para que cumpra sua finalidade.

3.4 DA TENTATIVA E MOMENTO CONSUMATIVO NOS CRIMES LICITATÓRIOS

A tentativa é a realização incompleta do tipo penal,

pois o agente pratica atos de execução, mas não ocorre a consumação

por circunstâncias alheias à vontade do agente.281

O artigo 83 da lei licitatória prevê sanção penal aos

crimes tentados:

Art. 83 - os crimes definidos nesta Lei, ainda que

simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando

servidores públicos, além das sanções penais, à perda do

cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Ao lado dos crimes consumados, a Lei federal das




281 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. p. 152.

73

Licitações admite, em algumas de suas hipóteses penais, a tentativa. É o

que acontece com os enunciados, a exemplo de outros, das arts. 90 e 94,

cuja prática permite um iter criminis.282

Não há como configurar a tentativa nos crimes

omissivos, a exemplo do previsto no art. 89, terceira parte (... deixar de

observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), pois

para sua configuração exige-se uma ação e nessa espécie criminal

inexiste qualquer ação.283

A pena na tentativa, ex vi do parágrafo único do art.

14 do Código Penal, é a do crime consumado, diminuída de um a dois

terços. É adequada dita diminuição, pois o comportamento humano

condenado pelo Direito não se verificou. Como o crime não aconteceu, é

justo que a pena aplicável não seja a do crime consumado, merecendo o

autor da tentativa a mencionada diminuição.284

O crime consuma-se quando está inteiramente

realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato

descrito na lei penal, ou, como se inscreve na lei, se nele se reúnem todos

os elementos de sua definição legal.285

Como o momento consumativo não é sempre o

mesmo, Gasparini286 ensina que sua determinação exige que se atente

para as seguintes regras:

A primeira é que nos crimes materiais, de ação e resultado,

o momento da consumação é o em que se verifica o

resultado. São exemplos na Lei das Licitações e Contratos

da Administração Pública os arts. 90 e 96, onde exige-se,

282 GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação, p. 21.





74

como resultado, o ato de dispensa ou de inexigibilidade e o

prejuízo, respectivamente; e a segunda é que nos crimes de

mera conduta, em que o tipo não faz menção ao evento, a

consumação se dá com a simples ação criminosa. Nessa lei

são exemplos os arts. 97 e 98, primeira parte, pois não se

exige qualquer contratação nem a falta de cadastramento,

respectivamente.

A pena aplicável ao crime consumado é, como regra,

a indicada na hipótese penal. Nem poderia ser de outro modo, pois o

comportamento humano, não obstante reprovado pelo Direito, restou

consumado e fez incidir a pena cominada.287

3.5 EXCLUSÃO DA CRIMINALIDADE

Prevê a lei as causas que excluem a ilicitude do fato

típico, chamadas de causas excludentes da criminalidade, ou

excludentes da antijuridicidade, ou excludentes da ilicitude, ou

justificativas, ou descriminantes.288

Dispondo a esse respeito, diz a lei brasileira, no art. 23,

em caráter geral, que não há crime quando o agente pratica o fato em

estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de

dever legal e no exercício regular de direito.289

Para Gasparini290, a Lei licitatória encarregou-se de

mencionar as causas que excluem a criminalidade das suas hipóteses

penais:




290 GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação, p. 35

75

A primeira delas, cremos estar na possibilidade de se

quebrar a estrita ordem cronológica das datas de

exigibilidade dos pagamentos, quando presentes relevantes

razões de interesse público e mediante prévia justificativa

da autoridade competente, conforme permitido pelo art.

5o. da Lei das Licitações e Contratos da Administração

Pública. Outras estão em momentos diversos dessa lei.

Assim, num primeiro momento ditas excludentes de

criminalidade estão arroladas no art. 17, onde os incs. I e II

regulam, respectivamente, a alienação dos bens imóveis e

móveis da Administração Pública, tomada esta expressão

em sentido amplo, ou seja, nos termos do inc. XI da art. 6o.

dessa lei. São as chamadas hipóteses de dispensa.

Enquadrando-se a alienação numa delas seu autor não

incorre em qualquer crime. As hipóteses aí descritas são

taxativas e somente a lei federal pode modificar sua dicção

ou aumentar e seu elenco.

A Lei licitatória estabeleceu outro elenco de eximentes,

referente às contratações sem licitação, consubstanciado nas hipóteses

do art. 24. 291

Num terceiro momento, a Lei das Licitações fixou a

regra que, se reproduzida na realidade, libera a Administração Pública da

realização de prévio processo de Licitação à celebração de contratos de

seu interesse.292

Com efeito, estatui o art. 25 dessa lei que: é inexigível a

Licitação quando houver inviabilidade de competição ... . Em seus três

incisos estão indicados alguns exemplos em que a Licitação é inexigível.293

Como nas demais hipóteses em que a Administração

está liberada da Licitação, aqui também devem ser atendidas as

exigências legais, sob pena de nulidade do ato praticado e




76

responsabilidade, administrativa e civil, e até criminal.294

3.6 PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL NOS CRIMES LICITATÓRIOS

Conhecidos os fatos envolvendo uma Licitação ou

contratação irregular, imediatamente deve ser instaurado um processo

administrativo punitivo ou inquérito administrativo.295

O processo administrativo punitivo é um procedimento

de natureza administrativa obrigatório, destinado a apurar os fatos havidos

como irregulares e apontar seu autor para lhe ser aplicada a pena

administrativa correspondente.296

De acordo com Gasparini297, a pena é aplicada pela

autoridade competente, que varia de entidade para entidade. É

procedimento que deve ser aberto tanto nas entidades da Administração

Pública Direta (União, Estado, Distrito Federal, Município) como na Indireta

(sociedade de economia mista, empresa pública, fundação, autarquia).

Segundo Meirelles298, todos os crimes são punidos a

título de dolo e a ação penal é pública e incondicionada, aplicando-se,

no que couber,os arts. 29 e 30 do Código Penal. O Ministério Público pode

agir de ofício ou mediante provocação, mas esta não condiciona a sua

atuação. O rito processual é previsto nos arts. 100 a 108 da Lei 8.666, de

1993.

Qualquer pessoa tem a faculdade de comunicar ao





298 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. p. 187.

77

Ministério Público a ocorrência de ilícito penal. Independentemente da

forma pela qual a notícia chega ao conhecimento do Ministério Público,

terá ele o dever de promover a seqüência às investigações, inclusive

requisitando a abertura de inquérito policial.299

Os crimes licitatórios, observam as regras processuais

da Lei das Licitações, ou seja, o processo que esse diploma legal

estabeleceu, aplicando-se-lhe subsidiariamente o Código de Processo

Penal, conforme expressamente determina essa lei em seu art. 108.300

De acordo com Gasparini301, os crimes licitatórios são

todos da competência do Juiz Singular, salvo se o acusado gozar de foro

privilegiado, como é o caso do Prefeito Municipal. Este, nos termos do art.

29, X, da Constituição Federal, deverá ser julgado pelo Tribunal de Justiça

do Estado, salvo se houver interesse da União, pois nesse caso a

competência é do Tribunal Regional Federal competente.

O Governador beneficiário de igual prerrogativa será

julgado, consoante prescreve o art. 105, I, a, da Lei Magna, pelo Superior

Tribunal de Justiça, e o Presidente da República pelo Supremo Tribunal

Federal (art. 102, I, b, da CF).302

Embora formalmente garantida sua vigência, uma

norma legal pode ser ineficaz quando não possuir capacidade de

produzir efeitos.

Assim, estudados os principais aspectos dos Crimes na

Licitação, passaremos para as considerações finais deste trabalho.

299JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. p.587.




78

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à

luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, os crimes

previstos na Lei de Licitações, n. 8.666/93.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de

sua atualidade e pela diversidade de modo que vem sendo abordado no

contexto nacional.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos.

O primeiro tratou de abordar as noções de

Administração Pública e do serviço público; sua evolução, conceitos,

objetivos e princípios.

Conforme disposto naquele capítulo, nos remeteu a

um correto entendimento do termo Administração Pública e Serviço

Público, apresentados como elementos do Direito Administrativo.

O segundo capítulo foi destinado a tratar dos aspectos

gerais da Licitação, sua evolução, conceito, previsão legal, princípios,

modalidades, tipos e fases.

Para encerrar o segundo capítulo, constatamos que as

primeiras regras sobre o tema no Brasil, vieram do Código da

Contabilidade Pública da União de 1922. Hoje temos a Lei federal n. 8.666

de 21.06.1993, que institui normas para Licitações e contratos

administrativos.

No terceiro e último capítulo, estudamos os crimes, seus

conceitos, e as espécies existentes no corpo da Lei das Licitações.

79

A partir do estudo constatamos uma consonância

entre as ações do administrador e seus limites, cujas práticas abusivas

aparecem como tipos penais como forma de coibir possíveis abusos nas

contratações públicas. Conhecemos individualmente todos os delitos

previstos na lei das Licitações, suas penas, as excludentes de

criminalidade, descobrimos que a ação penal é pública incondicionada

e, que serão os infratores julgados por juiz singular. A Lei das Licitações no

tocante aos crimes, tem aplicação subsidiária do Código Penal, Processo

Penal e da Lei de Execução Penal.

Por fim, retomamos as três hipóteses básicas da

pesquisa: a) A Administração Pública na lei das Licitações, rege-se, para

as contratações derivadas da Lei das Licitações, pelas regras de direito

público, jamais podendo abandoná-las, uma vez que estão fundadas em

princípios constitucionais e apenas de modo suplementar por regras de

direito privado, gerindo-se assim para um objetivo de interesse público. b)

As licitações devem seguir os princípios constitucionais que norteiam o

desenvolvimento das suas atividades, sob pena de restar ferido o Interesse

Público como meta primordial de todos os anseios dos administrados. c) As

sanções de direito substancial previstas na Lei das licitações, são

convenientes e adequados aos tipos penais por ela enumerados, uma vez

que apenam os infratores, restando apenas que sua materialização seja

tomada por uma eficácia mais constante, como modo de coibir abusos

mediante a exemplificação da punição corretamente aplicada.

Assim, as três hipóteses levantadas restaram

confirmadas, o que possibilita a conclusão desse breve relato.

80

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