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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ AFRÂNIO SCOPEL CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO Tijucas 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
AFRÂNIO SCOPEL
CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Tijucas
2006
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AFRÂNIO SCOPEL
CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação Tijucas. Orientador: Prof. Esp. Renato Samir de Mello
Tijucas
2006
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AFRÂNIO SCOPEL
CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovado pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação de Tijucas.
Área de concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 17 de novembro de 2006.
Prof. Esp. Renato Samir de Mello
UNIVALI – CE de Tijucas
Orientador
Prof. MSc. Roberto Martins Pegorini
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
Prof. Msc. Marcos Carvalho de Freitas
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
4
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo
Tijucas (SC), 17 de novembro de 2006.
__________________________
Afrânio Scopel
5
A Deus, por ter me concedido a oportunidade da
realização deste curso, e que sempre esteve ao meu lado.
A minha mãe, que me fez acreditar no esforço e
dedicação para a conclusão deste objetivo.
A minha irmã Eletânia, por seu incentivo e compreensão,
Ao meu irmão Airton, pela colaboração e estima.
Ao meu grande amigo Júlio Didomênico, pois, pela sua
ajuda hoje estou aqui.
A todos meus amigos que de qualquer forma contribuíram
para meu crescimento profissional.
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AGRADECIMENTOS Ao Professor Esp. Renato Samir de Mello, que aceitou o convite para orientar
desde logo, acreditando no esforço e dedicação para a realização desta pesquisa.
Ao Professor MSc. Leonardo Matioda, que demostrou ser uma grande
pessoa e amigo, pela sua compreensão com a turma.
Aos demais Professores desta instituição, que de qualquer forma direta ou
indireta, contribuíram para se tornar real este trabalho.
A todos os colegas que me orientaram no sentido de melhorar a realização
da pesquisa, com propósito de aperfeiçoamento.
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“É a dedicação ao trabalho que distingue um indivíduo de
outro; não acredito em talentos”.
Euryclides de Jesus Zerbini
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RESUMO
A presente Monografia apresenta um estudo sobre os Contratos de trabalho
por prazo determinado. O método utilizado para a consecução da mesma é o
dedutivo. Contrato este celebrado pelo acordo de vontades entre duas pessoas ou
mais, uma em troca de uma remuneração e outra pela realização de determinado
serviço. Nesta modalidade de contratação, as partes contratantes já firmam desde o
início o tempo de duração do serviço pactuado, onde transcorrido o tempo
estabelecido no contrato não há mais vínculo entre o Empregado e Empregador.
Este estudo traz em sua essência o Contrato de trabalho por prazo determinado,
frente à legislação brasileira, doutrinas e estudos relativos ao tema, sua
aplicabilidade, seu tempo de duração, as possibilidades de renovação, as garantias
do empregado frente ao empregador e vice-versa. Sendo que a Consolidação das
leis do Trabalho no parágrafo segundo do art. 443, estabelece as hipóteses de
pactuação de Contrato por prazo determinado que são três: serviços cuja natureza
ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; em atividades empresariais
de caráter transitório e nos Contratos de experiência. Havendo também outras
modalidades de contratação por prazo determinado com regras próprias, que não
necessitam destes requisitos, mas que são controladas pelos princípios do Direito do
Trabalho. Será avaliado as verbas rescisórias no final do prazo estabelecido, como
também as regras no caso de uma das partes não cumprirem o prazo do Contrato,
tanto por parte do Empregado como do Empregador, garantindo o direito de ambas
as partes. Sendo este portanto, o escopo deste estudo, examinar as modalidades de
contratação por prazo determinado, sua aplicação e extinção.
Palavras-chave: Contrato. Empregado. Empregador.
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ABSTRACT
The present monograph shows a study about working contracts by stated
period. The method used to do this monograph is the deductive one. This contract is
celebrated by mutual agreement between two or more people, one in exchange for
remuneration and another one for the accomplishment of determined service. In this
modality of hiring, the contracting parties had already firmed, since the beginning, the
duration of the agreed service, and once the time established in the contract is
expired, it does not have more bond between the employee and the employer. This
study brings in its essence the working contract by determined stated period, related
to the Brazilian legislation, doctrines and studies due to the theme, its applicability, its
duration time, the possibility of renewal, the guarantees to the employee in relation to
the employer and vice versa. The Consolidation of Working Laws in the second
paragraph of the article 443, establishes the hypothesis of agreement in the contract
by determined stated period, that are: services whose nature justifies the
predetermination of the stated period; in enterprise activities of transitory character
and contracts of experience. There are also other modalities of hiring by determined
stated period with proper rules that do not need these requirements, but are
controlled by the principles of Working Law. It will be evaluated the final amounts of
money in the end of the established stated period, as well as the rules in the case of
one of the parts not to fulfill to the stated period of the contract, as on the part of the
employee or as of the employer, guaranteeing the right of both parts. This is,
therefore, the target of this study, to examine the modalities of hiring by determined
stated period, its application and extinguishing.
Key-words: Contract, Employee, Employer.
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LISTA DE ABREVIATURAS
Art. artigo
CC Código Civil
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPC Código de Processo Civil
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
DL Decreto Lei
Ed. edição
En. Enunciado
FIESP Federação das Indústrias do Estado de São Paulo
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
INCRA Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
INSS Instituto Nacional da Seguridade Social
LICC Lei de Introdução ao Código Civil
n.º número
OIT Organização Internacional do Trabalho
p. página
PIS Programa de Integração Social SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas
SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial
SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial
SESI Serviço Social da Indústria
SENAT Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte
SESC Serviço Social do Comércio
SEST Serviço Social do Transporte
STF Supremo Tribunal Federal
TRT/SC Tribunal Regional Trabalho de Santa Catarina
TST Tribunal Superior do Trabalho
Vol. volume
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CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Atividade Sazonal: “Atividade realizada em determinada estação do ano”.
(DELGADO, 2006, p. 548)
Carteira de Trabalho e Previdência Social: “Documento de identificação do
trabalhador e, simultaneamente, instrumento dos contratos de trabalho celebrados
com os respectivos e sucessivos empregadores, expedido a favor de todo aquele
que o requerer, como os requisitos da lei sem distinção de sexo. “Por menos que
pareça e por mais trabalho que dê ao interessado, a carteira profissional é um
documento indispensável à proteção do trabalhador. Elemento de qualificação civil e
da habilitação profissional, a carteira representa também título originário para a
colocação, para a inscrição sindical e, ainda, um instrumento prático do contrato
individual de trabalho”. (NÁUFEL, 2000, p. 203).
Cláusula de Direito Recíproco de Rescisão: “A cláusula assecuratória do
direito recíproco de rescisão, que somente poderá constar do contrato de trabalho a
prazo e por acordo entre as partes, desnatura a forma padrão de proceder a
rescisão antecipada do contrato por prazo determinado. Existindo a cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão, não mais se aplicam as indenizações
previstas nos arts. 479 (empregador) e 480 (empregado) da CLT, devendo a
rescisão ocorrer como se o pacto fosse por prazo indeterminado, ou seja, com
concessão do aviso prévio (ou sua indenização) e multa de 40% sobre os depósitos
de FGTS” (DELGADO, 2006, p. 1126).
Convenção coletiva de trabalho: “É o acordo de caráter normativo, pelo
qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e
profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas
representações, às relações individuais de trabalho”. Caput do art. 611 da CLT.
(2005, p. 222).
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Contrato Bilateral: “Dependência recíproca de obrigações, daí ser chamado
de contrato sinalagmático, que a característica principal do contrato bilateral”.
(DINIZ, 1998, p. 839).
Contrato de Trabalho: “Negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual
uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente
despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de
serviço”. (DELGADO, 2006, p. 489).
Contrato Formal: “Aquele que depende, para sua validade, de forma
especial requerida por lei. Trata-se de contrato especial ou solene”. (DINIZ, 1998, p.
858).
Contrato Individual de Trabalho: “É o resultado do consenso de vontades,
em decorrência do qual um ser humano se subordina a outro ou a um grupo de
outros, obrigando-se a lhe(s) prestar pessoalmente serviços, segundo certas
condições previamente estabelecidas”. (MALHADAS, 1995, p. 215).
Contrato a Termo: “É o que contém cláusula que, por vontade das partes,
subordina os seus efeitos a um acontecimento futuro e certo”. (DINIZ, 1998, p. 838).
Contrato de Prazo Determinado: “Acordo firmado entre empregador e
empregado exclusivamente para fins de prestação de serviços temporários ou para
experiência”. (DINIZ, 1998, p. 853).
Contrato de Prazo Indeterminado: “Diz-se da avenca em que não se
estipula prazo para a prestação de serviço, como por exemplo, se dá com o que
sucede, dentro de seis meses, a outro por prazo determinado”. (DINIZ, 1998, p.
853).
Duração intermitente: “Não contínuo; interrompido a espaços; o que pára
por intervalos”. (DINIZ, 1998, p. 882).
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Empregado: Assim se considera toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
(CLT art. 3º). (NÁUFEL, 2000, p. 424).
Empregador: A empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (CLT, art. 2º e seus
parágrafos)”. (NÁUFEL, 2000, p. 424).
Flexibilização da jornada de trabalho: “É o processo de adaptação de
normas trabalhistas à realidade conveniente, quer seja pelas retrações ou
expansões econômicas, processos tecnológicos, transformações sociais ou
políticas”. (BARROSO, 2004, p. 49).
Globalização: “A idéia inicial da mundialização como a crescente
interdependência entre os mercados internacionais foi suplantada. Este comércio,
por meio do qual os grandes grupos econômicos podem deslocar-se a todos os
lugares do planeta, facilitado pelo desenvolvimento dos meios de comunicação, pela
tecnologia digital e seus impactos econômicos e sociais”. (BARROSO, 2004, p. 21).
Hiposuficiente: “Qualidade de vulnerabilidade de certas categorias especiais
de trabalhadores, oriunda de condições física-psíquicas, econômicas ou
circunstanciais, fazendo com que mereçam maior cuidado”. (DINIZ, 1998, p. 726)
Justiça do Trabalho: “Divisão do Poder Judiciário, composta de diversos
órgãos ou juízos singulares e coletivos, a saber: Tribunal Superior do Trabalho,
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Tribunais Regionais do Trabalho e Juntas de Conciliação e Julgamento”. (NÁUFEL,
2000, p. 558).
Legislação trabalhista: “É um complexo de normas jurídicas impostas pelo
Estado sobre a organização geral do trabalho e a proteção do trabalhador em suas
múltiplas relações de direito com o patrão” (Buys de Barros)”. (NÁUFEL, 2000, p.
564).
Obreiro: “É a designação atribuída a toda pessoa que faz ou executa uma
obra. Equivalente ao operário ou a trabalhador. É o executor da obra”.
(RODRIGUES, 1999, p. 567).
Princípio da Continuidade: “A concepção geral é que o contrato de trabalho
deve ser preservado, persistindo no tempo. Assim, a regra é a do contrato de
trabalho por prazo indeterminado, havendo a continuidade da relação empregatícia
até outra oportunidade melhor ou a aposentadoria. Sendo os contratos por tempo
certo a exceção, inclusive o trabalho temporário. Informa tal princípio que é de
interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a
integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais”. (DELGADO, 2006,
p. 209).
Reciprocidade: “Igualdade de direitos ou de obrigações, qualidade do que
estabelece condições mútuas. Relação social entre pessoas ou grupos que de um
lado implica deveres e do outro, direitos e retribuições, dentro de uma escala de
valores ou de um padrão aprovado socialmente”. (DINIZ, 1998, p. 57).
Safrista: “Trabalhador rural que presta serviços apenas durante o período de
safra ou de colheita, por ter sido parte no contrato de safra”. (DINIZ, 1998, p. 232).
Temporariedade: “Que é temporário ou limitado no tempo”. (DINIZ, 1998, p.
511).
Termo certo: “Aquele que se dá quando se estabelece uma data do
calendário, dia, mês e ano, ou se fixa um certo lapso de tempo. É também
designado termo determinado”. (DINIZ, 1998, p. 536).
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................17 2 CONTRATOS DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ASPECTOS GERAIS....................................................................................................................19 2.1 FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS..........................................19
2.1.1 Conceito de Flexibilização...............................................................................21
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO
DETERMINADO.......................................................................................................23
2.3 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO..25
2.4 HIPÓTESES LEGAIS.........................................................................................27
2.4.1 Serviço cuja Natureza ou Transitoriedade Justifique a Predeterminação do
Prazo........................................................................................................................28
2.4.2 Atividades Empresariais de Caráter Transitório ..............................................29
2.4.3 Contrato de Experiência ..................................................................................30
2.5 FIXAÇÃO DE PRAZOS......................................................................................30
2.6 PRORROGAÇÃO...............................................................................................32
2.7 INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA .........................................33
2.8 CONTRATOS A TERMO FORMA E PROVA.....................................................34
3 ESPÉCIES DE CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO ............................36 3.1 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ........................................................................36
3.1.1 Características e Efeitos Contratuais ..............................................................39
3.1.2 Natureza Jurídica ............................................................................................41 3.2 CONTRATO POR OBRA CERTA ......................................................................44
3.2.1 Evolução Legislativa e Vigência ......................................................................46
3.2.2 Características ................................................................................................47
3.3 CONTRATO DE SAFRA ....................................................................................49
3.4 CONTRATO POR TEMPORADA.......................................................................52
3.5 CONTRATO DE APRENDIZ ..............................................................................54
3.6 TRABALHADOR TEMPORÁRIO .......................................................................55
3.7 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO .......................56
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4 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO - LEI 9.601/98..61
4.1 CONCEITO E FINALIDADE DA LEI...................................................................64
4.2 CELEBRAÇÃO CONTRATUAL..........................................................................65
4.3 NATUREZA JURÍDICA.......................................................................................69
4.4 OBJETO DA PRESTAÇÃO LABORAL...............................................................70
4.5 MEIOS DE FIXAR O PRAZO FINAL E SUA SUCESSIVIDADE CONTRATUAL
.................................................................................................................................71
4.6 CARACTERÍSTICAS TRABALHISTAS ESPECIAIS ..........................................74
4.7 EXTINÇÃO CONTRATUAL................................................................................77
4.8 DIREITOS TRABALHISTAS APLICÁVEIS.........................................................79
4.9 LEI N.º 9.601/98 E FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA........................................82
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................84
REFERÊNCIAS........................................................................................................87
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1 INTRODUÇÃO
Na admissão de um empregado, a empresa juntamente com o trabalhador
efetuarão um acordo de vontades, que por meio de um contrato de trabalho, irão
definir o tipo de função e a forma de contratação que o mesmo será efetuado.
A empresa conforme suas necessidades e seu ramo empresarial, poderá
contratar um empregado com uma previsão de término do contrato de trabalho, já
estipulado no mesmo instante de sua contratação. Contrato este denominado de
contrato de trabalho por prazo determinado, o qual, será estudado neste presente
trabalho, uma pesquisa, em suas modalidades, seja contrato de experiência,
serviços ou atividades transitórias.
O Brasil, um país com um território imenso, são vários os ramos de atividades
desenvolvidas, seja por grandes empresas ou micro e pequenos empreendedores,
atividades estas que variam desde a produção agrícola, passando a área da
construção civil, atividades de hotelaria, turismo, e, outras várias atividades que em
determinadas épocas do ano seu volume de trabalho tem um aumento significativo,
que por serem em certas datas ou serviços, torna-se necessário a contratação de
funcionários extras.
O objetivo geral do presente trabalho é pesquisar o contrato de trabalho por
prazo determinado, na forma de sua legislação, seus requisitos e modalidades,
dando-se maior ênfase aos doutrinadores.
Os problemas formulados na pesquisa foram:
1) Quais são os direitos do empregado nos serviços de natureza transitória e
suas vantagens?
2) Quais as vantagens para o empregador nos contratos de trabalho por
prazo determinado e suas obrigações?
3) Como é visto pêlos doutrinadores o contrato de trabalho por prazo
determinado?
Nos objetivos específicos, iremos comparar os contratos por prazo
determinado, com os indeterminados, analisar também suas formas e requisitos,
bem como aplicar as normas e legislação vigentes à esta modalidade de
contratação.
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O método utilizado será o método dedutivo1, partindo da parte geral para o
específico, com a utilização da técnica de pesquisa em documentações indiretas:
leis, doutrinas, artigos científicos, e sites jurídicos por meios eletrônicos.
O tema foi desenvolvido em três capítulos , sendo que cada capítulo atendeu
a um objeto específico
No primeiro capítulo será descrito aspectos gerais sobre os contratos de
trabalho por prazo determinado, a flexibilização das normas trabalhistas, hipóteses
legais, prorrogações e prazos de fixação.
No segundo capítulo, será analisado as espécies de contratos por prazo
determinado, comparando as leis aplicáveis à cada um, características, seus efeitos
contratuais, sua extinção e verbas rescisórias, de acordo com as normas da
Consolidação das Leis Trabalhistas.
O terceiro capítulo, estudar-se-á a Lei nº 9.601/98, sua finalidade, sua
aplicação laboral, características trabalhistas especiais ante a flexibilização das
normas trabalhistas.
1 Método Dedutivo: “[...] estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, 2002, p. 104).
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2 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO ASPECTOS GERAIS
O objetivo deste capítulo é abordar o Contrato de Trabalho por prazo
determinado, em seus aspectos gerais, como conceito, as hipóteses legais, seus
prazos e a forma e prova de sua realização.
Na maioria dos contratos de trabalho seu prazo de duração é indeterminado,
mas como toda regra tem sua exceção, a lei propicia a prefixação da duração do
tempo de labor em determinados casos, é o que irá ser explanado neste trabalho.
2.1 FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TABALHISTAS
Antes de adentrar-se na matéria, será feito uma análise de como a Doutrina
trata desta modalidade de contratação, vista como uma flexibilidade laboral para
adequação das normas ao sistema capitalista, principalmente no que diz respeito à
Lei n. 9.601/98, que será analisada no capítulo 4 deste trabalho. (BARROSO, 2004)
Por uma questão de equilíbrio social, o Contrato de Trabalho tem vocação de
continuidade. Daí o comando constitucional no art. 7º, I da CRFB/1988, no sentido
de que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. (2005, p. 04)
O emprego fácil e o contrato por prazo indeterminado é o ideal perseguido,
pêlos países em desenvolvimento, onde a renda per capita é uma das menores do
mundo, onde o salário é mínimo e tem no emprego a única fonte de sustento para si
e sua família. (OLIVEIRA, 1998).
20
As regras, para haver este equilíbrio social, deve ser a de contratação por
prazo indeterminado, propiciando ao trabalhador fonte vitalícia mínima para sua
subsistência. Essa é a vocação do direito pátrio. E quando o legislador quis
excepcionar, fê-lo por meio de contrato por prazo determinado em casos
excepcionais. (OLIVEIRA, 1998).
Segundo Delgado (2006 p. 577), a flexibilização é:
[...] a idéia geral flexibilizatória remonta ao final da década de 80, com a Carta Constitucional então aprovada. De fato, a Constituição de 1988 retirou ao Direito individual do Trabalho a rigidez intocável que caracterizava suas normas ao longo das décadas anteriores. A nova Carta, no contexto da democratização que absorveu e incentivou no país, permitiu à negociação coletiva sindical adequar, em certa medida, apenas adequar parte das normas gerais trabalhistas às necessidades e especificidade de segmentos socioeconômicos e profissionais. Desse modo, o Direito individual do Trabalho passou a sofrer, nos últimos anos, desde 1988, modificações tópicas, setorizadas e circunstanciais, adaptado por normas coletivas negociadas através da participação dos sindicatos obreiros.
Enfatiza também que a equação postos de trabalho mais onerosos versus
menos onerosos apenas justificaria a substituição de trabalhadores, eliminando-se
os postos mais dispendiosos pelos menos dispendiosos e igualmente produtivos.
Para tal linha reflexiva, a criação efetiva de empregos passaria por raciocínio
distinto, de dimensão macroeconômica, não se vinculando a práticas de apelação
unilateral do trabalhador. (DELGADO, 2006).
Com relação à idéia protecionista ao trabalhador, leciona Cacciamali (2002, p.
02), que:
Os contratos por tempo determinado reduzem os benefícios do trabalhador com relação à seguridade social, em virtude do tempo descontínuo de contribuição. Além disso, em alguns países, esses contratos foram formulados prevendo menores contribuições por parte dos Empregadores e diminuindo a abrangência dos direitos sociais e benefícios. O resultado é o estabelecimento de dois tipos de trabalhadores: aqueles com abrangência plena dos direitos sociais, subdivididos ainda por categorias de trabalhadores de acordo com regimes previdenciários especiais; e aqueles com abrangência limitada. Nesses termos, não restringir a utilização dessa modalidade de contrato para um percentual de novos empregos ou defini-los apenas para a fase inicial do ciclo de vida profissional, por exemplo,
21
jovens ou primeiro emprego, constitui um fator adicional para a não-contribuição ao sistema de seguridade social e pode ter conseqüências sobre o nível de renda e a qualidade de vida das camadas populares, ampliando os índices de pobreza. As cooperativas de trabalhadores também representam uma expressão freqüente de subcontratação de produtos e serviços no Peru e Brasil, por exemplo. Essa forma de terceirização não considera os sócios de uma cooperativa como Empregados assalariados, portanto não há regra jurídica explícita que caracterize o vínculo de subordinação e continuidade entre Empregador e Empregado. Dessa maneira, os trabalhadores inseridos nessa relação de trabalho não se encontram incorporados nem ao sistema sindical, nem ao da seguridade social, e não possuem algum direito trabalhista, como salário mínimo da categoria profissional, proteção contra enfermidade ou doença profissional, férias, horas extras, entre outros.
De um lado há opinião que ampara o intervencionismo, defendendo a idéia
de proteção do trabalhador, mais frágil economicamente, através de normas
protetoras vindas da lei ou de contrato coletivo. Por outro lado há os que defendem
uma maior liberdade de gestão da empresa, com redução da intervenção ao mínimo
necessário, com mecanismos revogáveis a qualquer tempo, conforme as
necessidades de produção e do mercado, sendo a competitividade da empresa fator
de sobrevivência. (AGUIAR, 2005).
2.1.1 Conceito de Flexibilização
Flexibilização é expressão difusa, podendo ser adotada em vários
significados.
Para Rodrigues (1999 apud AGUIAR, 2005, p. 03) “[...] é um termo elástico,
com variados graus de intensidade, e também cômodo, porque o sentido contrário
seria a rigidez, a intolerância”. Pode significar mera adaptação através de leis mais
elásticas, ou até desregulação, com substituição da norma estatal pela convenção
coletiva individual.
22
Maior (2002, p. 139) conceitua flexibilização, como sendo a idéia distinta da
desregulamentação
[...] a adaptação das regras trabalhistas à nova realidade das relações de trabalho, que permite, e muitas vezes exige, um reordenamento do sistema jurídico, não necessariamente no sentido de diminuição de direitos ou exclusão de regras positivas, mas no sentido de regular, de modo diferente, as relações de trabalho.
No âmbito do Direito do Trabalho, Aguiar (2005, p. 03), define que:
Flexibilizar é a maneira de adaptação de normas jurídicas trabalhistas para atender às alterações verificadas na economia, refletidas nas relações entre trabalho e capital; em outras palavras, é a possibilidade da empresa contar com mecanismos jurídicos que lhe permitam ajustar a produção, emprego e condições de trabalho ante as flutuações rápidas e contínuas do sistema econômico. Desta maneira, a flexibilidade dos ordenamentos jurídicos da economia tende a acentuar a produção de riquezas a apenas um lado da relação laboral, o empresarial
“A flexibilização tende ao ideal de restringir a intervenção do Estado no
campo trabalhista, passando-se sistema auto regulamentação das relações laborais,
pelas próprias partes interessadas, por meio da negociação coletiva”. (MARTINS
FILHO, 1998, p. 9).
Uma característica dos Estados neoliberais é a substituição de valores nos
ordenamentos jurídicos, a imperatividade dos ordenamentos jurídicos protetores
repressivos está sendo substituída paulatinamente por ordenamentos promocionais.
(BARROSO, 2004)
Sobre a flexibilização laboral:
É no argumento da busca de soluções para a crise mundial que surge a discussão em torno da flexibilização do Direito do Trabalho. Também no Brasil, onde as dificuldades econômicas não decorrem apenas do processo de globalização da economia, mas também são conjunturais, a controvérsia a respeito da implantação de um novo sistema de equilíbrio das forças de capital e do trabalho ainda é mais acentuada. (SÁVIO, 1997 apud AGUIAR, 2005, p.5)
23
A flexibilidade laboral é uma transformação do poder protetor institucional da
norma, em favor dos empresários, do capitalismo. (BARROSO, 2004)
Segundo Barroso (2004, p. 48), “A idéia da exacerbação do predomínio do
setor econômico sobre o social levou como resultado lógico à revisão de algumas
normas técnicas de proteção social do Direito do Trabalho para uma adequação à
realidade mercantil como conseqüência da dinâmica capitalista”.
O que se percebe, é a transposição máxima do contexto econômico à
normativa do trabalho, o fenômeno da flexibilidade laboral se traduz no marco mais
evidente do processo de fragmentação jurídico social. Sendo que esta flexibilidade
transforma a linha mestra institucional da norma laboral voltada ao setor empresarial,
que, ligados ao contexto histórico do desemprego se fazem presentes nos dias de
hoje. (BARROSO, 2004).
Atualmente este setor empresarial está num processo sublimação de seus
poderes, quando aproveitam as oportunidades, para afastar instituicionalmente a
classe trabalhadora, fazendo com que seus interesses de produção e acumulação
de capital se tornem uma prioridade. Com todas as reformas estruturais, normas e
conceitos estas podem cair em contradição, perdendo sua eficácia com as
mudanças de desenvolvimento da relação capital-trabalho, sendo que esta
flexibilidade inibe a possibilidade de proteção e da melhoria social da grande maioria
da classe trabalhadora. (BARROSO, 2004).
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO
DETERMINADO
A figura deste tipo de Contrato de Trabalho surgiu da sua transposição do
direito civil, que previa a locação de serviços por um período determinado, proibindo
o sem prazo, para o Direito do Trabalho. (NASCIMENTO, 1999).
Nascimento, enfatiza que no livro de Ludovico Barassi, II contrato di lavoro
(1917), onde o autor examina a rescisão nesta espécie de Contrato de Trabalho, um
dos pioneiros do Direito do Trabalho na França, com o seu Traité élémentaire de
législation industrielle (PAUL PIC, 1930, apud NASCIMENTO, 1999, p. 480), afirma
24
que: [...]” em certas indústrias, como as de roupas, é uso admitir o Empregado por
um certo tempo, caso em que o contrato termina com a expiração do termo fixado”.
E continua Nascimento (1999, p. 481) que:
Seguiu-se um período de convivência entre os dois tipos de contratos, ambos admitidos nas relações de trabalho, só de algum modo abalada quando ficou claro que a estabilidade no emprego, admitida por alguns sistemas jurídicos, mostrava-se totalmente incompatível com os contratos por prazo determinado. Para alguns também o aviso prévio não é figura adequada a esses contratos, salvo nos casos em que o termo final é impreciso, embora previsto, como nos contratos dependentes da conclusão de um serviço especificado e que não pode terminar num dia cronologicamente preestabelecido.
Surgiram algumas condições para a admissibilidade dos contratos a prazo
determinado, no interesse do Empregado, na medida em que funcionaram como
uma limitação à sua estipulação, sujeita a idéia da transitoriedade de uma situação,
com o que os contratos por prazo indeterminado sempre foram as regra geral
resultante da natural inserção do Empregado nos quadros fixos de uma empresa, e
os contratos por prazo determinado caracterizaram-se como a exceção dependente
de autorização expressa de lei. (NASCIMENTO, 1999)
O contrato passou a ser visto como um instrumento que não mereceria no
direito do trabalho um maior acolhimento, sofrendo limitações da jurisprudência em
hipóteses até mesmo excedentes das previstas em lei. Essa situação veio a ser
alterada com o aumento do desemprego, quando alguns países começaram a
reutilizar o contrato a prazo como forma de absorção de trabalhadores que não
conseguiam obter emprego a não ser de modo precário, iniciando-se um período de
crescimento, com a introdução, nas leis, de novas hipóteses permissivas, que é o
quadro atual. (NASCIMENTO, 1999)
Segundo Bezerra Diniz (1999, p. 210), acerca da origem e estrutura atual da
Justiça do Trabalho no Brasil: “[...] não foi produto da necessidade imediata de
controlar convulsões sociais, como ocorreu em outros países, pois não havia tais
convulsões. Surgiu como produto da ação governamental e não como resultado da
reivindicação da classe operária”.
Historicamente uma visão protecionista do Empregado sempre permeou o
direito do trabalho de um modo geral, desde o seu surgimento, notoriamente em
25
nosso país, principalmente na figura do presidente Getúlio Vargas. Líder populista e
carismático era tido como “pai dos pobres” denominação esta associada ao mito da
doação dos direitos, impostos pela ideologia trabalhista, tudo concebido dentro da
imagem de um Estado-paternalista. (SOARES JÚNIOR, 2002).
Esta forma de proceder justificava-se por considerar o Empregado a parte
menos favorecida, menos aquinhoada, enfim, a parte hiposuficiente na relação de
trabalho. Mas registre-se que no Direito do Trabalho, tem como características
básicas inarredáveis um certo dinamismo e uma certa adequação à realidade,
inseridas num contexto mais amplo que são as relações políticas, sociais e
econômicas e que por certo estão sempre a se modificar e a evoluir (SOARES
JÚNIOR, 2002).
2.3 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO
Antes de se definir Contrato de Trabalho por prazo determinado, será
analisado o conceito de Contrato de Trabalho de forma geral, que é o acordo tácito
ou expresso, mediante qual, as partes ajustam direitos e obrigações recíprocas.
Pelos ensinamentos de Delgado (2006, p. 489), define-se o Contrato de
Trabalho como sendo: “Negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma
pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a
uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviço”.
Pode-se definir contrato empregatício como acordo de vontades, tácito ou
expresso, onde uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem,
sendo prestados com personalidade, não eventualidade, onerosidade e
subordinação ao tomador. (DELGADO, 2006).
Para Martins (2006, p. 82), “Contrato de Trabalho é o negócio jurídico entre
uma pessoa física (Empregado) e uma pessoa física ou jurídica (Empregador) sobre
condições de trabalho”.
Com relação ao prazo de duração, os contratos podem ser por prazo
determinado ou indeterminado (art. 443 da CLT). No contrato por prazo determinado,
as partes ajustam antecipadamente seu término, enquanto no Contrato de Prazo
Indeterminado não há prazo para seu final de pacto laboral. (MARTINS, 2006).
26
Na maioria dos contratos predomina o ajuste por prazo indeterminado.
Quando as partes nada definem quanto ao prazo, presume-se indeterminado, que é
o mais utilizado. Este não é eterno, mas que dura no tempo. (MARTINS, 2006).
Quanto aos contratos por prazo determinado que é o objeto de estudo, a CLT
estabelece em seu Art. 443 in verbis:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Parágrafo 1º Considera-se como de prazo determinado o Contrato de Trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Para Martins (1999, p. 98), Contrato de Trabalho por tempo determinado
segundo o parágrafo 1.º do art. 443 da CLT é aquele: [...]”cuja vigência dependa de
termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.
E continua:
No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por prazo indeterminado. O Contrato de Trabalho é um contrato de prestações sucessivas, de duração. Em razão do princípio da continuidade do Contrato de Trabalho, presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo determinado, de acordo com as determinações específicas contidas na lei. (MARTINS, 1999, p. 98).
Acerca do tema, Delgado (2006, p. 523) enfatiza que:
A indeterminação da duração contratual constitui-se, como visto, na regra geral incidente aos contrato empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica, a ordem justrabalhista considera excetivos os pactos por prazo prefixado existentes na realidade sócio jurídica.
Nascimento (1999, p. 481), em um breve comentário sobre do tema, salienta
que: “Para alguns o prazo é determinante de mera cláusula inserida num contrato,
27
enquanto para outros ele faz com que exista um contrato próprio, o por prazo
determinado”.
São considerados por tempo determinado os contratos: de safra de acordo
com o parágrafo único do art. 14, da Lei n. 5.889/73; os de atleta profissional
elencado no art. 30 da Lei n. 9.615/98; de artistas, art. 9º da Lei n. 6.533/78; de
técnico estrangeiro regidos pelo Decreto-lei n. 691/69; os de obra certa pela Lei n.
2.959/56; de aprendizagem de acordo com o art. 428 da CLT; e os da Lei n.
9.601/98. (MARTINS, 2006),
2.4 HIPÓTESES LEGAIS
Como já exposto, este tipo de contrato é uma exceção do Direito do Trabalho,
os contratos à prazo estão submetidos e restritos às hipóteses legais, tipificadas no
parágrafo 2º, alíneas “a”, “b” e “c” do Art. 443 da CLT, como se vê:
Art. 443 [...] Parágrafo 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
Para Delgado (2006, p. 524), além destas hipóteses outras possibilidades,
como é o caso:
Ao lado deste conjunto específico, pode-se arrolar uma quarta hipótese normativa de pactuação, consiste nos contratos de duração prefixada tipificados por legislação extravagante à CLT, como ocorre com os contratos de atleta profissional de futebol, artistas profissional e outros. A partir da Lei n. 9.601/98, surgiu uma quinta hipótese de pactuação a termo, abrangente de qualquer profissão ou categoria profissional e não submetida às restrições do Art. 443 da CLT: trata-se do novo contrato provisório, dotado de direitos trabalhistas ainda mais restritos do que os característicos aos demais contratos a termo.
28
O Contrato de Trabalho é espécie de negócio jurídico, de acordo com o
Código Civil (2005, p. 34), in verbis:
Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer:
I- agente capaz; II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III- forma prescrita ou não defesa em lei.
As hipóteses de pactuação firmadas pela CLT são muito claras, em seguida
serão analisadas o que corresponde a cada uma delas.
2.4.1 Serviço cuja Natureza ou Transitoriedade Justifique a Predeterminação do Prazo
O tipo legal é bastante recorrente no meio Trabalhista, como cita Santos
(2005, p. 137) dando alguns exemplos:
Nesta situação o prazo será determinado por um serviço transitório, temporário. Essa temporariedade poderá ocorrer em virtude de uma atividade sazonal ou Como exemplo de atividade de um serviço alheio à atividade-fim da empresa. sazonal podemos citar: - a contratação de vendedores no comércio varejista em razão das compras de natal; - a contratação de operários em uma fábrica de chocolates em razão da época de páscoa; - a contratação de trabalhadores na área rural em razão de épocas de plantio ou colheita (chamado contrato de safra); - a contratação de Empregados para realizar determinada obra de construção civil (chamado contrato por obra certa). Como exemplo de serviços transitórios alheios à atividade-fim podemos citar: - a contratação de trabalhadores para construção de uma nova oficina em uma fábrica; - a contratação de professores para alfabetização em uma empresa rural; - a contratação de técnicos de informática para treinamento dos Empregados da empresa na utilização de um novo sistema.
29
Dando continuidade, Delgado (2006, p. 525), acrescenta que: “Trata-se,
ilustrativamente, de contratos a termo para atendimento a substituição de
Empregado permanente, em gozo de férias ou licenças previdenciária”. Do mesmo
modo, contratações realizadas para atendimento a acréscimo extraordinário e
provisório de serviços empresariais.
São as mesmas hipóteses de pactuação que autorizam a contratação de
trabalho temporário (referindo-se à figura terceirizante da Lei n. 6.019/1974),
atendimento a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e
permanente ou acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora
autorizam a contratação celetista por tempo determinado. (DELGADO, 2006).
O serviço de natureza transitória pode-se dizer o que é breve, efêmero,
temporário. Trata-se de serviço transitório e não de atividade empresarial de caráter
transitório. A transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades do
Empregador e não do Empregado, de acordo com suas necessidades de seu
empreendimento, sendo que serviços cuja natureza justifique a predeterminação de
prazo são, a rigor, os serviços transitórios. (MARTINS, 2006).
2.4.2 Atividades Empresariais de Caráter Transitório
Este tipo legal ocorre pouco no cotidiano Trabalhista, como descreve Delgado
(2006, p. 525):
Aqui a transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador (como no caso acima), mas é aferida em vista das próprias atividades da empresa. A atividade da empresa é que é passageira, fugaz, justificando assim, que ela pactue contratos e prazos preestabelecidos. Trata-se ilustrativamente, de atividades empresariais em feiras industriais, comerciais e agropecuárias; atividades circenses em determinadas comunidades; atividades empresariais sazonais (vendas de fogos de artifício em períodos juninos), etc.
30
Em abordagens sobre esta questão, Martins (1999, p. 98-99), acrescenta:
As atividades empresariais de caráter transitório dizem respeito à empresa e não ao Empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar uma empresa que apenas funcionasse em certas épocas do ano, como a de venda de fogos nas festas juninas; a que produzisse ovos de Páscoa; a que fabricasse panetone para o Natal; a empresa que explorasse temporariamente atividade diversa da normal para atender a uma oportunidade de mercado, etc.
Complementa Santos (2005), que a empresa, neste caso, foi constituída para
uma atividade temporária, como exemplo pode-se citar: empresa constituída para
desenvolver determinado software de computador; empresa constituída para
promover determinado espetáculo de teatro na temporada de turnê pelo Brasil;
empresa constituída para elaboração e promoção de determinado evento.
2.4.3 Contrato de Experiência
Segundo Delgado (2006), a maioria dos Doutrinadores entendem que o
contrato de experiência seria um contrato preliminar ao Contrato de Trabalho, onde o
Empregador irá verificar a capacidade do Empregado, ver se sua qualificação condiz
com suas atitudes na empresa.
O contrato de experiência é, atualmente o mais recorrente no cotidiano
trabalhista, entre os três elencados pela CLT, tipo este de contrato que será
estudado mais profundamente no próximo capítulo deste trabalho.
2.5 FIXAÇÃO DOS PRAZOS
As relações trabalhistas, em que as partes, em sua negociação, fixam o prazo
de sua duração, são contratos por prazo determinado. (MARTINS, 2006)
O contingenciamento que o Direito do Trabalho impõe aos contratos a termo
expressa-se também em seus prazo de duração. A lei fixa prazos máximos de
31
duração nos contratos por prazo determinado. De maneira geral, segundo as regra
celetista, tais contratos não podem exceder a dois anos (art. 445, caput, CLT).
Sendo de experiência o contrato, seu prazo não pode exceder a 90 dias (parágrafo
único do art. 445 da CLT). (DELGADO, 2006).
Leis especiais que se refiram a contratos a termo específicos podem fixar
prazos distintos, sendo que o parâmetro máximo do prazo contratual sendo
desrespeitado (90 dias se for de experiência por exemplo), o transformará em prazo
indeterminado automaticamente. (DELGADO, 2006).
A fixação do prazo de duração de um Contrato de Trabalho pode ser definido
pelo número de dias, semanas, meses ou anos, ou até em certos trabalhos
específicos, como no contrato de safra ou por obra certa, que determina seu término
por um acontecimento, ou determinada época do ano. (DELGADO, 2006).
Segundo Delgado (2006), a duração do contrato a prazo teve seu tempo
fixado de acordo com o Art. 1220 do Código Civil de 1916, onde previa que o
contrato de locação de serviços não poderia ser convencionado por mais de quatro
anos.
Neste sentido Martins (2006, p. 107), esclarece que a redação original do art.
445 da CLT utilizava a idéia contida no Código Civil quanto ao prazo máximo de
duração do pacto: “O prazo de vigência do Contrato de Trabalho quando estipulado
ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo
acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos”.
E acrescenta:
Mesmo na vigência da redação original do art. 445 da CLT já se discutia se o Contrato de Trabalho por tempo determinado poderia ser prorrogado por mais quatro anos, caso o pacto laboral de prazo certo já tivesse sido fixado originalmente pelo mesmo prazo. Essa dúvida também se aplicava ao contrato de obra certa, previsto na Lei n. 2.959/56, que é um Contrato de Trabalho por tempo determinado. O art. 451 da CLT, que ainda tem sua redação original de 1943, dispõe que o Contrato de Trabalho por tempo determinado só pode ser prorrogado uma única vez. (MARTINS, 2006, p.107)
Martins (2006), esclarece que, havia aqueles que entendiam que a
prorrogação por mais de quatro anos era possível, porque o contrato só estava
sendo prorrogado uma vez e pelo mesmo prazo, além do que o art. 445 da CLT não
32
mandava observar o art. 451 da CLT. No caso ora em análise, o art. 451 da CLT
estava sendo respeitado, em razão de que o contrato estava sendo prorrogado uma
única vez. O STF editou a Súmula n. 195, que está assim redigida: “Contrato de
Trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em Contrato de
Prazo Indeterminado, quando prorrogado por mais 4 (quatro) anos”. Essa Súmula,
porém, foi editada antes da mudança da redação do art. 445 da CLT, que foi feita
pelo Decreto-lei n. 229, de 28-2-1967.
Enfatiza o mesmo autor que:
Não se poderia tolerar, porém, a prorrogação do contrato pelo dobro do prazo, totalizando oito anos, quando o Empregado estava prestes a adquirir a estabilidade, o que ocorria com 10 anos de casa (art. 492 da CLT). Com esse argumento, o Empregado poderia ser dispensado sem receber qualquer indenização (MARTINS, 2006, p. 107).
Neste contexto, Delgado (2006, p. 527), enfatiza sobre os meios de fixação do
prazo:
A normativa justrabalhista estipula três meios de fixação do termo final do contrato a prazo (art. 443, § 1º da CLT): mediante termo fixo (termo certo) – data prefixada – (trata-se, pois, de meio submetido a critério estritamente cronológico); mediante termo previsto em função da execução de serviços previamente especificados (termo incerto); mediante termo previsto em função da realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (termo incerto).
Entretanto, (SANTOS, 2005) indica a existência de quatro formas de
determinação do período de duração do contrato por prazo determinado:
1º Indicando-se o dia exato em que o contrato vai terminar.
Por exemplo, na cláusula de término do contrato se coloca que o contrato será
rescindido em 15 de janeiro de 2006;
2º Indicando-se quantos dias, meses ou anos o contrato vai durar.
Por exemplo, podemos prever que o Contrato de Trabalho terá duração de
dezoito meses, ao fim dos quais será rescindido por término;
3º Indicando de qual atividade transitória o Empregado irá participar e
condicionando o fim do contrato ao término da atividade.
33
Por exemplo, a cláusula de término irá prever que o contrato vai ser rescindido
ao término da montagem de determinado equipamento;
4º Sujeitando o término do contrato à ocorrência de um determinado
acontecimento. Essa modalidade é a mais comum em eventos os quais não tem
como haver precisão de data para término, como nos contratos de safra, que
dependem de condições climáticas.
Atualmente o Contrato de Trabalho não pode ser superior a dois anos, sendo
que este só pode ser prorrogado por uma vez, desde que não exceda dois anos, é o
que será analisado no próximo item.
2.6 PRORROGAÇÃO
O contingenciamento normativo próprio aos contratos a prazo regidos pela
CLT manifesta-se nas restritas possibilidades de prorrogação que a lei concede a
esse tipo de pacto. (DELGADO,2006)
“A prorrogação consiste na dilação temporal do termo final preestabelecido
para o contrato. Tal prorrogação pode ser feita – expressa ou tacitamente – uma
única vez (art. 451, CLT): uma segunda prorrogação gera a automática
indeterminação do contrato”. (DELGADO, 2006, p. 529). Atualmente, o legislador é
expresso no sentido de se observar o art. 451 da CLT.
De acordo com Martins (2006, p. 108):
[...] é possível prorrogar uma vez o Contrato de Trabalho por tempo determinado, porém, mesmo na prorrogação, o contrato por prazo certo não poderá exceder a dois anos. É a interpretação sistemática da CLT, mediante a combinação dos arts. 445 e 451 da citada norma. Dessa forma, é possível fazer um Contrato de Trabalho por tempo determinado de um ano e prorrogá-lo por mais um ano.
Acerca do tema, Martins (2006, p. 109) acrescenta que:
É impossível fazer novo Contrato de Trabalho por tempo determinado com o mesmo Empregado senão após seis meses da conclusão do pacto anterior (art. 452 da CLT), exceto se a expiração
34
do pacto dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. O presente caso não revela prorrogação de contratos, mas sucessão, pois é celebrado novo contrato. É o que ocorre com Empregados de pousadas ou hotéis, em que estes necessitam de um número maior de Empregados apenas em certas épocas do ano, como nas férias, feriados prolongados, etc. Há assim, a possibilidade da renovação sucessiva de tais pactos, pois dependem da realização de certos acontecimentos.
O que a Lei busca com esta regra formal, é evitar a fraude em contratações a
prazo, na lição de Delgado (2006, p. 530), “[...] a CLT não elimina, inteiramente, a
possibilidade da pactuação lícita de sucessivos contratos a termo, mesmo com
lapsos temporais inferiores a seis meses entre os diversos pactos. O essencial é que
efetivamente não haja fraude em tais pactuações”.
Nesse quadro será válido a contratação em distancias de tempo inferiores a
seis meses desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos
serviços especializados ou tenha se extinguido em face da realização de certos
acontecimentos suscetíveis de previsão aproximada. (DELGADO, 2006)
2.7 INDETERMINAÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA
A CLT prevê algumas situações em que o contrato por prazo determinado
passa a ser considerado por prazo indeterminado, segundo Santos (2005, p. 154),
que são elas: a) Contrato por prazo determinado prorrogado por mais de uma vez de acordo com o art. 451 da CLT; b) Contrato por prazo determinado que suceder a outro, também de prazo determinado, com intervalo inferior a seis meses entre eles, elencado no art. 452 da CLT; c) Contrato por prazo determinado que exceder a dois anos de duração, normatizado pelo art. 445 da CLT; d) Contrato por prazo determinado que exceder o prazo final torna-se automaticamente por prazo indeterminado.
A prevalência juslaboral do princípio da continuidade da relação de emprego,
favorecendo a incidência dos contratos por tempo indeterminado no cotidiano
justrabalhista, em detrimento dos contratos a termo, faz com que qualquer
35
irregularidade nas regras de pactuação, duração, prorrogação ou sucessividade
destes últimos contratos conduza à indeterminação de seu prazo contratual.
(DELGADO, 2006)
Na verdade a indeterminação automática acontece em situações de
desrespeito nas regras pactuadas, não extinguindo as obrigações tratadas no
contrato por prazo determinado, mas sim, acrescentando novos direitos e obrigações
do Empregador com o Empregado. (DELGADO, 2006)
2.8 CONTRATOS A TERMO, FORMA E PROVA
Os contratos a prazo são considerados excetivos no Direito do Trabalho, mas
nem por isso devem ser necessariamente formais. Há contratos a termo que são
apenas consensuais, podendo se provar por qualquer meio probatório admissível
em juízo. Um exemplo é o contrato de safra de acordo com o art. 14, Lei, n.
5.889/73, e também com grande parte dos contratos a termo cuja natureza ou
transitoriedade justifique a prefixação do prazo ou por atividade empresarial de
caráter transitório, conforme alíneas “a” e “b” do parágrafo 2º do art. 443 da CLT.
(DELGADO, 2006).
Acrescenta o mesmo autor, como meio de prova:
A inexistência de uma formalidade imperativa à celebração desses contratos a termo não elimina a importância da forma em sua dinâmica. É que a forma (instrumento escrito, por exemplo) constitui meio relevante à evidência probatória de tais pactos empregatícios, não devendo, assim, ser descurada pelo devedor trabalhista. À medida que a exceção tem que ser provada por quem alega (art. 818, CLT; art. 333, CPC), o Empregador que alegue a existência de um contrato a termo envolvendo a relação jurídica entre as partes terá o ônus de efetuar a prova de suas alegações – momento em que a formalidade escrita, se observada, poderá vir em seu socorro (DELGADO, 2006, p. 537).
Há contratos de trabalho por prazo determinado, que não pode ser
dispensado sua formalidade no momento de sua celebração, num instrumento
escrito. Como exemplo pode-se citar o trabalho temporário elencado na Lei n.
6.019/74, art. 11; o contrato regido pela Lei n. 9.601/98; contratos de atleta
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profissional ordenados pela Lei n. 6.354/76, art. 3º; artista profissional de acordo
com a Lei n. 6.533/78, art. 9º; e outros. (DELGADO, 2006)
Com relação ao contrato de experiência, a CLT não estabelece o requisito de
sua formalidade escrita, mas segundo Delgado (2001, p. 537) [...] “a jurisprudência
tem firmemente colocado a necessidade de certa formalidade mínima à configuração
válida desse tipo contratual. Assim, seja por um instrumento contratual escrito, seja
por uma anotação na CTPS obreira, exige-se uma enunciação expressa mínima do
contrato a contento”.
37
3 ESPÉCIES DE CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
Vive-se hoje, mudanças significativas nos mais variados setores da
sociedade, sendo o trabalho, um dos mais atingidos neste processo de
transformações.
Com a globalização da economia, o aumento da competitividade e das
inovações tecnológicas, há uma alteração da estrutura e dos modelos de emprego
em escala mundial. O reforço à negociação coletiva e a maior flexibilidade no plano
legal aparecem nesse cenário como medidas importantes para permitir que a própria
sociedade defina os termos que entende adequados à sua inserção no mundo atual.
(BARROSO, 2004).
Neste contexto de transformações, os contratos de trabalho se adaptam de
maneira a satisfazer as necessidades tanto do empregador como do empregado,
sem contudo, burlar a legislação trabalhista. (AGUIAR, 2005).
Há contratos de trabalho por prazo determinado, que seja em função de sua
ocorrência no cotidiano trabalhista, seja em virtude da especificidade de algumas de
suas regras, merecem exame detalhado. Entre estes, destacam-se o contrato de
experiência, os por obra certa, o contrato de safra e o contrato por temporada.
(MARTINS, 2006).
Todos estes tipos jurídicos de contratos a prazo serão objeto de estudo no
presente capítulo.
3.1 CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
Esta modalidade é muito utilizada pelo empregador, para observar o
empregado, suas habilidades, demonstrando se é apto às necessidades da
empresa, antes da contratação definitiva. (DELGADO, 2006).
Segundo Martins (2006, p. 110): “São encontrados várias denominações para
o contrato de experiência: período de experiência, contrato de prova, pacto de prova,
pacto de experiência, contrato de experiência, período de prova”.
38
Enfatiza Delgado que o contrato de experiência é:
o acordo bilateral firmado entre empregado e empregador, com prazo máximo de 90 dias, em que as partes poderão aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstâncias relevantes à continuidade ou extinção do vínculo empregatício. É contrato empregatício cuja delimitação temporal justifica-se em função da fase probatória por que passam geralmente as partes em seguida à contratação efetivada. (2006, p. 541).
Pode-se dizer que o contrato de experiência seria um pacto preliminar ao
contrato de trabalho. Também há quem afirme que o contrato de experiência seria
uma das cláusulas do contrato por tempo indeterminado, em que certo período
verificar-se se o empregado tem aptidão ou condições de se adaptar ao novo local
de trabalho. (DELGADO, 2006).
Neste sentido Martins (2006, p. 111) acrescenta que:
Durante muito tempo se considerou o contrato de experiência como cláusula do contrato por tempo indeterminado. Falava-se em contrato de prova. O § 1º do art. 478 da CLT é claro em mostrar essa orientação, esclarecendo que “o primeiro ano de duração do contrato por tempo determinado é considerado como período de experiência”. Somente em 28-02-1967 o contrato de experiência passou a ser considerado contrato por tempo determinado, com a nova redação oferecida ao art. 443 da CLT pelo Decreto-lei n. 229, e não mais como cláusula do contrato por tempo indeterminado. Diante da previsão da alínea c do § 2º do art. 443 da CLT, não se pode mais dizer que se trata de pré-contrato de trabalho ou de contrato de trabalho por tempo indeterminado com período de experiência, mas de espécie ou modalidade de contrato de trabalho por tempo determinado.
O contrato de experiência é um pacto de avaliação mútua. Normalmente, no
contrato de experiência o empregador vai testar se o empregado pode exercer a
atividade que lhe é determinada. Esse contrato pode ser desenvolvido em relação a
qualquer pessoa, tanto para o profissional que tem curso universitário como para o
pedreiro, visando verificar sua aptidão. Um dos objetivos do contratos de experiência
é verificar também se o empregado tem condições de se adaptar ao ambiente de
trabalho, com os colegas, etc. É válido para qualquer natureza de atividade, pois
visa avaliar a capacidade técnica do empregado e de este se adaptar ao novo
39
trabalho. Serve, ainda, o contrato de experiência para verificar o empregado as
condições de trabalho às quais irá se submeter, se adapta à empresa e seus
colegas. Há, portanto, reciprocidade na experiência, tanto na relação ao empregado,
como ao empregador. (MARTINS, 2006).
Descreve Nascimento (1999, p. 472): “Experiência é um período da relação de
emprego sujeito a termo final, não vedada a ruptura do vínculo no termo final. Não é
fase pendente de um contrato futuro porque é a própria relação de emprego em
pleno desenvolvimento”.
Na visão de Delgado (2006, p. 541), com relação a legislação:
A lei é lacônica com respeito ao contrato de experiência (alínea “c” do art. 443, CLT), não estabelecendo que tipos de aspectos podem ser aferidos na experimentação efetuada. Evidentemente tais aspectos podem abranger a dimensão circunstancial da prestação de serviços (horário, local, ambiente de trabalho, etc.), podendo também abranger a dimensão objetiva do contrato (prestação salarial, por exemplo). Até mesmo a dimensão subjetiva concernente às partes pode ser avaliada – como, ilustrativamente, a efetiva qualificação profissional do trabalhador ou sua aptidão para cumprir eficazmente a função pactuada, do mesmo modo que a efetiva natureza das atividades desempenhadas pela empresa.
A dimensão subjetiva, porém, certamente pode abranger determinados
aspectos pessoais das figuras do empregado e do empregador, desde que
estritamente relacionados ao objeto do contrato e que não sejam tidos como
discriminatórios, a própria CLT no parágrafo único do art. 456, refere-se à noção de
condição pessoal quando estabelece um parâmetro supletivo de encontro da função
profissional objetivada pelo contrato empregatício. (SANTOS, 2005).
O laconismo legal (DELGADO, 2006), referente aos tipos de aspectos aferidos
no contrato de experiência são evidentes, excluindo os aspectos que envolvam
discriminação e agressão à dignidade da pessoa humana. Não especifica o art. 443
da CLT, qualquer situação delimitada para incidência do contrato de prova no plano
concreto das relações empregatícias. Esse silêncio legal, carregado de conteúdo
normativo, permite submeter à regência do contrato de experiência, em princípio,
qualquer relação de emprego, em seu nascimento.
Evidentemente, que esse laconismo normativo não traduz manobras para
burlar o sentido essencial da legislação, muito pelo contrário, o texto lacônico
40
celetista demonstra a intenção de não discriminar situações ou pessoas, mas na
condição legal de aprender no contrato de prova um instrumento útil de aferição
tanta de qualificação profissional como de sua aptidão de inserção comunitária no
ambiente de trabalho, além de outros aspectos lícitos (DELGADO, 2006).
Neste sentido, a posição restritiva de que o contrato de experiência não seria
aplicável à contratação de trabalhadores sem significativa qualificação profissional
tem sido rejeitada pela maioria dos autores e pela jurisprudência hegemônica.
(MARTINS, 2006).
3.1.1 Características e Efeitos Contratuais
O contrato de experiência, caracteriza-se como contrato por prazo
determinado, cujo tempo de duração não pode ser maior que 90 dias, segundo art.
443, parágrafo 2º, alínea “c” e art. 445, parágrafo único da CLT. (2005, p. 163-164).
Neste tipo de contrato, a forma escrita é o correto, ressalta Delgado:
No tocante à sua formalidade, esse tipo de contrato ocupa, como já mencionado, uma posição singular no Direito do Trabalho: embora efetivamente não seja, em princípio, formal, solene – a CLT não faz menção a tal requisito (art. 443, § 2º, “c”), a jurisprudência já pacificou não ser ele passível de contratação meramente tácita; isso significa que deve, necessariamente, provar-se através de um mínimo de formalização escrita. Essa construção hermenêutica justifica-se em virtude de o prazo curto desse contrato (máximo de 90 dias) somente pode ser delimitado através de termo pré fixado (art. 443, § 1º, CLT), dia certo, portanto – elemento que exige enunciação contratual clara, firme e transparente desde o nascimento do pacto. (2006, p. 543).
Salienta Reis (1963, apud PRUNES, 2001, p. 19), sem afirmar de forma
definitiva, escreveu:
Temos sempre sustentado, à guisa das mais recomendáveis, que os contratos especiais de trabalho se subordinem, como outros de direito civil, às formas rígidas preestabelecidas, por isto que constituem exceções às normas gerais. Assim como algumas legislações expressamente exigem a forma escrita para o contrato
41
de aprendizagem profissional, do mesmo modo se deve proceder com o de experiência.
Conforme se demonstrou, afirma-se sensata tal interpretação normativa, pois,
com o uso do contrato de experiência em grande escala, torna relevante a garantia
de transparência no que se refere a modalidade de contrato firmado entre as partes.
Com relação aos efeitos contratuais, caracterizado o contrato de experiência, incide
sobre este os efeitos próprios a essa modalidade contratual, segundo a legislação
da CLT. (NASCIMENTO, 2006).
Como já mencionado o contrato de experiência pode ser prorrogado uma vez,
não podendo exceder 90 dias, como enfatiza Delgado ( 2006, p. 544), nesse quadro:
[...] pode o contrato a contento ser objeto de prorrogação – desde que por uma única vez, respeitado o prazo máximo de 90 dias, somados os dois períodos, o primitivo e o prorrogado. Do mesmo modo, a extinção contratual rege-se pelas regras comuns aos contratos a prazo, quer na ruptura por término do prazo prefixado, quer na ruptura antecipada por exercício da vontade de uma das partes, quer na ruptura antecipada ocorrida em vigência de cláusula assecuratória de direito recíproco de antecipação de rescisão.
Como explica Delgado (2006), dois aspectos, contudo devem ser ressalvados
com relação aos contratos de experiência. Em primeiro lugar, raramente será válida
a sucessividade contratual, no presente caso, ao contrário das duas hipóteses de
validade previstas no final do art. 452 da CLT. Não parece viável a pactuação de um
contrato de experiência após a extinção do anterior já que, nesse caso, o pacto
precedente não se extinguiu em função da execução de serviço especializado ou da
verificação de certo acontecimento, como quer o art. 452da CLT, pois extinguiu-se
em função do cumprimento do prazo autorizado de experimentação. A sucessividade
de contratos a contento tenderá a configurar, desse modo, evidente fraude
trabalhista de acordo com o art. 9º, CLT, presunção de difícil desconstituição na
prática juslaboral.
Em segundo lugar, há posições doutrinárias que enxergam uma
especificidade rescisória nos contratos de prova. Para tais vertentes, os contratos a
contento seriam contratos a termo com cláusulas resolutiva inserta, apta a permitir a
resilição contratual sem ônus para a parte que exerceu a condição potestativa
42
resilitória. Nesse caso, admite-se a indenização segundo o art. 479 da CLT, ou o
aviso prévio elencado no art. 481 da CLT, seria desnaturar-se e tornar sem sentido
tal contrato especial. (DELGADO, 2006).
Segundo Veiga Júnior (1999, p. 103-104), em uma de suas obras de
perguntas e respostas:
O contrato de prova poderá ser de 45 dias prorrogáveis por mais 45 dias? R. Poderá, pois o contrato de prova é de no máximo 90 dias, admitida uma prorrogação, a saber: “CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO. Inexiste vedação legal para que o empregador firme um contrato de experiência de sessenta dias prorrogáveis por mais trinta. A consolidação das leis do trabalho apenas determina que este contrato não pode exceder a noventa dias (art. 445), permitindo uma prorrogação” (TRT/SC – acórdão 1365/98 – Juiz Osvaldo Souza Olinger).
Destaca o mesmo autor em outra pergunta com resposta a respeito do tema:
Qual o prazo máximo para o contrato de experiência? Ele só poderia ser prorrogado por igual prazo? R. O prazo máximo é de noventa dias. Dentro do prazo máximo é admissível uma prorrogação, que não precisa ser igual ao prazo inicial. É sabido que “CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃO. O contrato de trabalho a título experimental é espécie de avença a prazo determinado. Logo, só admite uma prorrogação, nos termos do art. 451 da CLT que, aliás, não autoriza uma tolerância nem sequer de minutos para a renovação dos contratos com termo aprazado, em face do princípio da continuidade do liame empregatício que milita em prol do hipossuficiente” (TRT/SC – acórdão 5219/98 – Juíza Maria do Céu de Avelar), (VEIGA JÚNIOR, 1999, p. 144).
Dessa forma, o contrato de experiência que ultrapassar os 90 dias, torna-se
um contrato de trabalho por prazo indeterminado, da mesma forma se for prorrogado
por mais de uma vez. (DELGADO, 2006).
43
3.1.2 Natureza Jurídica
Há várias teorias a respeito da natureza jurídica do contrato de experiência,
salienta-se a lição de Nascimento (1999, p. 471) sobre duas teorias:
A teoria do contrato autônomo não vê unidade entre o contrato de experiência e o contrato de trabalho propriamente dito, considerando-os dois tipos de contrato, mantendo cada um a sua unidade e independência de tal modo que não estariam relacionados entre si por um liame de continuidade. A autonomia, para alguns como Tfoleto e Coviello, faz com que o contrato de experiência seja considerado contrato preliminar dirigido à futura celebração de um contrato definitivo, teste que recebe a crítica de que não há a obrigação das partes em fazer o contrato “principal”, que tanto poderá existir ou não, daí por que não há de se falar em contrato preliminar de outro que inexiste. A autonomia, segundo outros entendimentos, faz do contrato de experiência um contrato especial. A segunda teoria é a da experiência como cláusula do contrato de trabalho, sem autonomia portanto, simples período do mesmo contrato, para prova das aptidões do empregado pelo empregador, e da conveniência da organização pelo empregado.
Essa concepção unitária também apresenta variações, porque o contrato de
trabalho com cláusula de experiência está sujeito a uma condição suspensiva
durante a demonstração, pelo trabalhador, da sua aptidão para o trabalho. Desse
modo, o contrato de trabalho fica pendente, há uma expectativa na fase
preparatória, na qual o valor do empregado é verificado. Também, a cláusula de
experiência não tem natureza de condição suspensiva, mas de condição resolutiva.
Assim o contrato desde logo produz todos os seus efeitos, há a partir do início da
prestação de serviços, uma relação de emprego na qual as partes tem todos os
direitos e deveres correspondentes ao vínculo. (NASCIMENTO, 1999).
Terminada a prova, sendo o resultado favorável, prossegue normalmente a
relação de emprego já existente. Sendo desfavorável, opera-se a condição
resolutiva. A constituição da relação definitiva não deriva da realização da prova nem
é dela um efeito próprio porque desde o início, o vínculo esta definitivamente
formado, extinguindo-se no caso de resultado desfavorável. Há autores que
combinam condição e termo, sentindo a insuficiência da tese da condição. Não há
44
uma condição porque ao ser iniciada a experiência é fixado o termo final.
(NASCIMENTO, 1999).
A CLT, em seus artigos 443, parágrafo 2º, alínea “c” e art. 445, parágrafo
único, menciona, laconicamente, a figura do contrato de experiência, estipulando-lhe
o prazo máximo de duração (90 dias). A mesma Consolidação, entretanto, no
parágrafo 1º do art. 478, refere-se à figura do período de experiência, que ocorreria
no primeiro ano de contrato empregatício. Nessas contradições, a doutrina discute a
respeito da natureza jurídica do contrato de experiência no direito brasileiro. As
posições mais recorrentes são as que a classificam como ensejadora de um contrato
preliminar, as que enquadram como cláusula condicional de um contrato
empregatício e as que tipificam como um contrato autônomo. (DELGADO, 2006).
Como contrato preliminar é francamente insatisfatório no contexto jurídico
brasileiro, pois o contrato de prova produz todos os efeitos jurídicos característicos
aos contratos empregatícios, qualificado apenas pelo receituário de conseqüências
autorizadas pela lei aos contrato a prazo. Não existindo no modelo jurídico brasileiro,
possibilidade de haver a obrigação de pactuar novo contrato no contexto da
experimentação legalmente autorizada; essa pactuação apenas ocorrerá se for
expressamente firmado pelas partes ou se verificados os fatores ensejadores da
indeterminação do contrato a contento originalmente firmado. (DELGADO, 2006).
Há por outro lado, importantes correntes doutrinárias que classificam a
experiência como cláusula de uma condição do contrato. Seria a experiência, uma
cláusula subordinante do efeito do ato jurídico futuro e incerto. (MARTINS, 2006).
A classificação em torno da condição suspensiva é pouco prestigiada, pois o
contrato de prova, tão logo vigore, produz todos os efeitos jurídicos trabalhistas
regulares, a experimentação só ocorre em virtude da plena vigência do contrato.
Nesse quadro, não há como assimilar-se a figura a uma condição suspensiva.
(DELGADO, 2006).
Já a vertente que assimila a experiência como cláusula condicional resolutiva,
é a mais prestigiada, pois essa concepção fundamenta a circunstância de o
resultado ser positivo ou negativo a respeito da experimentação empregatícia, sendo
este fator futuro e incerto, sendo aferido somente após certo lapso contratual. Assim,
a cláusula contratual atuaria como condição resolutiva, propiciando a extinção ou a
continuidade do vínculo da futura aferição produzida (DELGADO, 2006).
45
Acrescenta o mesmo autor que:
Uma alteração radical ocorreu nesse tema já em 1967: o Decreto-Lei n. 229, de 28.02.67, conferindo nova redação ao art. 443 da CLT, instituiu, expressamente, a figura do contrato de experiência. Ora, desde então, a ordem jurídica acolheu, expressamente, a experiência como ensejadora de um contrato próprio – contrato a termo. Desse modo, o novo art. 443, ao criar um novo modelo legal, abrangente e incompatível com o anterior (art. 2º, § 2º, Lei de Introdução ao Código Civil), revogou, tacitamente, por incompatibilidade e amplitude de abrangência, o modelo legal tradicional do art. 478 da CLT. Portanto, desde 1967, a figura do período de experiência estava revogada, ou praticamente vazia de possibilidade concreta de incidência (DELGADO, 2006, p. 547).
Nesta mesma linha de raciocínio afirma-se que a CLT no art. 443, inclui o
contrato de experiência como uma das modalidades do gênero dos contratos a
prazo, com a redação do Decreto-lei n. 229, de 1967. Fixou também o prazo máximo
de duração de 90 dias (art. 445 parágrafo único). Em face da Lei Brasileira, a
experiência faz nascer um contrato autônomo, preliminar, a termo certo, com
tratamento igual ao dos demais contrato a prazo. (NASCIMENTO,1999).
Pôr essas razões é que se deve considerar o contrato de experiência, no
Direito Brasileiro, como inquestionável contrato próprio, específico e autônomo.
(DELGADO, 2006).
3.2 CONTRATO POR OBRA CERTA
O contrato por obra certa tem características diferentes das demais
modalidades de contratos de trabalho por tempo determinado, pois somente se
justificam sua utilização pelo empregador em situações consideradas excepcionais à
regra, uma vez que sua vigência depende do tempo de execução de serviços
especificados. (DELGADO, 2006).
O contrato por obra certa é uma espécie de contrato por tempo determinado,
podendo se enquadrar na condição de “serviços especificados” de que trata o
46
parágrafo 1º do art 443 da CLT e também de acontecimento suscetível de previsão
aproximada, encontrado no mesmo mandamento legal. (MARTINS, 2006).
Leciona Nascimento (1999, p. 488) sobre este tipo de contrato que:
É comum, nas relações negociais existentes no setor da construção civil e com respaldo no dispositivo no art. 455 da CLT, a prática de contratos de empreitada e subempreitada, caso em que, apesar da responsabilidade solidária a que se refere a lei, não se constituem vínculos de emprego entre as empresas construtoras e o pessoal das empreiteiras secundárias. Para que seja possível ampliar o número de empregos diretos e tendo em vista as peculiaridades do setor econômico, no qual há uma constante alteração dos quantitativos de pessoal conforme o vulto e a duração de cada obra, é incompatível, em muitos casos, a admissão de empregados por tempo indeterminado, o que aumenta a subcontratação acima referida.
Acerca desta modalidade de contrato, conceitua Delgado (2006, p. 550)
contrato por obra certa é:
O pacto empregatício urbano a prazo, qualificado pela presença de um construtor em caráter permanente no pólo empresarial da relação e pela execução de obra ou serviço certo como fator ensejador da prefixação do prazo contratual.
Salienta Martins (2006, p. 113) que:
Os serviços realizados em obra certa são transitórios ou, muitas vezes, não passa a obra certa de atividade empresarial de caráter transitório. A empresa de construção civil, porém, tem por escopo uma atividade permanente, pois a necessidade de mão-de-obra é constante. Considerando-se, porém, o serviço como transitório, é possível também enquadrar a obra certa na alínea “a” do § 2º do art. 443 da CLT, sendo assim, um contrato por tempo determinado.
Neste tipo de contrato, o empregado é admitido para trabalhar enquanto durar
a obra, conforme art. 443, parágrafos 1º e 2º, da CLT, que dispõe: (2005, p. 163).
Art. 443 [...]
47
Parágrafo 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível da previsão aproximada. Parágrafo 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.
Importante salientar que, o contrato por obra certa não admite período de
experiência, uma vez que se assim o fizer, o contrato por prazo determinado,
passará a ser indeterminado, consoante no art. 451 da CLT, que assim descreve: ”O
contrato por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais
de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo”. (2005, p. 164).
3.2.1 Evolução Legislativa e Vigência
O contrato por obra ou serviço certo tem origem na Lei n. 2.959/56, sendo
uma espécie do gênero de contrato por prazo determinado, somente poderá ser
firmado por construtor, desde que este exerça a atividade em caráter permanente
elencado no art. 1º, Lei n. 2.959/56, como preconiza Martins (2006, p. 113):
Antigamente inexistia uma legislação que viesse a tratar do contrato por obra certa, deixando o empregado numa situação difícil, inclusive dando ensejo a fraudes para o não pagamento de verbas trabalhistas. As empresas tinham por costume celebrar contratos por obra certa com seus empregados, com a finalidade de desvirtuar o pagamento das indenizações trabalhistas, pois sabiam quando a obra iria terminar. Com base nessa situação fática é que foi elaborada a lei n. 2.959, de 17–11-1956, tratando do contrato de trabalho por obra certa. É mister, contudo, esclarecer que o contrato de obra certa, segundo o art. 1º da Lei n. 2.959/56 só pode ser feito com construtor de obras de construção civil, ou seja, a obra deve ter natureza material, sendo impossível fazer contrato de obra certa quanto a natureza imaterial (ex. numa operação cirúrgica).
48
Com relação à vigência argumenta-se que a lei n. 2.959/56 teria sido
revogada pelo Decreto-lei n. 229/67, que deu nova redação ao art. 443 da CLT.
Alegando que a construção de edifícios é atividade permanente de empresa de
construção civil, sendo que o serviço não é de natureza transitória, inexistindo as
condições do contrato de trabalho por prazo determinado para se aplicar a Lei n.
2.959/56. (MARTINS, 2006).
Afirma Martins (2006, p. 113), que a referida Lei não foi revogada pela nova
redação do Decreto-lei n. 229, como assim explica:
A atividade da empresa de construção civil realmente é permanente, mas o serviço prestado é sempre transitório. Ora se precisa da mais pedreiros na obra, ora de menos. Em certo momento, são necessários azulegistas (fase de acabamento da obra) e em outros momentos não são. O pintor só é necessário na fase final da obra, enquanto nessa fase já não são necessários tantos pedreiros. O tempo do contrato dependerá do serviço a ser executado, como menciona a própria lei, ou do término da obra. De outro modo, nem sempre há imóveis para construir, ou nem sempre se constróem tantos imóveis, pois há dependência de financiamento e das condições do mercado. É sabido que em épocas de crises econômicas ou de recessão a construção de imóveis, como qualquer outro tipo de atividade empresarial, diminui, aumentando o desemprego, mostrando que o serviço é transitório. O Decreto-lei n. 229/67, ao dar nova redação ao art. 443 da CLT, não revogou expressamente a Lei n. 2.959/56, não é incompatível com a mesma norma, nem disciplinou inteiramente a matéria da referida disposição legal (§ 1º do art. 2º da LICC). O art. 443 da CLT é uma norma geral, enquanto a Lei n. 2.959/56 é uma norma especial (§ 2º do art. 2º da LICC). Dessa forma, a Lei n. 2.959 continua em vigor, não tendo sido revogada pelo Decreto-lei n. 229, segundo a LICC.
Com efeito, já com a aprovação da CLT, em 1943, no art. 443, o contrato de
trabalho por obra certa é lícito como modalidade dos contratos de trabalho por prazo
determinado, assim considerados aqueles cuja vigência depende de termo
prefixado, da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo
acontecimento suscetível de previsão aproximada. Seguiu-se a promulgação da lei
n. 2.959, de 17 de novembro de 1956, também que autoriza o contrato por obra
certa, com duas inovações: a anotação da carteira de trabalho pelo construtor que
exerce atividade permanente e a indenização de término da obra ou serviço do
empregado com mais de 12 meses. (NASCIMENTO, 1999).
49
3.2.2 Características
A obra certa tem que ser considerada como um evento extrínseco e alheio à
vontade das partes, mas isso não quer dizer que a contratação por essa forma seja
ilícita, como afirma Martins (2006, p. 114):
O fato de o empregador dedicar-se à construção civil não desnatura o contrato de trabalho de previsão aproximada, como ,e o caso do contrato de obra certa, pelo fato de não ter sido estipulado o dia do seu término. O art. 104 do Código Civil prevê que, para a validade do ato jurídico, é preciso observar a forma prescrita ou não proibida por lei. Ora, o contrato por obra certa atende à previsão da Lei n. 2.959/56, que o disciplina, quanto a sua utilização na construção civil. Logo, não há de se falar em nulidade ou ilicitude do contrato por obra certa.
Como já foi citado anteriormente nos contratos de trabalho por prazo
determinado, e consoante ao art. 445 da CLT, este não poderá ser estipulado por
mais de dois anos.
Neste sentido, Nascimento (1999, p. 489) explica que:
Quanto à duração do contrato por obra certa, o art. 455 da CLT fixou, primeiramente, com base no art. 1.220 do Código Civil, um prazo máximo de quatro anos, que foi, posteriormente, reduzido para dois. A Legislação, portanto, definiu, na CLT, o contrato por obra certa como contrato por tempo determinado. A figura contratual, entretanto, evoluiu, adquirindo características próprias [...]. Em cumprimento às disposições legais, definiu-se, também há muitos anos, ao tempo em que a Justiça do Trabalho não integrava o Poder Judiciário e tinha natureza administrativa, uma jurisprudência administrativa igualmente autorizante dos contratos por obra certa.
Assim é que foi reconhecida, tanto pelas juntas como pelos Conselhos
Regionais do Trabalho, a validade dos contratos por obra certa na construção civil,
em conformidade com a lei vigente, ficando clara a sua natureza de contratos por
prazo determinado, condicionados ao término de determinada obra em razão da
qual foram ajustados, sem direito do empregado a indenização no seu término, em
nada impedindo o uso desse tipo de contrato o fato de serem as empresas de
50
construção civil organizações que desenvolvem trabalhos contínuos.
(NASCIMENTO, 1999).
Salienta Martins (2006, p. 114), no entanto: ”O contrato por obra certa não
poderá ser prorrogado por mais de uma vez, como menciona o art. 451 da CLT.
Caso isso ocorra, transformar-se-á em contrato por tempo indeterminado”.
Ocorrendo a sucessão de contratos por obra certa, não transforma estes, em
contratos por prazo indeterminado como de regra no art. 452 da CLT, assim
justifica-se:
Todo contrato que suceder dentro de seis meses a outro contrato por tempo determinado é um contrato por tempo indeterminado em seu todo (art. 452 da CLT). A exceção à regra está inserida na parte final do art. 452 da CLT, quando se utiliza da expressão “salvo se a expiração deste (contrato) depender da execução de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos”. Tanto pode enquadrar-se a sucessão de contratos por obra certa na expressão “execução de serviços especializados” (obra), como “na realização de certos acontecimentos”: construção de edifício. (MARTINS, 2006, p. 114-115).
Por ser um contrato por prazo determinado, é recomendável que o contrato
por obra certa seja feito por escrito, evitando-se dúvidas de como o empregado foi
contratado. (MARTINS, 2006).
Salienta Martins (2006, p. 115), que: “É possível que o contrato por obra certa
seja celebrado verbalmente, como ocorre em qualquer contrato de trabalho (art. 443
da CLT) ou outro tipo de contrato”.
O art. 1º da Lei n. 2.959/56 exige que a anotação do contrato por obra certa
na CTPS do obreiro seja feita pelo construtor, que será o empregador segundo a
referida norma, desde que exerça a atividade em caráter permanente. Deve-se
observar entretanto o art. 29 da CLT, quando determina que as condições especiais
devem ser anotadas na CTPS do empregado, das quais uma delas seria a inscrição
do contrato por obra certa. (MARTINS, 2006).
Para os trabalhadores contratados, em funções especificadas e diversificadas,
para a obra certa, os contratos específicos de cada pacto realizado, irão se
extinguindo com a conclusão de cada obra individualizada, independente da
conclusão final da obra principal. (MARTINS, 2006).
51
3.3 CONTRATO DE SAFRA
Contrato de safra trata-se de um contrato por prazo determinado, não
eventual, inserido na atividade do produtor rural. Tem sua duração dependente da
influência das estações nas atividades agrárias, cujas atividades inicia-se
normalmente no preparo do solo para o cultivo, se estendendo até a colheita.
(DELGADO, 2006).
Empregador rural é a pessoa física ou jurídica que explora atividades
agroeconômicas, não fazendo diferença se a exploração é permanente ou
temporária, por conta própria ou por terceiros, desde que realizada
profissionalmente, com intuito de obter lucros, estaremos diante de um empregador
rural. (MARTINS, 2006)
Trabalhador rural é a pessoa física que presta serviço a empregador rural,
pessoa física ou jurídica, que explore atividades agroeconômicas, cuja prestação de
serviço se realiza com pessoalidade, não eventualidade, sob dependência do
empregador rural e mediante salário. (DELGADO, 2006).
Safrista é empregado, a pessoa física que presta serviço a empregador rural
mediante contrato de safra, sendo este, dependente de variação estacional na
atividade agrária. O safrista é empregado porque presta trabalho não-eventual com
pessoalidade e subordinação, mediante salário. (AMARAL, 2005).
Com relação ao conceito desta modalidade de contrato, define Delgado (2006,
p. 548), contrato de safra como sendo:
O pacto empregatício rural a prazo certo, cujo termo final seja fixado em função das variações estacionais da atividade agrária. Embora previsto pela Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5.889/73), esse tipo de contrato, na verdade, não se afasta das características básicas dos contratos a termo celetistas. Regulado em certo período pelo antigo Decreto-Lei n. 761, de 1969, passou tal contrato à regência das normas celetistas comuns aos contratos a termo, em virtude da revogação expressa do DL n. 761 pelo art. 21 da Lei n. 5.889/73. É o contrato de safra um pacto autorizado em face de “serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo” (art. 443, § 2º, “a”, CLT). Seu termo pode ser fixado nos moldes celetistas (§ 1º do art. 443, CLT), quer “pela execução de serviços especificados” concernentes à safra (plantio, colheita, etc.), quer pela realização de “certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (extinção do período de safra, por exemplo), quer
52
mesmo pelo termo cronológico – desde que se ajuste à efetiva “variação estacional da atividade agrária.
Em consonância com o disposto acima, Viana (1999, p. 69) conceitua contrato
de safra como sendo aquele que: “Tenha sua duração dependente de variações
estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente
executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a
colheita”.
Com relação às regras aplicadas ao trabalhador rural pode-se dizer que:
As regras aplicadas ao trabalhador rural, que possuía regime próprio, primeiro foram regidas pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964) e posteriormente pelo “Estatuto do Trabalhador Rural”) Lei n. 5.889/73). Somente após a promulgação da CF de1988 passaram os trabalhadores rurais a ter equivalência em direitos com o trabalhador urbano. Entretanto, o trabalho rural tem características próprias, como próprias são as relações que se dão entre empregador e empregado. Os trabalhos com características de temporariedade são, atualmente, enquadrados como trabalhos de safra (FREITAS, GONÇALO, 2001, p. 1).
Embora a expressão safra indique mais a noção de produção e colheita, tem a
jurisprudência compreendido que o lapso temporal dedicado ao preparo do solo e
plantio também pode dar ensejo a um regular contrato de safra. O regulamento
normativo da Lei n. 5.889/73 já se encaminhava nessa direção ampliativa, referindo-
se às variações estacionais das atividades agrárias englobadas, as tarefas
normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o
cultivo, até a colheita. (DELGADO, 2006).
O termo final desse contrato é em geral, incerto. O tipo de serviço contratado
(trabalho em colheita, por exemplo) leva a que não se possa fixar, de modo taxativo,
a exata data de término da prestação pactuada e nem mesmo alcançar a completa
coincidência entre os termos finais dos contratos de todos os empregados
envolvidos em uma mesma safra. (DELGADO, 2006).
O presente contrato não é do tipo formalístico, podendo ser tacitamente
ajustado (art. 442, caput, CLT). Pode-se provar através de qualquer meio probatório
53
lícito (art. 332, CPC), sendo que, a forma escrita é a mais recomendável às partes,
por ser um meio probatório clássico e convincente. (DELGADO, 2006).
Com relação às regras características aos contratos a termo, aplicam-se ao
contrato de safra todas estas, mas como esclarece Delgado (2006, p. 549) que:
Há uma parcela especial, aventada pelo art. 14 da Lei n. 5.889/73: a indenização por tempo de serviço. Prevê a Lei de Trabalho Rural que, expirado o contrato em seu termo final, o empregador pagará ao safrista, “a título de indenização do tempo de serviço”, valor correspondente a 1/12 do salário mensal obreiro, por mês de serviço ou fração acima de 14 dias.
Segundo Delgado (2006), a partir da CRFB/1988, uma nova polêmica surgiu.
À medida que a Constituição estendeu o FGTS a todo o empregado (exceto o
doméstico), o safrista também passou a ter o direito a essa parcela trabalhista no art.
7º, inciso III, da CRFB/1988. A questão pendente é se terá sido revogada,
tacitamente, a norma concessora da indenização especial do tempo de serviço
conforme art. 7º, I, da referida norma versus art. 14, parágrafo único, Lei n. 7.589/73.
Há duas posições existentes a respeito, a primeira sustentando que a norma
constitucional teria revogado todas as indenizações por tempo de serviço existentes,
desde a do art. 477, caput, da CLT, até a do empregado safrista. A segunda posição
entende que a indenização do contrato de safra, não se confunde com a indenização
tradicional da CLT, que é inerente apenas a contratos com prazo indeterminado.
(DELGADO, 2006).
3.4 CONTRATO POR TEMPORADA
Contratos por temporada são pactos empregatícios realizados por empresas
que, por seu ramo ser uma atividade com concentração temporal delimitada, seu
serviço é bem concentrado em certa época do ano. (DELGADO, 2006).
Segundo Delgado (2006, p. 552) contratos por temporada são [...] “pactos
empregatícios direcionados à prestação de trabalho em lapso temporais específicos
54
e delimitados em função da atividade empresarial. São também chamados de
contratos adventícios ou contratos de trabalhadores adventícios”.
Este tipo de contrato está intimamente ligada à atividade empresarial, ou seja,
trabalho prestado a empresas que promovam eventos e que necessitam,
temporariamente, de mão-de-obra suplementar para atender a demanda.
(DELGADO, 2006).
Com relação à classificação e tipificação desses contratos, há duas correntes
à respeito, uma defende que essa modalidade de contrato é considerada por prazo
indeterminado; e outra considera como contrato a termo, como bem leciona Delgado
(2006, p. 552-553):
A primeira corrente compreende que tais contratos são do tipo assimilador de uma prestação laboral secionada e intermitente no tempo (contratos de duração intermitente), em contraponto aos contratos de prestação laboral contínua no tempo (contratos de duração contínua). Os dois tipos, contudo, classificar-se-iam como contratos por tempo indeterminado, distinguindo-se apenas no tocante à intermitência ou não da efetiva prestação laboral. Para esta vertente interpretativa, os contratos de temporada, na qualidade de pactos de prestação laboral intermitente, abrangeriam desde aqueles contratos que prevêem curto espaçamento na efetiva prestação laboral (empregado em banca de feira, que, por longos anos, sempre labora uma ou duas vezes por semana para o mesmo feirante) até aqueles em que o espaçamento é sumamente significativo (empregado de hotel de veraneio, que, por longos anos, sempre labora na temporada de verão no respectivo hotel). A segunda corrente restringe a figura do contrato de temporada apenas àqueles pactos empregatícios que se formem em virtude da prestação de serviço que, por sua transitoriedade, considerado certo lapso temporal, justifique sua predeterminação do prazo contratual (art. 443, § 2º, “a”, CLT).
Desse modo, classifica os contratos de temporada como contratos a termo,
englobando apenas pactos que, sendo repetidos ou não na história das partes
contratuais, formem-se em virtude de uma concentração temporal delimitada no que
tange ao tipo de serviço prestado. Seu mais típico exemplo seria, assim, o contrato
empregatício de trabalhador de hotel de veraneio, firmado, sucessivamente, ao
longo de vários anos, apenas com relação à prestação de serviços na respectiva
temporada anual de verão. Essa modalidade de contrato associar-se-ia, inclusive, a
contratos a termo correlatos, que também se formam em função das variações
55
estacionais da atividade empresarial (contrato de safra por exemplo). Para cada
período de prestação laborativa haveria, desse modo, um contrato a termo, que se
extinguiria ao final da temporada. (DELGADO, 2006).
Note-se que, mesmo se considerado esse contrato como a termo, o que
parece mais correto na visão de Delgado (2006), não pode haver dúvida sobre a
possibilidade da contagem sucessiva dos períodos contratuais precedentes a cada
novo contrato a prazo firmado, desde que a dispensa não tenha se dado por justa
causa.
Leciona Rodrigues (2002, p. 257), sobre a sucessão de contratos:
A nosso ver, em cada temporada se celebra um contrato de trabalho distinto, de duração determinada, para essa temporada. É certo que, na prática, existe a tendência de chamar as mesmas pessoas de uma temporada para outra, porém, sem que estas se sintam obrigadas a acorrer à convocação, nem os empregadores a chamar, necessariamente, os mesmos trabalhadores. Trata-se, pois, de uma prática costumeira que não se segue com a convicção de cumprir uma obrigação jurídica.
Contudo é importante ressaltar que há o contrato temporário previsto na Lei n.
6.019/74 usado para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço, sempre efetivado por
meio de uma outra empresa especializada (a empresa de trabalho temporário),
sendo este tipo de contrato diferente do contrato de trabalho por prazo determinado
de que trata o art. 443 da CLT. (DELGADO, 2006).
3.5 CONTRATO DE APRENDIZ
O contrato de aprendiz é um contrato de trabalho por prazo determinado
especial. A Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos (art. 7º, XXXIII),
salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. Aprendiz é a pessoa que está na
faixa etária entre os 14 a 24 anos (art. 428 da CLT) e que irá se submeter à
aprendizagem. (DELGADO, 2006).
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Martins (2006, p. 138), assevera que a aprendizagem é:
[...] um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado. É portanto, um contrato de trabalho, devendo o empregado ser registrado desde o primeiro dia de trabalho, embora haja ao mesmo tempo caráter discente. Poderá a aprendizagem ser, porém, tanto industrial, como comercial ou rural. O menor aprendiz não poderá perceber menos do que um salário mínimo por mês, calculado à base horária.
De acordo com o art. 429 da CLT, os estabelecimentos de qualquer natureza
são obrigados a empregar e a matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de
Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no
máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções
demandem formação profissional. (MARTINS, 2006).
O contrato de aprendiz não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. A
jornada de trabalho deste é de no máximo 6 horas diárias, ficando vedado
prorrogação e a compensação de jornada, podendo chegar ao limite de 8 horas
diárias desde que o aprendiz tenha completado o ensino fundamental, e se nelas
forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. (DELGADO, 2006).
3.6 TRABALHADOR TEMPORÁRIO
A norma que trata do trabalhador temporário é a Lei n. 6.019, de 03 de janeiro
de 1974, que foi regulamentada pelo Decreto n. 73.841 de 13 de março de 1974.
Segundo Martins (2006, p. 149), refere-se sobre o trabalhador temporário como
sendo:
A pessoa física contratada “por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas. (art. 16 do Decreto n. 73.841/74).
57
A empresa de trabalho temporário coloca o trabalhador temporário para
trabalhar por um prazo máximo de três meses, de acordo com o art. 10 da Lei n.
6.019/74, na empresa tomadora de serviço ou cliente, cobrando um preço para
tanto, que compreende os encargos sociais do trabalhador e sua remuneração pelo
serviço. Continuando, porém a prestação de serviços do trabalhador para a empresa
tomadora por mais de três meses, o vínculo de emprego forma-se diretamente com
a última, tornando-se um contrato por prazo indeterminado. (DELGADO, 2006).
O art. 12 da Lei n. 6.019/74 é que estabelece quais são as vantagens
aplicáveis ao trabalhador temporário, como bem esclarece Martins (2006, p. 150):
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados da categoria da empresa tomadora, calculada à base horária, garantido o pagamento do salário mínimo; b) jornada de oito horas; c) adicional de horas extraordinárias não excedentes de duas com acréscimo de 50%; d) férias proporcionais, de 1/12 por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias, exceto em caso de justa causa e pedido de demissão; e) repouso semanal remunerado; f) adicional por trabalho noturno; g) seguro contra acidentes de trabalho; h) proteção previdenciária.
Havendo falência da empresa de trabalho temporário de acordo com o art. 16
da Lei n. 6.019/74, a empresa tomadora é solidariamente responsável pelo
pagamento da remuneração e indenização das verbas rescisórias devidas ao
trabalhador temporário. (MARTINS, 2006).
Segundo Martins (2006), os contratos de atleta profissional regidos pela Lei n.
9.615/98, de artistas regidos pala Lei n. 6.533/78, de técnico estrangeiro de acordo
com o Decreto-lei n. 691/69. Mesmo por serem contratos por prazo determinado,
não serão estudados pelo presente trabalho, por serem tratadas por leis
extravagantes à CLT.
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3.7 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO
A extinção dos contratos por prazo determinado se dá por duas modalidades,
uma pelo cumprimento do prazo pactuado pelas partes, e a outra pela ruptura
antecipada do pacto antes do tempo firmado, podendo ser feita pelo empregador ou
pelo empregado. Chamado também pela Doutrina de extinção Normal e Anormal.
(DELGADO, 2006).
De acordo com Delgado (2006), na extinção normal, o contrato esgota-se pelo
cumprimento de seu prazo prefixado, extinguindo-se em seu termo final regular. Na
extinção anormal, o contrato é rompido antes de esgotar seu prazo preestabelecido
pelas partes, extinguindo-se, em conseqüência, previamente a seu termo final
regular.
Leciona o mesmo autor sobre as verbas rescisórias, referente à extinção
normal:
Verificando-se a extinção normal do contrato a prazo, por meio do advento de seu termo final prefixado, as verbas estritamente rescisórias devidas ao empregado são: levantamento de depósitos mensais de FGTS, pelo período contratual, sem incidência, contudo, do acréscimo rescisório de 40% (arts. 18 e 20, I e IX, Lei n. 8.036/90); 13º salário proporcional (art. 7º, Decreto n. 57.155/65; Lei n. 9.011/95); férias proporcionais com 1/3, independentemente do prazo contratual (art. 147, CLT; Súmula 328, TST) (DELGADO, 2006, p. 1124).
A extinção anormal dos contratos por prazo determinado, ocorre quando se
verifica a ruptura antecipada do contrato a termo, antes de expirar o prazo final
firmado. Podendo ocorrer pela vontade do empregador ou por ato do empregado.
(DELGADO, 2006).
Na dispensa antecipada por ato empresarial, provoca efeitos distintos,
podendo ser pacto sem cláusula de antecipação de término contratual (também
chamada de cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada), ou
pacto a prazo com a presença de semelhante cláusula. (DELGADO, 2006).
59
Dispõe art. 481 da CLT, para os contratos com Cláusula de Direito Recíproco
de Rescisão:
Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. (2005, p. 179).
Nos contratos sem a cláusula de Direito Recíproco de Rescisão dispostos nos
arts. 479 e 480 da CLT. (2005, p. 170):
Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (...) Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
Se o empregador antecipar a dispensa do obreiro, em contratos sem cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, serão devidas ao
empregado as verbas: levantamento de depósitos mensais de FGTS, pelo período
contratual, mais os 40% de acréscimo sobre o FGTS; 13º salário proporcionais; as
férias proporcionais + 1/3. Agrega-se a essas parcelas a indenização prevista no art.
479 da CLT, cujo valor corresponde ao da metade dos salários que seriam devidos
pelo período restante do contrato. (DELGADO, 2006).
A segunda situação de antecipação de dispensa pelo empregador, ocorre em
contratos a prazo com cláusulas assecuratória do direito recíproco de rescisão
antecipada. Com a presença dessa cláusula, muda substancialmente os efeitos
rescisórios do respectivo contrato a termo: se a ruptura for antecipada pelo
empregador, os efeitos rescisórios passam a se reger segundo as regras dos
contratos por tempo indeterminado (art. 481, CLT). Incidindo-se todas as parcelas
rescisórias típicas de contratos sem prazo: aviso prévio, inclusive com projeção no
contrato; 13º salário proporcional; férias proporcionais com 1/3; FGTS com 40%.
Não se aplicando aqui em indenização à base da metade dos salários devidos pelo
60
período restante, pois o tratamento jurídico aplicável é o de prazo indeterminado
segundo os arts. 481 e 479 da CLT. (DELGADO, 2006).
Em se tratando de demissão antecipada pelo trabalhador, provoca efeitos
rescisórios distintos. Em contratos a prazo sem cláusula assecuratória do direito
recíproco de rescisão antecipada, as únicas parcelas rescisórias que lhe serão
devidas, consiste no 13º salário proporcional e férias proporcionais com 1/3.
(DELGADO, 2006).
A jurisprudência dominante (antigo En. 261) considerava estas parcelas
pertinentes à luz da CLT, em ruptura por pedido de demissão, apenas se o prazo
contratual fosse igual ou superior a doze meses. Contudo, desde a nova redação da
Súmula 261 (Res. 121, de19.11.2003), passo-se a compreender que a Convenção
n. 132 da OIT revogara, neste aspecto, o texto restritivo da CLT, favorecendo o
empregado demissionário. (DELGADO, 2006).
Em pedidos de demissão, não se prevê o saque do FGTS pelo empregado.
Dispõe ainda a CLT, no art. 480, que a ruptura antecipada sem justa causa, obrigará
o obreiro a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem,
sendo que esta não poderá ser superior àquela a que teria direito o empregado em
idênticas condições segundo o parágrafo 1º do art. 480 da CLT. (DELGADO, 2006).
Preconiza Delgado (2006), que no mesmo fim do pacto provocado pelo
trabalhador por seu pedido de demissão, em contratos a prazo que tenham cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, os efeitos passam a se
reger pelas regras dos contratos de duração indeterminada elencado no art. 481 da
CLT.
Não se aplicando a indenização do art. 480 da CLT, segundo Delgado (2006).
Contudo , o empregado tem de cumprir o aviso prévio ao empregador (art. 487,
caput, CLT), colocando-se à disposição para trabalhar por trinta dias, conforme cabe
em pedidos demissionais nos contratos de duração indeterminada, sob pena de
desconto dos salários correspondentes ao prazo respectivo de acordo com o art.
487, parágrafo 2º da CLT.
Esclarece Delgado (2006, p. 1127), sobre as verbas recebidas: “Terá direito o
obreiro a receber o 13º salário proporcional e as férias proporcionais com 1/3 (estas,
segundo nova redação da Súmula 261, que acolheu regra mais favorável da
convenção 132 da OIT [...]”.
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De acordo com Santos (2005, p. 152), além dessas indenizações, vale citar
também as verbas rescisórias em contrato com Cláusula de Direito Recíproco de
Rescisão, que assim descreve:
1º - Rescisão por iniciativa do empregador: a) Saldo de salários do mês do término do contrato; b) Aviso prévio; c) 13º proporcional aos meses trabalhados; d) 13º indenizado (correspondente ao período do aviso prévio); e) Férias vencidas e proporcionais com adicional de 1/3; f) Salário-família (se for ocaso) proporcional ao saldo de salários; g) Indenização adicional (devida ao empregado despedido trinta dias antes da data base); h) Multa do FGTS (indenização compensatória). 2º - Rescisão por iniciativa do empregado: a) Saldo de salários do mês do término do contrato; b) 13º proporcional aos meses trabalhados; c) Férias vencidas e proporcionais com adicional de 1/3 (conforme a Súmula n. 261 do TST. As férias proporcionais são devidas ao empregado que pede demissão mesmo com menos de um ano de trabalho); d) Salário-família (se for o caso) proporcional ao saldo de salários.
Continua o mesmo autor, a respeito das verbas rescisórias em contratos sem
Cláusula de Direito Recíproco de Rescisão. (SANTOS, 2005, p. 152-153):
1º - Rescisão por iniciativa do empregador: a) Saldo de salários do mês do término do contrato; b) Indenização correspondente à metade dos dias que faltavam para o término do contrato de trabalho; c) 13º proporcional aos meses trabalhados; d) 13º indenizado (correspondente ao aviso prévio); e) Férias vencidas e proporcionais com adicional de 1/3; f) Salário-família (se for o caso) proporcional ao saldo de salários; g) Indenização adicional (devida ao empregado despedido trinta dias antes da data base); h) Multa do FGTS (indenização compensatória). 2º - Rescisão por iniciativa do empregado: a) Saldo da salários do mês do término do contrato; b) Desconto de indenização correspondente à metade dos dias que faltavam para o término do contrato de trabalho; c) 13º proporcional aos meses trabalhados; d) Férias vencidas e proporcionais com adicional d e1/3 (conforme a Súmula n. 261 do TST. As férias proporcionais são devidas ao empregado que pede demissão mesmo com menos de um ano de trabalho); e) Salário-família (se for o caso) proporcional ao saldo de salários.
62
Percebe-se que nos contratos de trabalho por prazo determinado em que o
tempo de duração pactuado, não for cumprido, tanto pelo empregador como pelo
empregado, as verbas rescisórias devidas são idênticas aos contratos por prazo
indeterminado, com alguns efeitos distintos, mas com a finalidade semelhante, que é
o da proteção do trabalhador.
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4 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO – LEI 9.601/98
A indeterminação da duração contratual tem constituído, no Direito do
Trabalho, como já exaustivamente analisado, a regra geral aplicável aos contratos
empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica, a ordem jus trabalhista sempre
considerou excetivos os contratos a termo. (DELGADO, 2006).
Na qualidade de exceção, os pactos a termo somente poderiam ser
celebrados em estritas hipóteses legalmente especificadas; caracterizavam-se por
lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; submetiam-se a normas rigorosas
quanto à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza e também quanto
a própria prorrogação contratual. (DELGADO, 2006).
Além de tudo isso, produziam repercussões rescisórias mais restritas do que
as típicas aos contratos indeterminados, não se caracterizando, ademais, pela
amplitude de efeitos inerentes às figuras da interrupção e suspensão contratuais e
das garantias jurídicas de emprego. (DELGADO, 2006).
O Decreto n. 2.490, de 4 de fevereiro de 1998, regulamentou a Lei n. 9.601 de
22 de janeiro de 1998, veio alterar substancialmente esse quadro normativo. O novo
diploma não apenas diminuiu as restrições à pactuação dos contratos a termo, como
também compromete de modo grave a eficácia de alguns princípios fundamentais do
Direito do Trabalho, como os da norma mais favorável e da continuidade da relação
de emprego, e ainda, de aprofundar a carência de direitos trabalhistas já
característica dessa espécie contratual. (DELGADO, 2006).
As medidas de enquadramento da legislação trabalhista brasileira obedecem
obrigatoriamente à adoção do modelo jurídico do trabalho implementado nos países
centrais do capitalismo mundial, a flexibilização laboral. (BARROSO, 2004).
Dentro da política ativa de atualização legal aos parâmetros externos de
regulação, o Direito do Trabalho brasileiro segue sete pontos básicos de reforma da
legislação, de acordo com as orientações da política neoliberal adotada pelo
executivo, que são: 1) mudanças na organização sindical e na negociação coletiva;
2) implementação do Contrato de Trabalho por prazo determinado; 3) a redução e
flexibilização da jornada de trabalho; 4) redução do custo do fator trabalho; 5)
incremento do contrato temporário através de empresas terceirizadas; 6) mudança
64
na estrutura das cooperativas de trabalhos; 7) a lei do serviço voluntário.
(BARROSO, 2004).
Algumas destas inovações foram positivas e normalizadas, outras necessitam
de emendas à Constituição e modificações à Consolidação das Leis do Trabalho,
que serão feitas numa questão de tempo. (BARROSO, 2004).
Salienta (BARROSO, 2006, p. 85-86), sobre a origem e modelo de
regulamentação da Lei n. 9.601/98 e sua conotação político- jurídico como segue:
A abertura político jurídica e econômica do Brasil ao mundo globalizado sofre atraso em relação a outros países latino-americanos. Diferente da Argentina, por exemplo, o Brasil não havia adotado um modelo de reforma agressiva no mercado de trabalho. A abertura econômica do Brasil em princípios dos anos noventa leva a um paradoxo prático e evolutivo entre a empregabilidade do trabalhador brasileiro e a produtividade alcançada pelas empresas que produzem no território nacional, sendo patente a retratação do mercado de trabalho, o aumento dos índices de desemprego no país e o incremento do trabalho informal. O Contrato de Trabalho por prazo determinado é o resultado da evolução legislativa de duas normas coletivas. Uma celebrada entre o sindicato dos metalúrgicos de São Paulo, vinculado à central sindical Força Sindical e oito sindicatos patronais da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), com a intenção de aumentar o número de contratados, através da redução dos direitos e garantias sociais dos trabalhadores.
A proposta do novo modelo de Contrato de Trabalho por prazo determinado
começa em 12.04.1996, com o envio do projeto de lei à Câmara dos Deputado pelo
antigo Ministro do Trabalho Paulo Paiva, através da mensagem 257/96. O que está
de acordo com o Plano de Ação – Um compromisso com a mudança do Ministério
do Trabalho e Emprego para os anos de 1996 a 1998. Com este documento o
Estado brasileiro reconhece a existência de um desacerto entre o emprego formal e
o trabalho submerso. (BARROSO, 2004).
Apostando numa transformação do mercado de trabalho, através da
flexibilização, como elemento criador de empregos formais, diante do crescente
desemprego, tendo como argumento a modernização das leis que tratam da matéria.
(BARROSO, 2004).
No prazo em que esteve o Projeto de Lei na Câmara dos Deputados e no
Senado Federal, não houve calorosas discussões, posto que os partidários do
65
executivo eram maioria no legislativo. As sucessivas mudanças no projeto inicial
apresentada pelo Ministério do Trabalho foram mais um jogo de interesses de
determinados setores dos partidários que apoiavam o governo, que por força de
resistência da oposição. (BARROSO, 2004).
Outro ponto a considerar é a adoção unilateral do Poder Executivo brasileiro
para a confecção do projeto de lei, sem discussão com os órgãos tripartites do
Ministério do Trabalho, como o Conselho Nacional do Trabalho e a Comissão
Permanente de Direitos Sociais, que acarretou a petição de saída jurista Arnaldo
Süsseking do segundo órgão. (BARROSO, 2004).
Contudo, como esclarece Santos (2005, p. 155), no que diz respeito à sua
aplicação na prática: “Apesar de vigente, esse tipo de contrato não teve muita
aplicação prática, esbarrando principalmente da necessidade de participação do
Sindicato da categoria e da obrigatoriedade de registro de cada contrato no
Ministério do Trabalho”.
Na mesma linha de raciocínio assim explica Barroso (2004, p. 64):
A virtude órfã da Lei n. 9.601/98 reside no prestígio dispensado à negociação coletiva (art. 1.º, caput). Nada mais. O ambicioso objetivo de reduzir a alarmante taxa de desemprego fracassou. Os riscos oferecidos pela lei foram de tal ordem que as empresas preferiram não constituir passivos trabalhistas. Os sindicatos de trabalhadores rechaçaram a precarização do emprego. Portanto uma boa terapêutica, mas ministrada a uma enfermidade gravíssima. Resultado: o desemprego que desasossega os dias presentes nem sequer foi arranhado. No entanto, a lei está plenamente cônsona com a diretriz constitucional de impulsionamento do diálogo entre os interlocutores sociais, e portanto, de prevalência da disciplina autônoma das relações de trabalho (art. 7º, XXVI, da CF) sobre o regramento estatal das condições de trabalho não gravadas com o timbre da ordem pública.
Desta maneira, percebe-se que o Contrato de Trabalho regido pela Lei n.
9.601/98, não foi bem aceito pela maioria dos doutrinadores e nem pelas empresas
geradoras de empregos.
66
4.1 CONCEITO E FINALIDADE DA LEI
Este pacto realizado a termo, tem sido denominado de Contrato de Trabalho
precário, Contrato de Trabalho temporário ou Contrato de Trabalho provisório.
Percebe-se que esta denominação tem sido utilizada para justificar a efemeridade da
validade do aludido acordo. Entretanto é inadequada, pois a nomenclatura mais
apropriada seria a prevista na própria ementa da Lei n. 9.601/98, bem como em seu
art. 1º ou no art. 443 da CLT, que é contrato por prazo determinado. (MARTINS,
2006).
Salienta Martins (2006, p. 116 e 117), sobre a denominação do referido
contrato:
Essa denominação, entretanto, é incorreta. A emenda da Lei n. 9.601/98 indica que seu conteúdo trata de “Contrato de Trabalho por prazo determinado”. O art. 1º da Lei n. 9.601/98 também dispõe que “as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir Contrato de Trabalho por prazo determinado, de que trata art. 443 da CLT”. Este artigo versa realmente sobre as hipóteses de Contrato de Trabalho por tempo determinado.
Trata-se de um contrato característico do processo de flexibilização do Direito
do Trabalho brasileiro, que passa obrigatoriamente pela negociação coletiva, onde o
próprio Presidente da República realçou, ao vetar o parágrafo 3º do art. 1º da Lei n.
9.601/98, que estabelecia a pactuação individual direta, em se tratando de empresas
de pequeno porte. (PINTO; PAMPLONA FILHO, 2000).
Afirmando que a tônica da lei do contrato temporário é a da geração de novos
empregos, prevista no art. 1º da mesma lei, que a nova modalidade contratual será
utilizada para as admissões que representem acréscimos no números de
Empregados na empresa. O próprio texto constitucional, em todos os momentos em
que permite a flexibilização de direitos trabalhistas, condiciona-o à negociação
coletiva entre as partes, segundo art. 7º, incisos VI, XIII, e XIV da CRFB. (PINTO;
PAMPLONA FILHO, 2000).
Segundo Barroso (2004, p. 91): [...] “na Lei 9.601/98, o adjetivo é qualificativo
do substantivo contrato, e está relacionado com o contrato a desenvolver pelo
67
trabalhador, independente de ser de natureza temporária ou não” O principal
objetivo da Lei foi criar novos empregos, reduzindo temporariamente os encargos
sociais e concedendo crédito preferencial às empresas que acrescerem Empregados
no seu quadro atual. Tendo a finalidade também de diminuir o elevado número de
empregos informais e legalizar os trabalhadores que trabalham sem qualquer
registro.
Com a necessidade de flexibilizar as relações trabalhistas como forma de
aumentar a mão-de-obra assalariada, na Exposição de motivos do Ministério do
Trabalho, assim descreve. (BARROSO, 2004, p. 93) sobre a finalidade da lei:
O executivo brasileiro se baseia no crescimento do desemprego e do mercado de trabalho como justificativa para incentivar os contratos de trabalho por prazo determinado. A caracterização do desemprego que assola o país na exposição de motivos da lei 9.601/98, fundamenta o desemprego estrutural ao afirmar que (...) A questão do emprego assume especial relevo no contexto mundial neste fim de século. As mais diversas nações, cada qual com sua peculiaridade, discutem o tema, em face dos desafios da ordem econômica globalizada e do célere avanço tecnológico, a substituir postos de trabalho. Neste quadro, o Brasil, igualmente, enfrenta dificuldades quanto à empregabilidade de seus trabalhadores, quer pela ausência de qualificação profissional, quer pela redução dos postos de trabalho. (...) O combate a esta situação inclui diversas ações. Entre elas, destacamos a necessária alteração da legislação, de modo a situação de desemprego estrutural na sociedade brasileira, frente à complexibilidade da realidade globalizada.
Destra maneira, a filosofia que fundamenta a temporariedade como fomento
da contratação se inspira no aumento da flexibilidade de contratação e facilidade,
sobretudo econômica, na finalização da relação de trabalho. (BARROSO, 2004).
De acordo com Martins (2006, p.116): “Foram objetivos do governo, ao enviar
ao Congresso Nacional o projeto que deu origem à Lei n. 9.601/98, diminuir o
desemprego e legalizar a situação informal de certos trabalhadores, que eram
contratados sem carteira assinada”.
68
4.2 CELEBRAÇÃO CONTRATUAL
A Lei n. 9.601/98 confere ao tipo contratual que regula tratamento distinto
daquele estipulado na CLT para os demais contratos a termo, pois, de um lado, não
prevê as tradicionais hipóteses de pactuação a termo fixadas pela CLT, e de outro
lado, prevê certos requisitos a essa contratação não citados no texto tradicional da
Constituição. Essa Lei, busca escapar às restrições estabelecidas pela CLT à
pactuação de contratos a prazo no mercado de trabalho, pois o referido diploma
autoriza a celebração do contrato a termo que regulamenta independentemente das
condições estabelecidas no art. 443, parágrafo 2º da CLT. (DELGADO, 2006).
A implantação do contrato por prazo determinado traz ao Empregador a
possibilidade, nos termos do artigo 2º da Lei 9.601/98, de se aplicar reduções de
alíquotas, por 60 (sessenta meses) a contar da data de publicação da lei (21/01/98),
de cinqüenta por cento de seu valor vigente em 1º de janeiro de 1996, as alíquotas
das contribuições sociais destinadas ao Serviço Social da Indústria – SESI, Serviço
Social do Comércio – SESC, Serviço Social do Transporte – SEST, Serviço Nacional
de Aprendizagem Industrial – SENAI, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial
– SENAC, Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, Serviço
Brasileiro de Apoio às Micros e Pequenas Empresas – SEBRAE e Instituto Nacional
de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, bem como ao salário educação e para
o financiamento do seguro de acidente do trabalho; e ainda para 2% (dois por
cento), à alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS, de que trata a Lei n. 8.036, de 11 de maio de 1990. (DELGADO, 2006).
A Lei 9.601/98 estabelece ainda e alteração do artigo 59, da Consolidação
das Leis do Trabalho, regularizando a criação de um banco de horas, nos seguintes
termos: (DELGADO, 2006).
Art. 59. [...] Parágrafo 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de cento e vinte dias, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
69
Parágrafo 3º. Na hipótese de rescisão do Contrato de Trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
A inobservância de quaisquer dos requisitos previstos na Lei n. 9.601/98
descaracteriza o contrato por prazo determinado na forma do art. 1º da referida Lei
que passa a gerar os efeitos referentes aos contratos por prazo indeterminado.
(DELGADO, 2006).
Referente à sua formalidade, a espécie de contratação laboral prevista na Lei
n. 9.601/98, trata-se, efetivamente de Contrato Formal, solene. A forma é de sua
substância; assim, seu descumprimento comprometerá sua própria validade do
contrato para o mundo jurídico. (MARTINS, 2006).
Há formalidades envolvendo diversos níveis da existência desse contrato,
primeiramente trata-se de contrato necessariamente lavrado a termo, escrito, não
havendo Contrato de Trabalho precário na referida lei. Encontra-se no próprio texto
legal, disposição expressa acerca da exigência da publicidade, no âmbito do
estabelecimento, dos respectivos contratos, com nome do Empregado, número da
sua CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) e de inscrição no PIS e datas
de início e término do contrato por prazo determinado. (AGUIAR, 2005).
Além disso, cópia correspondente contrato deve ser depositada no órgão local
do Ministério do Trabalho. O objetivo da contratação por escrito é evitar fraudes,
tanto que a contratação deve ser anotada na CTPS do Empregado, com a menção
da Lei n. 9.601/98. (AGUIAR, 2005).
Referindo-se às hipóteses de pactuação, Delgado (2006, p. 555), assim
ensina:
As condições fixadas pelo dispositivo celetista são três, como já se viu: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; contrato de experiência. Tais condições, portanto, não se aplicam aos contratos por tempo determinado que se celebrem nos moldes da Lei n. 9.601/98. Autoriza também a nova lei que este contrato a termo aplique-se em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento. Tudo isso significa que o caráter restritivo que a ordem jurídica confere aos contratos a termo atenuou-se, substantivamente, se considerada a nova figura da Lei n. 9.601/98.
70
Na visão sobre o tema, Martins (2006, p. 117), acrescenta que: “[...] a nova lei
pretende atingir uma situação temporária de desemprego, decorrente da
globalização”.
Sobre a afirmação desta lei ferir a preceitos constitucionais o autor acima,
assim explica:
Não há inconstitucionalidade da lei em razão de que uns Empregados na mesma empresa terão contrato por tempo determinado e outros indeterminados. Aqui, a questão é de contratação. Inexiste violação ao princípio da isonomia pelo fato de que a Lei n. 9.601/98 não exige a motivação da contratação, como ocorre no § 2º, do art. 443 da CLT ou no art. 9º da Lei n. 6.019/74. Não se pode dizer que a Lei n. 9.601/98 é inconstitucional, por violar o inciso I do art. 7º da Constituição, visto que não se está tratando de garantia de emprego, de relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nem de estabilidade, mas apenas de Contrato de Trabalho por prazo determinado. (MARTINS, 2006, p. 118).
A contratação temporária poderá ser feita para a substituição de pessoal
regular e permanente contratado por tempo indeterminado, pois não há vedação na
lei nesse sentido. Dentro da regra de que o que não é proibido é permitido, pode ser
realizada a contratação pela empresa de Empregados por tempo determinado para
substituir seu pessoal permanente. (MARTINS, 2006).
O Empregador deverá observar apenas os percentuais descritos no art. 3º da
Lei n. 9.601/98. Sendo que, deverá tomar cuidado em relação à substituição de seus
funcionários permanentes, pois, o entendimento da fiscalização será contido no
Decreto n. 2.490/98, e este veda a substituição de funcionários permanentes pelos
temporários, podendo causar autuações à empresa. (MARTINS, 2006).
Como já mencionado anteriormente, o Contrato de Trabalho por tempo
determinado será feito por escrito, pois o inciso II, do art. 4º, e o parágrafo 2º do
mesmo artigo mencionam que deverá haver o depósito do contrato no Ministério do
Trabalho. Nesse caso, não se aplica o art. 443 da CLT, que permite a contratação
verbal do trabalhador. (MARTINS, 2006).
A regra determinada na Lei n. 9.601/98 é da contratação de Empregados
mediante convenção ou acordo coletivo, como indica a interpretação sistemática do
art. 1º, do parágrafo único do art. 2º, do parágrafo 2º do art. 4º. Nas empresas com
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menos de 20 Empregados, será necessária a contratação coletiva, sendo que se for
contratado um único Empregado de acordo com a Lei 9.601/98, a contratação
deverá ser feita com o sindicato, tornando-se assim inviável, pois os sindicatos não
terão condições de atender tantos pedidos de pequenas empresas, que são a
maioria (MARTINS, 2006).
Neste sentido dá prosseguimento o autor, esclarecendo que há uma média a
ser respeitada:
Para a contratação de Empregados com base na lei n. 9.601/98, deve-se observar o limite estabelecido no instrumento decorrente de negociação coletiva, não podendo ultrapassar os seguintes percentuais, que serão aplicados cumulativamente: a) 50% do número de trabalhadores, para a parcela inferior a 50 Empregados; b) 35% do número de trabalhadores, para a parcela entre 50 e 199 Empregados; c) 20% do número de trabalhadores, para a parcela acima de 200 Empregados. O estabelecimento de percentual sobre o quadro de pessoal, para a contratação por tempo determinado, tem por objetivo que o Empregador não dispense todos seus Empregados por tempo indeterminado, contratando obreiros apenas por tempo determinado (MARTINS, 2006, p. 121).
Assim, são dois os requisitos do novo contrato por tempo determinado, o
primeiro é que este deverá ser instituído por negociação coletiva, com participação
do respectivo sindicato obreiro; e o segundo é que esse contrato seja instituído para
provocar admissões que representem acréscimo no número de Empregados.
(MARTINS, 2006).
4.3 NATUREZA JURÍDICA
A especialidade da Lei n. 9.601/98, é sua relação com os supostos interesses
que a lei representa, como as mudanças peculiares ao conteúdo da norma e do
Contrato de Trabalho a desenvolver, estabelecendo-se a aceitação das regras da
norma especial, desde que estas não ataquem os dispositivos constitucionais
preexistentes de tutela ao trabalhador. A lei cria novas modalidades normativas, as
72
normas trabalhistas especiais, como o novo modelo adotado para a contratação
definitiva, mesmo assim tendo características especiais a Lei 9.601/98 utiliza, tanto
de forma ordinária como de forma subsidiária as normas trabalhistas vigentes.
(BARROSO, 2004).
Deste modo Barroso (2004, p. 115) assevera que:
No caso da Lei n. 9.601/98 o especializante está relacionado com os critérios materiais ou práticos da execução do contrato. Sem embargo, o fator especializante está também intimamente relacionado com as circunstâncias econômicas e seu reflexo no mercado de trabalho, fundamentando uma mudança no marco legal de adoção de contratos temporários até então estabelecidos.
Uma característica especial da lei é a designação objetiva de fomento ao
emprego, sendo uma norma conjuntural, que adota critérios flexibilistas defensivos
de incentivo à contratação temporária com o aumento de empregos.
4.4 OBJETO DA PRESTAÇÃO LABORAL
O Contrato de Trabalho da Lei n. 9.601/98, diferente de outros tipos de
contratos a prazo no Brasil, cria uma nova forma de adoção contratual que
generaliza o objeto de sua prestação, ou seja, o elemento objetivo da norma, que
deve criar novos postos de trabalho, sem contudo, observar o princípio da
causalidade. (BARROSO, 2004).
Esclarece o mesmo autor, sobre o objetivo desta nova modalidade de
contratação:
[...] o Contrato de Trabalho proposto pela Lei n. 9.601/98 estende as possibilidades restritivas de contratação temporária dispostas no art. 443 e parágrafos da CLT, para adotar uma caracterização ampla da forma e natureza de aplicação dos modelos trabalhistas, seja de natureza determinado quanto ao objeto da realização do serviço, seja de cunho indeterminado, sendo relevante apenas a criação de novos postos de trabalho, que necessariamente limitam o fator temporário (BARROSO, 2004, p. 129).
73
A adoção de uma norma que generaliza os critérios de contratação
temporária, segue a evolução jurídico-econômica sistêmica adotada pelo país ao ter
denunciado, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, a convenção 158 da OIT,
que obedece os requisitos de causa para a formação dos contratos a prazo, num
processo gradual de abertura jurídico-trabalhista às doutrinas flexibilistas neoliberais
na legislação do trabalho no Brasil. (BARROSO, 2006).
Dando a impressão de uma reforma de baixa intensidade, com evidente
desconfiança com respeito à estabilização do modelo adotado como norma
conjuntural de emprego no país, dada a incerteza da situação econômico-política de
ser conjuntural ou estrutural. A presunção de indeterminação que se fomenta na
Convenção 158 da OIT se choca com a materialidade temporária do novo Contrato
de Trabalho segunda a Lei n. 9.601/98. (BARROSO, 2006).
A norma trabalhista brasileira, limita mas não restringe a adoção do termo
determinado na contratação de Empregados, a Lei n. 9.601/98 generaliza a
possibilidade do contrato, com a finalidade de diminuir a informalidade da mão-de-
obra, sem respeitar o princípio da continuidade na relação de emprego. (BARROSO,
2006).
4.5 MEIOS DE FIXAR O PRAZO FINAL E SUA SUCESSIVIDADE CONTRATUAL
O Contrato de Trabalho da Lei n. 9.601/98, por ser uma modalidade de
contrato a termo existente no Brasil, submete-se a algumas regras gerais previstas
na CLT, neste tipo de contrato, tais como o prazo de duração segundo o art. 445 da
CLT, que não pode exceder a 2 anos, como será visto à seguir. (DELGADO, 2006).
Conforme explica Delgado (2006), o prazo máximo de duração dos contratos
a termo, de dois anos, aplica-se também à figura normatizada pela Lei n. 9.601/98
segundo o art. 1º, caput, da referida lei; art. 3º, Decreto n. 2.490/98; art. 445, caput
da CLT. A não observância do limite máximo (2 anos) transforma automaticamente o
contrato em prazo indeterminado.
Continua Delgado (2006, p. 559), ensinando que “[...] a presença de um
termo final no Contrato de Trabalho é que o enquadra como pacto a prazo (ao passo
74
que a não estipulação de um termo final preservaria como indeterminado o tempo de
duração do contrato)”.
Neste sentido afirma Martins (2006, p. 121) que: “O contrato por tempo
determinado não poderá ser feito por mais de dois anos, pois o art. 445 da CLT é
observado no caso presente [...]”.
Referente ao tempo, a doutrina classifica o termo como certo ou incerto,
como segue:
O termo certo (certus an e certus quando) é aquele cuja exata data de incidência já está prefixada no tempo, sabendo-se, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica. É exemplo dessa modalidade o chamado termo fixo, isto é, o termo indicado através de data especificada (31 de dezembro por exemplo). Termo incerto (referido como certus na mas incertus quando) é aquele cuja data de incidência ainda não está prefixada no tempo, não se sabendo, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica, embora seja segura sua ocorrência em um lapso futuro firmemente previsível (todo termo, afinal, é certo quanto à sua ocorrência, podendo ser impreciso, porém, quanto à exata data de sua verificação). É exemplo dessa modalidade o chamado termo fixado em vista da ocorrência de acontecimento suscetível de previsão aproximada (final da temporada de verão em região praieira, por exemplo). (DELGADO, 2006, p. 559-560).
A CLT em seu art. 443, parágrafo 1º, estipula três meios de fixação do termo
final do contrato a prazo. Primeiro há a estipulação mediante termo fixo (termo
certo), isto é, a data prefixada, o único que se submete a critério estritamente
cronológico. Em segundo há estipulação mediante termo previsto em função da
execução de serviços previamente especificados (termo incerto). Por último há a
fixação por termo previsto em função da realização de determinado acontecimento
suscetível de previsão aproximada (termo incerto). (DELGADO, 2006).
Com relação à Lei n. 9.601/98, o meio correto de fixação do prazo segundo
Delgado (2006, p. 560) é:
Aparentemente, a primeira modalidade de estipulação (portanto, o critério estritamente cronológico – data certa). É que a Lei n. 9.601/98 não vincula a pactuação da figura que normatiza à realização de serviço especificado ou ocorrência de certo acontecimento: ao contrário, desde que haja acréscimo de postos de trabalho e prévia pactuação coletiva, pode ser estipulado o novo contrato a prazo.
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Entretanto, não será inviável, juridicamente, a fixação de termo final do contrato nos moldes previstos pelo art. 443, § 1º, CLT: execução de serviços especificados ou realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada – termo incerto, portanto.
Com relação à sucessividade contratual, a Lei n. 9.601/98 afasta a incidência
da regra celetista limitadora das prorrogações do pacto empregatício a termo (art.
451, CLT: limite de apenas uma prorrogação), conforme será analisado no item 4.6,
a seguir. (DELGADO, 2006).
Abordando o tema da sucessividade contratual, a norma em destaque,
silencia-se sobre as regras concernentes ao tema em destaque. (art. 452, CLT).
Uma vez que não há incompatibilidade entre estas últimas regras e o contrato
provisório, deve-se deduzir que prevaleçam na regência da nova figura
justrabalhista. (DELGADO, 2006).
Seguindo os ensinamentos de Delgado (2006, p. 561), a sucessividade:
[...] consiste na celebração de novo contrato a termo após a extinção próxima de contrato anterior da mesma natureza. A sucessividade importa em distintos pactos contratuais, ao passo que a prorrogação funda-se e se concretiza no contexto de um mesmo contrato a prazo.
Extrai-se da lição de Barroso (2004, p. 138), à respeito da sucessividade em
relação à Lei n. 9.601/98, o seguinte ensinamento:
[...] entende-se que a lei analisada está de acordo com o que emana do art. 452 consolidado, que não foi atacado na promulgação da lei. Desta forma, o Empregado que, por várias vezes, viu prorrogado seu contrato até o final do prazo máximo, não poderá prorrogá-lo, finalizado este tempo, até passados seis meses de seu término. Ocorrendo esta possibilidade, se estará incorrendo numa mudança no Contrato de Trabalho por prazo determinado a um contrato indefinido.
Nesta mesma linha de raciocínio, as regras celetistas restritivas da
sucessividade contratual, como explica Delgado (2006), informam que um contrato a
termo somente pode ser licitamente sucedido por outro, entre as mesmas partes, se
transcorridos seis meses de contrato anterior de acordo com o art. 452, CLT.
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Celebrados dois contratos a termo num tempo inferior a seis meses do término do
primeiro contrato, o segundo pacto sofrerá modificação objetiva automática,
considerando-se como pacto de duração indeterminada.
A ordem jurídica não elimina, inteiramente, a possibilidade de pactuação lícita
de sucessivos contratos a termo, mesmo em períodos de tempo inferiores a seis
meses entre os pactos. O essencial é que não haja fraudes em tais pactuações,
nesse quadro será válido a contratação em distâncias temporais superiores a seis
meses, desde que o contrato anterior tenha expirado pela execução dos serviços
especializados ou especificados segundo parágrafo 1º do art. 443 da CLT,
motivadores do pacto ou em face da realização onde certos acontecimentos
suscetíveis de previsão aproximada ensejadores do contrato segundo art. 552, CLT.
(DELGADO, 2006).
O Contrato de Trabalho da Lei n. 9.601/98 ao ser fixado seu termo final por
data certa, com a pactuação sucessiva de novo contrato antes de transcorrer seis
meses do término do contrato anterior, o transformará em contrato por prazo
indeterminado, por força do art. 452 da CLT, regra esta aplicável à nova figura
jurídica. (DELGADO, 2006).
4.6 CARACTERÍSTICAS TRABALHISTAS ESPECIAIS
A Lei n. 9.601/98 possui características especiais em relação às normas
próprias dos contratos a termo regulados pela CLT. Os traços especiais mais
marcantes, como já citados anteriormente são os que se referem à pactuação do
contrato, à prorrogação contratual e aos efeitos decorrentes de extinção do contrato.
(DELGADO, 2006).
Delgado (2004, p. 565) ao referir-se sobre as características especiais
esclarece que:
a) Pactuação do contrato – como já estudado, o contrato provisório pode ser pactuado sem observância das restrições contidas no art. 443, § 2º, da CLT. Portanto não se exige que se trate de serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo ou de atividade empresarial de natureza transitória ou de contrato de experiência.
77
O que quer a Lei n. 9.601/98, apenas, é que haja autorização negocial coletiva para a respectiva contratação e que esta se volte para admissões que representem acréscimos no número de Empregados. É necessário que haja acordo coletiva do trabalho ou convenção coletiva, nos moldes e formalidades da ordem jurídica; é necessário, pois, que haja, inclusive, convocação da correspondente assembléia geral, para que se subscreva o competente instrumento coletivo autorizador e normatizador dos contratos de trabalho precários. b) Formalidade contratual – Os contratos a termo previstos pelo art. 443 da CLT não são, em princípio, contratos formais. Embora excetivos no contexto das contradições trabalhistas operadas na sociedade, não são declarados solenes pela ordem jurídica. A forma, sem dúvida, é tida como elemento importante à comprovação da existência de tais contratos; mas, de maneira geral, não é tida como integrante de sua própria substância (excluído o contrato de experiência – por força de construção jurisprudencial). Já o Contrato de Trabalho previsto pela Lei n. 9.601/98 é, efetivamente, um Contrato Formal, solene. A forma é de sua substância; assim, o descumprimento de suas formalidades comprometerá a própria validade do contrato para o mundo do Direito.
Destaca-se os ensinamentos de Delgado (2006, p. 565-566) sobre o mesmo
assunto:
Em primeiro lugar, trata-se de contrato necessariamente lavrado por escrito. Não há Contrato de Trabalho provisório ajustado apenas de modo tácito (ou verbalmente, ainda de maneira expressa). O art. 4º, § 3º da Lei n. 9.601/98 prevê, a propósito, a publicidade, no âmbito do estabelecimento, dos respectivos contratos provisórios, como o nome do Empregado, número de sua CTPS e de sua inscrição no PIS e datas de início e término do contrato a prazo – o que não se pode cumprir sem a existência de um instrumento escrito do pacto laborativo. Além disso, cópia do correspondente contrato devem ser depositada no órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 4º, II, Lei n. 9.601/98). Em segundo lugar, a celebração desse contrato entre Empregado e Empregador supõe o prévio cumprimento de formalidade também fundamental: a pactuação de acordo coletivo do trabalho ou convenção coletiva que venha autorizar sua existência no contexto da empresa. Em terceiro lugar, prevê a nova ordem jurídica procedimento formal de depósito de documentos junto ao órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego para que o Empregador seja beneficiado com as reduções parafiscais e do FGTS previstas na Lei n. 9.601/98.
78
Relativo à prorrogação contratual, o art. 451 da CLT, diz que o contrato por
prazo determinado não pode ser prorrogado mais do que uma vez, como já
estudado anteriormente. No Contrato de Trabalho regido pela Lei n. 9.601/98 não se
aplica esta regra celetista, podendo tal prorrogação ser feita várias vezes, desde
que, o lapso temporal não ultrapasse dois anos. (DELGADO, 2006).
É o que afirma Delgado (2006, p. 566) pela nova lei:
[...] as prorrogações do prazo contratual, respeitada a duração máxima de dois anos, não provocam a descaracterização do Contrato de Trabalho provisório. O regulamento da nova lei chega a enfatizar a permissão para que este novo pacto sofra “. Sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no art. 451 da CLT” (art. 3º, caput, Decreto n. 2.490/98).
O parágrafo 2º, inciso II do art. 1º da Lei n. 9.601/98, explicita a não
observação de estabelecido pelo art. 451 da CLT, no que diz respeito ao modelo de
prorrogação para o novo Contrato de Trabalho por prazo determinado. No texto
ordinário (CLT), a intenção do legislador foi de proibir o uso abusivo dos contratos
temporários, ao limitar em apenas uma vez a prorrogação. (BARROSO, 2004).
A nova lei se estende, passando pela esfera de regulamento do estatuto
trabalhista ordinário e dentro de suas características de norma especial, regula a
licitude da prorrogação dos contratos sob suas normas, sem respeitar o que emana
o citado artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo possível a prorrogação
do novo modelo contratual várias vezes, obedecendo ao modelo normativo especial.
(BARROSO, 2004).
Descreve Barroso (2004, p. 136), que: “As prorrogações são facultadas e
ilimitadas, sempre que estejam compreendidas no período pactuado entre os
coletivos ou ao prazo máximo de dois anos”.
Embora a lei não fixe limites nessa flexibilidade de prorrogações, a não ser o
prazo máximo de dois anos, Delgado (2006, p. 567) ensina que:
O mecanismo prorrogatório não pode ser previsto e acionado de modo a agredir a própria dignidade daquele que oferta sua força de trabalho – dignidade protegida pela Constituição, em diversos de seus princípios e normas (ilustrativamente, art. 1º, III – que fala na dignidade da pessoa humana; art. 1º, IV – que se reporta aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; art. 3º, I – que menciona a
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construção de uma sociedade livre, justa e solidária; art. 3º, IV – que se refere à promoção do bem de todos, sem preconceitos ... e quaisquer outras formas de discriminação; art. 4º, II – que estipula a preval6encia dos direitos humanos; art. 5º, caput – que assegura a inviolabilidade do direito à liberdade, igualdade e segurança, além de outros valores; art. 5º, III – que determina não seja ninguém submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante).
Assim, não pode o mecanismo prorrogatório ser utilizado de modo a
configurar abuso de direito, pela sua intensificação de seu uso, desmesurado e
injusto submetimento à parte coobrigada, rompendo, em conseqüência os objetivos
sociais, da própria manutenção da ordem jurídica. Configurando afronta à dignidade
da pessoa humana, percebidas tais situações de agressão, esvai-se a tipicidade do
contrato previsto pela Lei n. 9.601/98, incidindo a regra geral celetista dos contratos
por prazo indeterminado. (DELGADO, 2006).
4.7 EXTINÇÃO CONTRATUAL
Os contratos por prazo determinado tradicionais já propiciavam a incidência
de parcelas rescisórias mais restritas em favor do Empregado, se comparados
àquelas características dos contratos de duração indeterminada, conforme já
exposto. A Lei n. 9.601/98 procurou restringir ainda mais esse rol acanhado de
verbas rescisórias. (DELGADO, 2006).
As principais modalidades de ruptura contratual que se verificam com a figura
prevista pela Lei n. 9.601/98 estão a seguir descritas conforme ensina Delgado
(2006, p. 568-569), com as correspondentes verbas rescisórias:
a) Extinção normal do contrato (cumprimento do prazo prefixado) – 13º salário proporcional; férias proporcionais com 1/3; liberação de FGTS (sem 40%); liberação dos depósitos bancários vinculados previstos na norma coletiva, caso já não tenha sido sacados (parágrafo único do art. 2º, Lei n. 9.601/98). b) Extinção contratual em face de dispensa antecipada pelo Empregador – as mesmas verbas acima mencionadas (13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3, liberação de FGTS e liberação dos depósitos bancários especiais da Lei n. 9.601/98).
80
Os 40% sobre o total do FGTS também aqui se aplicam: é que a Lei n. 9.601/98 não excluiu esta verba (mas somente as indenizações dos arts. 479 e 480 da CLT), mantendo-se pois, a regra geral de sua incidência nas rupturas antecipadas por ato empresarial (art. 18, § 1º, Lei n. 8.036/90; Lei n. 9.491/97; arts. 14 e 9º, §§ 1º e 2º, Decreto 99.684/90). Há de se observar, ainda a indenização normativa substitutiva daquela prevista no art. 479 da CLT (art. 1º, § 1º, I, Lei n. 9.601/98). É verdade que esta indenização substitutiva pode ser menor do que a tradicional (valor indenizatório no importe da metade dos salários que seriam devidos ao obreiro pelo período restante do contrato, prevê a CLT); contudo, inexistindo estipulação normativa, o critério da CLT passa a incidir, supletivamente. c) Extinção contratual em face de pedido de demissão antecipada pelo Empregado – são devidas as parcelas de 13º salário proporcional e férias proporcionais com 1/3 (Súmulas 328 e 261, esta com nova redação dada pela Res. 121, de novembro de 2003, com suporte na Convenção 102 da OIT). O trabalhador não saca o FGTS – como se passa em qualquer situação de pedido de demissão. d) Extinção contratual em face de pedido de demissão ou dispensa antecipada, havendo no contrato cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória – Há, no presente caso, uma indagação preliminar: esta hipótese de ruptura (regulada no art. 481 da CLT) aplica-se ou não ao novo Contrato de Trabalho? A resposta, certamente, será positiva, uma vez que a nova lei especial não excluiu a incidência do referido preceito celetista (o inciso I do § 1º da Lei n. 9.601/98 menciona apenas os artigos 479 e 480).
A nova lei inviabiliza a dispensa antecipada de obreiros favorecidos por
circunstâncias ensejadoras de garantias de emprego. Assegura o diploma legal a
estabilidade provisória: “Durante a vigência do contrato por prazo determinado, que
não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes”, segundo
parágrafo 4º do art. 1º da Lei n. 9.601/98. (DELGADO , 2006, p. 569).
Com relação aos depósitos especiais bancários previstos pela Lei n.
9.601/98, poderão ser sacados pelo Empregado, uma vez que a nova lei não
condiciona sua retirada ao tipo de ruptura contratual. (DELGADO , 2006).
Na iniciativa do Empregado da rescisão contratual, este estará obrigado a
pagar o valor da cláusula indenizatória da norma coletiva ao Empregador, em
substituição ao art. 480 da CLT, impossível de aplicar diretamente à nova norma por
conta do art. 1º, I da Lei n. 9.601/98. Por outro lado, o trabalhador terá direito a
receber o valor referente ao 13º salário, e ainda, o valor das férias proporcionais com
1/3 legal, em conformidade com as Súmulas 261 e 328 do Tribunal Superior do
Trabalho. (BARROSO, 2006),
81
Observa-se que a Lei n. 9.601/98 inviabiliza a dispensa antecipada em
situações de Empregados favorecidos por garantia de emprego. Embora tais
garantias não abrangem, inteiramente, contratos a termo, elas tem o condão, pelo
menos de assegurar a continuidade do contrato até seu termo final originalmente
fixado. É o que dispõe, de modo expresso, o § 4º do art. 1º da Lei n. 9.601/98 (“São
garantidas as estabilidades provisórias... durante a vigência do contrato por prazo
determinado, que não poderá ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes”)
(DELGADO, 2006).
4.8 DIREITOS TRABALHISTAS APLICÁVEIS
Os direitos trabalhistas derivados do novo Contrato de Trabalho, divide-se em
três grupos de parcelas: aquelas inerentes a qualquer Contrato de Trabalho e
mantidas nos contratos trabalhistas a termo, inclusive o regulado pela Lei n.
9.601/98; as parcelas inerentes aos contratos a termo, mas alteradas, ainda que
parcialmente, no tocante ao Contrato de Trabalho provisório; por fim, as parcelas
novas criadas pela Lei n. 9.601/98. (DELGADO, 2006).
Embora o Contrato de Trabalho em exame tenha regras especiais, submete-
se também às regras comuns aplicáveis aos demais contratos de trabalho.
De acordo com o mesmo autor, a respeito das regras modificadas pela Lei n.
9.601/98, o novo contrato prevê, ainda, a incorporação de algumas parcelas
trabalhistas próprias aos contratos laborativos em geral ou aos contratos a termo
regulados pela CLT, ou seja, a nova lei incorpora antigas figuras jurídicas, porém
introduzindo-lhes alguma modificação relevante. (DELGADO, 2006).
A mais clara dessas incorporações modificativas estão no instituto do FGTS,
onde a lei em destaque estipulou que os depósitos mensais do Fundo poderiam se
manter, durante o contrato precarizado, no nível de apenas 2% da remuneração do
Empregado (abaixo do patamar de 8% previsto pela Lei n. 9.036/90). Neste grupo de
parcelas modificadas, pode ser englobada a indenização pela ruptura antecipada do
novo contrato a termo, onde a nova lei determina a não aplicação dos arts. 479 e
480 da CLT, transferindo ao diploma coletivo negociado a tarefa de estabelecer
critério indenizatório pertinente. (DELGADO, 2006).
82
Com relação às parcelas Trabalhistas novas, Delgado (2006, p. 573) assim
descreve: A Lei n. 9.601/98 (art. 2º, parágrafo único) cria um depósito bancário trabalhista, de periodicidade mensal, a ser efetuado pelo Empregado em conta vinculada ao obreiro. O instrumento negocial coletivo é que fixará os demais critérios de cálculo e saques periódicos da respectiva verba – porém sua existência não poderá deixar de ser contemplada pela negociação coletiva. A nova figura não tem caráter salarial (art. 4º, § 3º, Decreto n. 2.490/98), atenuando a perda obreira propiciada pela mesma lei com respeito aos depósitos de FGTS.
No mesmo sentido, Barroso (2004) ensina que, o depósito se deverá fazer
pelo Empregador numa conta bancária vinculada ao trabalhador. A lei afirma a
obrigação de se efetuar um depósito mensal em contas abertas para essa finalidade,
daí o termo Conta Vinculada. As partes ao transigirem coletivamente para a
determinação do contrato, não poderão deixar de fazê-lo, pois sua não observância
está condicionada ao não reconhecimento do Contrato de Trabalho por prazo
determinado, sendo qualificados como Contrato de Trabalho por prazo
indeterminado, segundo o art. 10 do Decreto regulador.
Finaliza o mesmo autor que: “[...] as partes tem a liberdade para transigir os
valores do depósito obrigatório. [...] tais valores são de livre acordo entre os
coletivos”. (BARROSO, 2004, p. 186).
4.9 LEI N. 9.601/98 E FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA
A idéia geral flexibilizatória remonta ao final da década de 80, com a carta
Constitucional então aprovada, retirando ao Direito Individual de Trabalho a rigidez
intocável que caracterizava suas normas ao longo das décadas anteriores. Com a
Lei n. 9.601/98 consagrou-se aspectos dominantes da política trabalhista dos
governos brasileiros, regra geral, na década de 1990, acentuada na gestão iniciada
em 1995: a Flexibilização das normas jurídicas trabalhistas clássicas (DELGADO,
2006).
83
A Constituição de 1988 retirou do Direito Individual do Trabalho a rigidez
intocável que caracterizava suas normas ao longo das décadas anteriores,
permitindo a negociação coletiva sindical adequar parte das normas gerais
trabalhistas às necessidades e especificidade de segmentos socioeconômicos e
profissionais. Passando a sofrer nos últimos anos, desde 1988, modificações
tópicas, setorizadas e circunstanciais, adaptando por normas coletivas negociadas
através da participação dos sindicatos. (DELGADO, 2006).
Com respaldo na orientação constitucional, passou-se a atenuar o rigor
provindo da excessiva generalidade das normas estatais trabalhistas em benefício
da adequação às especificidades de certos segmentos produtivos e profissionais,
respeitando sempre o patamar civilizatório mínimo consagrado pela ordem jurídica,
pelo princípio da adequação setorial negociada. Não se tratando de renúncia ou
redução de direitos, mas de uma adequação setorial via negociação coletiva,
respeitando o piso conferido pela ordem jurídica existente. (DELGADO, 2006).
O mesmo autor afirma com referência à Lei n. 9.601/98, sobre esta
flexibilização:
[...] parece querer firmar marco distinto e mais extremado do processo flexibilizatório trabalhista no país. Pelo texto deste diploma, a linha flexibilizatória deixa de preponderar pela simples adequação do caráter genérico das leis trabalhistas às circunstâncias e especificidades de segmentos do mercado de trabalho e setores produtivos e profissionais, através da negociação coletiva. Prefere o novo diploma, ao revés, apontar na direção da franca e direta redução dos diretos laborais decorrentes da ordem jurídica. Passa-se a perceber na norma jurídica heterônoma estatal e na negociação coletiva instrumentos de pura e simples redução de direitos (DELGADO, 2006, p. 578).
Esse desvio no processo de modernização do Direito Individual do Trabalho,
que foi incentivado pela Constituição da República, tem sido identificado por alguns
críticos, de precarização de direitos trabalhistas e das condições básicas de
pactuação da força de trabalho no mercado. Nesta linha, tendo-se apelidado o novo
diploma legal de “Lei do Contrato Precário”, pois amplia as hipóteses de incidência
de um contrato instaurador de relações empregatícias precárias no tempo, com
previsões de direitos laborais mais restritos do que o padrão tradicional. Tudo isso
situado em quadro cultural mais amplo, que advoga por um ideário de
84
desestabilização e contingenciamento do valor atribuído ao trabalho na sociedade
contemporânea. (DELGADO, 2006).
Nesta mesma linha de raciocínio, Barroso (2004, p. 63) afirma que:
A instabilidade e a degradação da forma de trabalho conhecida como standard ou regular, unindo à diminuição de garantias legais no seio da sociedade, em contrapartida o labor prestado acaba por excluir o trabalhador do regime de acumulação de bens e por empobrecê-lo. Esta é a característica geral dos empregos precários, com uma menor responsabilidade social do Empregador para com o Empregado e com o próprio Estado, com o respaldo do ordenamento jurídico laboral na tarefa de determinar e juridificar a relação atípica de emprego, ou mesmo na privatização da forma legal de designação volitiva das formas contratuais, através da desregulamentação.
Da mesma forma, Delgado (2006, p. 577) critica o tratamento conferido pela
nova lei às contribuições parafiscais que menciona:
[...] SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SENAT, SEBRAE, INCRA, salário-educação e seguro de acidente do Trabalho. Argumenta-se que a redução dessas contribuições parafiscais não poderia implicar na correlata redução dos direitos trabalhistas, uma vez que, do ponto de vista lógico, não há efetiva relação entre os dois tipos de componentes do custo empresarial. A lei poderia, simplesmente, no contexto do incentivo que pretendesse implementar, reduzir tais obrigações sociais em troca da elevação do respectivo montante de Empregados, sem diminuição de direitos trabalhistas para o obreiro.
A afirmação de que o modelo jurídico implementado pela Lei n. 9.601/98
apresenta significativas dificuldades de compatibilização com a Constituição da
República, é bem difundida pelos doutrinadores, algumas são globais, abrangendo
todo o novo modelo jurídico, outras são localizadas, incidindo sobre alguns
dispositivos, como assim é explicado por Delgado (2006, p. 579): “Incompatibilidades
globais: a primeira incompatibilidade derivaria do dispositivo genérico inserido no art.
7º da CRFB/1988 (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social)”.
Por tal dispositivo, vê-se que a constituição claramente incorpora, como
preceito normativo, o princípio da norma mais favorável. A carta magna não autoriza
85
ao legislador que elabore norma legal trabalhista que conspire contra os direitos
básicos do Direito do Trabalho e contra o essencial princípio da norma mais
favorável. Nessa medida, a Lei n. 9.601/98, ao instituir o alargamento das
possibilidades de contratação laborativa, precária no tempo e, ademais precária no
tocante às vantagens trabalhistas asseguradas, indica flagrante contradição ao
comando constitucional. (DELGADO, 2006).
A segunda incompatibilidade deriva do inciso I do mesmo art. 7º já referido,
onde a Constituição prevê, como direito laboral: “[...] relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. (DELGADO, 2006, p.
579-580).
Ora a Lei n. 9.601/98 retira o caráter de excepcionalidade das contratações a
termo, autorizando-as para qualquer atividade, circunstância ou Empregador, desde
que negociada coletivamente a autorização e dirigidas as contratações a assegurar
acréscimo no número de Empregados”. (DELGADO, 2006).
Incompatibilidades Tópicas: a mais notória das incompatibilidades tópicas é a
redução da obrigação trabalhista do FGTS a somente 2% da remuneração obreira,
contra os 8% dos demais contratos. A incompatibilidade está em que a CRFB/1988
não aceita discriminação entre indivíduos situados na mesma posição social-jurídica,
art. 5º, caput: todos são iguais perante a Lei, também a Constituição não aceita
discriminação no ambiente laborativo, conforme art. 7º, XXXII: proibição de distinção
entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
(DELGADO, 2006).
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a presente monografia, pôde-se observar que o Direito do trabalho, está
sempre em evolução, adaptando-se às necessidades da sociedade, necessidades
estas quase que sempre econômicas. Adaptação que deve observar os princípios do
Direito Trabalhista, onde a parte mais fraca, ou seja, o empregado, o pólo
hiposuficiente da relação trabalhista, deve ter um tratamento diferenciado.
O interesse pelo tema abordado nasceu nas práticas percebidos em
audiências trabalhistas. Também pela importância que o Direito do Trabalho detém
nos tempos de hoje, pois de um lado há a preocupação com a dignidade humana e,
de outro lado os fatores econômicos e a evolução tecnológica que tentam impor
seus interesses. Pela entrada em cena de uma grande variedade de valores de
causa, nota-se que o caminho dos legisladores sob influência política e econômica,
leva a diversificação do modelo de relações trabalhistas e até a um Direito flexível do
Trabalho. Sendo nesta situação que o Direito do Trabalho deve fiscalizar e intervir
sempre que necessário.
No primeiro capítulo, observou-se as hipóteses legais da contratação
temporária, nos serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo; as atividades de caráter transitório e os contratos de
experiência. Bem como a fixação dos prazos e as prorrogações, onde as normas
trabalhistas são bem formais quanto ao cumprimento das regras estabelecidas pela
CLT.
No segundo capítulo foi analisado as espécies de contratos temporários, suas
características, como também as regras e particularidade de cada tipo de
contratação, por fim as verbas rescisórias aplicadas neste tipo de contratação.
Completando o estudo, no terceiro capítulo foi estudado o contrato de trabalho
por prazo determinado de acordo com a Lei n.º 9.601/98, sendo uma modalidade de
contratação muito discutida pelos doutrinadores, por não obedecer os requisitos do
art. 443 da CLT. Contratação esta que teve sua criação, o intuito de diminuir o
desemprego, mas que na prática não teve muita aplicação prática, pois necessita da
participação Sindical da categoria e do registro do contrato no Ministério do
Trabalho, requisitos estes que torna-se inviáveis à maioria das empresas
contratantes.
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Primeiro problema: Quais são os direitos do empregado nos serviços de
natureza transitória e suas vantagens? Hipótese: Os direitos dos empregados são
quase os mesmo dos contratos por prazo indeterminado, com a exceção que não há
mais vínculo de emprego entre empregado e empregador após o final do prazo
pactuado, não havendo aviso prévio nem a multa de 40% do FGTS, se o contrato for
cumprido de acordo com as regras estabelecidas. Sendo que se alguma das partes
não cumprirem o acordo estabelecido no contrato a prazo, as regras aplicáveis na
rescisão contratual são as mesmas dos contratos por prazo indeterminado, com
algumas peculiaridades. As vantagens para o empregado nesta modalidade de
contratação são que, é mais uma forma de trabalho, onde o empregado pode se
programar, pois sabe quando irá terminar seu contrato de trabalho, podendo já ter
em vista outro serviço. Algumas dessas contratações por serem de curto prazo a sua
duração, a remuneração é maior, trazendo benefícios ao empregado.
Segundo problema: Quais as vantagens para o empregador nos contratos de
trabalho por prazo determinado e suas obrigações? Hipótese: Nos contratos de
experiência o empregador pode avaliar o empregado, observando suas qualidades e
aferindo se este possui as habilidades necessárias ao desenvolvimento da atividade
requerida. Nos períodos que o empregador tem um aumento significativo de suas
atividades, este pode aumentar o número de funcionários para satisfazer suas
necessidades empresariais, com menos despesas nas contratações.
Terceiro problema: Como é visto pelos Doutrinadores o contrato de trabalho
por prazo determinado? Hipótese: O contrato precário regido pela Lei n.º 9.601/98 é
muito criticado pela maioria dos Doutrinadores, pois não obedece os requisitos
legais estabelecidos pela CLT, diminuindo as restrições à pactuação,
comprometendo a eficácia de alguns princípios fundamentais do Direito do Trabalho.
Com relação às contratações temporárias celetistas há algumas restrições, mas de
maneira geral são bem aceitas pela maioria dos Doutrinadores.
Percebe-se que em nosso país nos últimos anos, o desemprego,
acompanhado pela crescente flexibilização, pela abertura econômica, precarização e
informalização do emprego, tornou-se o mais grave drama nacional.
De todo o exposto, concluí-se que a flexibilização dos direitos trabalhistas é
uma questão de necessidade, de adequação à realidade do mercado de trabalho e a
era globalizante, e não mera ideologia neoliberal. Assim, exige-se que os
instrumentos e os agentes do processo flexibilatório, a negociação coletiva de
88
trabalho e as entidades sindicais, estejam habilitadas e satisfatoriamente
capacitadas para efetivar a autocomposição com êxito.
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