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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ CAMILA SCHUELTER DE MELO A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA São José 2007
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
CAMILA SCHUELTER DE MELO
A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
São José
2007
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CAMILA SCHUELTER DE MELO
A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí, Centro de Educação
Superior de São José, como requisito
parcial à obtenção do título de Bacharel
em Direito.
Orientador: André Luiz Sardá
São José 2007
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CAMILA SCHUELTER DE MELO
A OBRIGAÇÃO DOS AVÓS NA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA
A presente monografia foi aprovada como requisito para obtenção do grau de
bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Superior de São José, campus VII.
São José, 6 de junho de 2007.
Banca Examinadora:
__________________________________________________________
André Luiz Sardá Orientador
__________________________________________________________
Flaviano Vetter Tauschek
Membro 1
__________________________________________________________
Luiza Cristina V. De Almeida Cademartori
Membro 2
4
Em primeiro lugar aos meus pais,
especialmente a minha mãe Salete, pela
confiança que depositaram em mim.
A todos os familiares que de alguma forma
contribuíram para a minha caminhada e para o
meu crescimento.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por estar sempre comigo.
Aos meus pais, por terem me ajudado todos estes anos para que eu pudesse
concluir o curso.
Ao professor André Luiz Sardá, que me orientou e me ajudou na conclusão
deste trabalho.
Aos colegas da Vara da Família de São José, pelo aprendizado.
A todos os professores que foram grandes mestres.
Aos amigos, que sempre estiveram presentes em todos os momentos.
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"Não quero que minha casa seja cercada por
muros de todos os lados e que as minhas
janelas estejam tapadas. Quero que as culturas
de todos os povos andem pela minha casa com
o máximo de liberdade."
Mahatma Gandhi
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RESUMO O presente trabalho monográfico desenvolvido sob o título “Obrigação dos Avós na
Prestação Alimentícia” tem como objetivo principal analisar o ordenamento jurídico
brasileiro a respeito do assunto, destacando seus principais aspectos. Para
empreender a tarefa, organizou-se o estudo em três capítulos. O primeiro capítulo
aborda, a partir de pesquisa doutrinária, o instituto dos alimentos, conceitos,
características e classificações. O segundo capítulo trata sobre a obrigação
alimentar decorrente do poder familiar, seu conceito, pressupostos e características.
O último capítulo é dedicado, mais especificamente, à obrigação alimentar dos avós,
as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto.
Palavras-chave: Alimentos. Obrigação. Avós. Inadimplemento. Prisão Civil.
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SUMÁRIO INTRODUÇÃO...........................................................................................................10
1 ALIMENTOS...........................................................................................................12
1.1 Aspectos históricos dos alimentos decorrentes do poder familiar.......................12
1.2 Evolução da legislação no direito brasileiro.........................................................13
1.3 Conceito e abrangência dos alimentos decorrentes do poder
familiar........................................................................................................................15
1.4 Natureza jurídica dos alimentos...........................................................................18
1.5 Principais características dos alimentos..............................................................19
1.6 Classificação dos alimentos.................................................................................23
1.6.1 Quanto à finalidade: provisórios, provisionais e definitivos...............................24
1.6.2 Quanto à natureza: naturais ou civis.................................................................26
1.6.3 Quanto à causa jurídica: voluntários, ressarcitórios e legais............................26
1.6.4 Quanto ao momento da reclamação: atuais e futuros.......................................28
2 DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR...............29
2.1 Poder familiar e a decorrente obrigação de sustentar os filhos...........................29
2.2 Conceito de obrigação alimentar..........................................................................30
2.3 Natureza jurídica das obrigações com ênfase ao caráter alimentar....................33
2.4 Pressupostos da obrigação alimentar..................................................................34
2.4.1 O vínculo jurídico...............................................................................................34
2.4.2 Necessidade do alimentado..............................................................................35
2.4.3 Possibilidade econômica do alimentante..........................................................37
2.4.4 Proporcionalidade..............................................................................................38
2.5 Características da obrigação alimentar................................................................40
2.5.1 Condicionalidade...............................................................................................40
2.5.2 Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia..............................................41
2.5.3 Reciprocidade....................................................................................................42
2.5.4 Periodicidade.....................................................................................................42
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3 DA TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR..................................................................................................44
3.1 Da reciprocidade – artigo 1.696...........................................................................45
3.2 Pessoas obrigadas...............................................................................................46
3.3 Do inadimplemento e suas conseqüências..........................................................49
3.4 Pressupostos para a transmissão e hipótese de responsabilização dos avós....51
3.5 A (Im)possibilidade de prisão dos avós face ao inadimplemento da obrigação alimentar...............................................................................................54
3.6 Análise jurisprudencial..........................................................................................55
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................59
REFERÊNCIAS..........................................................................................................62
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INTRODUÇÃO
Esta monografia tem como tema principal a Obrigação dos Avós na Prestação
Alimentícia e tratará em seus capítulos sobre os alimentos de um modo geral,
focando-se na obrigação alimentar e no dever de sustento, bem como na obrigação
alimentar transmissível aos avós.
O interesse no estudo surgiu a partir do atendimento de uma mãe no
Escritório Modelo – EMA – da Univali que pretendia pleitear alimentos da avó
paterna, mãe do pai de suas filhas, já que este se encontrava desempregado para
não precisar arcar com os alimentos.
Nos últimos tempos, percebe-se crescente o número de litígios envolvendo
netos que recorrem ao Poder Judiciário, exigindo dos avós os alimentos necessários
à sua subsistência.
O Código Civil de 1916 já previa tal situação em seu artigo 397 que dizia que
o direito a alimentos é recíproco entre pais e filhos, estendendo-se aos ascendentes
em grau mais próximo, um na falta do outro. O Código Civil de 2002 repetiu, em seu
artigo 1.696, as mesmas disposições.
Proceder-se-á a análise dos pontos doutrinários e jurisprudenciais sobre o
assunto, sendo imprescindível para o seu entendimento um breve estudo sobre os
alimentos, direito e obrigação alimentar, englobando a natureza jurídica, as
características e a classificação dos alimentos, seus pressupostos essenciais e suas
condições objetivas, bem como a distinção entre obrigação alimentar e dever de
sustento. O interesse atual no assunto deve-se ao fato de que cada vez mais essa
situação é recorrente, uma vez que os avós estão assumindo o papel de pais, pois
estes de algum modo abandonam os filhos, negligenciando com as necessidades
existentes para criação e educação destes filhos.
Todos têm maior conhecimento de seus direitos, existindo cada vez mais o
ingresso de ações contra os avós, visto que, muitas vezes, a única maneira de
satisfazer as necessidades das crianças é socorrendo-se a eles.
O primeiro capítulo tratará do instituto jurídico dos alimentos, suas
características e classificações. O segundo capítulo discorrerá sobre a obrigação
alimentar, seus pressupostos e características. E o terceiro capítulo abordará sobre
11
a reciprocidade da obrigação alimentar, bem como sua transmissibilidade em caso
de o devedor principal estar impossibilitado de cumprir com a obrigação e a
possibilidade de prisão face o seu inadimplemento.
12
1 ALIMENTOS
1.1 Aspectos históricos dos alimentos decorrentes do poder familiar
O instituto jurídico dos alimentos nem sempre esteve inserido no
ordenamento jurídico de maneira expressa. Com o passar do tempo essa obrigação
deixou de ser meramente moral, passando a ser estabelecida por lei objetivando o
amparo e a solidariedade familiar. Yussef Said Cahali1 esclarece que “não há uma
determinação precisa do momento histórico a partir do qual essa estrutura foi se
permeabilizando no sentido do reconhecimento da obrigação alimentar no contexto
da família”.
Para o direito romano, a obrigação alimentar foi estatuída nas relações de
clientela e patronato, tendo aplicação muito demorada nas relações de família, como
ensina Yussef Said Cahali2: Em realidade, a doutrina mostra-se uniforme no sentido de que a obrigação alimentícia fundada sobre as relações de família não é mencionada nos primeiros momentos da legislação romana. Segundo se ressalta, essa omissão seria reflexo da própria constituição da família romana, que subsistiu durante todo o período arcaico e republicano; um direito a alimentos resultante de uma relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vinculo derivado do pátrio poder.
Ainda nos dizeres de Yussef Said Cahali3, no período arcaico e republicano
não se cogitou a obrigação de proporcionar o sustento por meio de pensão
alimentícia, já que o pater familias4 não gerava nenhuma obrigação em relação aos
que dele dependiam, pois era inerente aos membros da família viver em torno da
vontade e subordinação moral e material do pai.
De acordo com Andréa P. Toledo T. Niess5, “no direito justinianeu
reconheceu-se a obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes,
1 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p 42. 2 CAHALI, op. cit., p. 41/42. 3 CAHALI, op. cit., p. 42. 4 Pater Famílias era o homem que tinha autoridade sobre uma família. 5 NIESS, Andréa Patrícia Toledo Távora. NIESS, Pedro Henrique Távora. Alimentos: o dever dos genitores de prestá-los aos filhos menores. São Paulo: RCS, 2004, p. 6/7.
13
reciprocamente. Também com Justiniano vem a ser reconhecida a obrigação do pai
em prestar alimentos aos filhos naturais”.
Nas Ordenações Filipinas, encontrou-se uma disposição sobre a obrigação
alimentar, que dizia: Se alguns órfãos forem filhos de tais pessoas, que não devam ser dadas por soldados, o Juiz lhes ordenará o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado, e tudo o mais em cada um ano. E mandará ensinar a ler e escrever aqueles, que forem para isso, até a idade de doze anos (Liv.I, Tít. LXXXVIII, § 15).6
Algumas dessas características são usadas até hoje, como no caso da
educação, vestuário, alimentação.
No direito canônico o plano das relações determinadas pelo vínculo de
sangue foi o ponto de partida para o reconhecimento do direito a alimentos também
aos filhos concebidos fora do casamento em relação ao companheiro da mãe
durante o período de gravidez.
Como ensina Yussef Said Cahali7, essas relações poderiam originar-se de
relações “quase religiosas”, como o clericato, o monastério e o patronato; a igreja
estaria obrigada a dar alimentos ao asilado; os canonistas questionavam-se se
haveria obrigação alimentar entre tio e sobrinho, ou entre padrinho e afilhado, em
razão do vínculo espiritual; pelo direito canônico deduziu-se a obrigação alimentar
recíproca entre os cônjuges.
1.2 Evolução da legislação no direito brasileiro
O Código Civil de 1916 previa a possibilidade de parentes exigirem uns dos
outros os alimentos necessários a sua subsistência, cuidou também da obrigação
alimentar decorrente do casamento, para garantir a mútua assistência, a guarda e
educação dos filhos.
A lei nº. 8.560, de 29 de Dezembro de 1992, em seu artigo 7º, regula a
investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, e dispõe que no
6 CAHALI, op. cit., p. 39. 7 CAHALI, op. cit., p. 45.
14
caso de procedência da ação se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessite.
Em 1993, a lei 8.648 (que acrescentou parágrafo único do artigo 399 do
Código Civil de 1916) fundou o dever de ajudar e auxiliar os pais que em idade
avançada, carência ou enfermidade, se ficarem sem condições de prover seu próprio
sustento. Já em 1994, foi editada uma lei (nº. 8.971, de 29 de dezembro) que
regulou o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão. [...] a Lei 9.278 de
10.05.1996, “regula o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal”, e também dispôs
a respeito de obrigação alimentar entre conviventes [...]. 8
O artigo 227 da Constituição Federal prescreve sobre os deveres da família,
entre os quais estão o direito a vida, educação e alimentação.
A obrigação alimentar deve atender ao binômio necessidade-possibilidade,
devendo ser fixada de maneira que preserve ao alimentando uma vida digna sem
prejudicar a subsistência do próprio alimentante, o Código Civil de 2002, no artigo
1.694 dispõe sobre os alimentos: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
O Código Civil de 2002 acrescentou que os companheiros também têm
legitimidade para ingressar em juízo reivindicando os alimentos de que necessitam
para sua subsistência.
Podem os alimentos surgir como conseqüência de uma separação judicial
amigável ou litigiosa ou um divórcio. Cuidando da obrigação de prestar alimentos
como conseqüência legal do casamento, ensina Yussef Said Cahali9: Inserindo-a entre os deveres dos cônjuges sob forma de “mútua assistência” [...], ou de “sustento, guarda e educação dos filhos” [...]; ou fazendo competir ao marido, como chefe da sociedade conjugal, “prover a manutenção da família” [...]; ou como decorrência das relações de parentesco [...].
Há algum tempo atrás, a mulher exercia um papel doméstico dentro da
família, procurando a lei proteger a estrutura patriarcal da família brasileira. Foi na
8 CAHALI, op. cit., p. 47/48. 9 CAHALI, op. cit., p. 47
15
década de sessenta e setenta que ocorreram mudanças significativas nesse modelo
familiar.
Segundo Adriano Ryba10: A "revolução" feminina fez com que toda a sociedade reconhecesse a importância e a capacidade das mulheres em relação aos homens. Foi um choque na estrutura totalmente machista da sociedade da época. Começou-se a valorizar o papel das mulheres, que começaram a encabeçar algumas famílias. O auge dessas mudanças no Brasil se deu no final da década de setenta, com o advento da Lei de n.º 515/77, a tão famosa Lei do Divórcio, na qual se admitiu a possibilidade da pessoa realizar um novo casamento. A atual Constituição Federal veio convalidar a evolução feminina no âmbito jurídico, com a previsão da isonomia entre os sexos (art. 226, §5º, CF).
Antes da Constituição Federal de 1988, era do homem a obrigação de
fornecer o sustento familiar de modo exclusivo, convertendo-se em obrigação
alimentar nos casos em que ocorria o rompimento do casamento.
1.3 Conceito e abrangência dos alimentos decorrentes do poder familiar
Enquanto menores os filhos estão sujeitos ao poder familiar, conforme
estipula o artigo 1.630 do Código Civil. E ainda no artigo 1.634, I, diz que é de
responsabilidade dos pais a criação e educação dos filhos enquanto menores.
O poder familiar é o cuidado que o pai e a mãe devem ter em relação aos
seus filhos menores, devendo, entre outras coisas, criá-los, alimentá-los e educá-los.
Para Orlando Gomes11 o poder familiar é uma instituição destinada a proteger
os filhos, na qual poderes e direitos são concedidos aos pais para promover a
realização destes deveres e tem nestes o seu perfeito alcance. O exercício desse
poder é comum aos genitores, sendo indiferente o estado em que se encontra a
sociedade conjugal.
10RYBA, Adriano. Alimentos entre ex-cônjuges: renúncia expressa. Disponível em http://www.jus.com.br acesso em 02/10/06. 11 GOMES, Orlando. Direito de Família. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense 1990, p. 367.
16
Denise Damo Comel12 diz que “o poder familiar corresponde aos pais que, em
igualdade de condições, têm a responsabilidade pelo cumprimento de todas as
atribuições que lhes são inerentes”.
Não se pode negar que algumas situações existentes quanto à omissão nos
deveres conjugais prejudicam os direitos fundamentais dos filhos, como o dever de
contribuição para a manutenção dos mesmos. Esse dever de sustento significa o
fornecimento de alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, isto é, condições
para a sobrevivência e desenvolvimento dos filhos.
Sobre o tema, leciona Maria Helena Diniz13: O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direito e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Conforme dispõe o artigo 227 da Constituição Federal, a família, além da
sociedade e do Estado, tem o dever de assegurar à criança e ao adolescente o
direito a vida, alimentação, saúde, educação entre outros.
Ainda nesse sentido, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu
artigo 4º, sobre a atribuição da família, além do Estado e da sociedade em geral, o
dever de sustento e proteção dos menores.
Para Gisele Leite14, o legislador civil pátrio não conceituou alimentos, mas
deixa a entender que são prestações periódicas destinadas a prover
as necessidades básicas de uma pessoa, indispensáveis ao seu sustento
proporcionando-lhe uma vida digna, de acordo com a necessidade comprovada pelo
credor de alimentos e a disponibilidade econômica comprovada pelo devedor dos
alimentos.
E ainda no entendimento de Gisele Leite15, há diversidade de conceitos sobre
a expressão “alimentos”, que, lato sensu corresponde ao direito de grande
abrangência, indo além da acepção fisiológica, incluindo tudo que é necessário à
12 COMEL, Denise Damo. Poder familiar: titularidade. Inconstitucionalidade da primeira parte do caput do art. 1.631 do Código Civil. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5414 acesso em 26/04/07. 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 514. 14 LEITE, Gisele. Considerações sobre alimentos em face do NCC. Disponível em www.odireito.com acesso em 21/05/06. 15 LEITE, op. cit.
17
manutenção individual: sustento, habitação, educação, vestuário, tratamento de
saúde e dentário, medicamentos, transporte entre outros.
As variações de valor para o pagamento da pensão alimentícia são enormes
e dependem da necessidade de quem precisa e da possibilidade de quem paga. Em
geral observa-se o pai pagando para a esposa e/ou para os filhos.
Maria Helena Diniz16 ensina que: O fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o da solidariedade social e familiar (CF, art. 3º), pois vem a ser um dever personalíssimo, devido pelo alimentante, em razão de parentesco, vinculo conjugal ou convivencial que o liga ao alimentando. Assim, p. ex., na obrigação alimentar um parente fornece a outro aquilo que lhe é necessário a sua manutenção, assegurando-lhe meios de subsistência, se ele, em virtude de idade avançada, doença, falta de trabalho ou qualquer incapacidade, estiver impossibilitado de produzir recursos materiais com o próprio esforço.
Yussef Said Cahali17 entende que constituem os alimentos uma forma de
assistência imposta por lei, para prover os recursos necessários à subsistência e a
conservação da vida, tanto física como moral e social dos indivíduos. Juridicamente,
a palavra alimentos tem uma acepção técnica mais extensa, já que compreende
tudo que é necessário à vida como, por exemplo, o sustento, habitação, saúde,
educação, entre outros.
E o entendimento de Silvio Rodrigues18 é no sentido de que: Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. [...] trata-se não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução. [...] Quando se fala em alimentos fala-se no direito de exigi-los e na obrigação de prestá-los, marcando, desse modo, o caráter essencial do instituto.
Arnoldo Wald19 diz que a obrigação alimentar é um dever mútuo e recíproco
entre os descendentes e os ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual, os que
têm recursos devem fornecer alimentos, em espécie ou em dinheiro, para o sustento
dos parentes que não tenham bens suficientes, não conseguindo prover a mantença
pelo seu trabalho.
16 DINIZ. Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18 ed, São Paulo: Saraiva, 2007. p. 536. 17 CAHALI, op. cit., p. 16. 18 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. 28 ed. São Paulo, 2004. p. 374/375. 19 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14 ed. São Paulo, 2002. p. 41.
18
Silvio de Salvo Venosa20 leciona que: [...] alimentos, na linguagem jurídica, possuem significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência.
Sendo assim, alimento, no sentido literal, é tudo aquilo necessário à
conservação da vida do ser humano. Juridicamente, alimento significa uma
obrigação imposta a alguém, que, em função de uma causa jurídica, tem de prestá-
los a quem necessite, abrangendo, conforme visto, todos os elementos
indispensáveis a que o beneficiário tenha uma vida adequada as suas
necessidades.
1.4 Natureza jurídica dos alimentos
Segundo Maria Helena Diniz21 a natureza jurídica dos alimentos é bastante
discutida, pois existem autores que o consideram como um direito pessoal
extrapatrimonial.
Essa corrente é adotada por Yussef Said Cahali22, que entende que o crédito
ligado à pessoa do alimentando trata-se de um direito ligado à integridade da pessoa
e à personalidade, visando unicamente à sobrevivência do ser humano. Assim
refere-se a “normas de ordem pública, ainda que imposta por motivo de
humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família, que o
legislador considera essencial preservar”.
Já a corrente adotada por Maria Helena Diniz e Orlando Gomes, fundamenta-
se em um interesse superior familiar e diz que tem “caráter especial, com conteúdo
patrimonial e finalidade pessoal, conexa a um interesse superior familiar,
apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito, uma vez que
consiste no pagamento periódico de soma de dinheiro ou no fornecimento de
víveres, remédios e roupas, feito pelo alimentante ao alimentando, havendo,
20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 386. 21 DINIZ, op. cit., p. 542. 22 CAHALI, op. cit., p. 34.
19
portanto, um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação
econômica”. 23
Entende Orlando Gomes24 que, Não se pode negar a qualidade econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se, conseqüentemente, como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.
Já Antonio Cezar L. da Fonseca25 diz que “os alimentos, além de um direito
natural e próprio da pessoa humana, possuem uma natureza especial, hibrida, pois
amparados num fundamento ético-social, que extravasa o meto conteúdo
patrimonial. Afinal, não é somente uma garantia ao direito a vida: é um direito misto,
que soma um teor patrimonial a uma finalidade pessoal”.
De modo geral, há certa diversidade entre alguns autores em relação à
natureza jurídica dos alimentos, entendendo alguns que sua natureza é patrimonial,
e outros que é extrapatrimonial. Na verdade o que ocorre é uma junção dos dois
entendimentos, já que visam o pagamento de quantias em dinheiro, mas que servem
para o sustento e sobrevivência do ser humano.
1.5 Principais características dos alimentos
Os alimentos enfocados são aqueles derivados do poder familiar, obrigação
estatuída no artigo 1.694 do Código Civil. Possuem como características: a
pessoalidade, a irrenunciabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade, a
impossibilidade de restituição, a incompensabilidade, a impossibilidade de transação
e a incessibilidade.
a) Pessoalidade: os alimentos ou o direito a estes é pessoal, uma vez que se
pretende preservar a vida do alimentando. Para Yussef Said Cahali26 “representa o
direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano”.
23 DINIZ, op. cit., p. 543. 24 GOMES, op. cit., p. 25 FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o Novo Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 145. 26 CAHALI, op. cit., p.49/50.
20
Arnaldo Rizzardo27 leciona que “embora a natureza publicística que lhe é
própria, a obrigação alimentar é inerente à pessoa. Ter-se-á em conta, na fixação, a
pessoa do necessitado [...]“.
E nesse entendimento Andréa Aldrovandi28 diz que: O direito a alimentos é um direito da personalidade, pois envolve o próprio direito a vida. Faz parte do âmago de qualquer pessoa, no sentido de que lhe é próprio e particular, e por isso se diz que é pessoal o vinculo que liga o alimentante ao alimentado, que tem tutelada a sua própria integridade física mediante a impossibilidade de prover a sua subsistência.
b) Irrenunciabilidade: pode ocorrer que não se exerça o direito aos alimentos,
mas não se pode renunciar a este direito. Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa29
diz que “o direito pode deixar de ser exercido, mas não pode ser renunciado,
mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco”.
Maria Helena Diniz30 entende que “o Código Civil, artigo 1.707, 1ª parte,
permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o direito de alimentos.
Pode-se renunciar o exercício e não o direito. [...] Logo, quem renunciar ao seu
exercício poderá pleiteá-lo ulteriormente”.
Para Andréa Aldrovandi31, A irrenunciabilidade protege o direito, e não o seu exercício, admitindo a lei a dispensa voluntária dos alimentos devidos e não prestados, não impedindo que o necessitado venha a reclamar o seu direito a alimentos, no caso de modificação de sua situação econômica.
O entendimento de Yussef Said Cahali32 é no sentido de que: Na fundamentação do princípio, pretende-se que “não se admite a renúncia porque predomina na relação o interesse público, o qual exige que a pessoa indigente seja sustentada e não consente que agravemos encargos das instituições de beneficência pública”, [...] a irrenunciabilidade não consubstancia uma conseqüência natural do seu conceito, pois o direito de pedir alimentos uma das manifestações imediatas, ou modalidades do direito a vida.
c) Impenhorabilidade: O direito ao crédito ou ao valor da pensão alimentícia é
impenhorável. Para Silvio de Salvo Venosa33 como são os alimentos “destinados à
sobrevivência, os créditos de alimentos não podem ser penhorados”.
27 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 720. 28 ALDROVANDI, Andréa. FRANÇA, Danielle Galvão de. Os alimentos no novo código civil. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2004. p. 12. 29 VENOSA, op. cit., p. 392. 30 DINIZ, op. cit., p. 549. 31 ALDROVANDI, op. cit., p. 14. 32 CAHALI, op. cit., p. 50/51.
21
No entendimento de Maria Helena Diniz34, não podem os alimentos responder
por dívidas do alimentando, estando isenta de penhora a pensão alimentícia.
Nesse mesmo sentido ensina Yussef Said Cahali35, Tratando-se de direitos personalíssimo, destinado o respectivo crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas, inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo do que é estritamente necessário a sua subsistência.
E para Caio Mário da Silva Pereira36, “destinando-se a prestação alimentícia a
prover a mantença do alimentário, não responde pelas dividas deste. A pensão
alimentícia configura-se, assim, de pleno direito, isenta de penhora, o que foi
previsto expressamente nos comentários do artigo 1.707”.
d) Imprescritibilidade: de acordo com Maria Helena Diniz37, os alimentos são
direitos imprescritíveis, mesmo não sendo exercido por algum tempo, enquanto
estiver vivo, o indivíduo tem direito a demandar recursos materiais visando à
percepção de alimentos.
Conforme dispõe o artigo 206, §2º do Código Civil, se o quantum já tiver sido
fixado judicialmente, prescreve em dois anos a pretensão para se cobrar às
prestações vencidas e que não foram pagas.
O ensinamento de Silvio de Salvo Venosa38 é nesse sentido, afirmando que: As prestações alimentícias prescrevem em dois anos pelo código de 2002 (art. 206, § 2º). [...] O direito a alimentos, contudo, é imprescritível. A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata). Não se subordina, portanto, a um prazo de propositura. No entanto, uma vez fixado judicialmente o quantum, a partir de então inicia-se o lapso prescricional.
Arnaldo Rizzardo39 diz que “o direito aos alimentos é imprescritível. A todo
tempo o necessitado está autorizado a pedir alimentos. Unicamente os alimentos
devidos prescrevem no prazo de dois anos, que inicia no vencimento de cada
prestação”.
33 VENOSA, op. cit., p. 394. 34 DINIZ, op. cit., p. 549. 35 CAHALI, op. cit., p. 101/102 36 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. vol V, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 501. 37 DINIZ, op. cit., p. 548. 38 VENOSA, op. cit., p. 394. 39 RIZZARDO, op. cit., p. 733.
22
e) Impossibilidade de restituição: depois de fixados por decisão judicial e
pagos, os alimentos não podem ser devolvidos.
Silvio de Salvo Venosa40 entende que: Não há direito à repetição dos alimentos pagos, tanto os provisionais como os definitivos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante.
Arnaldo Rizzardo41 diz que o alimentante não pode querer que os alimentos
sejam restituídos caso a ação em que pagava os alimentos provisórios seja julgada
improcedente. Se foram concedidos enquanto tramitava tal ação, não são
considerados ilegais ou indevidos no seu curso.
Maria Helena Diniz42 entende que uma vez pagos, não devem os alimentos
ser devolvidos, mesmo que a ação daquele que se beneficiou com os alimentos,
seja julgada improcedente. Apenas no caso de erro no pagamento dos alimentos é
que se pode exigir a devolução dos seus valores.
f) Incompensabilidade: tendo em vista a finalidade dos alimentos não há que
se falar em compensação.
Para Yussef Said Cahali43, como o direito aos alimentos tem caráter
personalíssimo e tendo em vista que sua concessão é para garantir ao alimentando
os meios indispensáveis à sua manutenção, não podem ser compensados, por
exemplo, por dívidas que o alimentando possa vir a ter com o alimentante.
Maria Helena Diniz44 entende que se “se admitisse a extinção da obrigação
por meio de compensação, privar-se-ia o alimentando dos meios de sobrevivência,
de modo que, nessas condições, se o devedor da pensão alimentícia tornar-se
credor do alimentando, não poderá opor-lhe o crédito, quando lhe for exigida a
obrigação”.
g) Impossibilidade de transação: O direito aos alimentos não podem ser
transacionados, já que com isso restaria prejudicada a subsistência do credor. Mas
as partes podem transacionar quanto à fixação do valor e da forma de pagamento
dos alimentos, por exemplo, pagando uma parte em dinheiro e outra parte em plano
de saúde, estudos, remédios. 40 VENOSA, op. cit., p 393. 41 RIZZARDO, op. cit., p. 726. 42 DINIZ, op. cit., p. 550. 43 CAHALI, op. cit., p 103. 44 DINIZ, op. cit., p. 549.
23
No entendimento de Silvio de Salvo Venosa45, Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito em si, não o é. O caráter personalíssimo desse direito afasta a transação.
Para Maria Helena Diniz46, o direito de pedir alimentos não pode ser
transacionado, mas o valor das prestações vencidas ou vincendas é transacionável.
h) Incessibilidade: a titularidade do direito aos alimentos é intransferível, não
se pode transferir nem ceder a outrem.
No entendimento de Yussef Said Cahali47, Em função do caráter personalíssimo da divida alimentar, falecendo o devedor, não ficariam seus herdeiros obrigados a continuar a cumpri-la; desde que o devedor estava adstrito ao seu cumprimento em razão de sua condição pessoal de cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, extinguindo-se aquela condição pessoal pela morte do prestante, do mesmo modo a obrigação desaparece, não se transmitindo aos herdeiros do devedor; em condições tais, falecido o alimentante, não pode o alimentário reclamar que os suprimentos, daí por diante, lhes sejam feitos pelos herdeiros ou parentes do de cujus; falecendo a pessoa obrigada, a pretensão alimentícia contra seus sucessores somente poderá ser exercitada por direito próprio, ex novo, e desde que verificados, entre o necessitado e o herdeiro do alimentante, os pressupostos previstos em lei.
Arnaldo Rizzardo48 ensina que “com a morte, extingue-se a obrigação, sem
qualquer direito aos sucessores. [...] No artigo 1.707 está marcada a
intransmissibilidade, quando esclarece que o respectivo crédito é insuscetível de
cessão”.
1.6 Classificação dos alimentos
Segundo Maria Helena Diniz, os alimentos podem ser classificados quanto à
finalidade, quanto à natureza, quanto à causa jurídica e quanto ao momento da
reclamação.
45 VENOSA, op. cit., p. 394. 46 DINIZ, op. cit., p. 549. 47 CAHALI, op. cit., p 57. 48 RIZZARDO, op. cit., p. 723.
24
1.6.1 Quanto à finalidade: provisórios, provisionais e definitivos
Os alimentos provisórios são concedidos liminarmente em ação de alimentos
e podem ser alterados em qualquer fase da ação, devendo permanecer até que a
sentença seja pronunciada.
Entende Maria Helena Diniz49 que os alimentos provisórios são “fixados
incidentalmente pelo juiz do curso de um processo de cognição ou liminarmente em
despacho inicial, em ação de alimentos, de rito especial, após prova de parentesco,
casamento ou união estável”.
Yussef Said Cahali50 ensina que, “Os pretensos alimentos provisórios nada mais são do que os alimentos provisionais concedidos in limine litis: destinam-se ambas as modalidades aos mesmos fins, sujeitas às mesmas regras jurídicas de mutabilidade e de eficácia temporal”; Afirmação prestigiada por respeitável jurisprudência. Impõe-se reconhecer agora, porém, que os dois institutos não se confundem nem se identificam necessariamente, e pelo menos em sede de separação judicial ou divórcio as diferenças se projetam com relevantes conseqüências jurídicas.
Washington de Barros Monteiro51 diz que “os alimentos provisórios podem ser
concedidos liminarmente na própria ação de alimentos promovida segundo o
procedimento especial, regulado pela lei 5.478/68 (artigo 4º)”.
Os alimentos provisionais, como ensina Silvio de Salvo Venosa52, “são
estabelecidos quando se cuida da separação de corpos prévia a ação de nulidade
ou anulação de casamento, de separação ou divórcio”.
No entendimento de Silvio Rodrigues53: Alimentos provisionais, também chamados ad litem, são constituídos por prestação reclamada por um dos litigantes contra o outro, como preliminar em medida cautelar (incidente ou antecedente) nas ações de separação judicial, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento, de investigação de paternidade e de alimentos. Tais alimentos destinam-se a custear o feito e a mantença do alimentário, durante a demanda.
Yussef Said Cahali54 diferencia os alimentos provisórios e provisionais da
seguinte maneira: 49 DINIZ, op. cit., p. 553. 50 CAHALI, op. cit., p. 847. 51 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 376. 52 VENOSA, op. cit., p. 391. 53 RODRIGUES, op. cit., p. 391.
25
A disciplina da lei que rege a ação de alimentos é muito clara, dizendo que os alimentos provisórios têm que ser pagos até o final da decisão, inclusive do recurso extraordinário; vale dizer, a concessão de alimentos provisórios não pode ser revogada; pode haver uma variação, podem ser diminuídos os alimentos provisórios, mas não pode haver revogação. Os alimentos provisionais são outra coisa, não são alimentos provisórios; se o caso for apenas de alimentos provisionais, incidem as normas gerais relativas ao processo cautelar e, portanto, esta medida pode ser revogada a qualquer tempo, diferentemente do que ocorre com os alimentos ditos provisórios.
Os alimentos definitivos, como leciona Maria Helena Diniz55, são
estabelecidos pelo juiz ou pelas partes, no caso das ações feitas de forma
consensual, com prestações periódicas, de caráter permanente, e sempre sujeitos a
revisão.
Andréa P. Toledo T. Niess56 ensina que: Definitivos ou regulares são aqueles estabelecidos pelo juiz, em sentença, ou por acordo entre as partes. Perduram enquanto presentes os requisitos da sua concessão, podendo ser revisados sobrevindo modificação na situação financeira de uma das partes.
No entendimento de Silvio de Salvo Venosa57, os alimentos definitivos são
aqueles decorrentes de sentença e estabelecem uma pensão periódica de caráter
contínuo.
Ainda nos ensinamentos de Yussef Said Cahali58: Em qualquer caso, ocorrendo à majoração da pensão pela sentença definitiva, exatamente em função da retroação à data da citação, e substituídos os alimentos provisoriamente concedidos pelos alimentos definitivamente fixados, com a retroação dos efeitos da sentença à data da citação, o alimentante deverá responder pelas diferenças entre os alimentos pagos a menor e aqueles ao final fixados em quantia maior, quando melhor dimensionados os pressupostos do binômio possibilidade-necessidade; não se exclui, porém, aqui, por eqüidade e em função das circunstâncias do caso concreto, que diverso critério seja observado, que os alimentos definitivos majorados só sejam devidos a partir da sentença final.
Os alimentos definitivos seguem o princípio da mutabilidade ou revisibilidade
da prestação alimentar segundo o artigo 1.699 do Código Civil de 2002.
54 CAHALI, op. cit., p. 848. 55 DINIZ, op. cit., p. 553. 56 NIESS, op. cit., p. 26. 57 VENOSA, op. cit., p. 301. 58 CAHALI, op. cit., p. 872/873.
26
1.6.2 Quanto à natureza: naturais ou civis
Washington de Barros Monteiro59 leciona que os naturais compreendem
estritamente as necessidades da vida, como alimentação, habitação, remédios,
vestuário. “Alimenta naturalia ou alimentos naturais compreendem tudo aquilo que é
necessário à manutenção da vida de uma pessoa – o necessarium vitae –, como
alimentação, os tratamentos de saúde, o vestuário, a habitação.”
Ainda em seu entendimento, os civis estão diretamente ligados às
necessidades morais e intelectuais, como a educação, recreação etc.
1.6.3 Quanto à causa jurídica: voluntários, ressarcitórios e legais
Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz60, os voluntários são aqueles que
decorrem de disposição da pessoa, ou seja, resultam da declaração de vontade inter
vivos ou causa mortis, que estão inseridos no direito das obrigações e no direito das
sucessões, podendo também ser chamados de obrigacionais, prometidos ou
deixados. Assim, por exemplo: Se o doador ao fazer uma doação não remuneratória, estipule ao donatário a obrigação de prestar-lhe alimentos se ele vier a necessitar, sendo que, se este não cumprir a obrigação, dará motivo à revogação da liberalidade por ingratidão. Por disposição testamentária, o testador pode instituir, em favor do legatário, o direito a alimentos, enquanto viver. 61
Ainda, Maria Helena Diniz62 entende que os ressarcitórios são aqueles que se
relacionam ao adimplemento de dívidas que decorrem de ato ilícito, ou seja, que
servem como indenização devido a algum prejuízo para ressarcir dano causado a
alguém que seja vitima de ato ilícito. Por exemplo, se a pessoa obrigada aprestar
alimentos foi morta, a pessoa que cometeu homicídio terá de prestar esses
alimentos no lugar da que faleceu.
59 MONTEIRO, op. cit., p. 362. 60 DINIZ, op. cit., p. 568 61 DINIZ, op. cit., p. 554. 62 DINIZ, op. cit., p. 554.
27
Os legais são aqueles em que a lei impõe o dever de prestar alimentos em
razão de existir entre as pessoas um vínculo familiar, incluindo também os alimentos
entre ex-cônjuges e ex-companheiros necessitados.
Entende Yussef Said Cahali63 que: Como legítimos, qualificam-se os alimentos devidos em virtude de uma obrigação legal; no sistema do nosso direito, são aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure sanguinis), por um veículo de parentesco ou relação de natureza familiar, ou em decorrência do matrimonio; só os alimentos legítimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem-se no Direito de Família.
O entendimento de Marco Aurélio G. Buzzi64 é no sentido de que são
legítimos os alimentos devidos em razão de uma imposição legal. São derivados do
ius sanguinis, devido às relações de parentesco ou familiares, bem como as que
decorrem do matrimonio ou da união estável.
Antonio Cezar Fonseca65 diz que os alimentos ditos legítimos são os
decorrentes do ius sanguinis, ou seja, devidos pelo direito de sangue. E por lei, no
caso dos filhos adotivos, visto que a Constituição Federal veda qualquer tipo de
diferenciação entre os filhos. Prevalecem os decorrentes do poder familiar porque
estão ligados ao principio constitucional da paternidade responsável, sendo um
verdadeiro dever.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 20, diz que os filhos
havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção tem os mesmos direitos,
sendo proibida qualquer discriminação. E a lei de Investigação de Paternidade, em
seus artigo 5º diz que não pode haver qualquer observação quanto a natureza da
filiação.
63 CAHALI, op. cit., p. 22. 64 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos Transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1ª ed. Curitiba: Juruá 2003, p. 39. 65 FONSECA, op cit., p. 158.
28
1.6.4 Quanto ao momento da reclamação: atuais e futuros
Segundo Maria Helena66, os alimentos atuais são aqueles postulados a partir
do ajuizamento da ação e porque o pedido já está ilustrado como prova pré-
constituída do pressuposto do direito (certidão de casamento, de nascimento, etc.).
E ainda os alimentos futuros são aqueles que serão concedidos após a
propositura da ação em virtude de decisão judicial ou de acordo, esses alimentos, no
entanto, quase sempre serão devidos retroativamente à citação.
E, conforme Súmula 277 do STJ, “Julgada procedente a investigação de
paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.
66 DINIZ, op cit., p. 555.
29
2 DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR
Após se estudar o instituto jurídico dos alimentos, em suas noções gerais,
interessa neste ponto da pesquisa, discorrer acerca da obrigação alimentar
decorrente do poder familiar, não interessando ao estudo as espécies de obrigação
decorrentes da vontade e do ato ilícito.
Segundo nos ensina Caio Mário da Silva Pereira67, “obrigação é o vínculo
jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação
economicamente apreciável”. A relação obrigacional é marcada por três elementos:
o sujeito, o objeto e o vínculo jurídico. Os sujeitos da relação obrigacional de prestar
alimentos são o alimentante e o alimentando; o objeto é a prestação dos alimentos;
e a relação jurídica é o vínculo familiar decorrente da relação de filiação.
No ensinamento de Yussef Said Cahali68, em linguagem prática, seria
satisfatório acrescentar ao conceito de que alimentos é tudo aquilo que é necessário
à conservação do ser humano com vida, a idéia de obrigação que é atribuída a
alguém, em decorrência de uma razão jurídica prevista na legislação, de prestá-los a
quem deles necessite.
2.1 Poder familiar e a decorrente obrigação de sustentar os filhos
É obrigação dos pais criar e educar os filhos, Caio Mário da Silva Pereira69
entende que os deveres fundamentais que compõem o poder familiar são: a
manutenção dos filhos menores, proporcionando-lhes os alimentos, em todos os
sentidos; e a guarda que é ao mesmo tempo um direito e um dever dos pais.
Existem dois tipos de encargos legais a que se sujeitam os pais em relação
aos filhos, são eles: o dever de sustento e a obrigação alimentar.
67 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. vol. II, 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000. 68 CAHALI, op. cit., p. 15. 69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituiçoes de direito civil: direito de família. vol V. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 425/426.
30
Jonny Maikel Santos70 ensina que: O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar; e, por outro lado, alguns parentes, cônjuges, companheiros ou pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relações afetivas (por exemplo, relações sócio-afetivas e homoafetivas) podem buscar alimentos com base na obrigação alimentar, no direito à vida e nos princípios da solidariedade, capacidade financeira, razoabilidade e dignidade da pessoa humana. Com a maioridade cessa somente o dever de sustento, porém é mantido o parentesco, assim desaparece o dever, e, em regra, sem solução de continuidade, é mantida à obrigação alimentar em decorrência da relação de parentesco. O dever de sustento dos filhos se extingue com a maioridade, quando cessa o poder familiar, entretanto, a obrigação alimentar decorrente da relação de parentesco pode continuar se comprovado o prolongamento da necessidade do alimentando.
No mesmo sentido, Afonso Tavares Dantas Neto71 entende que: O dever de sustento diz respeito ao filho menor, e vincula-se ao poder familiar; seu fundamento encontra-se no art. 1.566, IV, do Código Civil de 2002; cessando o poder familiar, pela maioridade ou pela emancipação, cessa conseqüentemente o dever em questão. A obrigação alimentar não se vincula ao poder familiar, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1.696 do Código Civil de 2002; tem como causa jurídica o vínculo ascendente-descendente.
E completando, Paulo Luiz Netto Lobo72 diz que o Estatuto da Criança e do
Adolescente quando trata do poder familiar em seu artigo 22, incumbe aos pais o
dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e, sempre no interesses
destes, o dever de cumprir as determinações judiciais.
2.2 Conceito de obrigação alimentar
No entender de Arnaldo Rizzardo73, a obrigação alimentar legítima funda-se
na “realidade de que o ser humano, por sua própria estrutura e natureza, é carente –
carente de afeto, compreensão, de dotes, de qualidades, de capacidades,
70 SANTOS, Jonny Maikel. O novo Direito de Família e a prestação alimentar. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4740 Acesso em 15/05/07. 71 NETO, Afonso Tavares Dantas. Pensão alimentícia e maioridade. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4891 Acesso em 15/05/07. 72 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371 Acesso em 15/05/07. 73 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 717.
31
precisando de amparo, apoio, atenção, ajuda e meios para fazer frente à própria
vida”.
A obrigação alimentar decorre de lei, e tem seu fundamento nas relações de
parentesco (Artigo 1.694 do Código Civil), envolvendo os ascendentes,
descendentes, colaterais até o segundo grau com reciprocidade. Sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todos devem concorrer na proporção dos
seus respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais
ser chamadas a integrar a demanda.
Para Arnaldo Rizzardo74, “por esta obrigação, coloca-se a pessoa no dever de
prestar à outra o necessário para a manutenção, criação, educação, saúde,
recreação, devendo atender todas as necessidades fundamentais do cônjuge ou do
parente”. Ensina ainda: No seu amplo campo estão compreendidas as chamadas prestações primárias, que atendem as necessidades normais de qualquer pessoa, como a habitação, os alimentos propriamente ditos, o vestuário, o tratamento médico, a instrução ou educação, as diversões , que se reúnem no sustento das pessoas, as quais, em virtude da idade, doença, dos afazeres domésticos, e do atendimento aos filhos menores, da falta de preparo profissional e inúmeras vicissitudes outras, são incapazes de conseguir os recursos ou meios indispensáveis para a subsistência. Visa à prestação alimentícia justamente suprir as carências que impedem a geração de recursos próprios, com fundamento num principio de solidariedade familiar ou parental, que deve dominar entre as pessoas. Ou socorrer o membro da família que se encontra em situação de não prover a própria subsistência. 75
No entendimento de Juliana Gontijo76, define-se como sendo aquela em que
se determina a uma pessoa prover a outra os meios necessários à satisfação das
necessidades essenciais da vida. É prestação contínua e sucessiva, fornecida a
alguém ou a uma família, em dinheiro, assistência, ou em fornecimento de bens de
uso pessoal, para que os beneficiários possam atender às suas necessidades de
sobrevivência.
Maria Helena Diniz77 diz que não há de se confundir a obrigação alimentar
com os deveres familiares de sustento, assistência e socorro que tem os cônjuges
entre si e para com os filhos menores, decorrentes do poder familiar. A obrigação
alimentar é recíproca, levando-se em consideração as possibilidades do devedor e 74 RIZZARDO, op. cit., p. 712. 75 RIZZARDO, op. cit., p. 716/717. 76 GONTIJO. Juliana. Alimentos - Posteriormente Ao Código Civil De 2002 - Lei 10.406. Disponível em http://www.gontijo-familia.adv.br acesso em 01/10/06 77 DINIZ, op. cit., p. 552.
32
só se exige se o credor potencial estiver necessitado, ao passo que os deveres
familiares são unilaterais e devem ser desempenhados incondicionalmente.
Segundo os ensinamentos de Yussef Said Cahali78: Assistir o próximo na necessidade é um dever vulgar, a caridade é uma simples virtude, inserida no dever moral. Esse dever não é, em principio, senão um dever de consciência; existe, porém, um mininum que é convertido por lei em dever civil, por cuja execução o direito vela, e isto representa precisamente a obrigação alimentar; tem esta seu fundamento na necessidade de proteção do adulto em razão de circunstancias excepcionais, que transformam o dever moral de assistência em obrigação jurídica dos alimentos.
Conforme leciona Denise Damo Comel79, “a obrigação de alimentos
resultante do parentesco terá como pressuposto o estado de necessidade do
alimentário e a correlata possibilidade do alimentante de ministrá-lo, sem com isso
desatender-lhe as próprias necessidades e da família, sendo recíproca e vitalícia
entre os parentes”.
Esse dever concentrou-se nas pessoas que se encontram mais próximas
entre si, em razão de um particular vinculo afetivo, enfatizando a existência de dois
sujeitos de uma relação de natureza familiar.
Segundo Carlos Alberto Bittar80, relacionam-se, os alimentos, com o direito a
vida e no aspecto da subsistência. Essa obrigação é um dos principais efeitos
decorridos da relação de parentesco e do poder familiar. Os alimentos, assim, são
impostos por lei aos parentes, no sentido de auxiliarem-se mutuamente em
decorrência de necessidades derivadas de contingências desfavoráveis da
existência.
Ainda no entendimento de Carlos Alberto Bittar81, fundada na moral e oriunda
da esquematização romana, a obrigação alimentar interliga parentes necessitados e
capacitados na satisfação da subsistência digna, incluindo-se nesse contexto não só
os filhos, mas também outras pessoas do circulo familiar.
78 CAHALI, op. cit., p. 30. 79 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 101. 80 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1991. p. 252. 81 BITTAR, op. cit., p. 252.
33
2.3 Natureza jurídica da obrigação alimentar
A obrigação alimentar está fundada em princípios ético-morais que devem
estar presentes no seio familiar e na relação existente entre os parentes, são estes:
a solidariedade familiar e a dignidade da pessoa humana.
Para Arnaldo Rizzardo82, o dever de prestar alimentos está fundado na
solidariedade humana e econômica que deve predominar entre os membros da
família ou os parentes. Existe um dever de a família se auxiliar mutuamente. Assim
leciona: As razões que obrigam a sustentar os parentes e dar assistência ao cônjuge transcendem as simples justificativas morais ou sentimentais, encontrando sua origem no próprio direito natural. É inata na pessoa a inclinação para prestar ajuda, socorrer e dar sustento. 83
Sobre o direito da personalidade, são os ensinamentos de Yussef Said
Cahali84: Sendo o direito à vida uma emanação do direito da personalidade, que interessa precipuamente ao indivíduo, não se descarta a necessidade de uma estrutura jurídica inspirada no interesse social com vistas a preservação da vida humana e ao seu regular desenvolvimento; daí a identificação também do interesse do Estado, na disciplina da sua regulamentação. A obrigação alimentar não se funda exclusivamente em um interesse egoístico-patrimonial próprio do alimentando, mas sobre um interesse de natureza superior que se poderia qualificar como um interesse público familiar.
Maria Helena Diniz85 entende que “o fundamento desta obrigação de prestar
alimentos é o principio da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, artigo
1º, III) e o da solidariedade social e familiar (CF, artigo 3º), pois vem a ser um dever
personalíssimo [...]”.
Sendo assim, a obrigação alimentar está fundada sobre um interesse de
natureza superior, que é a preservação da vida e a necessidade de dar as pessoas
de uma mesma família uma garantia em relação à subsistência.
82 RIZZARDO, op. cit., p. 717. 83 RIZZARDO, op. cit., p. 717. 84 CAHALI, op. cit., p. 34. 85 DINIZ, op. cit., p. 536.
34
2.4 Pressupostos da obrigação alimentar
De acordo com o que prescreve o Código Civil em seu artigo 1.695 do “são
devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode
prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam,
pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento” e completando com
o §1º do artigo 1694 “Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Sendo assim, deve existir um vínculo entre o alimentante e o alimentado, a
necessidade deste e a possibilidade daquele, que no caso do presente trabalho
consiste na relação familiar.
2.4.1 O vínculo jurídico
A existência de um vínculo entre alimentante e alimentado: esse vínculo
decorre da relação de parentesco, marital ou de união estável. Esse pressuposto
está ligado à legitimidade em pleitear e fornecer os alimentos. Nem todos os
parentes são obrigados a suprir os alimentos, somente os ascendentes,
descendentes maiores, os irmãos e o ex-cônjuge.
Maria Helena Diniz86 ensina que nem todas as pessoas ligadas por laços
familiares estão obrigadas a prestar alimentos, somente os ascendentes,
descendentes, irmãos e o ex-cônjuge, sendo que este último não é parente, mas
tem o dever de prestar alimentos em razão do vinculo matrimonial.
Andréa Aldrovandi87 diz que esse vínculo de parentesco abrange apenas os
ascendentes, descendentes e colaterais até 2º grau.
Caio Mário da Silva Pereira88 diz que: Sujeitos passivos e simultaneamente ativos são os parentes, os cônjuges ou os companheiros que deles necessitando e têm o direito de exigir, uns dos outros, a prestação destinada à respectiva subsistência, abrangendo os alimentos naturais, quanto civis. Recomenda o legislador que se observe a
86 DINIZ, op. cit., p. 540. 87 ALDROVANDI, op. cit., p. 93. 88 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 505.
35
gradação na linha ascendente, os mais próximos em grau em primeiro lugar, sucedendo-lhe os mais remotos na falta dos primeiros.
Ainda, Caio Mário da Silva Pereira89 leciona que “a obrigação alimentar, entre
parentes, é recíproca, no sentido de que, na mesma relação jurídico-familiar, o
parente que em princípio seja devedor poderá reclamá-los se vier a necessitar
deles”. Dispõe o artigo 229 da Constituição Federal que “os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”, afirmando a reciprocidade de
obrigações entre pais e filhos.
2.4.2 Necessidade do alimentado
Essa é considerada a condição fundamental para a existência da obrigação
de prestar alimentos, pois se a pessoa pode satisfazer as exigências da vida por seu
próprio trabalho ou ganhos de patrimônio próprio, não há que se falar em obrigação
alimentar. Aquele que pretende alimentos não precisa atingir a miséria completa,
sendo bastante que não tenha renda suficiente para manter-se e não possa
conseguir pelo trabalho os meios para a subsistência.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira90, São devidos os alimentos, quando o parente que os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo trabalho, à própria mantença. Não importa a causa da incapacidade, seja ela devida a menoridade, ao fortuito, ao desperdício, aos maus negócios, à prodigalidade. [...] Não importa, igualmente, a causa da falta de trabalho, seja ela social (desemprego), seja física (enfermidade, velhice, invalidez), seja moral (ausência de ocupação na categoria do necessitado) ou outra qualquer, desde que efetivamente coloque o indivíduo em situação de não poder prover à própria subsistência.
Não podem os alimentos dar estímulo às pessoas para se manterem
desocupadas, ou a não terem interesse de buscar uma atividade que gere renda
para que possam sustentar-se por si próprias.
Conforme ensinamento de Clóvis Beviláqua, citado por Yussef Said Cahali91,
”aquele que possui bens ou que está em condições de prover à subsistência por seu
89 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 498/499. 90 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 497
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trabalho não tem direito de viver à custa dos outros. O instituto dos alimentos foi
criado para socorrer os necessitados, e não para fomentar ociosidade ou estimular o
parasitismo”.
O entendimento da jurisprudência nos tribunais nacionais vem admitindo a
aplicação dessa tese, mas considerando a situação concreta para definir a
abrangência das necessidades do alimentando, conforme o aresto da 8ª Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo: A necessidade varia de cada indivíduo. O montante de alimentos variará de acordo com cada interessado. A necessidade deflui do tipo de roupa, do lugar que é freqüentado pelo alimentado, o transporte, a necessidade de concorrência com os outros [...] Tudo entra no fator necessidade [...] A necessidade advém mais do padrão de vida que encontrarem-se alimentados e vestidos, com freqüência a boa escola, uma vez que tem bom padrão social. É a necessidade de terem bons trajes, de vez que freqüentam segmento social elevado. Há, pois, necessidade. 92
Um aspecto a ser levado em consideração é o que diz o artigo 1.694 do
Código Civil93, em relação à condição social do alimentado, nesse sentido além de
considerar as necessidades físicas, há que se observar, também, o meio social em
que este está inserido.
Antonio Cezar Fonseca94 entende que: A lei refere-se à necessidade, que é o verbo fundamental, ou o eixo central em torno do qual orbitam todas as demais decorrências da pensão alimentícia. A necessidade é o somatório de tudo quanto a pessoa precisa para viver e sobreviver, daí ser aconselhável que todas as despesas do credor venham devidamente arroladas na inicial de alimentos ou na contestação, sob pena de o juiz presumir as necessidades e, com isso, a parte não ficar devidamente suprida com a verba alimentar fixada.
Andréa P. Toledo T. Niess95 ensina que “é necessário que o reclamante dos
alimentos não possa prover sua subsistência por faltar-lhe condições e não ser
possível conquistá-las em virtude de incapacidade física, intelectual, idade ou por
outros motivos alheios à sua vontade, como a falta de oportunidade de trabalho”.
91 CAHALI, op.cit., p. 717. 92 Apel. Cível nº 130.315-1, da 8ª Câmara Civil do TJ de São Paulo, de 14.11.1990, em Revista dos Tribunais, 665/75. 93 Art. 1.694 do Código Civil: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação 94 FONSECA, op. cit., p. 163. 95 NIESS, op. cit., p. 29.
37
Para Yussef Said Cahali “a exigibilidade da prestação alimentar pressupõe
que o titular do direito não possa manter por si mesmo, ou com seu próprio
patrimônio”.
Antonio Cezar Fonseca96 leciona que: Por outro lado, a correta fixação dos alimentos deve respeito à possibilidade da pessoa obrigada. Atualmente, a nova lei civil aderiu expressamente ao amplo conceito viver de modo compatível com sua condição social, uma verdadeira clausula geral, o que significa dizermos que o nível de vida que detinha o alimentando deve restar o mais proximamente mantido.
É de se verificar que o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina
é no sentido de que: AÇÃO DE ALIMENTOS. PRETENDIDA MINORAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM A OBRIGAÇÃO. NECESSIDADE DOS ALIMENTOS PRESUMIDA ANTE A TENRA IDADE DA ALIMENTADA. POR OUTRO LADO, INTENÇÃO DE ISONOMIA COM FILHOS DE CASAMENTO ANTERIOR. AFASTAMENTO. VALOR DA PENSÃO PAGA A ESTES RESULTANTE DE ACORDO ENTRE AS PARTES E NÃO DE DECISÃO JUDICIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE PROVA DA INTENÇÃO DE PREJUDICAR A APELADA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ. CONDENAÇÃO INCABÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. 97
2.4.3 Possibilidade econômica do alimentante
Esse pressuposto também tem grande importância. Cabe ao alimentante
prestar alimentos ao alimentado, desde que não prejudique seu sustento e de sua
família, pois seria injusto obrigar o alimentante a prestar alimentos, se o que possui
serve apenas como necessário para a sua sobrevivência.
Yussef Said Cahali98 entende que: Para que exista obrigação alimentar é necessário que a pessoa de quem se reclamam os alimentos possa fornecê-los sem privação do necessário ao seu sustento; se o devedor, assim, não dispõe senão do indispensável à própria mantença, mostra-se injusto obrigá-lo a privações acrescidas tão-só para socorrer o parente necessitado.
96 FONSECA, op. cit., p. 164. 97 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível nº. 2004.033224-6. Relator: Desª. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Disponível em: http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/PesquisaAvancada.do. Acesso em 15/05/07. 98 CAHALI, op.cit., p. 723.
38
Silvio de Salvo Venosa99 ressalta que “do lado do alimentante, como vimos,
importa que ele tenha meios de fornecê-los: não pode o Estado, ao vestir um santo,
desnudar o outro”.
Pontes de Miranda100 diz que no momento da fixação dos alimentos, devem-
se apurar os rendimentos do alimentante e não os seus bens. Não se pode obrigar o
alimentante a desfazer-se da propriedade de seus bens para conseguir prover o
sustento do necessitado. Na análise dos rendimentos do alimentante, aquilo que
exceder o que for necessário a sua manutenção, deve ser dado ao alimentado,
mesmo que não seja suficiente para garantir todas as necessidades, podendo este
pedir uma complementação a outros parentes.
Diz ainda que quando os alimentos forem pleiteados pelos filhos menores aos
pais, baseando-se no poder familiar e no dever de sustento, a análise das
possibilidades deve ser mais severa do que nos casos de alimentos pleiteados por
outros parentes. Visto que os pais são os principais responsáveis pela conservação
da vida dos filhos, devem dar o máximo de si para fornecer um sustento correto a
seus descendentes.
2.4.4 Proporcionalidade
A proporcionalidade está inserida no binômio necessidade x possibilidade,
princípio esse constante no já citado §1º do artigo 1694 do Código Civil. Os
alimentos devem ser fixados de acordo com as necessidades do alimentando (a
necessidade é considerada em função de cada caso concreto, necessidades
educacionais, culturais etc., levando-se em conta também o nível social das pessoas
envolvidas) e as possibilidades do alimentante, sem que haja prejuízo para este.
Ensina-nos Yussef Said Cahali101 que “tal como os pressupostos da
necessidade e da possibilidade, a regra da proporção é maleável e circunstancial,
esquivando-se o Código, acertadamente, em estabelecer-lhe os respectivos
99 VENOSA, op.cit., p. 388. 100 MIRANDA, Pontes. Tratado de direito de família. Campinas: Bookseller, 2001, v. 3. 101 CAHALI, op.cit., p. 725.
39
percentuais, pois a final se resolve em juízo de fato ou valorativo o julgado que fixa a
pensão”.
Leciona Maria Helena Diniz102: Os alimentos hão de ter, na devida conta, as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. Vale dizer: serão fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Não tem cabida exigi-los além do que o credor precisa, pelo fato de ser o devedor dotado de altas posses; nem pode este compelido a prestá-los com sacrifício próprio ou da sua família, pelo fato de o reclamante os estimar muito alto, ou revelar necessidades maiores.
Arnaldo Rizzardo103 ensina que as necessidades são medidas na proporção
da condição social que desfrutava o alimentando em situação anterior, como no
caso dos filhos que pedem os alimentos após a separação dos pais.
Considerando que as condições financeiras tanto do alimentante como do
alimentado possa se alterar a qualquer tempo, também se pode modificar o valor
dos alimentos fixados, podendo-se até extinguir-se a obrigação alimentar com a
alteração econômica dos envolvidos.
No entendimento de Juliana Gontijo104, “para a conjugação desses
pressupostos na sua aplicação prática, será com a aplicação do binômio
necessidade x capacidade financeira que sintetiza o princípio da proporcionalidade
esculpido no artigo 1.694 do CC, que os alimentos deverão ser fixados. A
necessidade é considerada em função de cada caso concreto, necessidades
educacionais, culturais etc., levando-se em conta também o nível social das pessoas
envolvidas”.
Caio Mário da Silva Pereira105 entende que não cabe exigir alimentos além do
que o credor necessita, pelo fato de ser o devedor dotado de alguma riqueza, e que
nem pode ser obrigado a pagar os alimentos com sacrifício próprio ou da família, ou
pelo fato de o alimentado aquilatar alto valor ou mostrar necessidades maiores.
O que se quer com esse pressuposto é que o próprio magistrado fixe o
quantum alimentar, analisando as possibilidades financeiras do alimentante e as
necessidades do alimentado, para que não seja concedido mais do que necessite e
que se tenha em conta que nada lhe falte. Portanto, o que permite a alteração do
102 DINIZ, op.cit., p. 498 103 RIZZARDO, op. cit., 740. 104 GONTIJO, op. cit. 105 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 498.
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quantum é o surgimento de um acontecimento novo que enseje desequilíbrio da
responsabilidade alimentar.
2.5 Características da obrigação alimentar
Para Maria Helena Diniz106, são quatro as características da obrigação
alimentar: a condicionalidade, a mutabilidade do quantum da pensão alimentícia, a
reciprocidade e a periodicidade.
2.5.1 Condicionalidade
A relação obrigacional surge apenas quando ocorrerem seus pressupostos
legais, presentes no artigo 1.699 do Código Civil, ou seja, para subsistir a pensão é
necessário que os pressupostos iniciais subsistam. Se faltar um dos pressupostos
extingue-se a obrigação, assim se o alimentado adquire recursos materiais para
viver, o alimentante libera-se.
Arnaldo Rizzardo107 diz que “para subsistir a pensão é preciso que os
pressupostos do nascimento da pensão se mantenham. A relação obrigacional
surge e perdura só e enquanto se verifiquem a existência dos pressupostos”.
Yussef Said Cahali108 entende que “as condições legais assim estatuídas
dizem respeito não só a concessão como à fixação da pensão alimentícia,
representando os pressupostos objetivos da pretensão alimentar”.
106 DINIZ, op.cit., p. 551/552. 107 RIZZARDO, op. cit., p. 735/736. 108 CAHALI, op.cit., p. 129.
41
2.5.2 Mutabilidade do quantum da pensão alimentícia
Essa característica está estampada no artigo 1.699 do Código Civil que diz: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
A pensão alimentícia pode sofrer mudanças qualitativas e quantitativas
variando de acordo com a mudança na situação financeira de uma das partes.
Maria Helena Diniz109 traz em seu livro entendimento da justiça mineira no
sentido de que: “As decisões que fixam os alimentos trazem ínsita a cláusula rebus sic stantibus, o que equivale dizer que são modificáveis, dado que a fixação da prestação alimentar se faz em atenção às necessidades do alimentando e às possibilidades do alimentante” (TJMG, Adcoas, 1982, n. 87.808).
Dispõe o artigo 15 da lei 5.478 que “A decisão judicial sobre alimentos não
transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da
situação financeira dos interessados” e ainda o Código de Processo Civil, em seu
artigo 471, I dispõe que o juiz poderá ser chamado a apreciar questões
anteriormente decididas se ocorrer modificação no estado de fato entre as partes.
Nessa visão Eduardo de Oliveira Leite110 ensina que “a decisão judicial sobre
alimentos faz coisa julgada formal, mas não material, isto é, ela é mutável podendo
ser modificada a qualquer tempo, sempre em decorrência da variação financeira das
partes interessadas”.
Silvio de Salvo Venosa111 diz que a pensão alimentícia pode variar conforme
as circunstâncias dos envolvidos na época do pagamento. E que conforme vai se
modificando a situação econômica das partes, o montante deve ser alterado,
podendo também ocorrer a sua extinção.
Washington de Barros Monteiro112 diz que “não é inalterável o quantum da
pensão alimentícia fixada pelo juiz na ação ordinária de alimentos. O referido
109 DINIZ, op.cit., p. 551. 110 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado: Direito de Família. v 5. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p. 384. 111 VENOSA, op. cit., p. 395. 112 MONTEIRO, op. cit., p. 369.
42
quantum é arbitrado depois de convenientemente sopesadas as necessidades do
alimentando e a idoneidade financeira do alimentante, circunstâncias
eminentemente variáveis no tempo e no espaço”.
2.5.3 Reciprocidade
Esta característica está bem definida no artigo 1.696 do Código Civil que diz
que o direito a prestar alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo aos
ascendentes e descendentes.
Para Maria Helena Diniz113, numa mesma relação jurídico-familiar, o parente
que inicialmente é o alimentante, poderá reclamá-los se vier a precisar deles. Os
parentes podem reclamar uns dos outros alimentos. É o caso de idosos que não
conseguem se manterem com o que recebem e não tem bens para prover sua
subsistência e pedem aos filhos que prestem alimentos para ajudar na
sobrevivência.
Carlos Cezar Fonseca114 ensina que “a reciprocidade entre pais e filhos não
faz distinção, sejam filhos de pais casados ou em união estável, inclusive aqueles
ligados pelo vínculo da adoção”.
Yussef Said Cahali115 leciona que “à evidencia, reciprocidade não significa
que duas pessoas devam entre si alimentos ao mesmo tempo, mas apenas que o
devedor alimentar de hoje pode tornar-se o credor alimentar no futuro”
2.5.4 Periodicidade
Em regra, a pensão alimentícia é paga mensalmente, salvo se acordado que
os alimentos serão satisfeitos pela entrega de fornecimento de mantimentos ou
rendimentos de bens. Por isso, não se pode efetuar o pagamento de todos os meses
113 DINIZ, op.cit., p. 552. 114 FONSECA, op. cit., p. 155. 115 CAHALI, op. cit., p. 130.
43
em uma única oportunidade, visto que o alimentado pode desbaratar o valor
recebido.
É obrigação periódica, atendendo as necessidades de prover a subsistência
de quem necessite. Geralmente a prestação é mensal, podendo se fixar outras
formas de periodicidade para o pagamento, desde que não sejam anuais, o que
poderia prejudicar o alimentado que não tem condições de administrar esses
valores.
Yussef Said Cahali116 ensina que: Quando em dinheiro, a pensão alimentícia pode ser feita em prestações mensais, trimestrais, semestrais ou mesmo quinzenais. A pensão assim calculada destina-se a cobrir os gastos normais do alimentando. [...] há gastos extraordinários que, como tais, devem ser pagos de forma global e de uma só vez; tal é o caso das operações cirúrgicas ou de tratamentos médicos especiais; mas os gastos resultantes de enfermidades crônicas ou de doenças sem maior gravidade consideram-se incluídos na pensão normal. A periodicidade da pensão alimentar não conflita com a sua intermitência, pois esta é corolário do principio geral de que os alimentos são devidos na medida das necessidades atuais do alimentando e dos recursos do alimentante.
No mesmo sentido é o entendimento de Arnaldo Rizzardo117 que diz que a
pensão alimentícia tem de ser paga mensalmente, a menos quando fica estipulado
que a satisfação do crédito se dará de outra forma, como a entrega de gêneros
alimentícios ou rendimento de bens. Nunca se admitindo que se o pagamento de
todas as parcelas de uma só vez, mensalmente ou anualmente, evitando-se assim
que esses valores sejam gastos de uma só vez prejudicando a subsistência do
alimentado.
116 CAHALI, op. cit., p. 135/136. 117 RIZZARDO, op. cit., p. 730.
44
3 DA TRANSMISSÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PODER FAMILIAR
Para Maria Helena Diniz118 o ato de transmissão das obrigações é chamado
pelos doutrinadores de cessão, que é a transferência de um direito ou de um dever,
com conteúdo obrigatório, de maneira que o adquirente (cessionário) exerça posição
jurídica idêntica a do antecessor (cedente). A relação obrigacional pode sofrer
alterações na composição do elemento pessoal, subsistindo o vínculo, sem que seja
atingida sua individualidade. No sentido jurídico, suceder é colocar-se na posição do
sujeito de direito, seja ele ativo ou passivo, fazendo com que o direito deixe de
integrar o patrimônio de um inserindo-se no patrimônio de outro.
É o que ocorre no caso da transmissibilidade da obrigação alimentar, onde a
titularidade do sujeito passivo é transmitida a outro sujeito (os avós, por exemplo) em
razão da impossibilidade, total ou parcial, ou ausência do obrigado principal (um dos
pais) de cumprir com essa obrigação.
Ainda no entendimento de Maria Helena Diniz119 temos que: A transmissão das obrigações representa uma sucessão ativa, se em relação ao credor, ou passiva, se atinente ao devedor, que não altera de modo algum, a substância da relação jurídica [...], pois impõe que o novo sujeito derive do sujeito primitivo a relação jurídica transmitida.
Caio Mário da Silva Pereira120 ensina que muito além de um dever jurídico, a
obrigação alimentar é uma obrigação existente entre pais e filhos. Por essa razão, os
pais devem alimentos a sua prole. Mas sem qualquer impedimento de que essa
obrigação seja cumprida “por concurso entre parentes” no caso de haver
necessidade de se chamar mais de um devedor para complementar o que o outro
paga.
Em razão disso, os avós também podem ser sujeitos da obrigação alimentar.
Mas não pode esta obrigação ser tratada da mesma forma como a obrigação dos
pais, já que possui características próprias.
118 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 431. 119 DINIZ, 2007. Teoria Geral das Obrigações. p. 431. 120 PEREIRA, 2006, op. cit., p. 505.
45
Segundo o que prescreve o artigo 1.696 do Código Civil, o direito aos
alimentos é recíproco entre pais e filhos e estende-se aos ascendentes, uns na falta
dos outros, caracterizando, assim, a transmissibilidade da obrigação,mas
dependente de fator que impede ou restringe o devedor principal de exercer
isoladamente a obrigação.
3.1 Da reciprocidade da obrigação alimentar – artigo 1.696
Conforme já analisado nos capítulos anteriores, a obrigação alimentar é
recíproca entre os obrigados, especificando Silvio de Salvo Venosa121 que o direito a
prestação é recíproco entre pais e filhos e estende-se aos ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau.
Carlos A. Bittar Filho122 leciona que: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns dos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. A obrigação alimentar apresenta um caráter recíproco. Trata-se de uma das mais importantes manifestações da regra moral no campo das obrigações civis. Essa obrigação envolve os parentes, os cônjuges e os companheiros, abarcando também as necessidades relativas à educação.
Eduardo de Oliveira Leite123 diz que o direito a prestação alimentar exige
reciprocidade entre pais e filhos, e estendendo-se aos ascendentes, incidindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Isto é, ocorrendo
reciprocidade dessa obrigação tanto entre ascendentes como entre descendentes.
Liane Maria B. Thomé124, posiciona-se no sentido de que “o parente
necessitado, no caso em questão os netos, poderão reclamar alimentos
primeiramente dos pais; na falta ou incapacidade destes, de seus avós paternos ou
maternos até esgotar a linha reta ascendente”.
121 VENOSA, op. cit., p. 395. 122 FILHO, Carlos Alberto Bittar. Direito de família e sucessões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 84. 123 LEITE, E. de O. op. cit., p. 382. 124 THOMÉ, Liane Maria Busnello. A prisão civil dos avós e o estatuto do idoso. Disponível em: http://www.pailegal.net/forum/viewtopic.php?t=6604 acesso em 18/03/07.
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Arnaldo Rizzardo125 entende que “quem está obrigado a prestar alimentos ao
parente ou cônjuge necessitado reveste-se de igual direito de pretendê-los, junto à
mesma pessoa, em caso de necessidade, e se o favorecido com a pensão paga vier
a conseguir condições econômicas em suportar a obrigação”.
Nesse mesmo posicionamento, Andréa Aldrovandi126 diz que: A reciprocidade da obrigação alimentar, além de envolver as relações entre pais e filhos, é extensiva a todos os parentes em linha reta, iniciando-se com os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros (art. 1696), e, na falta destes, recaindo sobre os descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais (art. 1697).
Antonio Cezar Fonseca127 ensina que “a reciprocidade é um liame de
vinculação parental, civil ou consangüíneo, que tem extensão indefinida em linha
reta, mas levada até o segundo grau da linha colateral”.
Luiz Felipe Santos128 entende que “na linha reta, seja ascendente ou
descendente, não há limitação de grau, ao passo que na colateral resta limitada ao
grau mais próximo (irmão). Em cada linha, sempre os mais próximos em grau devem
ser chamados em primeiro lugar, sendo a obrigação alimentar dos parentes mais
remotos, subsidiária e complementar”.
Sendo assim, da mesma forma que pode o alimentando pedir alimentos de
seus ascendentes, podem estes também pedir àqueles, caracterizando a
reciprocidade das obrigações existentes entre eles. Tendo grande importância este
instituto visto que podem os netos pedir de seus avós os alimentos que necessitem
caso seus pais não possam provê-los, assim como poderiam os avós pedir
alimentos aos netos.
3.2 Pessoas obrigadas
Como visto nos capítulos anteriores, a obrigação alimentar exige que haja
entre o obrigado (alimentante) e o beneficiário (alimentado) um vínculo jurídico. No 125 RIZZARDO, op. cit., p. 727. 126 ALDROVANDI, op. cit., p. 36. 127 FONSECA, op. cit., p. 155. 128 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os alimentos no novo código civil. Disponível em: http://www.gontijo-familia.adv.br acesso em 01/10/06.
47
caso deste trabalho, o vínculo jurídico abordado é o do parentesco, que, segundo se
infere do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, impõe aos seus membros o
dever de se auto ajudarem.
Nesse aspecto, têm legitimidade passiva na obrigação alimentar, os pais em
razão do poder familiar, os ascendentes, descendentes e colaterais em razão do
parentesco e os cônjuges ou companheiros em razão do dever de mútua
assistência. Para o estudo específico interessa analisar, tão somente a obrigação
alimentar dos ascendentes em razão da relação de parentesco.
Levando em consideração o índice de pobreza em nosso país, vê-se o grande
problema que os pais encontram para a criação dos filhos, razão pela qual o Estado,
tentando eximir-se dos deveres que tem com os cidadãos, inseriu na lei, entre os
devedores obrigados, os parentes que devem se ajudar mutuamente.
Andréa P. Toledo T. Niess129 ensina que o artigo 229 da Constituição Federal
determina que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos [...]”, ficando
assim indicados como devedores de alimentos aos filhos, mas que esse dever não
se restringe a essas pessoas. Nesse sentido diz que: Realmente, a Constituição amplia para outros integrantes da família (junto com a sociedade e com o Estado) a contribuição eficaz para que seja garantido, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação [...]. Isso quer dizer que em primeiro lugar respondem o pai e a mãe pelo dever em pauta, mas, na ausência ou na justificável omissão, total ou parcial, de ambos, responde a família (através de outros integrantes) que se forma mesmo sem casamento. 130
Mauricio Fabiano Mortari131 entende que a obrigação alimentar pode ser
dividida entre todos os parentes do credor listados no artigo 1.696 do Código Civil,
mas que a divisão desse encargo entre esses parentes dependerá da capacidade
financeira, sendo que cada um contribuirá com uma quota diferenciada.
Andresa Santos132, abordando a questão da responsabilidade destaca a
hipótese de subsidiariedade da obrigação, explicitando que, somente serão
chamados os co-obrigados após a verificação da impossibilidade total ou parcial dos
pais do menor que pleiteia alimentos, afirmando que:
129 NIESS, op. cit., p. 48. 130 NIESS, op. cit., p. 48/49. 131 MORTARI, Mauricio Fabiano. Alimentos. Coord. Douglas Phillips Freitas. Florianópolis: VoxLegem, 2004. p. 186. 132 SILVA, Andresa Santos Neme da. Pedido de alimentos dos netos aos avós. Disponível em: http://www.pailegal.net/forum/viewtopic.php?t=6680 acesso em 18/03.07.
48
Os primeiros sujeitos ativos da relação jurídico-alimentar são os pais (condição de pai e filho). Na falta destes, o pedido de alimentos figurará contra os avós, paternos ou maternos, ascendentes em grau mais remoto, sucessivamente, vez que na linha reta não há limite de grau. A obrigação alimentar recai sobre as pessoas taxativamente enumeradas na lei, e não de forma meramente enunciativa.
Yussef Said Cahali133 diz que pode haver vários devedores no mesmo nível
como no caso do neto necessitado requerendo alimentos de dois avós em condições
de fornecer-lhes o necessário para seu sustento.
Arnaldo Rizzardo134 ensina que “quem pode pedir coloca-se na posição de
prestar alimentos, numa ordem de vinculação que alcança primeiramente os pais, e
depois os filhos; na falta ou impossibilidade destes, os avós, ou bisavós e os netos
ou bisnetos”.
Eduardo de Oliveira Leite135 entende que: A lei estabelece uma ordem de prioridade calcada na proximidade ou na remoticidade dos graus de parentesco: primeiro são chamados os parentes em grau mais próximo; os pais são chamados em primeiro lugar, depois os avós. Em faltando parentes mais próximos (ou, em havendo, não podendo arcar com o ônus alimentar) chama-se o parente mais afastado. Mas o credor deverá provar em juízo que os parentes mais próximos não estão habilitados a cumprir a obrigação.
Fabio Ulhoa Coelho136 diz que a lei estabelece uma ordem, que imputa a
obrigação em primeiro lugar aos ascendentes, e apenas na falta destes, aos
descendentes. Sendo assim, se o necessitado tem pai e filhos, e todos têm
condições de prestar os alimentos, só o primeiro está obrigado a fazê-lo e, somente
se este vier a falecer é que se pode exigir dos filhos os alimentos de que
necessitem.
Caio Mário da Silva Pereira137 entende que existe a possibilidade de o
parente chamado a prestar alimentos pode recorrer aos demais em grau imediato
caso não tenha possibilidade de suportar o encargo. E diz que o legislador de 2002
determinou que este dever ocorrerá “na proporção de seus respectivos recursos”,
autorizando que na hipótese de se intentar a ação contra uma das pessoas
responsáveis, esta pode convocar as demais para integrar a lide.
133 CAHALI, op. cit., p. 141. 134 RIZZARDO, op. cit., p. 748. 135 LEITE. E. de O., op. cit., p. 382. 136 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 5. Sao Paulo: Saraiva, 2006. p. 202. 137 PEREIRA, 2002, op. cit., p. 506.
49
Assim, obrigação alimentar tem como partes legitimas: 1º - Pais e Filhos (os
filhos podem ser obrigados a pagar pensão aos pais e os pais aos filhos); na falta
destes, 2º Os ascendentes (avós maternos e paternos podem sofrer ações de
alimentos e serão obrigados a pagar); 3º Os descendentes (netos e netas podem ter
que alimentar os avós) e 4º Os irmãos.
Destarte, os pais têm a obrigação de sustentar os filhos enquanto os avós têm
obrigação alimentar. O dever de sustento aos filhos menores é previsto no artigo 229
da Constituição Federal, enquanto a obrigação alimentar está disciplinada nos arts.
1694 e 1695 do Código Civil. Na segunda hipótese a obrigação somente está
caracterizada quando aquele de quem se reclamam os alimentos possa fornecê-los
sem haver prejuízo ao seu sustento, enquanto que na primeira, o dever alimentar
subsiste, independente das condições financeiras dos pais, sendo o valor fixado de
acordo com suas possibilidades econômicas.
Visto isso, deve-se respeitar a ordem estabelecida em lei para demandar o
processo de alimentos, devendo ser chamado a cumprir a obrigação em primeiro
lugar os pais, e somente na falta ou impossibilidade destes é que podem ser
chamados os demais obrigados.
3.3 Do inadimplemento e suas conseqüências
Leciona Yussef Said Cahali138 que o pagamento da pensão alimentícia deve
ser feito voluntariamente pelo alimentante, da maneira estabelecida na sentença,
diretamente ao alimentando ou seu representante. Caso ocorra o inadimplemento
dessa obrigação pode o alimentando entrar com a ação de execução para ver
satisfeita a obrigação, pedindo o pagamento da dívida ou a decretação da prisão
civil do devedor caso não cumpra a obrigação, isso nos moldes do artigo 733139 do
Código de Processo Civil.
138 CAHALI, op. cit., p. 979. 139 Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
50
Roberto Senise Lisboa140 ensina que a prisão civil por inadimplemento do
pagamento de pensão alimentícia só ocorrerá se o devedor deixar de efetuar o
pagamento das três últimas prestações vencidas e das prestações se vencerem
após a citação no processo de execução de alimentos.
É o que diz a súmula 309 do STJ, “o débito alimentar que autoriza a prisão
civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as
que vencerem no curso do processo”.
E ainda Caio Mário da Silva Pereira141 diz que a execução de alimentos pelo
rito do artigo 733 do Código de Processo Civil merece referencia especial, “por sua
eficácia e celeridade”, já que o não cumprimento acarreta a prisão do devedor, mas
sem que este fique desobrigado a pagar as prestações vencidas.
A prisão civil do devedor de alimentos é uma das principais conseqüências do
inadimplemento e tem como função forçar o devedor a cumprir a obrigação
alimentar, todavia, caso o débito autorizador do decreto prisional seja superior a três
meses (conforme visto acima), a execução será processada pelo rito do artigo 732,
ou seja, ter-se-á uma execução comum, com a penhora e expropriação de bens do
devedor, até mesmo sem a proteção do bem de família. O prazo da prisão é de um a
três meses, mas o pagamento da pena não exime o devedor do pagamento das
prestações, é o que prescreve os §§ 1º e 2º do artigo 733 do Código de Processo
Civil. E, ocorrendo o pagamento da prestação alimentícia, o juiz suspenderá a
prisão, conforme §3º do referido artigo.
Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - TRÊS ÚLTIMAS PARCELAS VENCIDAS POR OCASIÃO DA AÇÃO ALIMENTAR - VENCIMENTO DE PRESTAÇÕES POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA LIDE - INTIMAÇÃO PARA CUMPRIR A OBRIGAÇÃO SOB PENA DE PRISÃO - INCONFORMISMO - PRESTAÇÕES VENCIDAS APÓS PEDIDO INICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE PRISÃO - ALEGAÇÃO AFASTADA - DECISUM MANTIDO - RECURSO IMPROVIDO. Na execução alimentar pelo rito do art. 733, do CPC, é facultado ao credor executar os alimentos compreendidos nas três últimas parcelas vencidas quando do ajuizamento da execução, mais as que se vencerem no curso da lide.142
140 LISBOA, Roberto Senise. Direito de Família e das Sucessões. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 75. 141 PEREIRA, 2006, op. cit., p. 524. 142 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Cível. Agravo de Instrumento nº. 2003.030432-0. Relator: Des. Monteiro Rocha. Disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia. acesso em 22/05/07.
51
Assim, inadimplida a obrigação alimentar prevista em título judicial, a critério
do credor, poderá ocorrer à decretação da prisão do devedor ou terá ele bens
expropriados, até o limite da dívida.
3.4 Pressupostos para a transmissão e hipótese de responsabilização dos avós
A obrigação alimentar dos avós decorre da relação de parentesco mas, como
visto acima, não é imediata e sim condicionada a impossibilidade do obrigado
principal, no caso os pais, de cumprir total ou parcialmente a obrigação.
Todavia, fundamenta-se esta obrigação na solidariedade familiar, já a
obrigação dos pais se dá em razão do poder familiar (enquanto menor o filho), razão
pela qual deve haver uma análise mais detalhada quanto aos pressupostos dessa
obrigação (possibilidade/necessidade/proporcionalidade).
Rolf Madaleno143 leciona no sentido de que: Os ascendentes e os colaterais, e bem assim os descendentes maiores e capazes, que já se encontram fora do poder parental, mantêm em si e por seus laços de parentesco um dever de solidariedade alimentar. Entre estes incide uma obrigação alimentar instituída por lei sem impor maiores sacrifícios, pois é direito alimentar atrelado à assistência que respeita os limites das forças dos recursos do alimentante.
Segundo dispõe o artigo 1.698 do Código Civil, se o parente em grau mais
próximo não tem condições de sozinho arcar com o encargo, chamam-se para
concorrer os de grau imediato, e existindo várias pessoas responsáveis pelo
encargo, todas se obrigam na proporção de seus recursos. E se a ação for proposta
contra um dos obrigados, poderão chamar-se os demais a integrar a lide.
Yussef Said Cahali144 diz que depois de constituída a hierarquia dos
devedores de alimentos, não se pode esperar que, simplesmente, os mais próximos
excluam os mais remotos. Dispõe-se apenas que os mais remotos só terão a
obrigação de prestar os alimentos quando tiverem recorrido aos mais próximos
inutilmente. Nesse sentido ensina que:
143 MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 197 144 CAHALI, op. cit., p. 676.
52
Assim, duas circunstancias abrem a oportunidade para a convocação do ascendente mais remoto à prestação alimentícia: a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condição econômica deste para fazê-lo; [...] apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.
Antonio Cezar Fonseca145 entende que: Assim, resta claro que só podemos acionar os avós se os pais, comprovadamente, estiverem em falta ou carência de meios econômicos. Enfim, para que se requeira alimentos de parentes mais distantes, o necessitado deve provar que os mais vizinhos já não existem, são incapazes, ou não têm recursos para cumprir a obrigação. [...] a ordem não é de exclusão, pois, mesmo que responsabilizado o pai, mas desde que provadamente não tenha condições de suprir a integralidade dos alimentos, podem ser responsabilizados os avós.
Claudinéa Silva de Oliveira146 diz que se deve enfatizar o caráter
complementar dos alimentos devidos pelos avós, sendo estes maternos ou paternos.
Vários advogados ajuízam as ações diretamente aos avós, constituindo grande erro,
já que o Código Civil estabelece a participação dos obrigados supletivamente na
extensão dos relativos recursos.
No entendimento de Andresa Santos147: Tratando-se de pedido complementar, a condenação dos avós a alimentos só é possível ante prova de que ambos os genitores não possam arcar com a mantença dos agravados. Esse é o entendimento dominante. Geralmente, o avô não obedece à ordem suscitada pela lei, pois considerada que a obrigação alimentar deva ser satisfeita pelos pais da criança. O art. 1.696 e, sobretudo, o art. 1.697, todos do Novo Código Civil, estabelecem os alimentos advindos do parentesco e revelam a viabilidade da transferência do pagamento dos alimentos aos avós, ascendentes de grau mais remoto, quando há falta dos primeiros obrigados, quais sejam, os pais.
Andréa P. Toledo T. Niess148 ensina que o filho pode demandar os pais para
que estes paguem os alimentos; na falta destes, os avós; ausentes estes, os
bisavós, e assim sucessivamente, dando-se preferência ao ascendente mais
próximo em grau. Ainda segundo esta autora, pode ocorrer à hipótese de que,
mesmo estando vivos, os pais não tendo condições de arcar com a totalidade do
encargo alimentar, permite-se que sejam chamados a concorrer com eles, os
parentes de grau mais imediato, no caso os avós. 145 FONSECA, op. cit., p. 156. 146 OLIVEIRA, Claudinéa Silva de. Caráter suplementar dos alimentos devidos pelos avós. Disponível em: www.direitonet.com.br acesso em 21/05/06. 147 SILVA, op. cit. 148 NIESS, op. cit., p. 49/50.
53
Marcelo Truzzi Otero149 entende que: O Código de 2002 reitera o princípio da divisibilidade da obrigação alimentar carreando a cada devedor, de mesmo grau de parentesco, a responsabilidade pelo pagamento de sua quota-parte da dívida, que será fixada previamente, segundo as suas possibilidades financeiras. Ante a ausência dos pais ou a impossibilidade dos mesmos em fornecer os alimentos de que necessitam os filhos, os avós responderão pela obrigação alimentar, cada qual arcando com sua fração.
Maria Helena Diniz150 diz que se a pessoa obrigada em primeiro lugar (os
pais), não possuir condições de arcar com a obrigação alimentar ou não puder supri-
la por completo, será possível chamar o parente de grau imediato (os avós), para
que este complemente a obrigação. Por exemplo, se o pai pode pagar apenas 30%
do valor da obrigação, poderá se determinar que os avós, caso tenham
possibilidade, complementem os 70% que faltam para totalizar o que é devido,
observada, todavia, a possibilidade econômica desses obrigados subsidiários.
À luz do Código Civil, se restar frustrada a obrigação alimentar principal que é
de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser dividida entre os
avós, tanto paternos quanto maternos, na medida de seus recursos, visto que há
divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
E, em relação à subsidiariedade da obrigação alimentar, Yussef Said
Cahali151 ensina que: É subsidiária à dos pais a responsabilidade dos avós em prestar alimentos. Contudo deve ser averiguada concomitantemente com a dos pais, ou seja, há que ser aferida se está ou não sendo prestada pelos pais e, mesmo que esteja, se é bastante ou não para atender as necessidades do alimentando. Se for prestada e suficiente, não há que se falar em complementação pelos avós. Se é prestada, mas não atende satisfatoriamente as necessidades do menor, mas já atinge o limite da suportabilidade dos pais, aí sim devem ser chamados os avós para completar.
Destarte, só é possível pleitear alimentos subsidiários ou complementares de
parentes em grau mais remoto (ex.: avós) se antes for comprovada a impossibilidade
dos parentes em grau mais próximo (ex.: pais) ou que estes não possam suportar
totalmente o encargo alimentício.
149 OTERO, Marcelo Truzzi. Alimentos no novo código civil. Disponível em: http://www.gontijo-familia.adv.br acesso em 01/10/06. 150 DINIZ, op. cit., p. 558. 151 CAHALI, op. cit., p. 680.
54
3.5 A (im)possibilidade de prisão dos avós face ao inadimplemento da obrigação alimentar
Ensina Washington de Barros Monteiro152 que “a obrigação alimentar
interessa ao Estado”. Esse interesse público existe porque o adimplemento da
obrigação alimentar tem por objetivo à preservação da vida do alimentando, que é
direito fundamental protegido pela Constituição Federal. Assim, para assegurar seu
cumprimento, a lei estabelece, mais precisamente no artigo 5º, LXVII153 da
Constituição Federal e no artigo 733, § 1o154 do Código de Processo Civil, entre
outras providências, a prisão civil do devedor de alimentos, mas sem eximí-lo de
pagar as prestações atrasadas, conforme visto no item 3.3 supra.
Luciano Marinho de B. E. Souza Filho155 entende que: O rito privilegiado de coação pessoal do devedor, através da decretação de prisão civil por dívidas por inadimplemento de pensão alimentícia, pressupõe elo entre as partes (credor e devedor) em litígio. Existe uma necessidade de relação de parentesco para concessão da opção coativa pessoal. Este é o posicionamento dominante. Pode a coação advir de dívida alimentar por dever de sustento (quando presente o poder familiar) e próprio entre pais e filhos menores (dependentes) ou dever de mútua assistência entre familiares. Mas, em ambos os casos, ocorre exigência (restrição) de as obrigações alimentares relacionarem parentes (ex iuris sanguinis).
Liane Maria B. Thomé156 posiciona-se no sentido de que: [...] só o descumprimento do dever alimentar da ação de alimentos transitada em julgado ou da concessão dos alimentos provisórios, pode ensejar a prisão civil, e, se não for possível o pagamento do débito alimentar pelos avós a prisão será decretada. Embora a prisão civil seja em muitas circunstância a única forma eficaz de obrigar o devedor a saldar sua dívida, ela agride a integridade física do devedor de idade avançada que se vê impedido no seu direito de ir e vir e que pode sofrer danos irreversíveis em suas condições de saúde. A prisão é uma medida externa de constrangimento pessoal e, como meio coativo de cumprimento de obrigação alimentar, agride a liberdade dos avós, atingindo sua dignidade.
152 MONTEIRO, op. cit., p. 378. 153 Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 154 Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. 155 FILHO, Luciano Marinho de B. E. Souza. Breves considerações acerca da prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4670. Acesso em 26/03/07. 156 THOMÉ, op. cit.
55
Os avós estão sob a proteção da Lei Complementar ao artigo 230 da Carta Magna, de n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso – art. 10º.
Dispõe o artigo 10 do Estatuto do Idoso que “é obrigação do Estado e da
sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como
pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos
na Constituição e nas leis”.
O entendimento da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro é no sentido de que antes de ser decretada a prisão civil do avô
inadimplente, sejam chamados os demais avós a integrar a lide, conforme decisão
prolatada em Hábeas Corpus: Hábeas Corpus - Ação de Execução de Prestação de Alimentos Provisórios ajuizada por neto, em face de avô paterno, com base em alimentos provisórios de quatro salários mínimos -- Decreto de prisão em virtude de descumprimento parcial da decisão que fixou os alimentos - Nos autos da Ação de Alimentos foram fixados alimentos provisórios de metade do salário mínimo em desfavor do genitor do alimentante, bem como em relevo ao avô paterno Pedido de inclusão da avó paterna e dos avôs rnaternos no pólo passivos da Ação de Alimentos, com respaldo no artigo 1698 do Código Civil, ainda no apreciada pelo órgão de 1º grau - Precipitada a decisão que decretou a prisão do devedor, sem analisar o pedido de inclusão dos demais ascendentes como litisconsortes passivos - Concessão da ordem. 157
Para Roberto Senise Lisboa158, mesmo com a proteção em virtude do
Estatuto do Idoso, ocorrendo à necessidade do alimentando, e principalmente se
este for menor e incapaz, prevalecerá às necessidades deste sobre a proteção do
idoso.
Sendo assim, caso ocorra o inadimplemento da obrigação, poderá também
ser decretada a prisão dos avós, da mesma forma como aconteceria caso houvesse
o inadimplemento da obrigação por parte dos pais.
3.6 Análise jurisprudencial
157 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Décima Sétima Câmara Cível. HABEAS CORPUS nº. 2005.144.00117 -. Relator: Des. Camilo Ribeiro Ruliere. Julgada em 01/06/2005. Disponível em http://srv7.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2007002&nomeArq=01205.0001.05.000&nomeSubDir=01001.01500 acesso em 05/04/07 158 LISBOA, op. cit., p. 77.
56
Na elaboração deste capítulo foram feitas pesquisas apontando os
posicionamentos doutrinários de alguns juristas brasileiros aplicados pelo Poder
Judiciário na análise de casos concretos, posicionamentos estes, utilizados na
compreensão e resolução da problemática da pesquisa, considerando que não há
divergência no entendimento do assunto entre os tribunais estaduais.
Desta forma, serão analisadas as posições que são adotadas no Tribunal de
Justiça de Santa Catarina e em outros tribunais estaduais, no que se relaciona ao
tema em espeque, qual seja a transmissibilidade da obrigação alimentar para os
avós.
A obrigação de prestar alimentos só é devida pelos avós quando está dentro
de suas possibilidades, sem os incapacitar economicamente, observando-se a
possibilidade destes, assim como ocorre nos casos em que se ajuíza ação pedindo
uma revisão no valor dos alimentos pagos, em que há prova da mudança na
situação econômica dos alimentantes. Neste sentido é o entendimento da 3ª Câmara
de Direito Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - DECISÃO INAUDITA ALTERA PARS - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO - NULIDADE INEXISTENTE - REQUISITOS DO ART. 273, I e II, DO CPC ATENDIDOS. Presentes os requisitos estampados no art. 273, I e II, do Código de Processo Civil, possível à concessão da antecipação de tutela inaudita altera pars. MÉRITO - VERBA ALIMENTAR DEVIDA PELOS AVÓS - ÔNUS EXCESSIVO AOS ALIMENTANTES - OUTRAS FONTES DE RENDA NÃO COMPROVADAS - PERCENTUAL ARBITRADO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDO - BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE OBSERVADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 159
Como visto anteriormente, só há que se falar em obrigação alimentar dos
avós, nos casos em que restar comprovada a incapacidade econômica dos pais, ou
a ausência destes, visto que obrigação subsidiária. Caso haja meios para que os
genitores satisfaçam a obrigação não se pode chamar os avós a pagar alimentos.
Esse é o posicionamento da 3ª Câmara de Direito Cível do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FIXAÇÃO DE ALIMENTOS - VERBA PLEITEADA CONTRA O AVÔ PATERNO - FIXAÇÃO EM 10% (DEZ POR
159 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Cível. Agravo de Instrumento nº. 2005.021950-1. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento. Julgado em 31/10/2005. Disponível em: http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/ VerIntegraAvancada.do acesso em 04/05/07.
57
CENTO) SOBRE SUA APOSENTADORIA - INCAPACIDADE DO PAI NÃO COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE - LIMINAR CASSADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - ART. 267, VI, CPC - RECURSO PROVIDO. 160
Este é também o posicionamento da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
de Goiás: APELACAO CIVEL. ACAO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVOS. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. NAO COMPROVACAO. I - A JURISPRUDENCIA E INTERATIVA NO SENTIDO DE QUE A OBRIGACAO ALIMENTAR DOS AVOS, NOS TERMOS DO ARTIGO 1696 DO CCB, SOMENTE E JUSTIFICAVEL SE TIVEREM CONDICOES ECONOMICAS PARA TAL E RESTAR COMPROVADO QUE OS GENITORES NAO POSSUEM CONDICOES FINANCEIRAS DE SUPRIR AS NECESSIDADES DO ALIMENTANDO, DADA A NATUREZA SUBSIDIARIA E COMPLEMENTAR DE TAL OBRIGACAO. II - CONSOANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 333, INCISO I, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, INCUMBE O ONUS DA PROVA AO AUTOR, QUANDO AO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. PORTANTO, CABE A APELANTE PROVAR A SITUACAO EXCEPCIONAL QUE EVIDENCIE A CONDICAO DE NECESSITADA, E A POSSIBILIDADE DE SEUS AVÓS PATERNOS ARCAREM COM OS ALIMENTOS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.161
E ainda nesse sentido, é o entendimento da 1ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais: AÇÃO DE ALIMENTOS - PEDIDO INTERPOSTO CONTRA O PAI E CONTRA OS AVÓS PATERNOS - PETIÇÃO INICIAL - EMENDA DESATENDIDA - ART. 284, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - INDEFERIMENTO DA INICIAL. Conforme a melhor doutrina e atual jurisprudência, para que os filhos possam reclamar ALIMENTOS dos AVÓS, necessário é que faltem os pais; ou pela falta absoluta, que resulta da morte ou da ausência; ou pela impossibilidade de cumprir a obrigação, que se equipara à falta. Determinada a emenda da petição inicial, na forma do art. 284, parágrafo único, do CPC, e, desatendida, a conseqüência legal é o indeferimento, adequada à disposição processual expressa. 162
160 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Terceira Câmara de Direito Cível. Agravo de Instrumento nº. 2004.001864-9. Relator: Des. José Volpato de Souza. Julgado em 30/04/2004. Disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/ VerIntegraAvancada.do acesso em 04/05/07. 161 GOIÁS. Tribunal de Justiça de Goiás. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível 2006.0291685-7. Dr. Aureliano Albuquerque Amorim. Julgada em 23/01/2007. http://www.tj.go.gov.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=TJ_1032637188_20070123_20070221_155011.PDF acesso em 06/05/07. 162 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível N° 1.0024.06.098200-6/001. Relator: Des. Geraldo Augusto. Julgada em 27/03/2007. http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=6&numeroProcesso=98200&complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=alimentos+av%F3s&tipoMarcacao acesso em 06/05/07.
58
Quando existe, por parte dos genitores, a possibilidade de arcar parcialmente
com a obrigação, pode-se chamar os avós a complementar o que for necessário a
sobrevivência dos netos. Este entendimento é compartilhado pela 17ª Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, qual seja: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. FIXAÇAO. AVÔ PATERNO. A fixação dos alimentos provisórios deve considerar não só a urgência como também a própria transitoriedade da medida, com base na cognição superficial dos elementos de prova contidos nos autos. Sem estar comprovada a redução da possibilidade, inviável afastar ou diminuir os alimentos provisórios arbitrados no início da lide. O avô, na qualidade de ascendente, tem obrigação de complementar os alimentos dos netos se os pais não reúnem condições de prover integralmente a necessidade destes. Nada autoriza reduzir a participação do avô nesta obrigação, porque a prova dos autos mostra ser titular de considerável patrimônio, com ampla possibilidade para auxiliar na manutenção dos netos. O fato de os Autores residirem com a mãe caracteriza a participação desta no sustento dos filhos, seja com despesas de moradia, seja com despesas diárias correntes. Recurso desprovido.163
No mesmo norte posiciona-se o 4º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul: ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. Demonstrada a impossibilidade de compelir o genitor a arcar com a integralidade do quantum alimentar a que está obrigado, cabível buscar complementação junto aos avós paternos. Inteligência dos arts. 1.696 e 1.698 do Código Civil. EMBARGOS ACOLHIDOS, POR MAIORIA. 164
Analisando o posicionamento dos Tribunais de Justiça de alguns Estados
verifica-se que a obrigação alimentar dos avós só se dá em conseqüência da
impossibilidade dos pais de arcarem com as despesas de sustento dos filhos
menores, ou com a ausência dos mesmos, ou ainda quando os pais não têm
condição de satisfazer por completo as necessidades dos filhos, corroborando,
assim, a Jurisprudência, toda a teoria abraçada pelos doutrinadores referidos neste
trabalho.
163 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Décima Sétima Câmara Cível. Apelação Cível 2007.002.01205. Relator: Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira. Julgada em 28/03/2007. Disponível em http://srv7.tj.rj.gov.br/inteiroTeor/abrePDF.do?nomeDir=2007002&nomeArq=01205.0001.05.000&nomeSubDir=01001.01500 acesso em 05/04/07. 164 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Quarto Grupo Cível. Embargos Infringentes Nº. 70008079154. Relatora: Des. Maria Berenice Dias. Julgado em 16/04/2004. http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php acesso em 02/05/07.
59
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho teve como principal finalidade analisar aspectos inerentes à
obrigação alimentar dos avós, buscando um adequado entendimento desta
obrigação de intenso impacto social, que está sendo freqüentemente submetida à
análise do judiciário. Para isso o trabalho foi dividido em três capítulos, apontando
um correto ajuste da obrigação alimentar, geral e dos avós, no ordenamento jurídico
brasileiro, abordando-se, inicialmente a posição da doutrina para então comparar
com a posição jurisprudencial.
Viu-se que, devido às necessidades do ser humano e, sobretudo, do menor, o
ordenamento jurídico persegue a tutela do direito a alimentos. A deficiência
econômica e a falta de empenho dos pais na criação e educação dos filhos não
podem ser toleradas por estes, que muitas vezes nascem em função de atos não
planejados pelos pais, daí o legislador estabelecer a transmissibilidade da
obrigação.
Entende a doutrina que a evolução do direito de família está agregada no
contexto social, desenvolvendo-se de acordo com as mudanças de conduta da
sociedade, buscando sempre se aperfeiçoar para ser um instrumento normatizador
eficiente a todo o momento.
O primeiro capítulo focou o conceito e características dos alimentos, tratando
também da evolução do instituto. No que tange à evolução histórica dos alimentos,
verificou-se que, inicialmente, a obrigação de prestar alimentos era puramente
moral, sem qualquer preceito que regulamentasse a questão. Somente com o passar
do tempo, em razão da influência do direito canônico, a obrigação alimentar foi
sendo inserida como norma jurídica.
O conceito de alimentos não é conflitante entre os doutrinadores e a
jurisprudência, pelo contrário, um conceito só tem a complementar o outro. Sendo
assim, verificou-se que alimento é toda prestação em dinheiro ou em gênero, que
está determinada em lei, compreendendo sustento, educação, moradia e tudo que
for enquadrado como sendo de necessidade ao alimentando e de acordo com as
possibilidades do alimentante.
Destacou-se, também, a origem dos alimentos, enfatizando aquelas
decorrentes das relações de parentesco, chamadas de “obrigação alimentar
60
legítima”. Ainda foram descritas as principais características dos alimentos, como a
irrenunciabilidade e o direito personalíssimo, pautados no direito à vida.
O segundo capítulo está focado na obrigação alimentar legítima, identificando
os requisitos necessários ao seu surgimento, os pressupostos da obrigação
alimentar. Para o surgimento dessa obrigação verificou-se que são exigidas quatro
condições essenciais, quais sejam: a necessidade daquele que busca os alimentos
em juízo; a possibilidade daquele que é chamado a prestar alimentos; a
proporcionalidade entre os dois requisitos anteriores; e, por fim, o vínculo existente
entre alimentando e alimentante.
Confirmou-se que, no que se relaciona à obrigação alimentar entre
ascendentes e descendentes, é fundamental ressaltar que o dever de socorrer os
entes familiares está diretamente ligado ao vínculo de solidariedade que existe entre
eles. A reciprocidade dá maior ênfase, de modo que todos são potenciais obrigados
e beneficiários da prestação alimentar. Essa obrigação é recíproca entre pais e filhos
e estende-se aos ascendentes e descendentes, recaindo nos mais próximos em
grau, uns na falta dos outros, conforme dispõe o artigo 1.696 do Código Civil.
Por fim, no terceiro capítulo destacou-se a obrigação alimentar dos avós,
determinando sua origem como espécie da obrigação alimentar legítima, originada
da solidariedade familiar. O dever de prestar alimentos, como visto, é personalíssimo
do alimentante, devendo satisfazer as necessidades do alimentando, quando este
não pode provê-las por si.
A jurisprudência, acerca do tema, entende que essa obrigação é dos
genitores e só quando estes não possuem condições financeiras suficientes para o
sustento de seus filhos é que se deve acionar os avós para que possam
complementar essa prestação sem prejuízo ao próprio sustento.
Viu-se, assim, que toda pessoa tem o direito de demandar pelas vias judiciais
a chamada pensão alimentícia, que tem por intenção suprir as necessidades
básicas, fundamentais e indispensáveis do indivíduo. A finalidade dos alimentos é
proporcionar um resultado que leve a um bem comum àqueles envolvidos e
necessitados do implemento da obrigação alimentar.
Todavia, cabe dizer, com base na jurisprudência, que o tema dos alimentos é
discutível, sendo que, muitas vezes, apesar de todos os direitos e exigências, os
alimentos não são concedidos integralmente ou na proporção em que são devidos,
por falta de prova da necessidade – possibilidade.
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Uma vez constituída à hierarquia dos obrigados a prestar alimentos, não se
pode aceitar que os parentes mais remotos estejam completamente excluídos da
obrigação alimentar. Podem, os avós, complementar a pensão paga pelo pai se
tiverem recursos econômicos para isso.
A doutrina e a jurisprudência posicionam-se no sentido de que o avô só se
encontra obrigado a satisfazer o encargo alimentar quando o pai e a mãe do menor
não tiverem capacidade financeira ou física, ou forem falecidos. Dessa forma, a ação
contra os avós está dependente da apuração da impossibilidade de ambos proverem
a pensão.
Em virtude disso, o neto não pode demandar alimentos diretamente a seus
avós, ainda que estes tenham maior capacidade financeiramente. Há
posicionamento no sentido de que, primeiro, deve ser demonstrada a
impossibilidade do pai, para só então se processar o avô. No entanto, podem ser
demandados simultaneamente, provando-se a impossibilidade econômica do genitor
no decorrer processo.
Conclui-se, destarte, que o encargo dos avós é subsidiário e temporário, visto
que, na ocasião em que os pais puderem arcar sozinhos com o pagamento da
pensão, os avós devem ser exonerados. Sendo assim, ainda que sejam devidos
alimentos aos netos pelos avós, os mesmos são de natureza diferente daqueles
devidos pelos pais, pois se ajustam no dever de solidariedade e não de sustento.
Viu-se, ainda, que ocorrendo à inadimplência da obrigação por parte dos
avós, poderá ser decretada a prisão destes, não existindo qualquer tipo de proteção,
mesmo se tratando de obrigação diferente da que tem os pais.
Como conseqüência, os alimentos devidos pelos avós devem ser somente
aqueles necessários à sobrevivência dos netos e que somente serão devidos se
houver possibilidade de prestá-los sem prejuízo do próprio sustento dos
alimentantes.
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