UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ JHULIANA BLASIUS …siaibib01.univali.br/pdf/Jhuliana Blasius...
107
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ JHULIANA BLASIUS DOMINGOS MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: Uma análise acerca da (im)possibilidade de concessão de medida liminar em compensação de créditos tributários São José 2010
Transcript of UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ JHULIANA BLASIUS …siaibib01.univali.br/pdf/Jhuliana Blasius...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JHULIANA BLASIUS DOMINGOS
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: Uma análise acerca da (im)possibilidade de concessão de medida liminar em
compensação de créditos tributários
São José 2010
2
JHULIANA BLASIUS DOMINGOS
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA: Uma análise acerca da (im)possibilidade de concessão de medida liminar em
compensação de créditos tributários
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Esp. Loreno Weisheimer
São José 2010
3
JHULIANA BLASIUS DOMINGOS
MANDADO DE SEGURANÇA, COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E A MEDIDA LIMINAR:
Uma análise acerca da limitação ao direito de compensar por medida liminar com base na Súmula nº 212 e 213 do STJ
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e aprovada pelo
Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de concentração: Direito Tributário: Mandado de Segurança: Compensação
São José, 03 de novembro de 2010.
Prof. Esp. Loreno Weisheimer
UNIVALI – Campus de São José Orientador
Prof. Esp. Carlos Alberto Luz Gonçalves UNIVALI – Campus São José
Membro
Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna UNIVALI – Campus São José
Membro
4
Ao meu pai, por toda dedicação e por todo esforço empregado
para ver este momento se concretizar em minha vida.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, aos meus pais,
por sempre incentivarem a mim e meus irmãos nos estudos.
Agradeço também aos meus irmãos,
simplesmente por existirem em minha vida.
Agradeço, de forma muito especial, ao Marcos, meu futuro marido,
pela constante presença, por toda paciência, todo carinho e
incentivo. Você é fundamental em minha vida. Eu te amo.
Agradeço, ainda, a Poliana Boniatti,
pelo auxílio com materiais e troca de idéias;
ao Fernando Falkenburguer Melleu,
pela pronta disposição quando a ele recorri; e
a Viviane Machado,
pela amizade conquistada durante a vida acadêmica
que levarei sempre comigo.
Sobretudo, agradeço a Deus,
por me conceder a vida e
por ter me dado forças para encarar
todos os desafios.
6
Não é o trabalho, mas o saber trabalhar, que é o segredo do êxito no trabalho. Saber
trabalhar quer dizer: não fazer um esforço inútil, persistir no esforço até ao fim, e
saber reconstruir uma orientação quando se verificou
que ela era, ou se tornou, errada.
Fernando Pessoa
7
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a
coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 03 de novembro de 2010.
Jhuliana Blasius Domingos
8
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objeto a medida liminar em mandado de
segurança em se tratando de compensação de créditos tributários. Para tanto, no primeiro
capítulo, realizou-se uma explanação a respeito do mandado de segurança, sendo
demonstrados conceitos, requisitos e elementos essenciais do instituto. Posteriormente, no
segundo capítulo, foi abordado acerca do crédito tributário, do nascimento até as formas de
exclusão, suspensão e extinção, momento em que se especificou a modalidade
“compensação”, adentrando-se, então, ao que dispõe a Súmula nº 212 do Superior Tribunal de
Justiça, a saber, a vedação de concessão de medida liminar em compensação de créditos
tributários. Mediante a utilização do método dedutivo, objetivou-se analisar as questões
inerentes a aplicabilidade da Súmula nº 212 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto.
Por meio da pesquisa, foi possível obter posicionamentos doutrinários favoráveis e contrários
à compensação de créditos tributários por medida liminar. Expostos os argumentos jurídicos,
observou-se que a Súmula nº 212 faz uma limitação genérica que, dada a peculiaridade de
cada caso, pode vir a ferir preceitos constitucionais. No entanto, ao permitir a concessão de
medida liminar em compensação tributária, estar-se-ia colocando o sistema processual
tributário em contradição, vez que a concessão de liminar em mandado de segurança tem o
condão de provocar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art.151, IV),
enquanto a compensação é forma de extinção (CTN, art. 156, II), além de exigir o trânsito em
julgado da demanda para que seus efeitos sejam válidos (CTN, art. 170-A).
Palavra-chave: Mandado de segurança; créditos tributários; compensação; medida liminar.
9
ABSTRACT
The present monography has as object the preliminary injunction in writ of mandamus in
relation to tributary credit compensation. For this an explanation concerning the writ of
mandamus was carried out, showing concepts, requirements and the essential elements of the
establishment. Afterwards, we approached the tributary credit, form its birth to its forms of
extinction, moment in which the modality of compensation was specified (CTN, art. 156, II)
in the light of legislation and doctrine. Continuous act, was incorporated to the Abridgment of
law 213 of the Superior Tribunal de Justiça (STJ), which praises the writ of mandamus as an
adequate action towards the declaration of tributary compensation. By the means of deductive
methodology, we intended to address questions intrinsic to the applicability of the abridgment
of law 212 of the STJ which prohibits the concession of writ of mandamus in tributary credit
compensation, according to case law confirmed by the art. 7º, §2º, in the law nº 12.016/09. By
the means of this research, was possible to obtain doctrinal positions contrary and in favor of
what specifies the abridgment of law 212 of the STJ. Among the contrary arguments to the
prohibition, we point to the ones that affirm that preventing the granting of preliminary
injunctions violates the constitution guarantees, and characterizes a broad limitation, because
it does not analyzes the presence of assessments of admissibility for the concession of the
preliminary injunction. Favorable of the prohibition, we point to the arguments that view the
concession of preliminary injunctions in tributary credit compensation as a satisfactory
measure, along with being in contradiction with the art. 170-A of the Código Tributário
Nacional. Finally, we observed that the petition of the writ of mandamus as a preliminary
injunction of compensation does not serve to the extinction of tributary credit, being, in this
cases, a correct application of the abridgment of law 212 nevertheless, when concerning a writ
of mandamus petitioned with intention of a declaration of compensation rights, the above
abridgment of law should not apply.
Keywords: Writ of mandamus; tributary credit; compensation; preliminary injunction.
10
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
ART – Artigo
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPC – Código de Processo Civil
CTN – Código Tributário Nacional
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
11
ROL DE CATEGORIAS
Abuso de poder
Exorbitância dos poderes conferidos. Excesso de mandato. Exercício de atos não outorgados
ou não expressos no mandato ou procuração. Prática de atos que excedem as atribuições
conferidas em lei ou que escapam à alçada funcional. Arbitrariedade.1
Ato ilegal
Contrário à lei; ilegítimo, extralegal, extrajurídico.2
Compensação
Indica a ação de serem anotadas as obrigações devidas reciprocamente por duas pessoas, a fim
de que, pesadas as de uma e pesadas as de outra, se promova a verificação de qual delas deve
ser compelida a cumpri-las, somente na parte que não se comportou na obrigação que lhe
competia exigir.3
Crédito tributário
É o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode
exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo o
da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).4
Direito líquido e certo
Expressão que, referente ao mandado de segurança, significa os fatos apresentados pelo
impetrante e que são demonstrados por documentos ou que, ao menos, não sofram
impugnações quanto à sua existência.5
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 7 2 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 40. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 185. 4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 168.
12
Fato gerador
Nomina-se a ocorrência, definida em lei, como necessária e suficiente para motivar a
incidência do tributo.6
Lançamento tributário
É o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e
calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a
penalidade cabível.7
Mandado de segurança
É instituto processual de raiz constitucional em norma de eficácia absoluta plena, com
natureza jurídica de garantia individual, destinado à proteção das prerrogativas do indivíduo
ou de coletividade em face do Estado, de atuação necessariamente célere e eficaz, que colima
a correção jurídica de abusos do Poder Público iminentes (função preventiva) ou já
perpetrados (função repressiva) por agente coator ou autoridade coatora, cometidos
diretamente ou por interposta pessoa física ou jurídica, não estacáveis por “habeas corpus” ou
“habeas data”, ilimitável e incondicionado a qualquer espécie de contracautela, senão pelos
pressupostos constitucionais e específicos.8
Medida Liminar
Provimento administrativo-cautelar, fundado no poder discricionário do Juiz, admitido
sempre que se destaquem relevantes e urgentes os fundamentos do pedido, em mira da qual
estará um ato ou omissão capaz de baldar o pronunciamento judicial definitivo que reconheça,
a final, o direito do impetrante no Mandado de Segurança [...].9
5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 275. 6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 349. 7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p. 169. 8 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). 4.ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 485-486 9 FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 69.
13
Obrigação tributária
É a relação jurídica em virtude da qual o particular (sujeito ativo) tem o dever de prestar
dinheiro ao Estado (sujeito ativo), ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e o Estado tem o direito de constituir contra o
particular um crédito.10
10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p. 123.
14
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 16
1 DO MANDADO DE SEGURANÇA .................................................................................. 18
1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ........................................................................................ 18
1.2 BREVE HISTÓRICO ...................................................................................................... 18
1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO MANDADO DE SEGURANÇA ......................... 22
1.4 CONCEITOS E REQUISITOS ........................................................................................ 24
1.5 LEGITIMIDADE ............................................................................................................. 26
1.5.1 Legitimidade Ativa – Impetrante ................................................................................ 27
1.5.2 Legitimidade Passiva – Impetrado ou Autoridade Coatora ........................................ 28
1.5.2.1 Litisconsorte Passivo Necessário .......................................................................... 31
1.5.3 Ministério Público ......................................................................................................... 32
1.6 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO .................................... 32
1.7 MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E PREVENTIVO ............................... 34
1.8 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO ...................................................................................... 36
1.9 NATUREZA JURÍDICA ................................................................................................. 38
1.10 COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA .......................................................................................................................... 39
1.11 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE ......................................... 41
1.12 MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ................................ 43
2. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: DO NASCIMENTO À COMPENSAÇÃO ................... 44
2.1 O NASCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ......................................................... 44
2.1.1 Hipóteses de Incidência e Fato Gerador ..................................................................... 44
2.1.2 Obrigação Tributária Principal e Acessória ................................................................ 45
2.1.3 Lançamento Tributário ............................................................................................... 47
2.1.4 Crédito Tributário ....................................................................................................... 49
2.2 O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ............................ 53
2.2.1 Princípios Constitucionais Informadores da Compensação de Créditos Tributários . 54
2.2.2 A Compensação de Créditos Tributários sob a luz da legislação e doutrina .............. 56
2.2.2.1 O art. 170 do CTN ................................................................................................. 56
2.2.2.2 O art. 66 da Lei nº 8.383/91 e Outras Leis ............................................................ 57
2.2.2.3 O art. 170-A do CTN ............................................................................................. 60
2.3 COMPENSAÇÃO E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 ........................... 61
2.3.1 Aspectos Relevantes da Lei Estadual nº 10.300/2010 ................................................ 63
2.4 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA – SÚMULA Nº 213 DO STJ ... 64
3 A (IM)POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO DIREITO DE COMPENSAR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS POR MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ......................................................................................................................... 67
3.1 A MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA ....................................... 67
3.1.1 “Fumus boni juris” ...................................................................................................... 71
3.1.2 “Periculum in mora” ................................................................................................... 72
3.2 SÚMULA Nº 212 DO STJ, ART. 7º, § 2º E OUTOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 12.016/09 QUE VERSAM ACERCA DA RESTRIÇÃO À CONCESSÃO DE LIMINARES .................................................................................................................................................. 73
15
3.2.1 Breve Análise dos Precedentes Formadores da Súmula nº 212 do STJ ..................... 74
3.3 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS CONTRÁRIOS À APLICAÇÃO DO ART. 7º, §2º DA LEI Nº 12.016/09 E SÚMULA Nº 212 DO STJ ......................................................... 78
3.3.2 Entendimentos pela Inaplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº 212 do STJ em Razão da Violação de Preceitos Constitucionais ............................................ 78
3.3.3 Entendimentos pela Inaplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº 212 do STJ em Razão da Limitação Genérica .......................................................................... 82
3.4 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DO ART. 7º, §2º DA LEI Nº 12.016/09 E SÚMULA Nº 212 DO STJ ......................................................... 83
3.4.1 Entendimentos pela Aplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº 212 do STJ em Razão da Satisfatividade da Medida Liminar em Compensação de Créditos Tributários ................................................................................................................................ 84
3.4.2 Entendimentos pela Aplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº 212 do STJ em Razão da Exigência de Trânsito em Julgado do art. 170-A do CTN .............. 85
3.5 O PARADOXO APARENTE ENTRE AS SÚMULAS Nº 212 E 213 DO STJ ............. 87
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 92
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 96
16
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto o estudo do mandado de segurança, a
compensação de créditos tributários e a medida liminar.
O seu objetivo geral é analisar a vedação de concessão de medida liminar em mandado
de segurança quando tratar-se de compensação tributária, entendimento consolidado na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 212 e positivado na Lei
nº 12.016/09, a nova Lei do Mandado de Segurança.
A idéia para a realização da pesquisa e sua importância revela-se das muitas dúvidas
que pairam na comunidade acadêmica acerca do conteúdo do disposto na Súmula nº 212 e,
por conseguinte, no artigo 7º, parágrafo 2º da Lei nº 12.016/09, pois na doutrina encontram-se
diversos entendimentos sobre o tema, onde renomados autores criticam, apóiam ou apenas
atribuem interpretações diferentes em se tratando da vedação de concessão de medida liminar
em compensação de créditos tributários.
Por intermédio do método dedutivo, será necessário proceder ao estudo do mandado
de segurança e da compensação tributária, para se obter uma noção coordenada e concatenada
de informações para, então, adentrar ao tema central da pesquisa, qual seja, a vedação de
medida liminar em mandado de segurança para compensação de créditos tributários.
Será utilizada a técnica de documentação indireta, através da pesquisa documental,
que envolverá a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Lei nº 5.172/66,
denominado Código Tributário Nacional, a já mencionada Lei que atualmente regulamenta o
Mandado de Segurança e a jurisprudência, bem como da pesquisa bibliográfica em livros e
artigos que versem sobre o tema, afim de que se possa analisar a problemática, tema central
da pesquisa.
No Capítulo 1, buscar-se-á descrever o instituto do mandado de segurança por meio de
considerações históricas, conceitos, princípios norteadores e demais noções necessárias para o
entendimento da matéria, como sujeitos da ação mandamental, espécies, natureza jurídica e
competência. Ainda neste capítulo, será abordado, de forma simplificada, a aplicação do
instituto do mandado de segurança na ordem tributária.
O Capítulo 2 iniciará tratando do nascimento do crédito tributário, passando pela
hipótese de incidência, fato gerador, obrigação tributária e lançamento, para, finalmente, se
17
expor o tema compensação tributária, onde serão abordados os princípios informadores da
compensação, legislação pertinente e entendimentos doutrinários. Serão expostos, ainda,
breves comentários acerca da Emenda Constitucional nº 62 no que tange à compensação de
precatórios e o cabimento do mandado de segurança quando a lide se tratar de compensação
de créditos tributários.
No Capítulo 3, tratar-se-á especificamente do tema deste trabalho, a vedação de
concessão de medida liminar em compensação de créditos tributários, disposição esta
encontrada na Súmula nº 212 do Superior Tribunal de Justiça e na Lei nº 12.016/09. Abordar-
se-á, primeiramente, a medida liminar no mandado de segurança, para, em seguida, tratar
acerca da vedação de sua concessão em compensação de créditos tributários (Súmula nº 212).
Para tanto, proceder-se-á à análise dos precedentes que formaram a referida Súmula, os
aspectos controvertidos na doutrina, onde se encontram posicionamentos favoráveis e
contrários à vedação, e, ao final do capítulo, o aparente paradoxo entre as Súmulas nº 212 e
213 do Superior Tribunal de Justiça.
18
1 DO MANDADO DE SEGURANÇA
1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) trás em seu
artigo (art.) 5º um rol de direitos e deveres, individuais e coletivos, consagrando, também,
garantias fundamentais, dentre as quais, estão os chamados pela doutrina e jurisprudência de
remédios constitucionais.
Importante destacar que as expressões “direitos”, “garantias fundamentais” e
“remédios constitucionais” não se confundem. O ilustre jurista Rui Barbosa, citado por Pedro
Lenza11, diferenciou direito e garantia no sentido de que o primeiro trata-se de disposições
declaratórias, enquanto o último de disposições assecuratórias que defendem os direitos.
De forma mais clara, se tem que “os direitos são bens e vantagens prescritos na norma
constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o
exercício dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso violados”.12
Quanto aos “remédios constitucionais”, estes são espécie do gênero garantias
fundamentais13, pois resguardam direitos violados ou na iminência de violação que
necessitam de intervenção do Estado, dentre os quais se inclui o Mandado de Segurança,
sendo este o objeto de estudo do primeiro capítulo da presente monografia.14
1.2 BREVE HISTÓRICO
Os mais remotos registros acerca das proteções às garantias individuais apontam seu
surgimento na Inglaterra e, posteriormente, nos Estados Unidos, por meio dos writs,
11 BARBOSA, Rui apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual e amp. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 671. 12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 671. 13 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 671. 14 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 442.
19
“especialmente os de mandamus, certiorari e injunction, incluindo-se entre eles o habeas
corpus”.15
Colaboração igualmente importante para o surgimento do mandado de segurança teve
o México, no qual, durante a elaboração do projeto de Constituição de 1842, foi sugerido que
se criasse um instituto que concedesse ao Tribunal Constitucional a competência de conhecer
reclamações provindas dos governados contra atos de autoridades do executivo e do
legislativo.16
O pretendido instituto só foi criado pela Constituição mexicana de 1857 ao consagrar
os direitos individuais, sob a denominação de “amparo”, tendo permanecido no ordenamento
mexicano com a promulgação da Constituição de 1917, nesse sentido leciona Ignácio Burgoa,
citado por Celso Agrícola Barbi17, que expõe, ainda, o seguinte:
Originariamente, a finalidade do amparo seria apenas o controle da constitucionalidade das leis e demais atos do Poder Público. Mas, pelos arts. 103, e 14, §§ 3º e 4º, criou-se também o controle da legalidade dos atos das autoridades em geral, inclusive das judiciárias. Ficou, então, a Suprema Corte com o poder de revisão, através do amparo, das sentenças dos juízes de qualquer categoria, desde que, na aplicação das leis civis, penais, trabalhistas, processuais civis e processuais penais, se houvessem afastado da letra da lei ou da interpretação jurídica.
Assim, a aplicabilidade do mandado de segurança foi estendendo-se e, por
conseguinte, gerando complicações processuais, chegando a servir como um meio de que a
decisão proferida pelo magistrado fosse reapreciada pelo Tribunal.
Por esta razão foi necessário uma reforma em 1951, onde o mandado de segurança
passou a ser admitido apenas na hipótese de existência de dano pessoal e, posteriormente,
contra leis auto-executáveis. Neste sentido leciona André Ramos Tavares18, que lembra,
ainda, que não havia no mandado de segurança o reconhecimento de seu caráter preventivo, o
qual será estudado no item 1.7 da presente monografia.
No Brasil, conforme ensinamentos de Hely Lopes Meirelles19, o mandado de
segurança foi criado a partir do já mencionado juízo de amparo, originado no Direito
Mexicano.
15 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 479. 16 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 810-811. 17 BURGOA, Ignácio apud BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 16. 18 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 877. 19 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 27.
20
Analisando os textos constitucionais é possível verificar que o mandado de segurança,
propriamente dito, surgiu com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1934. No entanto, como ressalta André Ramos Tavares20, o instituto já existia na forma de
“habeas corpus” desde a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891.
A observação do referido doutrinador é consoante o que dispunha o art. 72, §22 da
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891:21
Art. 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 22 - Dar-se-á o habeas corpus , sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.
Ocorre que, ainda conforme André Ramos Tavares22, a teoria que cercava o “habeas
corpus” não era satisfatória nos termos em que foi criada no ordenamento jurídico brasileiro,
pois ampla interpretação lhe era atribuída, deixando um vazio no que concerne à proteção dos
direitos individuais. O referido doutrinador, dando continuidade sobre o surgimento do
mandado de segurança no Brasil, ensina que “em 1.926, com a reforma constitucional, o
habeas corpus teve seus traços mais bem delimitados, tornando-se impossível manter a já
conhecida teoria que lhe alargou os contornos, na falta de outro remédio constitucional para a
defesa dos demais direitos”.23
Como mencionado anteriormente, o mandado de segurança foi inicialmente previsto
na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, inserido no art. 113, nº
33, e possuía a seguinte redação: 24
Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Após ser inserido no texto constitucional, surge a Lei Ordinária nº 191, de 16 de
janeiro de 1936 que, conforme Celso Agrícola Barbi25, “regulamentou o processo do mandado
20 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 872. 21 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm >. Acesso em: 11 abr. 2010. 22 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 871. 23 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 871. 24 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm >. Acesso em: 06 abr. 2010.
21
de segurança e excluiu do seu âmbito a liberdade de locomoção, a questão puramente política
e o ato disciplinar; vedado também seu uso quando o ato impugnado fosse passível de recurso
administrativo”.
Na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, apelidada de “polaca” em
razão do Golpe de Estado no fim da Era de Vargas, não houve previsão quanto ao mandado
de segurança, voltando a ser regulado durante o processo de redemocratização posterior a
queda de Vargas26 na Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, em seu art. 141,
§24, no qual estabelecia que “para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder”.27
Surge, então, a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 195128, alterando disposições
relativas ao mandado de segurança vigente na época, tendo sido esta a principal Lei relativa à
matéria até sua completa revogação pelo o advento da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de
2009.29
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 manteve o mandado de
segurança como garantia constitucional, trazendo em seu art. 150, §21 a mesma redação da
Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, utilizando, para tanto, a expressão
“direito individual líquido e certo”.30
O instituto foi mantido como garantia individual na CRFB/88, em seu art. 5º, inciso
LXIX, visando “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
25 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 33. 26 FACCI, Lucio Picanço. Evolução histórica do mandado de segurança. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3461>. Acesso em: 06 abr. 2010. 27 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm >. Acesso em: 06 abr. 2010. 28 BRASIL. Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. (Revogado pela Lei n. 12.016/09). Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L1533.htm >. Acesso em: 06 abr. 2010. 29 BRASIL. Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 06 abr. 2010. 30 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm >. Acesso em: 06 abr. 2010.
22
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.31
Também na CRFB/88 se deu a criação do Mandado de Segurança Coletivo, a ser
estudado no item 1.6, com previsão no art. 5º, inciso LXX:32
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Finalmente, como já referido, em 7 de agosto de 2009, foi sancionada a Lei nº
12.016/09, diploma que atualmente disciplina o mandado de segurança individual e, pela
primeira vez em Lei Complementar, também o mandado de segurança coletivo, que,
oportunamente, no decorrer deste estudo, serão apontados seus principais pontos.
1.3 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO MANDADO DE SEGURANÇA
Para localizar o mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro, é válido
tecer breves comentários acerca dos princípios que regem este instituto de forma mais
específica. Para tanto, importante destacar que "[...] os princípios não têm cada qual sentido
absolutamente autônomo e limites absolutamente rígidos [...]. Os seus significados se
interpenetram e não é fácil dizer onde termina um princípio e começa outro, inclusive, um
poderá ser conseqüência do outro”.33
Tratando-se o mandado de segurança de instrumento de defesa de direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, violado por ato de autoridade ou
31 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 11 abr. 2010. 32 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 11 abr. 2010. 33 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 14.
23
ameaçado de assim o ser34, verifica-se que o instituto tem fundamento no princípio
constitucional do acesso à justiça, previsto no art. 5º, inciso XXXV da CRFB/88, o qual “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.35
O princípio do acesso à justiça está intimamente ligado ao princípio da universalidade
da jurisdição e diz respeito à garantia do cidadão de demandar em juízo e ter apreciada toda
lesão, ou ameaça de lesão, com efetividade para obter provimento jurisdicional. Portanto,
“toda vez que o cidadão tem negada a jurisdição, terá negado necessariamente, o direito
fundamental do acesso à justiça, restando violado um princípio constitucional”.36
Na CRFB/88 é garantido o devido processo legal, em seu art. 5º, inciso LIV, princípio
constitucional o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”37. Igualmente garantido na CRFB/88, art. 5º, inciso LV, se tem que “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.38
Neste contexto está inserido o princípio da segurança jurídica, corolário as garantias
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Segurança jurídica “é a
expectativa razoavelmente fundada do cidadão saber ou prever qual será a atuação do poder
na aplicação do Direito”.39
Roque Antônio Carrazza40 ensina que “o princípio da boa-fé está conectado com o da
segurança jurídica e, por isso, traz à sirga as idéias de certeza, previsibilidade, lealdade e
celeridade nas ações do Poder Público [...]”.
34 CRFB/88, art. 5º, inciso LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 11 abr. 2010. 35 CRFB/88, art. 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” 36 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Condições da ação e o princípio constitucional do acesso à justiça. In: ABREU, Pedro Manoel de Abreu (Coord.); OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Direito e processo: estudos em homenagem ao desembargador Norberto Ungaretti. 1. ed. 2. tiragem. São José/SC: Editora Conceito, 2008. p. 759. 37 CRFB/88, art. 5º, inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;” 38 CRFB/88, art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” 39 LUZ, Valdemar P. Breves considerações a respeito da (in)segurança jurídica. In: ABREU, Pedro Manoel de Abreu (Coord.); OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Direito e processo: estudos em homenagem ao desembargador Norberto Ungaretti. 1. ed. 2. tiragem. São José/SC: Editora Conceito, 2008.. p. 435 40 CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 460.
24
Acerca dos princípios, ora apresentados, é possível concluir que estes se tratam de
garantias constitucionais que, quando violados, embasam a impetração de mandado de
segurança, o qual se passa a analisar mais especificamente.
1.4 CONCEITOS E REQUISITOS
O mandado de segurança, juntamente, com o “habeas corpus”, o “habeas data”, o
mandado de injunção e a ação popular, constituem garantias constitucionais chamados na
doutrina de remédios constitucionais, previstos para garantir direitos individuais e coletivos.
Com base do art. 5º, inciso LXIX da CRFB/8841 e da ótica de Hely Lopes Meirelles42
se extrai o conceito clássico de mandado de segurança:
Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; art. 1º da Lei n. 12.016 de 7.8.2009).
Por meio do conceito acima transcrito, observa-se que o âmbito do mandado de
segurança é residual, pois terá cabimento quando excluída as hipóteses de “habeas corpus” ou
“habeas data”. Assim ensina Alexandre de Moraes43, que relaciona em sua obra os requisitos
para o cabimento de mandado de segurança, quais sejam: a) ato comissivo ou omissivo de
autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;
b) ilegalidade ou abuso de poder; c) lesão ou ameaça de lesão; d) caráter subsidiário.
Posto o conceito geral do instituto, torna-se necessário conceituar, também, para um
melhor entendimento, os termos jurídicos utilizados no art. 5º, inciso LXIX da CRFB/88,
apresentados como requisitos específicos para a impetração do mandado de segurança, vez
41 CRFB/88, art. 5º, inciso LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;” 42 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 25-26. 43 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 148.
25
que deverá sempre tratar-se de um direito líquido e certo ameaçado por ato ilegal ou abusivo
de autoridade, além, ainda, da prova pré-constituída da alegação.
Sobre o direito líquido e certo, ensina Hely Lopes Meirelles44:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. [...] Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio – e mal-expresso – alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito. (Grifo no original)
Pedro Nunes45, de forma sucinta, conceitua direito líquido e certo: “É o direito que se
patenteia [...] e sobre o qual não há dúvida ou contestação admissível ou fundada”.
É justamente a liquidez e certeza do direito a principal característica que difere o
mandado de segurança das outras ações, nesse sentido, é o ensinamento de Celso Agrícola
Barbi46:
Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para sentença favorável é a existência da vontade de lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança.
Outra característica do mandado de segurança é o “ato de autoridade”, conceituado por
Pedro Nunes47 como o “ato imperativo praticado por quem se acha investido de uma parcela
do poder público, e que tem direito de se fazer obedecer, quando no desempenho regular de
seu cargo”, o referido autor compara o ato de autoridade ao ato de império.
Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles48, o ato de autoridade “é toda
manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas
funções ou a pretexto de exercê-las [...] dentro da esfera de competência que lhe é atribuída
pela norma legal”.
44 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 35. 45 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1994. p. 343. 46 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 48. 47 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. p. 103. 48 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 30-31.
26
Quanto à ilegalidade ou abuso de poder, Eduardo Pellegrini Arruda Alvim49 ensina
que a distinção entre os termos diz respeito à natureza do ato praticado pela autoridade
impetrada, onde, se vinculado, fala-se em ilegalidade; se discricionário, pode haver abuso de
poder.
Sobre a distinção apresentada, pondera Michel Temer50:
O abuso de poder pode dar-se em se tratando de ato discricionário. A ilegalidade, havendo ato vinculado. No primeiro caso, a ilegalidade seria indireta e mediata. No último, direta e mediata. Parece-nos que a distinção tem sua razão de ser, desde que se tenha em mente que, em última análise diante do ato discricionário praticado com abuso de poder, se está em face de uma ilegalidade.
Outra condição para impetração de mandado de segurança é a prova exclusivamente
documental dos fatos alegados, que deverá ser apresentada juntamente com o pedido. No
mandado de segurança é inviável a produção de provas, pois, no caso de não haver prova pré-
constituída, necessário será buscar a prestação jurisdicional por outras vias que não possuam
tal requisito.51
É válido ressaltar o disposto na Súmula nº 268 do Supremo Tribunal Federal52 (STF),
o qual determina que “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito
em julgado.”
Superado os conceitos, os requisitos básicos que devem ser observados para que a
impetração seja acolhida, assim como as características do mandado de segurança, passa-se a
analisar alguns aspectos processuais do instituto.
1.5 LEGITIMIDADE
O mandado de segurança, assim como em outras ações, é figurado pela parte ativa e
49 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed., 2. tir. São Paulo: RT, 1998. p. 106. 50 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 5. ed., São Paulo: RT, 1989. p. 183. 51 CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Mandado de segurança e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2006. p. 64. 52 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 268. Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=268.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 15 maio 2010.
27
parte passiva, chamados, respectivamente, impetrante e impetrado. Havendo, no entanto,
certas peculiaridades merecedoras de destaque.
1.5.1 Legitimidade Ativa – Impetrante
O art. 1º da Lei 12.016/0953 dispõe que independe ser pessoa física ou jurídica para ser
parte impetrante de mandado de segurança, desde que haja direito violado por ato ilegal ou
abusivo de autoridade, ou mesmo, justo receio de sofrer tal violação.
Sobre a figura do impetrante, Hely Lopes Meirelles54 se manifesta da seguinte forma:
O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo, líquido e certo, para o qual pede proteção pelo mandado de segurança. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, órgão público ou universalidade patrimonial privada, embora a Lei n. 12.016/09 se refira a pessoas físicas ou jurídicas (art. 1º). Quando for pessoa física ou jurídica, pode ser nacional ou estrangeira, domiciliada em nosso País ou fora dele. O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira.
No mandado de segurança, segundo Celso Agrícola Barbi55, a capacidade de ser parte,
em regra, é a mesma aplicável as ações em geral, assim, “podem ser autores em mandado de
segurança a pessoa natural, a pessoa jurídica, a massa falida, a herança, a sociedade sem personalidade
jurídica, o condomínio de edifício e a massa do devedor civil insolvente”.
Hugo de Brito Machado56 entende que o conceito de parte ativa no mandado de
segurança tem sido ampliado em relação às outras ações, vez que o instituto encontra-se no
rol de garantias constitucionais, por esta razão, para que tenha plenitude não deve ser objeto
de restrição.
53 Lei n. 12.016/09, art. 1º: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 54 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 61. 55 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 118. 56 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. São Paulo: Dialética, 2009. p. 74.
28
O art. 3º da Lei nº 12.016/0957 trata da substituição processual, no qual “o titular de
direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá
impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no
prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente”.
A substituição processual é uma construção doutrinária baseada no art. 6º do Código
de Processo Civil (CPC)58: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo
quando autorizado por lei”. Ou seja, o substituto processual é quem, autorizado por lei,
pleiteia, em nome próprio, direito alheio.59
Na seara do direito tributário, a substituição processual pode ser facilmente
exemplificada, conforme demonstra Hugo de Brito Machado:60
Em matéria tributária pode-se ter a situação na qual uma empresa paga remuneração a um diretor, e desconta o valor da contribuição para seguridade social. O prestador de serviço e beneficiário da remuneração respectiva tem direito líquido e certo de não pagar tal contribuição, que é inconstitucional, mas esse direito decorre do direito, também líquido e certo, da empresa a quem prestou serviços, de não cumprir tal determinação de lei inconstitucional. Neste caso, se não consegue convencer a empresa a impetrar mandado de segurança, pode notificá-la judicialmente, e em seguida impetrar o writ, como substituto processual.
Verifica-se, portanto, que a substituição processual no mandado de segurança tem a
prerrogativa de afastar qualquer dúvida acerca da legitimidade do impetrante quanto ao direito
defendido. Feita a análise quanto à legitimidade ativa, passa-se à passiva.
1.5.2 Legitimidade Passiva – Impetrado ou Autoridade Coatora
A Lei nº 12.016/09, em seu art. 6º, §3º determinou que “considera-se autoridade
coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua
prática”.
57 Lei n. 12.016/09, art. 3º: “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 58 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 59 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 10. ed., São Paulo: RT, 2007. p. 250. 60 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 74.
29
Justamente, Hugo de Brito Machado61 ensina que o mandado de segurança será
impetrado contra quem pratica o ato, devendo ser esta pessoa natural representante do Poder
Público. Assim entende, pois o writ é impetrado contra “ato de autoridade”, podendo figurar
como autoridade coatora tanto quem determina o ato, quanto quem efetivamente o pratica.
Na mesma linha, Hely Lopes Meirelles62 aponta que “o impetrado é a autoridade
coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em
razão do ofício”. (Grifo no original)
Sobre o tema, Hugo de Brito Machado expõe o seguinte:
[...] a impetração é cabível contra ato de autoridade, ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Assim, mesmo que o autor do ato impugnado não seja autoridade, no sentido de que não tem competência para decidir sobre se pratica, ou não, o ato questionado, é cabível contra ele a impetração, desde que esteja, agindo no exercício de atribuições do Poder Público.
Aliás, neste sentido dispôs a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, §1º, possuindo a seguinte
redação:
Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. (Grifo nosso)
Por meio da nova redação do referido parágrafo, verifica-se que a equiparação ocorre
somente ao que disser respeito às atribuições de poder público. Neste ponto, já havia o STF,
por meio da Súmula nº 510, pacificado o entendimento: “Praticado o ato por autoridade, no
exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida
judicial.” 63
É o que ocorre no caso de “um diretor de empresa privada que faz o desconto do
imposto de renda na fonte de um tributo. Assim, se a exigência tributária é ilegal, ou
inconstitucional, seu ato enseja a impetração de mandado de segurança”, como bem
exemplifica Hugo de Brito Machado64.
61 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 80 62 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 62. 63 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 510. Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=510.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 12 jun. 2010. 64 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 81.
30
Vale ressaltar, entretanto, que, “a rigor, a parte passiva no mandado de segurança é a
pessoa jurídica à qual se liga a autoridade coatora [...]”65, e não esta, que figura unicamente
como impetrada, em razão do ato praticado.
Nesse sentido, defende Mauro Luís Rocha Lopes66, que leciona o seguinte: “É
entendimento majoritário na doutrina o de que a autoridade coatora não é parte no mandado
de segurança, e sim a entidade pública de cujo quadro de servidores a primeira faça parte.”
Cleide Previtalli Cais67 e Celso Agrícola Barbi68 igualmente entendem figurar como
sujeito passivo do mandado de segurança a pessoa jurídica que integra a autoridade.
A Lei nº 12.016/09 também estabeleceu que: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz
ordenará: [...]; II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresso no feito”.
Em decorrência do dispositivo acima transcrito é que o ilustre doutrinador Hely Lopes
Meirelles afirma que a pessoa jurídica, o qual pertence ou se ache vinculado a autoridade
coatora, não integra como sujeito passivo, mas sim, como litisconsorte necessário, a ser
estudado adiante.
Havendo equívoco na inicial quanto a autoridade coatora, Hugo de Brito Machado69
leciona que não pode o juiz determinar a extinção do processo, mas deve, de ofício,
providenciar a notificação daquela que entender como sendo a correta.
Corrobora com este entendimento Hely Lopes Meirelles70, sustentando ser dever do
juiz, em caso de errônea indicação da autoridade coatora, por parte do impetrante, notificar a
autoridade correta, tendo em vista o princípio da economia processual, e justifica aduzindo
que “a complexa estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao impetrante
identificar com precisão o agente coator, principalmente nas repartições fazendárias que
estabelecem imposições aos contribuintes por chefias e autoridade diversas”.
65 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 81. 66 LOPES, Mauro Luís Rocha. Mandado de segurança: doutrina, jurisprudência, legislação. 2. ed. rev. amp. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2007. p. 42. 67 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007. p. 333. 68 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 125. 69 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 83. 70 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 66-67.
31
1.5.2.1 Litisconsorte Passivo Necessário
Em se tratando de mandado de segurança, ressalta-se acerca do litisconsórcio passivo
necessário que, segundo Hely Lopes Meirelles71, ocorre quando “a causa pertence a mais de
um em conjunto e a nenhum isoladamente, razão pela qual a ação não pode prosseguir sem a
presença de todos no feito, sob pena de nulidade do julgamento”.
O litisconsorte passivo necessário é requisito da petição inicial trazido pela Lei nº
12.016/09, em seu art. 6º, onde, depois de identificada a autoridade coatora, deverá ser
indicada a pessoa jurídica a qual integre, se vincule ou exerça atribuições.72
Este requisito não foi criação da Lei nº 12.016/09, tendo, em verdade, sido apenas um
ajustamento ao entendimento firmado pelo STF73, por meio da Súmula nº 631: “Extingue-se o
processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação
do litisconsorte passivo necessário”.
Acerca do litisconsórcio necessário há, ainda, disposição no CPC74, em seu art. 47:
“Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação
jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a
eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”. O parágrafo
único do referido artigo completa que “o juiz ordenará ao autor que promova a citação de
todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.”
71 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 74. 72 Lei nº 12.016/09, art. 6º: “A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm >. Acesso em: 01 maio 2010. 73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0631a0660.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 74 CPC (Lei nº 5.869/73), art. 47: “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm >. Acesso em: 01 maio 2010.
32
1.5.3 Ministério Público
O Ministério Público no mandado de segurança ocupa o “status” de oficiante
necessário, figurando parte pública autônoma, sem guardar, portanto, qualquer relação com o
representante da autoridade coatora ou da entidade estatal, tendo a função de zelar pela correta
aplicação da lei e andamento do processo.75
Antes da edição da Lei nº 12.016/09, o STJ vinha entendendo que a mera intimação do
Ministério Público não era o bastante para a regularidade do feito, sendo necessário efetivo
pronunciamento no mandado de segurança, sob pena de ser julgado nulo o processo.
Com o disposto no art. 12 e seu parágrafo único da Lei nº 12.016/09, atualmente já
não se aplica tal entendimento, pois, sendo oficiado o Ministério Público dentro do prazo
legal de dez dias e, decorridos, não haver qualquer pronunciamento, o feito prosseguirá sem
enseje qualquer nulidade.
1.6 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO
No ordenamento jurídico brasileiro há duas espécies de mandado de segurança em
relação aos legitimados ativos: o individual, forma originária do instituto, conforme se
verifica na evolução histórica apresentada; e o coletivo, criado a partir da CRFB/88, previsto
no art. 5º, inciso LXX, tendo a primeira regulamentação infra-constitucional com o advento
da Lei nº 12.016/09, a saber, em seu art. 21, juntamente com o mandado de segurança
individual.
O mandado de segurança individual, expressão que nasceu na Constituição dos
Estados Unidos do Brasil de 1937, encontra-se atualmente previsto na CRFB/88, no art. 5º,
inciso LXIX, e, conforme se extrai dos ensinamentos de José Afonso da Silva76, “tem a
finalidade de proteger direito subjetivo individual líquido e certo”.
75 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 69 76 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 446.
33
Segundo Hely Lopes Meirelles77, o mandado de segurança individual “pertence a
quem o invoca [...]. É direito próprio do impetrante. Somente este direito legitima a
impetração. Se o direito for de outrem não autoriza a utilização de mandado de segurança,
podendo ensejar ação popular ou ação civil pública [...]”.
O mandado de segurança individual difere do mandado de segurança coletivo, vez que
no segundo é legitimado para impetrar partido político com representação no Congresso
Nacional; e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados; nos termos da CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LXX, alíneas “a”78 e “b”79,
respectivamente.
Quanto ao objeto do mandado de segurança coletivo, Hely Lopes Meirelles80 ensina
que são os direitos propriamente coletivos e os individuais homogêneos. O doutrinador
afirma, ainda, que “a entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo em nome próprio,
mas em defesa de todos os seus membros que tenham um direito ou prerrogativa a defender
judicialmente”.81
José Afonso da Silva82 critica a redação do art. 5º, inciso XXI da CRFB/88, em razão
de haver apontado a quem pertence o direito a ser defendido quando a parte legitimada do
mandado de segurança coletivo forem os partidos políticos, razão pela qual se posiciona da
seguinte forma:
A redação do texto [CRFB/88, art. 5º, XXI], realmente, vincula a defesa de seus membros e associados às entidades relacionadas na alínea b, pelo que, sem nenhuma dúvida, não podem defender interesses de não membros ou não associados. Não se indicaram, porém, interesses de quem os partidos políticos podem defender pelo mandado de segurança coletivo. Questão aberta. Logo, entendemos que eles podem defender direito subjetivo individual de seus membros, desde que se admita, como se está admitindo,
77 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 33. 78 CRFB/88, art. 5º, inciso LXX, alíneas a: “partido político com representação no Congresso Nacional;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 79 CRFB/88, art. 5º, inciso LXX, alíneas b: “organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 80 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 33. 81 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 34. 82 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 460-461.
34
que o mandado de segurança coletivo também é meio hábil para a defesa de direito subjetivo individual de integrantes da parte institucional legitimada. (Grifo nosso)
Entendendo que pode ser objeto de mandado de segurança tanto interesses individuais,
coletivos e difusos, se têm o doutrinador Celso Agrícola Barbi83, baseando-se em
ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, que defende haver constitucional eficácia
potenciada o instrumento do mandado de segurança. O doutrinador acrescenta à
argumentação da ilustre professora, que em se tratando de garantias dos cidadãos, as normas
da Constituição não podem sofrer restrições, sob pena de se ferir uma das principais funções
da Carta Magna.
Discorrido acerca dos tipos de mandado de segurança individual e coletivo em relação
aos legitimados, passa-se a analisar a divisão do instituto em relação ao ato impugnado, que
poderá assumir feição repressiva ou preventiva.
1.7 MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E PREVENTIVO
Como já mencionado, o mandado de segurança divide-se, ainda, em caráter repressivo
e preventivo, sendo estas as espécies em relação ao ato impugnado.
O mandado de segurança será repressivo quando já houver sido praticada a ilegalidade
ou o abuso de poder pela autoridade, ou seja, é impetrado após a ocorrência de lesão de direito
líquido e certo, sendo esta a forma comum do instituto.84
Vale destacar os ensinamentos de James Marins85 acerca do caráter repressivo do
mandado de segurança, especialmente em matéria tributária:
O mandado de segurança repressivo dirige-se contra o ato já praticado pela autoridade coatora e tem por finalidade evitar que seus efeitos atinjam irremediavelmente a esfera jurídica do particular. Em matéria tributária, a Administração pratica atos de diversa ordem que interferem no plano jurídico do contribuinte, especialmente o ato de lançamento e o ato de aplicação de penalidades (multas e juros moratórios) ou mesmo atos praticados no curso do procedimento de fiscalização tributária. Praticado ato ilegal, de lançamento ou de aplicação de penalidades (auto de infração), e não mais havendo possibilidade de impugnação administrativa, pode o
83 GRINOVER, Ada Pellegrini apud BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 240-241. 84 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 147. 85 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 488.
35
contribuinte lançar mão do mandado de segurança visando reprimir os efeitos do ato já praticado, de modo a que não produza efeitos lesivos.
O mandado de segurança preventivo é vislumbrado na Lei nº 12.016/0986 em seu art.
1º, por meio da expressão “justo receio”, nos termos da nova redação: “Conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, [...] sempre que, ilegalmente ou
com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio
de sofrê-la por parte de autoridade [...]”. (Grifo nosso)
A CRFB/88 garantiu o juízo preventivo no ordenamento jurídico brasileiro em seu art.
5º, inciso XXXV, o qual dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito”.87
Assim, terá o mandado de segurança caráter preventivo quando for impetrado por
motivo de justo receio de que seja praticado ato ilegal ou abuso de poder por autoridade
pública. O doutrinador Hely Lopes Meirelles88 destaca que “não basta a suposição de um
direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.”
Acerca do cabimento de mandado de segurança preventivo em matéria tributária,
Cleide Previtalli Cais89 destaca que a situação deve ser demonstrada de forma específica,
justificando receio por parte do contribuinte de violação de direito líquido e certo, que deverá
ser comprovado documentalmente.
Importante ressaltar que tanto o mandado de segurança repressivo, quanto o
preventivo deverá obedecer o prazo para impetração, assunto o qual se passa a tratar na
seqüência.
86 Lei n. 12.016/09, art. 1º: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 87 CRFB/88, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 88 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 30. 89 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 328.
36
1.8 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO
O prazo para impetração de ação de mandado de segurança é aquele fixado na Lei nº
12.016/0990, em seu art. 23, que prevê a extinção do direito em cento e vinte dias, a contar da
data em que se tomou conhecimento da ilegalidade ou abuso de poder praticado pela
autoridade pública.
A inobservância deste prazo acarreta no indeferimento da inicial, conforme o disposto
no art. 10 da referida lei91: “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada,
quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou
quando decorrido o prazo legal para a impetração.”
Quanto à natureza do prazo, para Celso Agrícola Barbi92, este é decadencial, portanto,
não ocorre interrupção ou suspensão. O referido doutrinador93 faz uma crítica à existência de
prazo para impetração de mandado de segurança, pois esta é limitação que já não se justifica
no ordenamento atual, podendo, sim, ser justificado quando esta era via excepcional, na
Constituição de 1946, vez que o uso deste instrumento é comum e condicionado, basicamente,
pela prova constituída.
Diante de críticas como a do doutrinar acima mencionado, se questionou acerca da
constitucionalidade do prazo para impetração. No entanto, o STF consolidou seu
entendimento, por meio da Súmula nº 63294, no sentido de que “é constitucional lei que fixa o
prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração de mandado de segurança”.
90 Lei n. 12.016/09, art. 23: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 91 Lei n. 12.016/09, art.10: “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 15 maio 2010. 92 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 135. 93 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 137. 94 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 632. É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=632.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 28 maio 2010.
37
Tratando-se de mandado de segurança preventivo, não se opera a decadência, eis que o
“justo receio” de lesão se renova constantemente, é como ministra Vicente Paulo95 ao tratar da
matéria:
Se o mandado de segurança é do tipo preventivo, não há que se falar em prazo decadencial de cento e vinte dias para sua impetração. Ora, se o mandado de segurança preventivo visa a evitar que um ato ilegal ou abusivo venha a ser praticado contra direito líquido e certo do interessado, não faz sentido falar-se em decadência, uma vez que o ato coator ainda não foi praticado. Praticado o ato, aí sim, começa a correr o prazo de decadência de cento e vinte dias, mas agora não mais para a impetração de mandado de segurança preventivo (se já houve a prática do ato, o mandado passa a ser repressivo). (Grifo no original)
Assim, o prazo de cento e vinte dias não fluirá nesta modalidade do instituto, pois o
ato que deu causa para justo receio se renova no tempo. Salienta o doutrinador André Ramos
Tavares96 que “tratando-se de omissão lesiva ou abusiva, não há como iniciar-se contagem de
prazo, não incidindo a regra restritiva mencionada”.
Ao tratar do mandado de segurança preventivo, Cleide Previtalli Cais97 ensina que, em
matéria tributária, se inicia “o curso do prazo a partir do momento em que possa comprovar,
documentalmente, a ameaça de lhe vir a ser exigido determinado tributo, ou imposta
determinada sanção de ordem tributária”.
Vale destacar, segundo as lições de Hely Lopes Meirelles98 que “[...] cessa o prazo
decadencial desde a data da impetração, pelo qual não há caducidade intercorrente, mas pode haver
prescrição da ação com a paralisação do processo por mais de cinco anos, prazo máximo e geral para
todas as postulações pessoais do particular contra a Administração”.
O próprio legislador ao redigir a Lei nº 12.016/09, dispôs em seu art. 6º, §6º que “o
pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a
decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”. (Grifo nosso)
Superada a questão do prazo para impetração de mandado de segurança, passa-se a
abordar acerca da natureza jurídica do instituto.
95 PAULO, Vicente. Direito constitucional. Aula n. 47. Disponível em: < http://www.vemconcursos.com/arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e-aula_dirconst_47.pdf >. Acesso em: 28 maio 2010. 96 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 898. 97 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 328. 98 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 60.
38
1.9 NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica está intimamente relacionada ao regime jurídico a qual pertence o
instituto e, em se tratando de mandado de segurança, esta é uma causa de discussão entre
alguns doutrinadores.
Nelson Nery Junior99 sustenta que o mandado de segurança tem natureza de ação
cautelar, sendo aplicável ao instituto o disposto no art. 804 do CPC, que trata da concessão de
liminares no processo cautelar:
Art. 804 É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após a justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este sendo citado, poderá torná-la ineficaz caso em que poderá determinar o requerente caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofre.
Este entendimento é rebatido pelo doutrinador James Marins100, o qual atribui ao
mandado de segurança “falso caráter cautelar”, em razão de serem distintas a liminar em ação
cautelar e a liminar em mandado de segurança, onde a primeira se dá em razão de assegurar a
eficácia de uma ação principal; e a segunda consiste na antecipação dos efeitos de sentença
procedente em uma mesma ação.
André Ramos Tavares101, por sua vez, atribui ao mandado de segurança caráter de
ação especial, com rito próprio, sumário, sendo a especialidade de seu objeto o que lhe
diferencia das outras ações, tratando-se, portanto, de ação judicial de cunho mandamental.
No mesmo sentido, leciona o professor Luciano Ávila102:
5) O MS é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público. É sempre ação de natureza civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal, praticado em processo penal. 6) O MS é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios judiciais (habeas corpus, habeas data, ação popular, etc.) (Grifo no original)
99 NERY JUNIOR, Nelson. Atualidade sobre processo civil. São Paulo: RT, 1999. p. 938. 100 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 484-485. 101 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 878-879. 102 ÁVILA, Luciano. Curso de remédios constitucionais. Disponível em: < http://www.tvjustica.jus.br/apostilas_saber_direito.php >. Acesso em: 17 jun. 2010.
39
Diversamente, Celso Agrícola Barbi103, após analisar a opinião de alguns autores,
conclui que “o mandado de segurança é ‘ação de cognição’, que se exerce através de um
procedimento especial da mesma natureza”.
Entretanto, estas discussões são meramente doutrinárias, vez que o STF104 já se
manifestou sobre o tema, atribuindo ao mandado de segurança natureza de ação civil, como se
verifica: “Mandado de Segurança é ação civil, ainda quando impetrado contra ato de juiz
criminal, praticado em processo penal [...].”
Partilham deste posicionamento os ilustres doutrinadores Hely Lopes Meirelles105,
José Afonso da Silva106 e Alexandre de Moraes107, que completa ser o mandado de segurança
ação constitucional de natureza civil, e lembra que “esta não se altera, nem tampouco impede
o ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz
criminal, praticado no processo penal”.
1.10 COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO MANDADO DE
SEGURANÇA
Em se tratando de mandado de segurança, a competência é definida com base na sede
da autoridade coatora e categoria funcional. A fixação de competência não requer observância
da matéria a ser discutida, sendo relevante, apenas, a definição do órgão o qual a autoridade
coatora está submetida. 108
Assim, se a autoridade coatora for federal, o mandado de segurança será impetrado na
vara federal da localidade onde a autoridade estiver sediada. Não havendo vara federal na
103 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. p. 44. 104 Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudência (RTJ) 83/255. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp >. Acesso em: 05 maio 2010. 105 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 30 106 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 447. 107 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 145. 108 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 78.
40
localidade, será impetrado na Capital do respectivo Estado. Para as autoridades estaduais e
municipais, o foro competente será sempre o da respectiva comarca.109
Na CRFB/88 encontram-se as regras de competência originária, ou seja, de
competência para conhecer e julgar a causa pela primeira vez, e dispõe que ao STF compete
processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do Presidente da
República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas
da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF (CRFB/88, art. 102, inciso I,
alínea “d”).110
Quanto ao STJ, tem competência para processar e julgar, originariamente, os
mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (CRFB/88, art. 105, inciso I, alínea “b”).111
Já aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar, originariamente, os
mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (CRFB/88, art. 108,
inciso I, alínea “c”).112 No âmbito dos juízes federais, a estes compete processar e julgar os
mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência
dos tribunais federais (CRFB/88, art. 109, inciso VIII).113
O doutrinador Hely Lopes Meirelles114 ressalta que havendo varas privativas da
fazenda pública na comarca a competência para julgar mandado de segurança sempre será
destas, sendo inconcebível o julgamento por varas cíveis, vez que trata-se de direito público, e
não direito privado. 109 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 734. 110 CRFB/88, art. 102, I, d: “o ‘habeas-corpus’, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o ‘habeas-data’ contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 28 maio 2010. 111 CRFB/88, art. 105, I, b: ”os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 28 maio 2010. 112 CRFB/88, art. 108, I, c: ”os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 28 maio 2010. 113 CRFB/88, art. 109, VIII: “os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 28 maio 2010. 114 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 80.
41
1.11 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE
É pacífico no STF a inadmissibilidade da impetração de mandado de segurança contra
lei em tese115, neste sentido, dispõe a Súmula nº 266.
Assim dispõe a Súmula nº 266 do STF, pois permitir o uso do mandado de segurança
contra lei em tese seria transformar o instituto em ação de controle abstrato da
constitucionalidade das leis, conforme entendimento de James Marins116.
O referido doutrinador117 ressalta que “somente nas ações diretas de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade é que o Poder Judiciário se pronuncia sobre a
validade ou invalidade constitucional de lei em tese, isto é, sem que se analise caso específico
de incidência normativa”. Assim não se confunde a utilização do mandado de segurança
contra lei em tese com o caráter preventivo que se atribui ao instituto.
Há, no entanto, doutrinadores que questionam a orientação restritiva contida na
Súmula nº 266 do STF, é o caso de Gilmar Ferreira Mendes118, em obra produzida juntamente
com Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:
A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF ). Embora seja medida compreensível no contexto do sistema difuso, é certo que o sistema de proteção jurídica sofreu profunda alteração com o advento da Constituição de 1988. No próprio âmbito do mandado de segurança surgiu o mandado de segurança coletivo, destinado à proteção de direitos de pessoas integrantes de um dado grupo ou associação. As ações coletivas assumem caráter igualmente abrangente no contexto da representação ou da substituição processual. Assim, é de indagar se ainda subsistem razões para a mantença dessa orientação restritiva, pelo menos em relação àquelas leis das quais decorrem efeitos diretos e imediatos para as diversas posições jurídicas. No âmbito da Corte Constitucional alemã tem-se mitigado o significado do princípio da subsidiariedade aplicável ao recurso constitucional (Verfassungsbeschuierde) para admitir a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta, desde que não se afigure razoável aguardar a exaustão das instâncias. Reconhece-se, por outro lado, que leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas para
115 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=266.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 28 maio 2010. 116 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 489. 117 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 489. 118 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2009. p. 584.
42
afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente. Assim, em tais casos, afigura-se razoável que se cogite da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing [sic] para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata poderão ser impugnadas em mandado de segurança. (Grifo nosso)
No sentido de que, em se tratando de lei de efeitos concretos, é cabível o mandado de
segurança como exceção à restrição contida na Súmula nº 266 do STF, se posicionam os
renomados doutrinadores José Afonso da Silva119 e Hely Lopes Meirelles120.
Ainda sobre a ressalva do cabimento do mandado de segurança contra lei em tese,
interessante destacar o entendimento do STJ, em acórdão proferido em Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança (RMS 24.608 / MG):121
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - CABIMENTO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF - RESOLUÇÃO 3166/2001 - BENEFÍCIO FISCAL RESTRITIVO - REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO - PRODUTOS QUE COMPÕEM CESTA BÁSICA – LEI DE EFEITOS CONCRETOS. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. [...]
Por meio do acórdão transcrito, a ilustre Min. Eliana Calmon, relatora do voto
vencedor destaca que se a lei em tese já nasce ferindo direito subjetivo e tem efeitos
concretos, ou seja, que independe de concretização de ato de autoridade para gerar conflito de
interesses, o mandado de segurança é meio hábil para recompor este direito.
Assim, verifica-se que, em regra, é vedada a impetração de mandado de segurança
contra lei em tese, pois no contrário seria este confundido com meio de controle de
constitucionalidade. No entanto, há possibilidade de seu uso sem contrariar o disposto na
Súmula nº 266 do STF, como nas hipóteses de lei com efeitos concretos que ferem direitos
subjetivos, ou, ainda, quando se tratar de lei auto-executável.
119 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 447. 120 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 36-37. 121 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 24608, de Minas Gerais. Segunda Turma. Brasília, 21 de outubro de 2010. Relatora Min. Eliana Calmon. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28%27RMS%27.clap.+ou+%27RMS%27.clas.%29+e+@num=%2724608%27%29+ou+%28%27RMS%27+adj+%2724608%27.suce.%29 >. Acesso em: 09 ago. 2010.
43
1.12 MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Considerada ação tributária por excelência, o mandado de segurança serve de
instrumento de proteção a direito líquido e certo também para o cidadão-contribuinte em face
do Poder Público no exercício da função fiscal, havendo perfeito ajuste de seus requisitos e
peculiaridades na órbita tributária.
O cabimento do mandado de segurança na ordem tributária tem fundamento no
Código Tributário Nacional (CTN)122, a saber, art. 151123, que trata de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, em seu inciso IV, que relaciona a concessão de medida
liminar em mandado de segurança como uma das causas dessa suspensão.
Nesse sentido, entende Eduardo Alvim124:
O mandado de segurança, sem embargo, assume especial importância dentro da área tributária [...]. Uma das principais causas dessa especial relevância do mandado de segurança em matéria tributária reside no fato da liminar em mandado de segurança ser causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.
Acerca do mandado de segurança em matéria tributária, Cleide Previtalli Cais125
destaca a importância do instituto no sentido deste servir para o contribuinte como meio de
discutir a validade da relação jurídica tributário, e destaca algumas situações envolvendo
crédito tributário em que o instituto pode ser manejado, como, por exemplo, “questionando
lançamentos indevidamente constituídos, pretendendo desconstituição de penalidades
impostas, requerendo expedição de certidões de regularidade fiscal etc”.
O mandado de segurança em matéria tributária pressupõe a observância dos requisitos
já analisados no decorrer deste capítulo, sendo, inclusive, perfeitamente possível sua
impetração tanto na modalidade repressiva quanto preventiva.
122 BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago 2010. 123 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 151, inciso V: “a concessão de medida liminar em mandado de segurança.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 02 nov. 2010. 124 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 21. 125 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 326.
44
2. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS: DO NASCIMENTO À COMPENSAÇÃO
2.1 O NASCIMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
O Estado no exercício de sua atividade financeira tem a necessidade de arrecadar
“recursos materiais para montar sua estrutura, disponibilizando ao cidadão-contribuinte os
serviços que lhe compete”.126 Como principal fonte de receitas públicas se tem a cobrança de
tributos, onde figuram como partes, de um lado, o ente público estatal, e de outro, o
contribuinte (ou responsável tributário).127
A relação jurídico-tributária é desencadeada pela norma jurídica que estabelece os
fatos inclinados a ensejar a geração de uma obrigação de cunho patrimonial, mais
especificamente, uma obrigação de levar dinheiro aos cofres públicos, ou seja, o pagamento
de tributos.
Para um melhor entendimento acerca da compensação de créditos tributários, objeto
deste capítulo, necessário abordar acerca do crédito tributário em si, o qual “representa o
momento da exigibilidade da relação jurídico-tributária”128, para, então, adentrar a
compensação, propriamente.
2.1.1 Hipóteses de Incidência e Fato Gerador
No Direito Tributário tudo depende necessariamente de Lei, em caráter abstrato, pois
deve observar o princípio da isonomia. Dessa forma, o que a lei descreve no Direito
Tributário são hipóteses. A aplicação da norma tributária no “mundo concreto” depende de
atitudes do contribuinte, denominadas de fato, que materializam as hipóteses descritas na lei.
126 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1. 127 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 3. 128 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 693.
45
Assim, uma vez praticado o fato, ocorrerá a incidência da norma tributária, é o que
comumente se chama de “fato gerador” e “hipótese de incidência”.
Ressalta-se que tais expressões se assemelham em algumas características, mas que
possuem diferenças, vez que o fato gerador é praticado pelo contribuinte, enquanto a hipótese
de incidência, por sua vez, está descrita em lei. A primeira ocorre no mundo concreto, a
segunda está no plano abstrato.129
O perfeito encontro entre o fato gerador e a hipótese de incidência gera o se chama na
doutrina de Subsunção Tributária. Esta é a expressão que denomina a prática do que está
previsto em lei.130
A prática de um ato pelo contribuinte que incide perfeitamente na hipótese de
incidência tributária prevista em lei gera, por conseqüência, a obrigação tributária de pagar
tributo (taxas, impostos, contribuições de melhoria), o qual a analisar-se-á na seqüência.131
2.1.2 Obrigação Tributária Principal e Acessória
O art. 3º do CTN132 proclama o conceito de tributo: “Tributo é toda prestação
pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.”
Pagar tributo é uma obrigação tributária de dar coisa certa (dinheiro), onde o sujeito
passivo é o contribuinte ou responsável pela dívida do contribuinte (CTN, art. 121, §1º, I e
II)133 e o sujeito ativo é o Estado. Portanto, é a obrigação tributária que relaciona o Fisco com
o contribuinte.
129 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 615. 130 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 614. 131 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 614. 132 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 3º: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago 2010. 133 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 121, §1º, I e II:
46
Dispõe o art. 113 do CTN134:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
O próprio CTN definiu o fato gerador da obrigação principal e acessória, onde o “fato
gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua
ocorrência”135 e o “fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da
legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação
principal”136, definições estas que correspondem, respectivamente, ao art. 114 e art. 115.
Segundo Sacha Calmon Navarro Coêlho137, as obrigações principais exigem o
acontecimento de um fato jurídico, o chamado fato gerador. Dessa forma, o nascimento da
obrigação tributária principal estará previamente descrita na lei, ocorrendo de forma
independente da vontade do contribuinte. Nesta modalidade, seria a obrigação de dar coisa
certa, e, em se tratando de matéria tributária, a obrigação é de dar “dinheiro” ou prestação
equivalente.
Sobre as obrigações acessórias, o referido autor afirma que estas inexistem, vez que
não passam de “prescrições de fazer e não-fazer diretamente instituídas em lei, como, v.g.
[sic], apresentar declaração de rendimentos, emitir notas fiscais, não manter estoques
desacompanhados de documentação fiscal, tudo no interesse da Fazenda Pública”. Assim, as
obrigações acessórias, são, em verdade, condutas positivas ou negativas do contribuinte
previamente determinadas em lei.138
134 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 113. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010. 135 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 114: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010. 136 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 115: “Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010. 137 COÊLHO, Sacha Calmon. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 670-671. 138 COÊLHO, Sacha Calmon. Curso de direito tributário brasileiro. p. 670-671.
47
Por meio da redação do §3º do art. 113, verifica-se a possibilidade de conversão da
multa em crédito tributário, ou seja, não sendo adimplida pelo contribuinte a obrigação
tributária que lhe diz respeito (por exemplo, pagar tributo), lhe é aplicada uma multa, que,
igualmente não sendo paga, será integrada ao montante do tributo, o que, na visão de Sacha
Calmon Navarro Coêlho139 é disposição absurda em virtude de tratar-se de coisas distintas.
A obrigação tributária é que viabiliza a formação de crédito tributário por meio do
lançamento, portanto, a obrigação tributária instrumentaliza e o lançamento aplica a lei,
constituindo, assim, o crédito tributário, como se passa a analisar na seqüência.
2.1.3 Lançamento Tributário
O lançamento tributário é de grande importância, tanto que a CRFB/88, art. 146,
inciso III, alínea “b” propôs sua regulamentação por meio de Lei Complementar.140
A regulamentação veio com o CTN, em seu art. 142, onde foi definido que o
lançamento é a forma da autoridade administrativa constituir o crédito tributário, sendo
“procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.141
O parágrafo único do referido artigo completa o conceito de lançamento, dispondo que
“a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional”.142
139 COÊLHO, Sacha Calmon. Curso de direito tributário brasileiro. p. 672. 140 CRFB/88, art. 146, III, b: “Cabe à lei complementar: [...] estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010. 141 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 142: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010. 142 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 142, parágrafo único: “A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 29 ago. 2010.
48
A definição de lançamento pode ser observada, também, na parte final do art. 3º do
CTN, onde é exposto o conceito de tributo, conforme mencionado no tópico anterior: “Art. 3º
- Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada.” (Grifo nosso)
Quanto à natureza jurídica do lançamento tributário, Hugo de Brito Machado143 atribui
a este apenas efeito declaratório da obrigação correspondente, portanto, não cria direito.
Nos termos expostos pelo CTN, o doutrinador James Marins144 ensina:
O lançamento, enquanto principal ato administrativo tributário, corresponde a função vinculada e obrigatória, competindo à autoridade administrativa verificar a ocorrência do evento imponível [evento que já aconteceu], procedendo a descrição do conceito do fato e enquadrando-o no conceito da norma jurídica tributária de modo a extrair suas conseqüências jurídicas que conduzam à determinação do montante da obrigação tributária e da individualização dos sujeitos ativo e passivo da relação jurídica.
O professor Eduardo Sabbag145 destaca que o lançamento deve constar em documento
escrito, e, sendo ato vinculado, não há discricionariedade da administração tributária.
Ademais, ressalta que o lançamento não é ato auto-executório, ou seja, o lançamento não é
efetuado de forma a compelir o contribuinte a recolher o tributo, sendo-lhe permitida a
discussão no âmbito administrativo ou judicial.
O CTN trouxe três modalidades de lançamento, a saber: por ofício (art. 149), por
declaração (art. 147) e por homologação (art. 150); acerca de tais modalidades, discorre James
Marins146:
i) lançamento de ofício (ou direto); ii) lançamento por declaração (ou misto); iii) lançamento por homologação (ou autolançamento). O lançamento de ofício ou lançamento direto corresponde ao ato formalizador que é realizado por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente da colaboração do contribuinte (art. 149 do CTN); o denominado lançamento por declaração (também conhecido por lançamento misto) tem como condição o oferecimento de informações prestadas para fins de formalização tributária pelo sujeito passivo ou por terceiro (art. 147 do CTN); e o lançamento por homologação (denominado pela doutrina de autolançamento) e que vale à antecipação de pagamento, isto é, somente se dá o autolançamento quando o contribuinte tem o dever de antecipar o pagamento que estará sujeito à condição resolutória concernente à posterior homologação (art. 150 do CTN). (Grifo no original)
143 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p. 192. 144 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 202-203. 145 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 338-339. 146 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 207.
49
Do lançamento tributário, conclui-se que este nada mais é que a formalização do
tributo decorrente de especificação do fato gerador, formalização esta que pode ocorrer de três
formas, como mencionado anteriormente, podendo o contribuinte discutir o ato pelos meios
próprios de defesa.
Após o lançamento tributário, definido pelo art. 142 do CTN, para o qual é requisito a
existência de fato gerador, e, assim, de obrigação tributária, nasce o crédito tributário, pois,
conforme Eduardo Sabbag147, “o lançamento é o instrumento que confere a exigibilidade à
obrigação tributária [...]. Com a formalização deste, não há que se falar em ‘obrigação
tributária’, mas em crédito tributário”. (Grifo no original).
2.1.4 Crédito Tributário
Conforme já mencionado, após a formalização do lançamento tributário está
constituído o crédito tributário, seja a modalidade que se der. Por meio desta afirmação, se
tem, portanto, nas palavras do professor Eduardo Sabbag, que “o crédito tributário é a
obrigação tributária tornada líquida e certa por intermédio do lançamento”.148 (Grifo no
original)
De forma mais didática, Hugo de Brito Machado149 conceitua o crédito tributário
como “o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo)
pode exigir do particular, do contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do
tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)”. (Grifo no original)
O CTN trata das disposições gerais do crédito tributário em seus artigos 139 a 141.
Preceitua o art. 139 do referido diploma legal que “o crédito tributário decorre da obrigação
principal e tem a mesma natureza desta”.150
Ao tratar acerca dos créditos tributários, Regina Helena Costa151 faz uma crítica
quanto ao disposto no art. 139, no seguinte sentido:
147 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 693. 148 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 693. 149 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p. 190. 150 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 139: “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 10 set. 2010.
50
A dicção do Código não é técnica, porquanto sugere que o crédito nasce em conseqüência da obrigação, quando, em verdade, o crédito, aliado ao débito, é face da própria obrigação. No entanto, assim o afirma porque, na concepção adotada pelo legislador, o crédito tributário “nasce” após sua constituição pelo lançamento.
O art. 140 do CTN dispõe que “as circunstâncias que modificam o crédito tributário,
sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem
sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem”.152
Regina Helena Costa153 também critica e comenta a redação do referido dispositivo,
atribuindo a este interpretação relativa, por ser ilógica e inadequada:
[...] se o crédito é uma das faces da própria obrigação tributária, como entender-se que as modificações por ele experimentadas não afetam a obrigação que lhe deu origem? É evidente que alterações experimentadas pelo crédito são alterações promovidas no próprio liame obrigacional e, portanto, dependendo de sua natureza, podem afetá-lo. A assertiva, efetuada de modo peremptório, é desmentida pelo próprio CTN. Basta lembrarmos do instituto da prescrição, por exemplo, que consiste na perda do direito de cobrança do crédito tributário, constituindo modalidade de extinção da respectiva obrigação (art. 174, CTN). Por outro lado, a afirmação será procedente se pensarmos na hipótese de lançamento inválido, pois o vício que o atinge não afeta a própria obrigação tributária. Daí que a declaração inserta no art. 140 deve ser interpretada de modo relativo, em consonância com as demais normas do Código, especialmente aquelas disciplinadoras da extinção da obrigação tributária.
Já o art. 141 do CTN154 trata da modificação ou extinção e da suspensão ou exclusão
da exigibilidade do crédito tributário:
Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.
151 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 215. 152 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 140: “As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão ou seus efeitos, ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos, ou que excluem sua exigibilidade não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 10 set. 2010. 153 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. p. 216. 154 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 141: “O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 10 set. 2010.
51
Com base no CTN, passa-se a verificar o conteúdo do dispositivo acima transcrito, ou
seja, a suspensão, a extinção e a exclusão da exigibilidade do crédito tributário, demonstrando
as formas elencadas na lei.
2.1.4.1 Suspensão da Exigibilidade, Exclusão e Extinção do Crédito Tributário
Visto acerca do surgimento do crédito tributário, torna-se importante ressaltar que,
após este tornar-se exigível, diversos eventos podem ocorrer, promovendo a suspensão da
exigibilidade, extinção ou exclusão do crédito tributário, causas estas que somente a lei pode
estabelecer, conforme dispõe o art. 97 do CTN.
As causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão descritas no
CTN155, em seu art. 151, com a seguinte redação:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
A ocorrência de qualquer um dos eventos acima relacionados acarreta na suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, que, como denuncia o próprio termo, será sempre
temporário.
As conseqüências de ter a exigibilidade do crédito suspensa, segundo a autora Regina
Helena Costa156, é o impedimento do Fisco de proceder à cobrança do crédito, ou seja,
enquanto perdurar o evento que deu causa à suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
não poderá ser ajuizada ação de execução fiscal. Caso o prazo prescricional já tenha iniciado,
este ficará suspenso, no contrário, sua fluência estará impedida.
155 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 151. 156 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. p. 232.
52
No art. 175 do CTN encontram-se o dispositivo que trata acerca da exclusão do crédito
tributário:
Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente.
Sobre a matéria, críticas doutrinárias apontam para a “inexistência” de exclusão do
crédito tributário, pois, conforme Sacha Calmon Navarro Coêlho157, a isenção (inciso I) seria
fato impeditivo da obrigação, o que não remete a exclusão de crédito; enquanto a anistia
(inciso II) seria forma de extinção do crédito tributário, pois trata-se de “remissão do crédito
tributário das multas, que, pelo sistema do Código, integra a obrigação principal”, como
mencionado anteriormente ao tratar das obrigações principais e acessórias ao tratar do art. 113
do CTN.
As causas de extinção do crédito tributário, por fim, encontram-se relacionadas no art.
156 do CTN:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário: I - o pagamento; II - a compensação; III - a transação; IV - remissão; V - a prescrição e a decadência; VI - a conversão de depósito em renda; VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X - a decisão judicial passada em julgado. XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.
Acerca da natureza da lista acima delineada, parte da doutrina a considera taxativa, ou
seja, somente estas modalidades, expressamente contidas no artigo, podem extinguir o crédito
tributário, de forma válida e legítima, nesse sentido entende Ricardo Alexandre158; no entanto,
157 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. p. 848-849. 158 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Método, 2009. p. 398.
53
há quem entenda tratar-se de um rol exemplificativo, é o caso do autor Luciano Amaro159, sob
o argumento de que “se a lei pode o mais (que vai até o perdão da dívida tributária) pode
também o menos, que é regular outros modos de extinção do dever de pagar tributo”.
Observa-se que são várias as causas de extinção do crédito tributário, contudo, o foco
da presente monografia restringe-se ao disposto no inciso II, “a compensação”, o qual se
passa a estudar de forma mais específica.
2.2 O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
A compensação tem por escopo neutralizar débitos recíprocos, e assim é conhecido
desde o seu surgimento no Direito Romano.160 Ao instituto jurídico da compensação foi
atribuído grande importância no âmbito do Direito Civil, onde possui regulamentação clara e
bem definida, sendo, no entanto, uma categoria geral aplicável a diversos ramos, inclusive, no
Direito Tributário.161
No direito privado, a compensação é regulada pelos artigos 368 a 380 do Código Civil
vigente. A compensação em matéria fiscal era regida também por estes dispositivos, como
previa o art. 374, tendo sido revogado pela Medida Provisória nº 75, de 24 de outubro de
2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.677, de 22 de maio de 2003.162
Apesar de não serem normas aplicáveis a matéria no âmbito tributário, é do direito
privado que se extrai a definição de compensação, mais precisamente do art. 368 do Código
Civil163, possuindo a seguinte redação: “Art. 368 Se duas pessoas forem ao mesmo tempo
credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”
159 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 390-391. 160 AKSELRAD, Sibele de Andrade Taques. Compensação de créditos tributários: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 3. 161 AKSELRAD, Sibele de Andrade Taques. Compensação de créditos tributários: doutrina e jurisprudência. p. 23. 162 BRASIL. Lei n. 10.677, de 22 de maio de 2003. Conversão da MPv nº 104, de 2003. Revoga o art. 374 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2003/L10.677.htm >. Acesso em 10 set. 2010. 163 CC/02 Art. 368
54
Oportunamente, o professor Hugo de Brito Machado164 resume o conceito do instituto
da compensação na esfera tributária: "A compensação é como que um encontro de contas. Se
o obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública, poderá ocorrer uma
compensação pela qual seja extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário".
Sacha Calmon Navarro Coêlho165 ensina que a compensação pode ser dividida em três
tipos: compensação legal, judicial ou voluntária. Segundo o autor, a compensação legal é feita
nos termos da lei, sendo este o tipo que abrange a compensação tributária, vez que o tributo
decorre, necessariamente, de lei. Será voluntária quando assim convencionado for entre as
partes. Por fim, será judicial quando, por decisão judicial, a dívida tronar-se líquida e certa.
A realização de compensação deve obedecer quatro requisitos, conforme elenca Paulo
de Barros Carvalho166: reciprocidade das obrigações; liquidez das dívidas; exigibilidade das
prestações; fungibilidade das coisas devidas.
Para uma melhor compreensão sobre o tema, passa-se a analisar os princípios
constitucionais que regem a compensação de créditos tributários, para, então, adentrar aos
dispositivos reguladores da matéria.
2.2.1 Princípios Constitucionais Informadores da Compensação de Créditos Tributários
No Direito Tributário, a compensação aparece revestida de peculiaridades, estando
submetida diretamente ao princípio da legalidade, sendo este o princípio norteador da
compensação de créditos tributários, como se observa claramente por meio da redação do art.
170 do CTN167, que será tratado a seguir.
164 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p. 160. 165 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. p. 823. 166 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 496-497. 167 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 170: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 10 set. 2010.
55
Leciona Cleide Previtalli Cais168 que a dependência de lei autorizando a compensação
tributária tem fundamento constitucional, vez que esta decorre da obrigação tributária, que,
por sua vez, decorre da letra da lei.
O instituto da compensação tributária deve obedecer, também, a outros princípios
jurídico-constitucionais orientadores da relação entre o contribuinte e o Fisco. Sobre o tema, a
autora Cleide Previtalli Cais169 elenca, dentre outros, os princípios da supremacia
constitucional, da segurança jurídica, da moralidade administrativa, da igualdade, da
economia, brevidade e utilidade processual.
O princípio da supremacia constitucional impõe que todo ato normativo deve guardar
estrita consonância com o que dispõe a CRFB/88, que, em matéria tributária, regula o poder
de tributar objetivando afastar ilegalidades praticadas pelo Estado. Na mesma linha, atua o
princípio da segurança jurídica, determinando que as regras relativas à compensação de
créditos tributários estejam em conformidade com a CRFB/88, afastando, desta forma, atos
arbitrários da Administração Pública.170
O princípio da moralidade administrativa guarda relação com a compensação de
créditos tributários a medida que se consubstancia-se com valores como o da lealdade e boa-
fé, sendo de observância obrigatória da Administração Público, nos termos do art. 37 da
CRFB/88, nas relações com os administrados.
Quanto ao princípio da igualdade, este visa que compensação seja realizada aplicando-
se índices de correção monetária e de juros moratórios equivalente aos aplicados na cobrança
efetuada pelo Fisco de seus créditos.171
Sobre os princípios da economia, da brevidade e da utilidade processual, Cleide
Previtalli Cais172 ensina o seguinte:
Os princípios mencionados demonstram que o instituto da compensação tem por fundamento os ideais de justiça e de equidade, motivando manifesta utilidade, porque evita sejam apresentados requerimentos em instância administrativa, assim como seja movimentado o Poder Judiciário para a composição de situação jurídica desigual. Esse resultado significa a aplicação dos princípios da utilidade, da brevidade e da economia processual.
168 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 449. 169 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 449. 170 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 450. 171 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 450-451. 172 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 451.
56
Assim, verifica-se que a compensação de créditos tributários é limitada por estritas
condições fixadas em lei, devendo ser aplicada com total observância dos princípios
constitucionais que regem o direito público, onde está contida a esfera tributária.
2.2.2 A Compensação de Créditos Tributários sob a luz da legislação e doutrina
A compensação na ordem tributária, por vezes, é passada de forma superficial pelos
operadores do direito, razão pela qual torna-se imprescindível promover o estudo deste
instituto por meio de base legal e doutrinária, para melhor elucidação da matéria.
2.2.2.1 O art. 170 do CTN
A CRFB/88 prestigiou a compensação, na medida em que “consagrou a isonomia
entre governados e governantes, sobre vedar o locupletamento ilícito, senão também ao
assegurar o direito de propriedade, os quais, nas suas entrevozes, salvaguardam a utilização
do instituto [...]”.173
Como já mencionado, o instituto da compensação está intimamente ligado ao princípio
da legalidade, esta é a conclusão que se extrai do disposto no art. 170 do CTN:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Por meio da leitura do referido artigo, verifica-se que, no campo do direito tributário, a
compensação depende, necessariamente, de lei que estipule as hipóteses para a compensação
de créditos tributários, o qual deverá ser líquido e certo, seja vencido ou vincendo, do passivo
(contribuinte ou responsável) contra o Estado.
173 MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional: v.2. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 423.
57
Segundo Eduardo Marcial Ferreira Jardim, o dispositivo em comento outorgou
“poderes à Administração para que esta autorize sobre o fruir da compensação”. Neste ponto,
segundo o referido autor, ao editar a norma o legislador deixou a desejar:
[...] o legislador complementar está longe de andar certo, enquanto cogita investir a Fazenda Pública de poderes discricionários para decidir sobre a compensação. É induvidoso que a referida disposição apronta o postulado da vinculabilidade da tributação, que exige a prática de atos vinculados e não discricionários, os quais não comportam qualquer margem de subjetivismo, daí a sua incompatibilidade entre a compensação e a discricionariedade administrativa.
O art. 170 do CTN foi ampliado por meio da Lei Complementar nº 104, de 10 de
janeiro de 2001, o qual acrescentou o art. 170-A, que veda a compensação de tributos objeto
de processo judicial antes de haver sentença transitada em julgado, conforme será tratado no
item 2.2.2.3 desta monografia.
2.2.2.2 O art. 66 da Lei nº 8.383/91 e Outras Leis
No âmbito Federal, o direito do contribuinte a compensar créditos tributários só foi
regulamentado décadas após a edição do CTN, e, por conseguinte, de seu art. 170. A
regulamentação veio com a edição da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, mais
especificamente, pelo disposto em seu art. 66, com redação alterada pelo art. 58 da Lei nº
9.069, de 29 de junho de 1995174:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. § 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. § 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. § 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. § 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.
174 BRASIL. Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Institui a Unidade Fiscal de Referência, altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8383.htm >. Acesso em: 12 set. 2010.
58
O referido dispositivo é alvo de diversas críticas doutrinárias, no sentido de que há
incompatibilidade entre o que dispõe o art. 170 do CTN e o art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Conforme os argumentos de Eduardo Sabbag175, a compensação, tratada no art. 170 do
CTN, é dirigida a autoridade fiscal e depende de prévia autorização da Fazenda Pública,
sendo necessária a verificação de liquidez e certeza dos créditos, seja qual for a espécie de
tributo; enquanto que a regulamentação do art. 66 da Lei nº 8.383/91 é dirigida ao
contribuinte, sendo desnecessária a verificação da certeza e liquidez dos créditos. Além do
mais, a segunda não depende de autorização fazendária e poderá ser feita somente para
tributos da mesma espécie.
Sobre o tema, Célia Gascho Cassuli176 compartilha o entendimento de que o art. 66 da
Lei nº 83.83/91 trata de matéria diversa da prevista no art. 170 do CTN, sendo esta outra
forma de compensação, vez que “independe de autorização da Fazenda Pública e independe
de ‘liquidez e certeza’, sendo realizada no âmbito de tributos cujo lançamento se dá por
homologação”.
Para Cleide Previtalli Cais177, o art. 66 da referida lei constitui um direito subjetivo,
entendendo, igualmente, pela independência de autorização judicial. Assim, a norma não está
sujeita ao disposto no art. 170-A do CTN, tendo aplicação em restritas hipóteses, como nos
lançamentos por homologação178:
A compensação de créditos tributários autorizada pelo art. 66 da Lei 8.383/91 tem especial aplicação nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, porque, nos termos daquele dispositivo, “o contribuinte poderá efetuar a compensação”, significando que a compensação pode ser praticada pelo contribuinte, sendo de sua atribuição exclusiva, em nada dependendo de autorização da autoridade administrativa para ser efetuada.
James Marins179 também se manifesta sobre a compensação de créditos tributários do
art. 66 da Lei nº 8.383/91 concordando que, por meio do referido dispositivo, foi estabelecido
um direito subjetivo do contribuinte em realizar a compensação, devendo tratar-se de tributos
e contribuições da mesma espécie. Neste ponto, o doutrinador faz a seguinte crítica:
175 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. p. 807-808. 176 CASSULI, Célia Gascho. O direito de crédito do contribuinte. Jaraguá do Sul/SC: UNERJ, 2006. p. 213-214. 177 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 461. 178 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 451. 179 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 297-298.
59
A consagração por lei desse direito à compensação tornava ilícito à Administração tributária, por via de atos infralegais, criar obstáculos ou estabelecer artifícios que pudessem cercear o direito à compensação (como autorizações, procedimentos demorados, redução dos créditos através da adoção de índices incompatíveis com a realidade). [...] Contudo, a mesma lei dispõe que as secretarias da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS seriam os responsáveis pela expedição de instruções necessárias para que se fizesse cumprir o disposto em lei, portanto, através de instrução normativas. Nessas instruções a expressão “mesma espécie” [contida no §1º do art. 66, da Lei nº 8.383/91] foi interpretada como se tivesse a “mesma destinação constitucional”, ou seja, cuja partilha de recursos do produto da arrecadação tenha mesma destinação constitucional, em face das normas do direito financeiro. (Grifo no original)
A respeito da interpretação atribuída à expressão “mesma espécie”, pelos responsáveis
pela expedição das instruções normativas necessárias para o cumprimento da lei, como sendo
“mesma destinação legal”, foi editada a Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que, por
meio da redação do art. 39, estabeleceu o seguinte:
Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes. (Grifo nosso)
Verifica-se que o referido dispositivo acresceu a expressão “destinação constitucional”
ao contido na legislação. Segundo James Marins180, a nova expressão veio para abonar a
interpretação que a Administração vinha atribuindo ao texto do art. 66 da Lei nº 8.383/91.
Nova regulamentação relativa à compensação de tributos veio com o advento da Lei nº
9.430, de 27 de dezembro de 1996181, alterando suas principais características: independência
de autorização e dependência de tratar-se da mesma espécie de tributo. É a redação do art. 73
e 74 da Lei nº 9.430/96, sendo este último alterado pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de
2002182:
180 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 298. 181 BRASIL. Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9430compilada.htm >. Acesso em: 12 set. 2010. 182 BRASIL. Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10637.htm >. Acesso em: 12 set. 2010.
60
Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte: I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir; II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
James Marins atribui importância ao rumo do regime jurídico promovido pelas Leis
9.430/96 e 10.637/02, vez que restou autorizada a compensação entre quaisquer tributos,
ainda que não sejam da mesma espécie ou tenham a mesma destinação constitucional, desde
que estejam sob a administração da Secretaria da Receita Federal.
Percebe-se, assim, que é uníssona a doutrina ao afirmar que a compensação prevista
no art. 170 do CTN não é a mesma prevista no art. 66 da Lei nº 8.383/91, vez que a primeira é
genérica e trata de extinção do crédito tributário já regularmente constituído, podendo dar-se
entre quaisquer créditos do contribuinte com a Fazenda, desde que líquidos e certos,
dependendo, contudo, de lei regulamentadora. Enquanto o art. 66 da Lei nº 8.383/91, cuida de
compensação de créditos sujeitos ao lançamento por homologação, onde, ao invés de se
pleitear a restituição em espécie do tributo recolhido indevidamente, pleiteia-se a utilização do
crédito para solver outra obrigação tributária.
2.2.2.3 O art. 170-A do CTN
Por meio da Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, foi introduzido no
CTN o art. 170-A, contendo a seguinte redação: “É vedada a compensação mediante o
aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”183
183 CTN (Lei n. 5.172/66), art. 170-A. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5172Compilado.htm >. Acesso em: 15 set. 2010.
61
Sobre o dispositivo em comento, elucidativo são os ensinamentos de Cleide Previtalli
Cais184:
Tratando-se de compensação objeto de espécie tributária fundada em invalidade da legislação tributária que a instituiu, já recolhida pelo contribuinte, mas por este entendida como indevida, de acordo com o art. 170-A do CTN, deve ser proposta ação requerendo a declaração judicial de invalidade da exigência, com isso ficando reconhecido, pelo Poder Judiciário, o recolhimento indevido, somente então estando esse crédito dotado de certeza, indispensável para fundamentar a compensação, segundo o art. 170-A do CTN.
Assim, verifica-se que o artigo em questão veio a condicionar a compensação,
restringindo sua aplicação às hipóteses em que o contribuinte utiliza-se de ação judicial para
apurar a liquidez e certeza do crédito que pretende compensar, que somente será incontestável
em face da Fazenda Pública após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer o direito.185
Importante ressaltar, nas palavras de Cleide Previtalli Cais186, que “o art. 170-A do
CTN não tem aplicação, caso a espécie tributária objeto da ação versando sobre compensação
já tiver sido objeto de decisão pelo STF em ADIn, determinando a inconstitucionalidade do
respectivo dispositivo legal”.
A redação do art. 170-A do CTN é alvo de críticas, pois da sua imperfeita dicção é
gerada interpretações no sentido de que o referido artigo aplica-se somente aos casos em que
não haja concessão de liminar, quando, segundo James Marins187, na verdade o artigo exprime
“mera explicitação do regime de extinção das obrigações tributárias contido no art. 156, incs.
II e X, ou seja: medida liminar não extingue crédito tributário”.
2.3 COMPENSAÇÃO E A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009
Tratando-se do tema compensação, pertinente tecer alguns comentários, no que diz
respeito à Emenda Constitucional (EC) nº 62 à CRFB/88, de 09 de dezembro de 2009,
publicada no Diário Oficial da Justiça em 10 de dezembro de 2009.
184 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 460. 185 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 461. 186 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 461. 187 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 304-305.
62
A EC nº 62/2009 conferiu nova redação ao art. 100 da CRFB/88 e, em seu parágrafo
9º, estabelece que, a título de compensação, deverá ser abatido dos precatórios “o valor
correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos
contra o credor original pela Fazenda Pública devedora”188.
Com base no mesmo dispositivo, a EC nº 62/2009 concede às Fazendas Públicas o
“direito de imputar dívidas dos credores aos valores de precatórios a serem pagos, alimentares
ou não, sem audiência da parte contrária”.189
“O art. 6º da EC nº 62/2009 expressamente convalida todas as compensações de
precatórios, independentemente de lei do ente da Federação, efetuadas com tributos vencidos
até 31 de outubro de 2009, realizadas na forma do parágrafo 2º do art. 78 do ADCT”.190
Importante asseverar que o parágrafo 2º do art. 78 do ADCT será apreciado pelo STF,
o qual reconheceu repercussão geral acerca da possibilidade de se compensar precatórios de
natureza alimentar com débitos tributários, que será resolvida quando julgado o Recurso
Extraordinário nº 566.349-3. A matéria é, ainda, objeto das ADI’s nº 2.356-0 e 2.362-4.
Sacha Calmon Navarro Coêlho e Misabel Abreu Machado Derzi191, afirmam, em obra
em conjunto, que a compensação tratada no EC nº 62/2009 difere daquela prevista no CTN,
tanto no aspecto formal quanto material, vez que a primeira possui sede constitucional:
[...] a previsão constitucional confere aos precatórios poder liberatório, ou seja, atribui eficácia de pagamento, como se moeda fossem, de curso forçado e oponível às Fazendas, com o fim específico de extinguir obrigações tributárias. Não encontra, portanto, o seu alcance limitado pelas diversas leis ordinárias exaradas por força do disposto no art. 170 do CTN – que trata da compensação tributária -, as quais, em geral, não admitem a compensação de tributos com créditos não tributários, ao contrário da “compensação” prevista no art. 78, parágrafo 2º, do ADCT, que não traz esta restrição.
Sobre o encontro de contas previsto na EC nº 62/2009, diversos estados brasileiros
editaram leis disciplinadoras, dentre os quais, encontra-se o Estado de Santa Catarina, onde a
matéria foi regida pela Lei Estadual nº 10.300, de 13 de setembro de 2010. 192
188 Consultado em CCA Consultores, disponível em: < http://www.ccaconsultores.com.br/ccanoticias/noticias_completa.php?id_noticia=15 >. Acesso em: 12 out. 2010. 189 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Precatórios, Tributos e a Emenda Constitucional nº 62/2009. Revista de Direito Tributário, nº180, Setembro de 2010. p. 187. 190 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Precatórios, Tributos e a Emenda Constitucional nº 62/2009. Revista de Direito Tributário, nº180, Setembro de 2010. p. 189. 191 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Precatórios, Tributos e a Emenda Constitucional nº 62/2009. Revista de Direito Tributário, nº180, Setembro de 2010. p. 190.
63
2.3.1 Aspectos Relevantes da Lei Estadual nº 10.300/2010
Em Santa Catarina é a Lei Estadual nº 10.300/10 que autoriza a compensação de
créditos decorrentes de precatórios vencidos, com créditos tributários da Fazenda Estadual,
conforme dispõe o art. 1º: “Fica autorizada a compensação de crédito tributário inscrito em
Dívida Ativa com débito da Fazenda Pública do Estado de Santa Catarina, inclusive de
autarquias e fundações do Estado, decorrente de precatório judiciário pendente de
pagamento.”
Antes da edição da Lei o Tribunal de Justiça do Estado negava essa compensação,
assim como o STJ, justamente pela ausência de disposição legal. Isso vem confirmar a
assertiva de que a compensação é permitida pelo CTN, é inclusive uma das formas de
extinção do crédito tributário, sendo necessário, no entanto, a existência de lei do ente
federado (sujeito ativo da relação jurídica) que autorize a compensação.
O art. 2º da mesma lei estabelece as condicionantes para a realização da compensação
com precatórios, que deverão apresentar-se cumulativamente. O precatório deverá estar
reconhecido como passivo nos órgãos e entidades estaduais e/ou esteja incluído no Orçamento
do Estado e não seja objeto de impugnação ou recurso judicial, exceto se houver expressa
renúncia (art. 2º, inciso I, da Lei nº 10.300/10).193
Quanto ao crédito tributário a ser compensado, este deverá ter sido inscrito em Dívida
Ativa até o dia 31 de dezembro de 2009, não ser objeto de impugnação ou recurso,
administrativo ou judicial, exceto se houver expressa renúncia, não esteja parcelado e seja
liquidado integralmente pelo precatório apresentado (art. 2º, inciso II, da Lei nº 10.300/10).
A compensação, segundo dispõe o art. 3º, inciso I, da Lei nº 10.300/10, acarreta em
confissão irretratável da dívida e da responsabilidade tributária e a iniciativa para sua
192 SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 10.300, de 13 de setembro de 2010. Dispõe sobre a compensação de dívida da Fazenda Pública decorrente de precatório pendente de pagamento com crédito tributário e outros créditos e estabelece outras providências. Disponível em: < http://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 20 out. 2010. 193 SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 10.300, de 13 de setembro de 2010. Dispõe sobre a compensação de dívida da Fazenda Pública decorrente de precatório pendente de pagamento com crédito tributário e outros créditos e estabelece outras providências. Disponível em: < http://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 20 out. 2010.
64
realização suspende a exigibilidade do crédito tributário, a fluência dos juros de mora e
demais acréscimos legais (art. 3º, § 1º, da Lei nº 10.300/10).194
Como já visto anteriormente, no âmbito da União existe lei que permite a
compensação de certos tributos, inclusive, em alguns casos, de espécies diferentes. No estado
de Santa Catarina, a compensação, no momento, é possível apenas com precatórios vencidos,
conforme a citada Lei Estadual nº 15.300/10.
Ressalta-se que a Emenda Constitucional nº 62/2009 não é o objetivo de estudo da
presente monografia, razão pela qual se abordou, unicamente, os principais pontos acerca da
compensação de precatórios e os dispositivos da Lei Estadual nº 10.300/10, editada pelo
Estado de Santa Catarina para regulamentar a compensação de dívida ativa da Fazenda
Pública, decorrente de precatório pendente de pagamento com crédito tributário.
2.4 O CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA – SÚMULA Nº 213 DO STJ
Após toda explanação realizada no primeiro capítulo desta monografia sobre o
mandado de segurança, torna-se relevante traçar algumas diretrizes acerca de sua aplicação
quando a lide se tratar de compensação de créditos tributários.
O direito do contribuinte em realizar a compensação de créditos tributários,
caracterizados por tributos pagos indevidamente, encontra-se previsto em legislação já tratada
neste capítulo. No entanto, por meio de atos normativos infralegais, a Administração Pública
acaba restringindo este direito, assim como os meios de exercitá-lo.
Tais atos da Administração Pública geram no contribuinte justo receio de não ver
homologada a compensação o qual, por lei, tem direito de realizar. Nestes casos, sustentando-
se o contribuinte na ilegalidade das restrições normativas, é cabível o mandado de segurança,
pois “toda e qualquer restrição introduzida por norma infralegal ao exercício do direito à
compensação de créditos tributários viola direito líquido e certo do contribuinte”.195
194 SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 10.300, de 13 de setembro de 2010. Dispõe sobre a compensação de dívida da Fazenda Pública decorrente de precatório pendente de pagamento com crédito tributário e outros créditos e estabelece outras providências. Disponível em: < http://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 20 out. 2010. 195 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 463.
65
Segundo Hugo de Brito Machado196, a ação mandamental para discutir questões como
esta é cabível, pois se trata de discussão exclusivamente de direito, onde não se questiona
valores do tributo, mas sim, “de saber, por exemplo, se pode o contribuinte fazer a
compensação independentemente de autorização prévia da Administração, ou se determinado
tributo pago indevidamente pode ser compensado com determinado outro tributo, por serem
de espécies diversas”.
Atualmente, após muita divergência, não há dúvida acerca do cabimento do mandado
de segurança nos casos apresentados, tendo a matéria sido pacificada pelo STJ por meio da
Súmula nº 213, o qual dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária.” 197
Quanto à formulação e o fundamento dos pedidos na ação mandamental, Hugo de
Brito Machado198 ensina o seguinte:
Deve pedir mandado de segurança para impedir a exigência do tributo que, em face da compensação, deixou ou vai deixar de pagar. Deve esclarecer que se trata de tributo cujo lançamento se faz por homologação, e que tem justo receio de que a autoridade impetrada tentará impor as restrições constantes de normas infralegais, desprovidas de validade jurídica, resultando daí o cabimento da impetração. O fundamento do pedido de mandado de segurança deve ser a existência do direito à compensação, o qual resulta: a) da norma albergada pelo art. 66 da Lei nº 8.383/91; e b) de haver sido indevido o pagamento de um tributo, cujo valor se pretende compensar. Se no caso a citada norma é aplicável, e se ocorreu realmente pagamento indevido, o direito à compensação é induvidoso.
O referido autor199 defende que o direito à compensação não deve ser pleiteado por
vias ordinárias, pois, assim procedendo, teria o contribuinte que produzir provas de todos os
fatos que compõem o crédito tributário, por meio de perícia contábil, sendo-lhe facultado o
pedido de medida cautelar. Neste caso, concedida a medida cautelar, autorizado a compensar
estaria o contribuinte e após a sentença definitiva de procedência da ação principal
correspondente, restaria extinto o crédito tributário.
Este procedimento não é compatível com o que dispõe o art. 142 do CTN, o qual
determina a competência privativa da autoridade administrativa para constituir o crédito
196 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 282. 197 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt >. Acesso em: 20 set. 2010. 198 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 300. 199 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 301.
66
tributário através lançamento. Permitir a realização do apontado procedimento, seria atribuir
ao Juiz competência de autoridade lançadora.200
Ademais, ressalta-se que “nas pendências entre o Fisco e o contribuinte, em torno do
direito à compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383/91, em princípio não são
colocadas questões de fato”, mas unicamente de direito.201
Cleide Previtalli Cais202 entende que a orientação da Súmula nº 213 do STJ é coerente
com o ordenamento jurídico, vez que “o juiz não pode não pode fazer as vezes de autoridade
administrativa, verificando a certeza e liquidez dos créditos tributários objeto da
compensação, que constitui um direito assegurado por lei”.
Ocorre que o STJ anteriormente havia editado a Súmula nº 212 determinando que “a
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”. Passou-se,
então, a questionar a compatibilidade das Súmulas nº 212 e 213 do STJ, vez que apresentam,
aparentemente, enunciados contraditórios. Sobre a celeuma instaurada acerca da medida
liminar em compensação tributária, tratar-se-á no capítulo seguinte desta monografia.
200 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 301. 201 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 301. 202 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 467.
67
3 A (IM)POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO DIREITO DE
COMPENSAR CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS POR MEDIDA LIMINAR
EM MANDADO DE SEGURANÇA
3.1 A MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA
Tratando-se de mandado de segurança, imperioso se torna estudar a medida liminar,
pois é esta que “impedirá a consecução do ato, ou de seus efeitos, ou mesmo afastará a
omissão, conforme traduzir-se a natureza da ilegalidade, abuso de poder, lesão ao patrimônio
Público etc”.203
A respeito da medida liminar em mandado de segurança, Hugo de Brito Machado204
entende que apesar de seu regramento próprio, ou seja, a Lei nº 12.016/09, havendo omissão,
aplica-se, subsidiariamente, o CPC. Afirma, ainda, que a liminar em mandado de segurança
“tem a mesma finalidade, e seu deferimento exige os mesmos pressupostos das medidas
cautelares em geral, pode-se dizer que tem a natureza jurídica da cautelar, embora com a ação
cautelar não se confunda”.
Reis Freide diferencia o objeto do mandado de segurança do objeto da medida liminar.
O primeiro “visa a impedir conseqüências danosas causadas por autoridade pública quando
aja ilegalidade ou com abuso de poder”205, enquanto o último “pretende é assegurar que o
eventual julgamento com provimento favorável ao Autor [sic] não perca o sentido, [...]
afastando, por completo, o eventual risco de qualquer inviabilidade executiva da decisão
terminativa de caráter meritório”.206
O referido autor207 conceitua a medida liminar de forma primorosa:
A Medida Liminar pode ser conceituada como o provimento administrativo-cautelar, fundado no poder discricionário do Juiz, admitido sempre que se destaquem relevantes e urgentes os fundamentos do pedido, em mira da qual estará um ato ou omissão capaz de baldar o pronunciamento judicial definitivo que reconheça, a final, o direito do impetrante no Mandado de
203 FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. p. 69. 204 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança. p. 136. 205 FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. p. 71. 206 FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. p. 71. 207 FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. p. 69.
68
Segurança [...] Constitui-se, portanto, a Medida Liminar, em efetiva provisão judicial obrigatória se comprovado estiver que os efeitos imediatos do ato impugnado – ou da omissão, caracterizadora de outra lesão de direito líquido e certo – ameaçam a frustrar os objetivos da própria Ação Mandamental, [...] se esta resultar em eventual reconhecimento do direito do Impetrante, [...].
A medida liminar em mandado de segurança encontra fundamento legal na primeira
parte do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/09, sendo prevista da seguinte forma:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Excluindo a parte final da redação deste dispositivo, que se trata de polêmica inovação
trazida pela nova lei, se extrai os requisitos para a concessão de liminar no mandado de
segurança que devem ser demonstrados na petição inicial, a saber, relevante fundamento e
ineficácia da medida se deferida tardiamente, ou seja, são requisitos do mandado de segurança
o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”.
Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles208:
A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança [...]. Para a concessão de liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora. (Grifo no original)
O referido doutrinador continua sua exposição afirmando que a concessão de medida
liminar é procedimento acautelatório, que não reconhece, mas preserva o possível direito do
impetrante de dano irreparável ou de difícil reparação, não servindo como antecipação dos
efeitos da sentença.209
Válida a observação de Cleide Previtalli Cais210 no sentido de que a decisão que negar
ou conceder a liminar no mandado de segurança pelo não preenchimento dos pressupostos
208 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 85-86. 209 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 86-87. 210 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 344.
69
deverá ser devidamente motivada, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, inciso IX da
CRFB/88.211
A melhor doutrina vinha defendendo que no caso de ser negada a liminar, o impetrante
poderia buscar a correção mediante a interposição de Agravo na modalidade de Instrumento,
baseado no caput do art. 552 do CPC, por ser este o recurso competente para atacar decisão
suscetível de causar dano grave de difícil reparação.212 O referido entendimento doutrinário
foi consolidado pela Lei nº 12.016/09, em seu art. 7º, §1º: “Da decisão do juiz de primeiro
grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto
na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”
A Lei nº 12.016/09 trouxe em seu art. 6º, § 5º, que “denega-se o mandado de
segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código
de Processo Civil”, ou seja, denega-se o mandado de segurança nos casos de extinção do
processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 467 do CPC.213
Ressalta-se que concedida a liminar e ao final seja denegada a ordem na sentença, a
medida inicialmente concedida ficará sem efeito, retroagindo todos os seus efeitos, este é o
entendimento do STF, manifesta por meio da Súmula nº 405. 214
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles215 dispõe em sua obra que “uma vez cassada a
liminar ou cessada sua eficácia, voltam as coisas ao statu quo ante”. Dessa forma, fica o
Poder Público restabelecido para executar o ato que gerou a demanda.
A suspensão da liminar e da sentença em mandado de segurança foi regulamentada
pela Lei nº 12.016/09, em seu art. 15, com o seguinte texto:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à
211 CRFB/88, art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 29 set. 2010. 212 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 345. 213 CPC (Lei n. 5.869/73), art. 267. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm >. Acesso em: 29 set. 2010. 214 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 405. Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=405.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 29 set. 2010. 215 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 95.
70
saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. § 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. § 3o A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. § 4o O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. § 5o As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. (Grifo nosso)
Por meio do texto legal, percebe-se ser a suspensão da liminar, ou dos efeitos da
sentença, é medida drástica, excepcional, cabível apenas no caso de haver justo receio de
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
Sobre a vigência da suspensão da liminar em mandado de segurança, o STF editou a
Súmula nº 626216, que dispõe o seguinte:
A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.
A Lei nº 12.016/09 consolidou diversos entendimentos acerca da liminar que eram
encontradas em leis esparsas e na jurisprudência, interessando, particularmente, na presente
monografia, o disposto no parágrafo 2º do art. 7º, que, seguindo o disposto na Súmula nº 212
do STJ217, veda a concessão de liminares quando tratar-se de compensação tributária.
216 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 626. A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=626.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 02 out. 2010 217 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 212. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt >. Acesso em: 02 out. 2010.
71
3.1.1 “Fumus boni juris”
Como já mencionado, a expressão latina “fumus boni juris”, chamado de fumaça ou
aparência do bom direito, é um dos pressupostos que deve estar presente para o deferimento
de medida liminar em mandado de segurança.
Conforme ensina Hugo de Brito Machado218, este pressuposto corresponde à
relevância dos fundamentos do pedido:
A relevância do fundamento, no mandado de segurança, equivale à aparência do bom direito, expressão proferida em se tratando de medidas cautelares. Quer se fale de uma, ou de outra, tem-se sempre questão concernente ao direito material. [...] O direito bom, que se há de antever, é o direito material a ser protegido pela sentença que porventura defira a segurança.
Em mandado de segurança, o “fumus boni juris”, e demais expressões que o
representam, “devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar,
o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte
contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal”.219
Há entendimento, ressalta-se desde já que minoritário, acerca de não ser pressuposto
para concessão de medida liminar em mandado de segurança o “fumus boni juris”, conforme
defende Fernando Montevão220, pois “a ação mandamental exige a prova do direito líquido e
certo e da violação dele, ou seja, ou o direito está manifesto, claro, induvidoso, ou não será
dado o efeito suspensivo ao ato impugnado”.
Tal entendimento não prevalece, pois, como bem já mencionado em outra
oportunidade, reconhece o ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles221: “Para a concessão da
liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, [...] fumus boni juris e periculum in
mora.” (Grifo no original)
218 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 137. 219 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40. 220 MONTALVÃO, Fernando. Da liminar no mandado de segurança. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, n. 179. Disponível em < http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1287 >. Acesso em: 28 out. 2010. 221 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. p. 85-86.
72
3.1.2 “Periculum in mora”
Sobre a expressão latina “periculum in mora”, também chamado na doutrina por
perigo da demora, configura outro pressuposto que, juntamente com o “fumus boni juris”,
deve estar presente para a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
Hugo de Brito Machado222 relaciona o “periculum in mora” com o perigo de ineficácia
da sentença, e destaca que “é preciso que estejam presentes os dois pressupostos, vale dizer, a
relevância dos fundamentos do pedido e o perigo de ineficácia da sentença que venha afinal a
deferir a segurança”.
Tratando do “periculum in mora”, Cleide Previtalli Cais223 afirma que “o pressuposto
consistente no perigo da demora na prestação jurisdicional deve ser cumprido pelo impetrante,
demonstrando, em sua petição inicial, que o direito líquido e certo que pretende proteger corre
o risco de perecer, caso não seja, de imediato, resguardado por ordem liminar.”
Especificamente no âmbito do direito tributário, o impetrante, no caso de requerimento
de suspensão de exigibilidade de crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV do CTN,
deverá demonstrar de plano o ônus e encargos que sobrevirão caso não seja concedida a
medida liminar.224
Cleide Previtalli Cais225, ao relacionar o pressuposto do “periculum in mora” com o
instituto da compensação tributária, ensina o seguinte:
Em relação a compensação, predomina nos tribunais o entendimento de que a possibilidade de vir a ser exigido recolhimento de tributo indevido, com os constrangimentos daí decorrentes, configura o perigo da demora. Além disso, sendo viável a instauração de ação penal contra o contribuinte, ou, em se tratando de pessoa jurídica, contra os seus dirigentes, fica caracterizado o constrangimento capaz de justificar o deferimento da medida liminar.
Presente o “periculum in mora” em razão da existência de risco de ineficácia da
sentença ao final deferida, a não concessão de liminar, da ótica do impetrante, acarreta na
inutilidade da garantia constitucional que a mesma configura. “Ou por outras palavras, casos
há, em que se não for concedida a liminar, isto conduz à ineficácia da própria medida.” 226
222 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 137. 223 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 344. 224 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 344. 225 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 464. 226 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 208.
73
Havendo o “afastamento da eventual concretização de grave risco de ocorrência de
dano irreparável ou de difícil reparação, contra o réu como conseqüência direta da própria
concessão da medida liminar eventualmente deferida ao autor”, consistirá exatamente o que se
define como “periculum in mora” inverso.227
Acerca do ‘periculum in mora’ inverso, cumpre ressaltar que este “abrange em sua
plenitude, o chamado risco de grave lesão à ordem pública, sem, contudo, esgotar o instituto;
pois a concessão da liminar, em alguns casos, pode inverter o risco jurídico e atingir o
particular”.228
3.2 SÚMULA Nº 212 DO STJ, ART. 7º, § 2º E OUTOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº
12.016/09 QUE VERSAM ACERCA DA RESTRIÇÃO À CONCESSÃO DE LIMINARES
A Lei nº 12.016/09, chamada nova lei do mandado de segurança, incorporou em seu
texto diversos entendimentos jurisprudenciais consolidados na vigência da Lei nº 1.533/51,
dentre os quais, aquele de que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a
compensação de créditos tributários”, disposto na primeira parte do art. 7º, §2º da Lei nº
12.016/09, entendimento consolidado pelo STJ, por meio da Súmula nº 212.
Há, também, outras restrições relacionadas à medida liminar na Lei nº 12.016/09, a
exemplo do que dispõe o §5º do art. 7º e §3º do art. 14. O §5º do art. 7º dispõe o seguinte: “A
vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à
tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973
– Código de Processo Civil”. Ou seja, a nova lei iguala as proibições de concessão de
liminares aos casos de tutela antecipada.
Quanto ao §3º do art. 14, este dispõe o seguinte: “A sentença que conceder o mandado
de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a
227 SOUZA, Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de. Providência cautelar e processo de execução. Disponível em: < http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautelar.htm >. Acesso em: 31 out. 2010. 228 SOUZA, Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de. Providência cautelar e processo de execução. Disponível em: < http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautelar.htm >. Acesso em: 31 out. 2010.
74
concessão de medida liminar.” A partir deste dispositivo, “a sentença que autorizar a
compensação de créditos tributários antes do trânsito em julgado também não poderá ser
executada provisoriamente, o que acaba por postergar mais ainda o aproveitamento de
eventuais pagamentos indevidos”.229
Acerca do conteúdo da Súmula nº 212 do STJ e, conseqüentemente do disposto no art.
7º, §2º da Lei nº 12.016/09, encontram-se na doutrina interpretações em sentidos diversos,
embora o tema seja considerado pacificado, justamente pela unificação da jurisprudência. Por
esta razão, magistrados vêm seguindo na íntegra a orientação da Súmula nº 212 do STJ, que
possui a seguinte redação: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por
medida liminar”.
Ocorre que a aplicação literal da referida Súmula sem que seja realizada a devida
análise do caso concreto pode vir a ferir garantias consagradas pela CRFB/88, sendo esta
corrente defendida fortemente na doutrina, conforme será exposto adiante, no item 3.2.2 deste
capítulo.
Há, ainda, discussão doutrinária que decorre da simples leitura do enunciado da
Súmula nº 212 do STJ, por onde o operador do direito pode facilmente ser remetido a uma
contradição entre as orientações deste Tribunal, a medida que se veda o deferimento da
compensação de créditos tributários, porém, admite-se o mandado de segurança como ação
adequada para declarar o direito a compensação tributária (Súmula nº 213 do STJ).
Destaca-se, desde já, que a contradição que se verifica através do verbete das referidas
Súmulas é apenas aparente e, para se demonstrar a afirmativa, torna-se imprescindível expor
os contornos da Súmula nº 212, por meio dos precedentes utilizados pelo STJ para embasar a
uniformização da jurisprudência no sentido de vedar a compensação de créditos tributários
por medida liminar.
3.2.1 Breve Análise dos Precedentes Formadores da Súmula nº 212 do STJ
229 CEZAROTI, Guilherme. A vedação à compensação de créditos tributários na nova lei do mandado de segurança. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 56.
75
Após a publicação no Diário Oficial de Justiça em 02 de outubro de 1998, a Súmula nº
212 teve sua redação alterada em sessão realizada no dia 11 de maio de 2005, por deliberação
da Primeira Seção, órgão julgador, passando a vigorar com a seguinte redação: “A
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.”
Para melhor entendimento se fará a análise dos precedentes230, de forma a
contextualizar a edição da Súmula nº 212 do STJ, vez que sua redação apresenta-se genérica,
dando margem à interpretação quando diante do caso concreto.
Para demonstrar as bases tomadas pelo órgão julgador que ensejou na edição da
Súmula nº 212 do STJ, destaca-se as ementas de alguns de seus precedentes:
Agravo Regimental nos Embargos em Recurso Especial nº 152397/SP:231
AGRAVO REGIMENTAL. DESPACHO QUE INADMITIU EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE LIMINAR. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO SUSTENTANDO A POSSIBILIDADE DE SEREM OS VALORES COMPENSADOS POR MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÕES DIVERSAS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. A embargante buscava o sucesso da tese que admite a compensação em mandado de segurança, o que não mais comporta discussão. Mas o que o acórdão embargado decidiu (e também é pacífico) é que a compensação não pode ser autorizada por decisão liminar. (Grifo nosso) Na falta de embargos declaratórios, como não se apontou um só acórdão dissentindo daquilo que decidiu a Turma, os embargos de divergência não poderiam ter seguimento.
Recurso Especial nº 137489/PE:232
COMPENSAÇÃO - COFINS - FINSOCIAL - LIMINAR - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSSIBILIDADE. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM REITERADOS PRECEDENTES, NÃO TEM ADMITIDO CONCESSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA PARA AUTORIZAR COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. (Grifo nosso)
230 Consultado no Site Oficial do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010. 231 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos em Recurso Especial nº 152397, de São Paulo, da Primeira Turma. Brasília, 24 de agosto de 1998. Relator Min. José Delgado. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010. 232 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 137489, de Pernambuco, da Primeira Turma. Brasília, 19 de fevereiro de 1998. Relator Min. Garcia Vieira. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
76
Como bem entendimento pelos julgados acima, a liminar em mandado de segurança
não constitui meio hábil para autorizar compensação de créditos tributários, mas sim, meio
hábil à declaração do direito à compensação.
Deste entendimento ensejou a vedação objeto da Súmula nº 212, o qual dispõe que a
compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar e, ainda, na
edição da Súmula nº 213 do STJ, que afirma justamente ser o mandado de segurança ação
adequada a declaração do direito de compensação.
Recurso Especial nº 121315/PR:233
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR. COMPENSAÇÃO DO FINSOCIAL COM TRIBUTO DA MESMA NATUREZA. DESCABIMENTO. I - NÃO CABE POSTULAR NO ÂMBITO ESTREITO DA LIMINAR, EM CAUTELAR INOMINADA, A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS AO FINSOCIAL COM OUTROS PERTINENTES AO COFINS. II - "IN CASU", AO PEDIR A CONCESSÃO DE LIMINAR, COM O ESCOPO DE LHE ASSEGURAR O DIREITO DE PROCEDER A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE SUA TITULARIDADE, DE SORTE A EXTINGUI-LOS, FORMULA O POSTULANTE PEDIDO DE FEIÇÃO INQUESTIONAVELMENTE SATISFATIVA, O QUE NÃO SE COMPADECE COM O PERFIL TÉCNICO PROCESSUAL DO PROVIMENTO CAUTELAR. (Grifo nosso) III - RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.
Recurso Especial nº 150796/CE:234
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ATO JUDICIAL. LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO. INCABÍVEL A OBTENÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ATRAVÉS DE SIMPLES MEDIDA LIMINAR. (Grifo nosso)
Recurso Especial nº 153993/PE:235
PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DO FINSOCIAL COM O COFINS - MEDIDA
233 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 121315, de Paraná, da Primeira Turma. Brasília, 05 de junho de 1997. Relator Min. Demócrito Reinaldo. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010. 234 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 150796, de Ceará, da Segunda Turma. Brasília, 03 de novembro de 1997. Relator Min. Hélio Mosimann. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010. 235 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.153993, de Pernambuco, da Segunda Turma. Brasília, 5 de dezembro de 1997. Relator Min. Francisco Peçanha Martins. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
77
LIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO - PRECEDENTES STJ. - A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO EXIGE APURAÇÃO ANTECIPADA, VIA JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA, DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO REFERIDO CREDITO, CONSOANTE ENTENDIMENTO ASSENTADO NESTA EG. CORTE. - SENDO A COMPENSAÇÃO MEIO DE EXTINÇÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO, DE NATUREZA INQUESTIONAVELMENTE SATISFATIVA, NÃO PODE SER RECONHECIDA EM MEDIDA LIMINAR, POR ISSO QUE NÃO SE ADEQÜA A VIA ELEITA. (Grifo nosso)
Os trechos das ementas acima destacados, evidenciam que o pedido de liminar em
mandado de segurança, visando extinguir crédito tributário por meio de compensação, assume
caráter satisfativo e antecipativo dos efeitos jurídicos da sentença. Por esta razão, os
julgamentos de tais pedidos foram pela impossibilidade de concessão de medida liminar.
Por meio da análise dos precedentes, é possível verificar a existência de duas bases de
entendimento que deram origem à Súmula nº 212 do STJ. A primeira, no sentido de não ser o
mandado de segurança meio adequado, via medida liminar, para fazer o pedido de
compensação de créditos tributários. E nem poderia ser, tendo em vista que a concessão de
medida liminar tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, não sendo
instrumento hábil a se proceder a compensação, ou seja, a se proceder a extinção do referido
crédito.
Neste ponto, oportuno destacar o entendimento do professor Alexandre Macedo
Tavares236:
Trocando em miúdos, à luz do enunciado da Súmula nº 212 do STJ c/c o art. 7º, parágrafo 2º, da Lei nº 12.016/09, temos que os juízes encontram-se desautorizados a conceder a medida liminar quando o requerimento apresentado é no sentido de se autorizar o procedimento compensatório com o intuito de extinguir o crédito tributário. Isto porque a extinção da obrigação é ato exclusivo e privativo da Administração Fazendária, que o faz no ato da homologação, sendo defeso ao magistrado fazer as vezes do agente público.
Têm-se, ainda, os precedentes no sentido de que conceder medida liminar em
mandado de segurança que tenha por objeto a compensação seria forma se antecipar os efeitos
da sentença, vez que sendo deferido o pedido de liminar, estaria o contribuinte autorizado a
proceder a compensação pretendida. Assim, os julgadores entenderam pela impossibilidade de
236 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 13.
78
concessão de medida liminar em compensação de créditos tributários, pois no contrário,
estaria caracterizada a natureza satisfativa da medida.
3.3 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS CONTRÁRIOS À APLICAÇÃO DO ART. 7º,
§2º DA LEI Nº 12.016/09 E SÚMULA Nº 212 DO STJ
Abaixo encontram-se expostos argumentos utilizados por doutrinadores pátrios que
posicionam-se pela inaplicabilidade do disposto no art. 7º, §2º da Lei nº 12.016/09 e da
Súmula nº 212 do STJ, fundamentando-se na impossibilidade de lei infraconstitucional dispor
sobre a medida liminar de forma a restringir sua concessão, sob pena de violação de preceitos
constitucionais que envolvem o mandado de segurança como garantia constitucional.
Outro posicionamento, igualmente contrário à aplicação do dispositivo e da Súmula
em comento, ou seja, pela inaplicabilidade da vedação de concessão de medida liminar em
compensação de créditos tributários, encontra-se exposto, fundamentando-se na generalidade
da vedação, sem que haja uma análise no caso concreto por parte dos magistrados acerca da
presença dos requisitos necessários para a concessão de liminar, o “fumus boni juris” e o
“periculum in mora”.
3.3.2 Entendimentos pela Inaplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula
nº 212 do STJ em Razão da Violação de Preceitos Constitucionais
Dispositivos da Lei nº 12.016/09 que potencializam a redução da possibilidade de
concessão de liminar no mandado de segurança, são alvos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 4296, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
79
Dentre as inconstitucionalidades apontadas na ADI nº 4296, encontra-se o disposto no
art. 7º, §2º, cujas principais razões, no que diz respeito à vedação de concessão de medida
liminar em compensação de créditos tributários, são dignas de destaque237:
Não obstante a existência da Súmula 212, do Eg. Superior Tribunal de Justiça – STJ, que veda a possibilidade de concessão de liminar para fins de compensação de créditos tributários, é fato que mais uma vez o legislador amesquinhou o cabimento de mandado de segurança após a edição da Lei nº 12.016/09. [...] tal previsão na Lei nº 12.016/09 inviabiliza o exame de abusos e ilegalidade pontuais sob aspectos que, no que toca a compensação, muitas vezes torna impraticável o exercício do direito assegurado, sendo necessário observar, todavia, que o mandado de segurança é instrumento de matriz constitucional, e a ele não se pode aplicar, por via de simples lei, restrição dessa ordem. Não cabia ao legislador, como exsurge da redação do § 2º do art. 7º, primeira parte, excluir a possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança em matéria de compensação de créditos tributários, visto que a legislação e a jurisprudência se sedimentaram no sentido de tal possibilidade, desde que haja lei prevendo essa hipótese e o crédito se constitua por homologação. Com [sic] delineado, o direito líquido e certo do impetrante salta aos olhos nas hipóteses já conhecidas pela jurisprudência, notadamente se observando que nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser apreciada pelo Pode Judiciário, conforme o art. 5º, XXXV, CF/88. O legislador, contudo, estabeleceu restrição desarrazoada e inconciliável com o remédio constitucional, cuja conseqüência prática mitiga a possibilidade de concessão de liminar e retira do ‘mandamus’ a máxima eficácia, incorrendo, pois, em manifesta vulneração aos artigos 2º, por ingerir na esfera do Poder Judiciário e quebrar o Princípio da Separação dos Poderes, bem como por ofender a própria garantia fundamental do mandado de segurança e do acesso à jurisdição, na forma dos incisos XXXV e LXIX do art. 5º, da Carta Maior. Imperioso, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade do §2º, do art. 7º, primeira parte, da Lei nº 12.016/09, posto que amesquinhou a possibilidade de concessão de liminar e desconsiderou vasta e sedimentada jurisprudência a respeito do cabimento da segurança para fins de declaração do direito à compensação, daí a necessidade de suspender a eficácia do dispositivo.
Como já se afirmou anteriormente, e bem recapitulado na inicial da ADI nº4296, a
CRFB/88 ao tratar dos direitos e garantias fundamentais no art. 5º, assegurou, em seu inciso
XXXV que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
sendo este o dispositivo que caracteriza o mandado de segurança como garantia
constitucional.
237 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4296. Aguardando julgamento. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4296&processo=4296 >. Acesso em 20 out. 2010.
80
Cabe, neste momento, delimitar o alcance do dispositivo constitucional que garante o
direito à jurisdição, o que muito bem o faz Hugo de Brito Machado238:
Ao dizer que a lei não pode excluir a apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, a Constituição Federal está proibindo a edição de Lei que exclua, quer direta quer indiretamente, a apreciação judicial de pretensões à proteção contra lesões e contra ameaças a direitos. A adequada interpretação do preceito constitucional, que impede se faça dele letra morta, não pode ser outra. O dispositivo constitucional há de ser interpretado de modo a que não reste amesquinhado o seu conteúdo. A não ser assim não estará sendo a máxima efetividade.
Em outra oportunidade, o ilustre doutrinador239 afirma, categoricamente, “os
dispositivos legais em questão, ao vedarem a concessão de medida liminar e a execução
provisória da sentença em mandados de segurança destinados a proteger o direito do
contribuinte à compensação tributária [...] são flagrantemente inconstitucionais”.
Importante mencionar o específico ensinamento de Eduardo Arruda Alvim, o qual
afirma que “a liminar, conquanto não prevista na dicção do texto constitucional, é da própria
essência do instituto do mandado de segurança”.240 (Grifo nosso)
No mesmo sentido, Alexandre Macedo Tavares assevera o seguinte: “Eis que cresce
de importância a figura da liminar, pois, embora a Constituição não faça qualquer alusão a
mesma, revela-se ininteligível supor que tal instituto não configura um elemento determinante
da ratio essendi do mandado de segurança.”241
No que tange o art. 7º §2º da Lei nº 12.016/09, o referido doutrinador conclui que esta
norma deve ser interpretada de forma restritiva, devendo incidir apenas nos casos em que se
pretenda a extinção do crédito tributário por meio de decretação judicial, sob pena de violação
ao princípio da universalidade da jurisdição (CRFB/88, art. 5º, XXXV).242
238 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. v. III p. 431. 239 MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança e as restrições à garantia de jurisdição em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 171, São Paulo: Dialética, dez., 2010. p. 70. 240 ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. p. 208. 241 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 7-8. 242 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 14-15.
81
Ao comentar o art. 7º, §2º da Lei nº 12.016/09, o autor Luís Otávio Sequeira de
Cerqueria243 entende que o referido dispositivo deverá ser declarado inconstitucional pelos
tribunais, vez que, em razão da natureza constitucional da tutela urgência, a concessão de
liminar jamais poderia ser vedada de forma absoluta.
O doutrinador André Ramos Tavares244 defende que a medida liminar no mandado de
segurança compõe o devido processo legal deste instituto, razão pela qual as leis não
poderiam restringir sua concessão.
Segundo comentários de Cassio Scarpinella Bueno245, restrições a concessão de
medida liminar surgiram no ordenamento jurídico ao longo das décadas, tendo a Lei nº
12.016/09 apenas apresentado “‘didaticamente’ nítidas ofensas ao ‘modelo constitucional’”.
Assim, todas as previsões que vedam ou restringem a concessão de medida liminar vêm
revestidas de inconstitucionalidade, conforme expõe:
As previsões [acerca da vedação de concessão de medida liminar] são todas, sem exceção, flagrantemente inconstitucionais, destoando, por completo, da ordem constitucional e do modelo por ela criado para o mandado de segurança, individual e coletivo. Impensável que a grandeza constitucional do mandado de segurança e sua aptidão para assegurar a fruição integral e in natura de bem da vida (o que decorre imediatamente do art. 5º, XXXV e LXIX, da Constituição Federal) sejam obstaculizadas, frustradas ou, quando menos, minimizadas por qualquer disposição infraconstitucional.
Importante o destaque feito pelo referido autor246 para o fato de os direitos e garantias
fundamentais, dentre os quais está inserido o mandado de segurança e, subjetivamente, a
medida liminar, serem cláusulas pétreas, e, portanto, nem mesmo por meio do constituinte
derivado seria possível vedar a concessão de medida liminar.
Cleide Previtalli Cais247, fundamentando seu posicionamento na já mencionada norma
constitucional do art. 5º, inciso XXXV da CRFB/88, segundo o qual “a lei não excluirá de
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” igualmente entende ser
inadmissível restringir garantia constitucional, como é o caso da liminar em mandado de
segurança.
243 CERQUERIA, Luís Otávio Sequeira. Comentários à nova lei do mandado de segurança: Lei 12.016/09, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009. p. 90. 244 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 898. 245 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 45. 246 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. p. 45. 247 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 345.
82
Sobre o tema a referida autora248 expõe o seguinte:
O acesso ao mandado de segurança, caracterizado como garantia fundamental, não admite restrições por norma infraconstitucional, eis que representa um instrumento de proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, por ordem da própria Constituição Federal
Com o entendimento acima, corrobora Alexandre de Moraes249, no sentido de que a
medida liminar no mandado de segurança tem base constitucional, não podendo ser proibida
sua concessão por legislação processual:
Entendemos que, presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede de mandado de segurança, a concessão da medida liminar será ínsita à finalidade constitucional de proteção de direito líquido e certo, sendo qualquer proibição por ato normativo eivada de absoluta inconstitucionalidade, uma vez que se restringiria a eficácia do remédio constitucional, deixando desprotegido o direito líquido e certo do impetrante.
Dessa forma, na eventualidade de edições de leis ou atos normativos que proíbam ou
reduzam a possibilidade de concessão de liminares em sede de mandado de segurança, poderá
o juiz afastar, de forma motivada, a incidência daquelas espécies normativas por
inconstitucionalidade e, verificada a presença dos requisitos ensejadores, conceder a
necessária medida.250
3.3.3 Entendimentos pela Inaplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula
nº 212 do STJ em Razão da Limitação Genérica
Há o entendimento de que a Súmula nº 212 do STJ traz disposição genérica e sua
aplicação de plano exclui a análise prévia acerca de eventual preenchimento dos requisitos
para a concessão de medida liminar.
Ao tratar do art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09, ou seja, da vedação da concessão de
medida liminar autorizativa da compensação de crédito tributários, Alexandre Macedo
248 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. p. 345. 249 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.156. 250 BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. p. 46.
83
Tavares251 afirma que a norma carrega em seu bojo uma limitação genérica, tendo em vista a
abrangência de sua dicção.
Segundo o referido autor252, deve ser realizada uma análise prévia acerca dos
requisitos do “fumus boni júris” e “periculum in mora”, e, constando-se a presença destes, a
concessão de liminar é medida que se impõe, conforme ensina:
[...] a presença ou não dos pressupostos de admissibilidade deve ser eferida em face do caso concreto, casuisticamente, e nunca de forma prévia, genérica e abstrata, tal como empreendido pelo legislador ao editar a Lei nº 12.016/09, sob pena de patrocinar execrável denegação da justiça.
Alexandre Macedo Tavares253 defende que o art. 7º, §2º da Lei 12.016/09 deve ser
aplicado “apenas aos processos que sejam idênticos aos que geraram a uniformização da
jurisprudência que resultou na edição da Súmula nº 212 do STJ.”
Segundo o referido professor254, a aplicação genérica do dispositivo, por conta de uma
interpretação literal, sem o devido conhecimento dos motivos que geraram a norma, pode vir
eivada de inconstitucionalidade, sendo este forte argumento, juntamente com aqueles
expostos no item anterior, dentre os doutrinadores que se posicionam contrariamente à
aplicação do dispositivo e Súmula em comento.
3.4 ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIOS FAVORÁVEIS À APLICAÇÃO DO ART. 7º,
§2º DA LEI Nº 12.016/09 E SÚMULA Nº 212 DO STJ
Encontram-se expostos na seqüência argumentos que entendem ser aplicável e
plenamente correta a vedação de medida liminar em compensação de créditos tributários,
contida no art. 7º, §2º da Lei nº 12.016/09 e da Súmula nº 212 do STJ. Primeiramente, porque
251 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 10. 252 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 10. 253 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 12. 254 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 12
84
medida liminar em mandado de segurança, cujo objeto é a compensação, torna-se satisfativa,
como bem se observa pelos julgados que formam os precedentes da Súmula nº 212,
argumento este combatido por alguns autores.
Também serão expostos posicionamentos doutrinários versando sobre a correta
aplicação do dispositivo e da Súmula em comento sob o argumento de ser compatível a
vedação de concessão de medida liminar em compensação de créditos tributários com a
norma do art. 170-A do CTN que exige o trânsito em julgado da decisão definitiva para que se
realize a compensação.
3.4.1 Entendimentos pela Aplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº
212 do STJ em Razão da Satisfatividade da Medida Liminar em Compensação de
Créditos Tributários
Uma das conclusões que se chega por meio da análise dos precedentes é que, em se
tratando de compensação de créditos tributários, a concessão de liminar é medida que deve ser
combatida em razão de que esta seria plenamente satisfativa, pois “sendo a compensação uma
forma de extinção de crédito tributário, uma vez efetuada, estaria extinto o crédito tributário, e
criada uma situação irreversível”.255
No entanto, segundo entende Hugo de Brito Machado, a validade do argumento de que
a liminar em compensação de créditos tributários é satisfativa possui validade apenas
aparente, uma vez que “a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei nº 8.383/91 não
extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação.
E ainda porque a extinção definitiva, se ocorresse, não criaria situação irreversível”.256
Neste mesmo sentido, entende o ilustre professor Alexandre Macedo Tavares257:
[...] pedido meramente declaratório da compensabilidade de um tributo autoliquidável não induz qualquer caráter de plena satisfatividade que
255 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 284. 256 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 284. 257 TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov., 2009. p. 15.
85
tornaria irreversível (periculum in mora inverso) a relação jurídica-tributária travada com o Fisco mediante a via compensatória, já que este procedimento, in casu, possui a mesma natureza do pagamento antecipado que, segundo explícita previsão inserta no art. 150, parágrafo 1º, do CTN, apenas extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento. (Grifo no original)
A afirmação dos referidos autores acerca da “extinção do crédito sob condição
resolutória de ulterior homologação” deve ser entendida da seguinte forma: “enquanto não
houver expressa manifestação do Fisco a respeito da compensação legalmente pleiteada, a
obrigação tributária está extinta”.258
3.4.2 Entendimentos pela Aplicabilidade do art. 7º, §2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº
212 do STJ em Razão da Exigência de Trânsito em Julgado do art. 170-A do CTN
Como já demonstrado no capítulo anterior, mais especificamente no item 2.2.2.3, o
art. 170-A do CTN determina a necessidade do trânsito em julgado da decisão definitiva da
demanda para que se realize a compensação.
Para alguns doutrinadores, como será demonstrado, a redação da norma em comento é
suficientemente clara, não havendo que se falar em concessão de medida liminar em
compensação de créditos tributários, sendo, portanto, correta a vedação feita por meio da
Súmula nº 212 do STJ.
Segundo o entendimento de Fernando Andreoni Vasconcellos259:
[...] a compensação exige o transito em julgado da demanda para que seus efeitos jurídicos exsurjam, tudo por força do art. 170-A do CTN. Daí por que a vedação à concessão de liminares que visam a compensação tributária, é medida revestida de coerência e consistência. A cognição sumária, própria das pretensões de urgência, não possui (e nem deve possuir) a eficácia jurídica do trânsito em julgado. Trata-se, pois, de uma barreira lógica e cronológica.
Quanto ao disposto no art. 170-A do CTN, Hugo de Brito Machado260 discorda do
alcance que tem sido atribuído à referida norma, vez que a mesma gera confusão entre duas 258 BRAZIL, Daniel. Compensação como forma de extinção da punibilidade. Disponível em: < http://edsonsiqueira.com.br/site/informativo/41d.html >. Acesso em: 14 set. 2010. 259 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 53 260 MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança e as restrições à garantia de jurisdição em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 171, São Paulo: Dialética, dez., 2010. p. 61
86
situações distintas.
A primeira situação analisada pelo respeitado doutrinador261, diz respeito a uma
discussão sobre o direito de compensar utilizando-se de crédito do contribuinte cujo não
exista pendências, ou seja, diz respeito ao direito ao crédito contra a Fazenda Pública. Outra
situação, é a discussão do direito de compensar mediante utilização do crédito gerado pelo
pagamento de um tributo que o contribuinte considera indevido, estando pendente de decisão
judicial definitiva. É o direito de compensar como objeto da disputa judicial.
Assim, Hugo de Brito Machado262 conclui que o disposto no art. 170-A do CTN não
impede que se conceda medida liminar, sob os seguintes argumentos:
[...] a norma albergada pelo art. 170-A, do Código Tributário Nacional, não exclui de modo nenhum os provimentos judiciais liminares ou antecipatórios, quando se esteja a discutir na ação apenas o direito à compensação. Essa norma só abrange as situações nas quais exista litígio sobre a existência do crédito contra a Fazenda. E mesmo nessa situação, por ela abrangida, temos de considerar que se dirigida apenas à autoridade administrativa. Entendê-la como regra dirigida ao juiz implica colocá-la em aberto conflito com a Constituição, como já tivemos oportunidade de demonstrar.
Para James Marins263 “a regra do art. 170-A do CTN não é regra de Processo Judicial,
mas sim, regra de procedimento de compensação, não contém em seu bojo, portanto,
proibição à concessão de liminares”. O autor destaca, ainda, o seguinte:
O novo dispositivo [art. 170-A do CTN] não pode ser isolado em sua interpretação e sua inteligência deve inserir-se no contexto do CTN, que, no art. 156, incs, II e X, prevê entre as hipóteses taxativas de extinção do crédito tributário a compensação e a decisão judicial passada em julgado. Logo, a autorização administrativa para a compensação ou a decisão judicial transitada em julgado têm força extintiva do crédito tributário, qualidade que não se reconhece à medida que autorize provisoriamente – como é o caso das medidas liminares [...]. (Grifo no original)
O referido doutrinador264 defende que a Súmula nº 212 e o art. 170-A do CTN não
caracterizam obstáculos à concessão de medidas liminares para suspender a exigibilidade do
crédito tributário até que se opere a compensação.
261 MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança e as restrições à garantia de jurisdição em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 171, São Paulo: Dialética, dez., 2010. p. 61 262 MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança e as restrições à garantia de jurisdição em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 171, São Paulo: Dialética, dez., 2010. p. 64. 263 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 303-304. 264 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 305.
87
Por meio dos argumentos, ora apresentados, verifica-se que é frágil a corrente que
entende ser correta aplicação do disposto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09 e Súmula nº 212
do STJ, pois “suspensão da exigibilidade e extinção pela via da compensação são institutos
ontologicamente inconfundíveis”, além de que a “medida liminar não tem caráter extintivo da
obrigação”.265
3.5 O PARADOXO APARENTE ENTRE AS SÚMULAS Nº 212 E 213 DO STJ
Como já mencionado em outras oportunidades, se tem consolidado o entendimento o
qual reconhece o mandado de segurança como ação adequada para a declaração do direito à
compensação, sendo este o verbete que se encontra na Súmula nº 213 do STJ.
Considerando o entendimento de ser a medida liminar a essência do mandado de
segurança, como se depreende de posicionamentos doutrinários expostos no item 3.3.2 desta
monografia, o disposto na Súmula nº 212 do STJ e, por conseguinte, no art. 7º, §2º da Lei nº
12.016/09, apresenta-se incompatível com o disposto na Súmula nº 213. Reafirma-se, no
entanto, que esta incompatibilidade é apenas aparente.
A incompatibilidade lógica do pedido de compensação na via liminar não significa a impossibilidade jurídica de utilização do mandamus nos pleitos compensatórios, ao argumento de que o mandado de segurança somente se justifica por sua urgência liminar. A aparente dúvida surge quando se considera, isoladamente, o teor do verbete 213 do STJ, que consagra o mandado de segurança como ação própria para os pedidos de compensação, contrastando-o com o conteúdo da Súmula 212, que veda a concessão de liminares, inclusive em mandado de segurança, para fins compensatórios no âmbito tributário.266
Posicionamentos jurisprudências sugerindo que em mandado de segurança, cujo
mérito é a compensação tributária, postular a suspensão de exigibilidade do crédito, via
medida liminar, corresponde à compensação por via oblíqua. Neste sentido, se tem a decisão
265 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 305. 266 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 54
88
proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5º Região267, cujo trecho se transcreve a título de
ilustração:
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. DÉBITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE COM BASE EM CRÉDITOS PASSÍVEIS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO OBLÍQUA. LIMINAR. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 212 DO STJ. A suspensão da exigibilidade de débitos tributários, vencidos e vincendos, fundada na existência de créditos do contribuinte passíveis de compensação com a aquele tem, do ponto de vista prático, os mesmos efeitos da compensação tributária, sendo uma forma oblíqua desta e, portanto, vedada, nos termos da Súmula nº 212 do STJ, isso, inclusive, mesmo antes da inclusão do art. 170-A no CTN decorrente da LC nº104/01.
Este entendimento é resultado de uma confusão gerada pela ausência de uma análise
lógica do conteúdo da Súmula nº 212 e Súmula nº 213, criando aparente paradoxo, pois, como
bem afirmado por Fernando Andreoni Vasconcellos268, “o pedido de compensação não se
confunde com a pretensão suspensiva. São hipóteses legais distintas, com conseqüências
normativas da mesma forma inequiparáveis”.
Ainda nas palavras do referido autor269:
Para a restrição à compensação tributária em sede de liminar, não há nenhum argumento lógico ou jurídico que permita a sua superação. A higidez da vedação à compensação, entretanto, não significa a impossibilidade de concessão de tutelas de urgência para a suspensão do crédito tributário (cuja compensação no mérito se pretende), nos moldes do artigo 151 do CTN.
Desta forma, o pedido de medida liminar visando a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário o qual se postula compensação pode ser analisada em sede de cognição
sumária, consoante autorização expressa do art. 151 do CTN. O que a Súmula nº 212 do STJ
diz, conforme entendimento de James Marins270, é que “em cognição sumária o juiz não pode
aferir liquidez de crédito oriundo de indébito tributário”, pretendendo impedir, assim, “que a
medida liminar possa assumir caráter satisfativo e antecipativo de um efeito jurídico da
sentença”, ou seja, que pretenda extinguir o crédito tributário.
267 BRASL. TRF da 5ª Região. Apelação Cível nº 348710-CE. 3ª Turma. Rel. Des. Emiliano Zapata Leitão. Julgado em 21/08/2009. Publicado em 26/08/2009. Disponível em: < .. http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/ >. Acesso em: 10 out. 2010. 268 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 54 269 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p.55 270 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 509-511.
89
Não há que se falar em contradição entre as Súmulas nº 212 e 213 do STJ, pois,
conforme entendimento de Hugo de Brito Machado271, “a restrição albergada pela Súmula nº
212 há de ser entendida no sentido de que, em matéria de compensação de créditos tributários,
não deve o juiz considerar presentes os requisitos para o deferimento de medida liminar”.
Compartilha deste entendimento o jurista Fernando Andreoni Vasconcellos272:
Vale dizer, o momento processual para a efetivação do pedido de compensação é incompatível com a celeridade a que se submetem as tutelas de urgência (cautelares e antecipatórias). Em se tratando de compensação, não há análise de fumus [sic] e tampouco de periculum in mora, mas apenas e tão-somente do mérito da pretensão deduzida em juízo, sobretudo porque se busca provimento meritório, revestido pela autoridade da coisa julgada. (Grifo no original)
No entanto, ressalta-se, a vedação albergada pela Súmula nº 212 do STJ não alcança o
pedido de concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário o
qual se pretende compensar, vez que a hipótese encontra previsão expressa no CTN, em seu
art. 151, inciso IV, sendo vedada, tão-somente, a concessão da medida para promover a
compensação, visando extinguir o crédito tributário.273
A respeito da Súmula nº 213, Alexandre Macedo Tavares274 afirma que:
[...] o STJ consagrando a admissibilidade do writ preventivo com mera finalidade declaratória, de modo a se tornar praticamente pacífico no âmbito doutrinário e jurisprudencial, o entendimento de que os indébitos tributários efetuados sob a modalidade de lançamento por homologação devem ser considerados líquidos e certos para fins da autocompensação autorizada pelo art. 66 da Lei n. 8.383/91.
Assim, o contribuinte impetrante de mandado de segurança nessa modalidade, deverá
buscar apenas “uma prestação jurisprudencial de feitio eminentemente declaratório, que
estabeleça os limites em que poderá o requerente levar a efeito a compensação legalmente
autorizada”.275
Nestes casos, em que o impetrante busca a declaração do direito à compensação, é de
fundamental importância a medida liminar em se tratando de compensação de tributos
lançados por homologação, vez que, declarado o direito, os contribuintes “não ficam a mercê
da fiscalização do fisco e das possíveis penalidades, uma vez que tal compensação não 271 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 297. 272 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 54. 273 VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan., 2010. p. 54. 274 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006. p. 231-232. 275 TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. p. 232.
90
depende de autorização judicial nem administrativa”. Assim, com respaldo do judiciário, não
surtirão efeitos as dificuldades normalmente impostas ao contribuinte pela Administração
Pública. 276
276BORTOLINI, Leonardo Calmo Fernandes. A compensação de créditos tributários por medidas liminares. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3565 >. Acesso em: 29 ago. 2010.
91
92
CONCLUSÃO
A presente monografia buscou analisar a vedação de concessão de medida liminar em
mandado de segurança, quando tratar-se de compensação de créditos tributários, procurando
enfocar alguns pontos controvertidos sobre a matéria.
Para que fosse possível chegar ao ponto central do tema, foi necessário estudar o
mandado de segurança, para que se compreendessem as peculiaridades do instituto, que figura
como garantia constitucional e deve preencher alguns requisitos, tais como: direito líquido e
certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, a prática de ato abusivo ou ilegal
por autoridade coatora. Ainda sobre o mandado de segurança, se especificou o seu cabimento
na ordem tributária, vez que representa importante instrumento de proteção do cidadão-
contribuinte em face do Poder Público.
Estudou-se, também, acerca da relação jurídico-tributária, desde a hipótese de
incidência, fato gerador, obrigação tributária, lançamento, para, finalmente, o crédito
tributário. Então, se adentrou ao instituto da compensação, uma das formas de extinção do
crédito tributário, relacionada no CTN, em seu art. 156, inciso II, o qual deve obedecer quatro
requisitos, quais sejam: reciprocidade das obrigações; liquidez das dívidas; exigibilidade das
prestações; fungibilidade das coisas devidas.
Sobre a compensação de créditos tributários, se observou que o instituto possui
previsão legal no CTN em seu art. 170, sendo estritamente relacionado ao princípio da
legalidade. No âmbito Federal, foi editada a Lei nº 8.383/91 que, por meio de seu art. 66,
buscou regulamentar a compensação tributária.
Entretanto, verificou-se que o art. 66 da Lei nº 8.383/91 regulamentou matéria diversa
daquela prevista no art. 170 do CTN, pois esta norma é dirigida a autoridade fiscal e autoriza
a compensação de tributos de espécies diferentes; enquanto o art. 66 da Lei nº 8.383/91, além
de ser dirigida ao contribuinte, somente autoriza a compensação entre tributos de uma mesma
espécie. As referidas normas também divergem acerca da liquidez e certeza do crédito a ser
compensado, vez que o art. 66 da Lei nº 8.383/91 dispensa a verificação destes requisitos,
enquanto o art. 170 do CTN afirma serem necessários.
A respeito da compensação de créditos tributários, também se analisou o disposto no
art. 170-A do CTN, que condiciona sua realização quando for objeto de demanda judicial. A
93
referida norma prevê que somente após o trânsito em julgado da sentença poderá ser realizada
a compensação. Assim dispõe, pois, até então, não há declaração sobre a certeza do crédito
que se pretende compensar.
Após a análise dos institutos do mandado de segurança e da compensação, se procedeu
ao estudo da medida liminar que, nos termos da Súmula nº 212 do STJ e do art. 7º, §2º da Lei
nº 12.016/09, não pode ser deferida em compensação de créditos tributários, abordando-se,
ainda, o disposto na Súmula nº 213 do STJ, que admite o mandado de segurança como meio
adequado para declarar o direito à compensação.
Apesar de ser matéria apascentada na jurisprudência, se realizou uma breve análise
dos precedentes que geraram a Súmula nº 212 do STJ e colheu-se posicionamentos
doutrinários, tanto contrários, quanto favoráveis, à aplicação da Súmula e do dispositivo em
comento. A título conclusivo, retoma-se as hipóteses levantadas.
Duas hipóteses contrárias ao disposto na Súmula nº 212 e do art. 7º, §2º da Lei nº
12.016/09 foram verificadas, sendo a primeira no sentido de não ser aplicável em razão da
inconstitucionalidade da norma que faça qualquer restrição a concessão de medida liminar em
mandado de segurança, pois, atreladas, constituem verdadeira garantia constitucional. A
segunda hipótese é contrária a vedação de liminar em compensação de créditos tributários por
tratar-se de disposição genérica que, frente ao caso concreto torna-se imprópria, vez que
sequer se realiza uma análise da presença dos requisitos “fumus boni juris” e “periculum in
mora”, indeferindo-se, de plano, a medida liminar.
No plano teórico, os argumentos de que a medida liminar não pode ser restringida por
normas infraconstitucionais, sob pena de violação de preceitos constitucionais, e de ser o
disposto na Súmula nº 212 do STJ e art. 7º,§2º da Lei nº 12.016/09 em razão da ausência de
especificidade são bastante fortes. Entretanto, deve-se ter em mente que a compensação é
forma de extinção do crédito tributário e a concessão de medida liminar em mandado de
segurança, cujo objeto é a compensação, se torna impossível, pois, em matéria tributária, a
concessão de medida liminar é forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
podendo ser deferida unicamente para este fim.
Assim, a hipóteses contrárias não foram confirmadas, pois, na prática, a medida
liminar não pode ser concedida em compensação quando o pedido for pela extinção dos
créditos tributários, aliás, por meio da análise dos precedentes formadores da Súmula nº 212
do STJ, extraiu-se ser este seu verdadeiro sentido. Desta mesma análise, verifica-se que o
94
argumento acerca da limitação genérica é equivocado, pois a liminar pode ser deferida para a
suspender a exigibilidade do crédito o qual se pretende compensar, havendo, sim, falta de
cuidado por parte dos julgadores na análise dos casos concretos, que a indeferem de plano,
simplesmente pela demanda versar sobre compensação de créditos tributários.
Quanto às hipóteses favoráveis à aplicação da Súmula nº 212 do STJ e do art. 7º,§2º
da Lei nº 12.016/09, também cuidou-se de duas, sendo a primeira no sentido de que a
concessão de liminar em compensação de créditos tributários não é possível em razão da
satisfatividade que a medida apresentaria, sendo, portanto, correto o disposto na Súmula e
dispositivo em comento. A segunda hipótese favorável, afirma que correta é a vedação de
concessão de liminar em compensação de créditos tributários, pois o art. 170-A do CTN exige
o trânsito em julgado da sentença, sendo, desta forma, vedada a concessão de medida liminar.
Entretanto, tais argumentos são revestidos de validade apenas aparente e ambas as
hipóteses não restaram confirmadas. Entendeu-se que a concessão de liminar em
compensação de créditos tributários não seria medida satisfativa, também não se pode afirmar
estar correto o disposto na Súmula nº 212 do STJ e no art. 7º,§2º da Lei nº 12.016/09 por
serem compatíveis com o art. 170-A do CTN, bem dizer, pelo mesmo entendimento que se
rechaçam as hipóteses contrárias: a concessão de medida liminar em matéria tributária tem o
condão de suspender a exigibilidade do crédito tributo, e não antecipar os efeitos da tutela.
Sobre a vedação de concessão de liminar em mandado de segurança que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários, conclui-se que acertado é o disposto na Súmula
nº 212 do STJ e no art. 7º,§2º da Lei 12.016/09, sendo revestida de coerência, pois, como bem
se verificou por meio da análise dos precedentes que consolidaram tal entendimento, a
compensação não pode ser procedida por meio de liminar, lembra-se: a compensação é forma
de extinção do crédito tributário; enquanto a medida liminar em mandado de segurança,
apenas se procede para suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Assim, não pode o juiz autorizar a concessão de medida liminar em mandado de
segurança para se proceder a compensação de créditos de molde a extingui-los, sob pena de
exaurimento da cognição sem a observância do contraditório e da ampla defesa, sendo este o
entendimento que se consolidou por meio da Súmula nº 212 do STJ. Esta restrição, todavia,
não alcança outras situações em que, presentes os pressupostos legais, a liminar pode e deve
ser deferida para que se suspenda a exigibilidade do crédito tributário.
95
Por fim, concluiu-se não haver qualquer incompatibilidade entre o disposto na Súmula
nº 212 do STJ e no art. 7º,§2º da Lei nº 12.016/09 com o disposto na Súmula nº 213, como
bem salienta o doutrinador James Marins277, “[...] as duas Súmulas em comento não afastam a
possibilidade da compensação judicial de tributos, inclusive liminarmente, mas no sentido da
suspensão da exigibilidade de tributos”.
277 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). p. 511
96
REFERÊNCIAS
AKSELRAD, Sibele de Andrade Taques. Compensação de créditos tributários: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 3. ed. rev. atual. amp. São
Paulo: Método, 2009.
ALVIM, Eduardo Pellegrini Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. 1. ed., 2.
tir. São Paulo: RT, 1998.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
ÁVILA, Luciano. Curso de remédios constitucionais. Disponível em: <
http://www.tvjustica.jus.br/apostilas_saber_direito.php > Acesso em: 17 jun. 2010.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
BORTOLINI, Leonardo Calmo Fernandes. A compensação de créditos tributários por
medidas liminares. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: <
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3565 >. Acesso em: 29 ago. 2010.
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de
1891). Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm > Acesso
em: 11 abr. 2010.
97
______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de
1934). Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm >. Acesso
em: 06 abr. 2010.
______. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de
1946). Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em:
06 abr. 2010.
______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm >. Acesso em:
06 abr. 2010.
______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 11
abr. 2010.
______. Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. (Revogado pela Lei n. 12.016/09).
Altera disposições do Código do Processo Civil, relativas ao mandado de segurança.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L1533.htm >. Acesso em: 06 abr.
2010.
______. Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança
individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm >. Acesso em: 06
abr. 2010.
98
______. Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991. Institui a Unidade Fiscal de Referência,
altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8383.htm > Acesso em: 12 set. 2010.
______. Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Dispõe sobre a legislação tributária
federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá
outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9430compilada.htm >. Acesso em: 12 set. 2010.
______. Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a não-cumulatividade na
cobrança da contribuição para os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica; sobre o pagamento e o
parcelamento de débitos tributários federais, a compensação de créditos fiscais, a declaração
de inaptidão de inscrição de pessoas jurídicas, a legislação aduaneira, e dá outras
providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10637.htm
>. Acesso em: 12 set. 2010.
______. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional
e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm >. Acesso em: 22
ago. 2010.
______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm >. Acesso em: 14
ago. 2010.
______. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm >. Acesso em: 17 ago. 2010.
99
______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 212. A compensação de créditos tributários
não pode ser deferida por medida liminar. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt >. Acesso em: 02 out. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 213. O mandado de segurança constitui ação
adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt >. Acesso em: 20 set. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos em Recurso
Especial nº 152397, de São Paulo, da Primeira Turma. Brasília, 24 de agosto de 1998. Relator
Min. José Delgado. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 137489, de Pernambuco, da
Primeira Turma. Brasília, 19 de fevereiro de 1998. Relator Min. Garcia Vieira. Disponível
em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 121315, de Paraná, da Primeira
Turma. Brasília, 05 de junho de 1997. Relator Min. Demócrito Reinaldo. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 150796, de Ceará, da Segunda
Turma. Brasília, 03 de novembro de 1997. Relator Min. Hélio Mosimann. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
100
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.153993, de Pernambuco, da
Segunda Turma. Brasília, 5 de dezembro de 1997. Relator Min. Francisco Peçanha Martins.
Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&processo=212&&b=SUMU&p
=true&t=&l=10&i=1 >. Acesso em: 02 ago. 2010.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.
24608, de Minas Gerais. Segunda Turma. Brasília, 21 de outubro de 2010. Relatora Min.
Eliana Calmon. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28%27RMS%27.clap.+ou+%
27RMS%27.clas.%29+e+@num=%2724608%27%29+ou+%28%27RMS%27+adj+%272460
8%27.suce.%29 >. Acesso em: 09 ago. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 26682, de Minas Gerais.
Tribunal Pleno. Brasília, 18 de setembro de 2010. Relator Min. Cézar Peluso. Disponível em:
<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=mandado%20de%20se
guran%E7a%20legitimidade%20passiva&base=baseAcordaos >. Acesso em: 10 jun. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 266. Não cabe mandado de segurança contra
lei em tese. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=266.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 28 maio 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 268. Não cabe mandado de segurança contra
decisão judicial com trânsito em julgado. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=268.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 15 maio 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 405. Denegado o mandado de segurança pela
sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
101
retroagindo os efeitos da decisão contrária. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=405.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 29 set. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 510. Praticado o ato por autoridade, no
exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida
judicial. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=510.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 12 jun. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 626. A suspensão da liminar em mandado de
segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito
em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua
manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida,
total ou parcialmente, com o da impetração. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=626.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 02 out. 2010
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 631. Extingue-se o processo de mandado de
segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo
necessário. Disponível em: <
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0631a0660.ht
m >. Acesso em: 01 maio 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 632. É constitucional lei que fixa o prazo de
decadência para a impetração de mandado de segurança. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=632.NUME.%20NAO
%20S.FLSV.&base=baseSumulas >. Acesso em: 28 maio 2010.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4296.
Aguardando julgamento. Disponível em: <
102
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4296&proce
sso=4296 >. Acesso em 20 out. 2010.
______. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudência (RTJ) 83/255.
Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp >. Acesso em:
05 maio 2010.
______. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Cível nº 348710-CE. Rel. Des.
Emiliano Zapata Leitão, Terceira Turma. Julgado em 21/08/2009. Publicado em 26/08/2009.
Disponível em: < http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/ >. Acesso em: 10 out. 2010.
BRAZIL, Daniel. Compensação como forma de extinção da punibilidade. Disponível em <
http://edsonsiqueira.com.br/site/informativo/41d.html >. Acesso em: 14 set. 2010.
BRANDÃO, Paulo de Tarso. Condições da ação e o princípio constitucional do acesso à
justiça. In: ABREU, Pedro Manoel de Abreu (Coord.); OLIVEIRA, Pedro Miranda de
(Coord.). Direito e processo: estudos em homenagem ao desembargador Norberto Ungaretti.
1. ed. 2. tiragem. São José/SC: Editora Conceito, 2008.
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva,
2009.
CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2007.
CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Mandado de segurança e coisa julgada. São Paulo:
Atlas, 2006.
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2010.
103
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19. ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2007.
CASSULI, Célia Gascho. O direito de crédito do contribuinte. Jaraguá do Sul/SC:
UNERJ, 2006.
CERQUERIA, Luís Otávio Sequeira. Comentários à nova lei do mandado de segurança:
Lei 12.016/09, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009.
CEZAROTI, Guilherme. A vedação à compensação de créditos tributários na nova lei do
mandado de segurança. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo:
Dialética, jan., 2010.
COÊLHO, Sacha Calmon. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Precatórios, Tributos e
a Emenda Constitucional nº 62/2009. Revista de Direito Tributário, nº 180, Setembro de
2010.
COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário
Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009.
FACCI, Lucio Picanço. Evolução histórica do mandado de segurança. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3461>. Acesso em: 16 abr. 2010.
104
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa. 3. ed. rev.
amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
FREIDE, Reis. Medidas liminares em matéria tributária. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1995.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual e amp. São Paulo:
Saraiva, 2009.
LOPES, Mauro Luís Rocha. Mandado de segurança: doutrina, jurisprudência, legislação.
2ª ed. rev. amp. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2007.
LUZ, Valdemar P. Breves considerações a respeito da (in)segurança jurídica. In: ABREU,
Pedro Manoel de Abreu (Coord.); OLIVEIRA, Pedro Miranda de (Coord.). Direito e
processo: estudos em homenagem ao desembargador Norberto Ungaretti. 1. ed. 2. tiragem.
São José/SC: Editora Conceito, 2008.
MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança e as restrições à garantia
de jurisdição em matéria tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 171, São
Paulo: Dialética, dez., 2010.
______. Curso de direito tributário. 24. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 2006.
______. Comentários ao Código Tributário Nacional. vol. III, 2º ed. São Paulo: Atlas,
2009.
______. Mandado de segurança em matéria tributária. São Paulo: Dialética, 2009.
105
MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial).
4.ed., São Paulo: Dialética, 2005.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional:
volume 2. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
segurança e ações constitucionais. 32. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2009.
MONTALVÃO, Fernando. Da liminar no mandado de segurança. Boletim Jurídico,
Uberaba/MG, a. 4, n. 179. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/
doutrina/texto.asp?id=1287 >. Acesso em: 28 out. 2010.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
comentado e legislação extravagante, 10. ed., São Paulo: RT, 2007.
NERY JUNIOR, Nelson. Atualidade sobre processo civil. São Paulo: RT, 1999.
NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1994.
106
PAULO, Vicente. Direito constitucional. Aula nº 47. Disponível em <
http://www.vemconcursos.com/arquivos/aulas/Vicente_Paulo_e-aula_dirconst_47.pdf >
Acesso em: 28 maio 2010.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6. ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário: Ideal para concursos públicos. São Paulo:
Saraiva, 2009.
SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 10.300, de 13 de setembro de 2010. Dispõe sobre a
compensação de dívida da Fazenda Pública decorrente de precatório pendente de pagamento
com crédito tributário e outros créditos e estabelece outras providências. Disponível em: <
http://200.192.66.20/ALESC/PesquisaDocumentos.asp >. Acesso em: 20 out. 2010.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 21. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2007.
SOUZA, Marcus Vinícius Saavedra Guimarães de. Providência cautelar e processo de
execução. Disponível em <
http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautel
ar.htm > Acesso em: 31 out. 2010.
TAVARES, Alexandre Macedo. A Lei nº 12.016/09 e a flagrante inconstitucionalidade da
vedação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos
tributários. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 170, São Paulo: Dialética, nov.,
2009.
107
______. Fundamentos de direito tributário. 3. ed. Florianópolis: Momento Atual, 2006.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São
Paulo:Saraiva, 2007.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 5. ed., São Paulo: RT, 1989.
VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Reflexos da nova lei do mandado de segurança no
âmbito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 172, São Paulo: Dialética, jan.,
2010.
