11

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa pretende realizar breves críticas acerca do processo do

licenciamento ambiental da primeira etapa, fase “A”, da construção da cidade universitária da

UEA em Iranduba e sua relacão com Princípios do Direito Ambiental, o instituto da

Responsabilidade ambiental do Estado, com a análise de danos ambientais na região.

O município de Iranduba fica situado à margem direita do Rio Negro, no Estado

do Amazonas, localizado na Região Norte do Brasil. Faz parte da mesorregião do Centro

Amazonense, na sub-região dos rios Negro/Solimões, em região inserida no contexto da Bacia

do Rio Negro e Rio Amazonas, distante 27,07 quilômetros da Capital do Amazonas,

Manaus.·.

Abriga uma população estimada em cerca de 40.781 mil habitantes1, sendo o

segundo município na lista dos maiores em demografia do Estado, abrangendo os Distritos de

Ariaú, Cacau Pirêra, Lago do Limão e Paricatuba.

Sua localização permite a existência de dois ecossistemas diversos, e se na orla do

Rio Negro figuram paisagens paradisíacas, praias, cachoeiras e florestas abundantes, ao longo

do Rio Solimões aparecem extensas áreas de várzea com atividades agrícolas, pesqueiras e de

contemplação.

Sua produção agropecuária é baseada no cultivo de milho, arroz, mandioca,

maracujá, repolho, pepino, couve, alface e tomate.

A exploração florestal é grande, com destaque para extração de madeira. A pecuária é

representada, principalmente, por bovinos, com a produção de carne e leite destinada ao

consumo local.

A pesca é abundante no período de maio a novembro, quando o excedente é

comercializado em feiras e mercados.

Na região existe a presença de várias fábricas de tijolos, também chamadas de olarias

que fornecem a produção para a região e capital.

Verifica-se que o progresso tecnológico2 também está chegando, uma vez que

Iranduba é o primeiro município do interior do Estado do Amazonas com previsão de

instalação de rede de fibra ótica, com expansão de Internet banda larga.

1Informação disponível em: http://www.ibge.gov.br/cidadesat/topwindow.htm?1. IBGE/Censo 2010. Acesso em

20 de janeiro de 2013 2Informação disponível em: http://www.sudam.gov.br/comunicacao-social/422-projeto-de-fibra-otica-vai-

beneficiar-50-mil-pessoas-de-iranduba-am- Acesso em 27 de dezembro de 2012

12

Anteriormente a outubro de 2011, referido município e adjacências só eram acessíveis

por meio de barcos e balsas, ou seja, por meio fluvial.

Com a inauguração da ponte estaiada sobre o Rio Negro, denominada de Ponte Rio-

Negro, por meio da rodovia AM-070, rodovia Manuel Urbano, cujas obras de duplicação já

se iniciaram3, Iranduba e comunidades próximas vem sofrendo com o fluxo intenso de

pessoas e veículos, ocupações de terras desorganizadamente4, descarte e acúmulo do lixo sem

o serviço público adequado5, com reflexos em toda a Região Metropolitana de Manaus, eis

que a degradação ambiental começou, com desrespeito aos princípios do Direito Ambiental

trazendo prejuízo difuso e coletivo6.

Em julho de 2012 foi anunciada a mudança de todas as unidades da UEA de Manaus

para Iranduba, por meio da construção da Cidade Universitária.

Tal decisão administrativa, inserida no âmbito dos atos discricionários do Poder

Executivo, entendidos estes como atos administrativos decorrentes da discricionariedade

administrativa estudada mais adiante, que conjugam a conveniência e a oportunidade do

gestor público, do momento, para a prática do ato, merece atenção em razão dos danos

ambientais que estão acontecendo na região.

Ocorre que as obras de construção das vias de acesso ao empreendimento com a

consequente derrubada da floresta já foram autorizadas pelo IPHAN7, órgão responsável

também pela preservação dos sítios arqueológicos da região, sendo que foram identificados

cerca de 65 (sessenta e cinco) sítios arqueológicos em Iranduba.8

Para fins de estudo dos impactos ambientais no local de construção da cidade

universitária foi elaborado o EIA/RIMA da obra, que para as primeiras intervenções na área

consta o registro de 131 (cento e trinta e uma) propriedades desapropriadas, sendo as famílias

indenizadas pelo Estado.

3Informação disponível em: http://www.seinfra.am.gov.br/noticia.php?cod=374 Acesso em 19 de abril de 2013

4Informação disponível em: http://noticias.band.uol.com.br/cidades/amazonas/noticia/100000633405/policia-

realiza-reintegracao-de-posse-em-area-em-iranduba.html. Acesso em 26 de setembro de 2013 5Informação disponível em: http://acritica.uol.com.br/noticias/Prefeitura-Iranduba-AM-situacao-emergencia-

Amazonia-Amazonas-Manaus_0_877112334.html. Acesso em 05 de março de 2013 6 Informação disponível em: http://acritica.uol.com.br/amazonia/Amazonia-Amazonas-Manaus-invadida-Ponte-

Rio-Negro_0_605939726.html . PM identifica invasão na AM-070. Acesso em 09 de dezembro de 2012 7 Informação disponível em: http://www.d24am.com/noticias/amazonas/iphan-libera-obras-de-acesso-a-cidade-

universitaria-da-uea/93371.Acesso em 26 de agosto de 2013. 8 RIMA da Cidade Universitária p. 88. Disponível em www.ipaam.am.gov.br. Acesso em 11 de julho de 2013

13

A área do empreendimento da cidade universitária está inserida na UC9, em sua

categoria de Unidade de Uso Sustentável, em APA, conforme o artigo 15 da Lei nº

9.985/2000, Lei do SNUC:

Art. 15. A Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com um certo grau de

ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente

importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como

objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e

assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

A área protegida do local da obra consiste numa Unidade de Conservação-UC que

incorpora regiões com caraterísticas distintas, sendo UCs localizadas na região próxima a

Cidade Universitária: o Parque Nacional de Anavilhanas, APA Margem Direita do Rio

Negro-Setor Paduari-Solimões, APA Margem Esquerda do Rio Negro-Setor Aturiá-

Apauazinho, APA Margem Esquerda do Rio Negro-Setor Tarumã-açu/Tarumã-mirim, RDS

do Rio Negro, Parque Estadual do Rio Negro-Setor Sul e RDS do Tupé, segundo o

EIA/RIMA da obra.

Por estarem muito próximas à área do empreendimento, com riscos de dano ambiental

surgem algumas questões referentes ao próprio projeto de construção da cidade universitária,

ao trâmite de elaboração do EIA/RIMA do empreendimento e ao exercício do poder de

polícia ambiental conferido ao Estado, por meio do licenciamento ambiental da obra, uma

vez que a sua construção e a mudança da UEA, ao que parece, está em processo de acarretar

significativas modificações para a região irandubense e APAs da região, bem como para as

pessoas que ali residem e trabalham e para toda a comunidade acadêmica.

9As unidades de conservação são espaços territoriais, incluindo seus recursos ambientais, com

características naturais relevantes, que têm a função de assegurar a representatividade de amostras

significativas e ecologicamente viáveis das diferentes populações, habitats e ecossistemas do território

nacional e das águas jurisdicionais, preservando o patrimônio biológico existente. As UC asseguram às

populações tradicionais o uso sustentável dos recursos naturais de forma racional e ainda propiciam às

comunidades do entorno o desenvolvimento de atividades econômicas sustentáveis. Estas áreas estão sujeitas a

normas e regras especiais. São legalmente criadas pelos governos federal, estaduais e municipais, após a

realização de estudos técnicos dos espaços propostos. As UC dividem-se em dois grupos: as Unidades de

Proteção Integral: a proteção da natureza é o principal objetivo dessas unidades, por isso as regras e normas são

mais restritivas. Nesse grupo é permitido apenas o uso indireto dos recursos naturais; ou seja, aquele que não

envolve consumo, coleta ou dano aos recursos naturais. Exemplos de atividades de uso indireto dos recursos

naturais são: recreação em contato com a natureza, turismo ecológico, pesquisa científica, educação e

interpretação ambiental, entre outras. As categorias de proteção integral são: estação ecológica, reserva

biológica, parque, monumento natural e refúgio de vida silvestre e as Unidades de Uso Sustentável: são áreas

que visam conciliar a conservação da natureza com o uso sustentável dos recursos naturais. Nesse grupo,

atividades que envolvem coleta e uso dos recursos naturais são permitidas, mas desde que praticadas de uma

forma que a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos esteja assegurada. As

categorias de uso sustentável são: área de relevante interesse ecológico, floresta nacional, reserva de fauna,

reserva de desenvolvimento sustentável, reserva extrativista, área de proteção ambiental (APA) e reserva

particular do patrimônio natural (RPPN). Disponível em http:www.mma.gov.br. Acesso em 02 de fevereiro de

2013.

14

Trata-se também de uma alteração de extrema envergadura para os discentes,

docentes e servidores da Universidade, que não foram devidamente consultados a esse

respeito.

Entende-se que o destinatário e titular da pretensão ao bem jurídico protegido é o ser

humano. Essa visão antropocêntrica do meio ambiente tem o homem como ator principal e

centro das preocupações ambientais.

Nesse sentido, ensina Milarè (2013, p. 104):

Antropocentrismo é uma concepção genérica que, em síntese, faz do Homem o

centro do Universo, ou seja, a referência máxima e absoluta de valores (verdade,

bem, destino último, norma última e definitiva etc.), de modo que ao redor desse

“centro” gravitem todos os demais seres por força de um determinismo fatal.

Tanto a concepção quanto o termo provêm da Filosofia.

Dessa forma, indaga-se, se além do tão mencionado desenvolvimento econômico,

científico e cultural haverá a melhoria da qualidade de vida da população que lá se encontra e

se a comunidade acadêmica realmente terá melhores condições de pesquisa e aperfeiçoamento

científico ou se não haveria um projeto alternativo para a UEA com o investimento dessa

verba a ser dispendida nesse empreendimento na contratação por meio de concurso público de

professores permanentes e melhoria das instalações e mobiliários e toda a infraestrutura na

própria capital.

E se a proposta é levar a Universidade para o interior do Estado, que isso ocorra com a

observância dos prazos previstos no ordenamento jurídico, com o respeito ao planejamento

ambiental e publicidade à sociedade adequados.

Em sendo assim, no decorrer da investigação, buscam-se respostas às seguintes

indagações: O processo de licenciamento ambiental da primeira etapa, fase “A” da Cidade

Universitária da UEA, que está se mudando para Iranduba atendeu ao ordenamento jurídico

brasileiro no tocante aos Princípios da Prevenção, do Planejamento e da Participação Popular?

É possível responsabilizar o Estado ou o gestor público quanto às licenças ambientais

concedidas e insuficientes de se evitar o dano ambiental?

Com este trabalho não se pretende exaurir o tema, mas promover-se a reflexão e a

pesquisa. Eis o desafio. Possivelmente só o tempo será capaz de nos dar os indicativos e as

respostas.

A metodologia utilizada na presente pesquisa será o método de abordagem dedutivo

com base em diversas fontes de evidências.

As evidências e a coleta dos dados serão obtidas por meio de diversas técnicas, quais

sejam: pesquisa bibliográfica, doutrina e jurisprudência, pesquisa documental, relatório de

15

participação em audiências públicas, estudo dos autos do procedimento de licenciamento

ambiental da primeira fase do empreendimento e estudo dos autos do inquérito civil público,

que acompanha o licenciamento ambiental do empreendimento.

A pesquisa foi de caráter qualitativo, com o confronto dos instrumentos jurídicos, a

jurisprudência e a realidade fática do licenciamento ambiental da cidade universitária da

UEA.

A pesquisa documental foi realizada com base no EIA/RIMA da Cidade Universitária,

nos autos do ICP e nos autos do processo de licenciamento ambiental no IPAAM, em livros,

artigos de revistas, jornais locais e Internet, coleta e tratamento de dados de órgãos

governamentais, para que se identifique a realidade ambiental de Iranduba, com a técnica

qualitativa e análise crítica.

O plano de trabalho da pesquisa se desenvolverá em 4 (quatro) capítulos, onde no

primeiro será analisado o papel do Estado na questão ambiental, com os subtemas dos

princípios gerais do direito ambiental, o dano ambiental e o poder de polícia ambiental, com

ênsafe na prevenção.

No segundo capítulo será estudado o licenciamento ambiental e a evolução histórica

da responsabilidade do estado nas questões ambientais, com as excludentes dessa

responsabilidade e novas tendências do instituto.

No terceiro capítulo será analisada a evolução normativa do licenciamento ambiental

do Estado do Amazonas para no quarto e derradeiro capítulo ser feito o estudo de caso do

licenciamento ambiental primário da Cidade Universitária da UEA em Iranduba, com a

análise dos autos do processo administrativo do licenciamento ambiental em trâmite no

IPAAM, dos autos do ICP em trâmite no MPF, bem como dos estudos do EIA/RIMA

disponíveis no sítio do IPAAM, com breves críticas e sugestões.

16

1. O PAPEL DO ESTADO NAS QUESTÕES AMBIENTAIS

A migração do homem do campo para os centros urbanos, para atender as demandas

do desenvolvimento econômico, tecnológico e social tem trazido reflexos substanciais à vida

nas cidades.

A concentração de grande número de pessoas nos centros urbanos tem gerado

conflitos diversos e faz surgir um passivo ambiental cada vez maior, perceptível pelo homem

somente com o passar dos dias e com a piora da sua qualidade de vida.

A partir do início do século XIX, com o advento da Revolução Industrial começam os

registros de excesso de ruídos e fumaça tóxica das fábricas com prejuízo à saúde dos

operários.

Segundo Porfírio Jr (2002, p. 28): “os rios em seus trechos urbanos passam a ser

contaminados com a descarga dos esgotos domésticos e industriais ocasionando epidemias de

cólera e febre tifóide”.

No século XX a degradação ambiental aumenta, destacando-se nesse período a

poluição radioativa causada por experimentos com explosivos nucleares e a poluição

produzida pelos veículos automotores.

Em sendo assim, aos poucos a consciência sobre a problemática ambiental foi

despertada, sendo que no ano de 1972, com o registro do caso da baía de Minamata, no Japão,

quando acontece o derramamento indiscriminado de mercúrio nas águas do mar, provenientes

de uma indústria química com milhares de vítimas, pode-se dizer que houve um maior

despertar para importância do não esgotamento dos recursos naturais. (PORFÍRIO JR, 2002,

p. 29).

Nesse contexto passou-se a delegar ao Estado, enquanto ente responsável pela

organização da vida em sociedade, com poderes de regular e orientar o convívio social, uma

atuação de forma eficaz e positiva no sentido de fazer com que as atividades humanas se

desenvolvessem de forma racional para se evitar lesão irreversível ao meio ambiente e por

consequência à saúde da humanidade, pensando-se também nas futuras gerações.

Exige-se assim do Estado, uma atuação positiva e bastante abrangente no que se refere

à defesa do meio ambiente.

Urge a adoção de um novo modelo de desenvolvimento econômico, tendo-se o bem

ambiental como elemento do novo modelo, em busca de equilíbrio entre a atividade

econômica e a qualidade de vida e a ordenação natural visando-se colocar em causa o

17

conceito tradicional de crescimento que a revolução industrial implantou e que, de algum

modo, inspirou a lógica dos sistemas capitalistas até os nossos dias.

Segundo Leite (2003, p. 24):”nenhuma das ideologias, tanto as liberais como as

socialistas soube lidar com a crise ambiental”.

Em essência, a crise ambiental configura-se num esgotamento de modelos de

desenvolvimento econômico e industrial experimentados.

Nesse cenário, o ambiente e a economia têm vivido em tensão e até mesmo em

antagonismo, uma vez que existe uma confusão, e ao confundir a qualidade de vida e o bem-

estar com o consumismo, com a abundância de bens industriais e o desperdício, os poderes

públicos estimulam a denominada civilização industrial, geradora de efeitos ecologicamente

depredadores, socialmente injustos e economicamente inviáveis e insustentáveis. (LEITE,

2003, p. 26)

Faz-se necessária a harmonia desses fatores em prol de uma sadia qualidade de vida

para a humanidade e todos os seres vivos.

Pode ser mencionado como marco histórico mundial de despertar para essa

consciência ambiental, a reunião de vários países para a Conferência das Nações Unidas sobre

o Meio Ambiente Humano realizada em Estocolmo, na Suécia em 1972, que teve por objetivo

alertar e conscientizar a sociedade da finitude dos recursos naturais, para que se melhore a

relação com o meio ambiente e assim atender as necessidades da população presente sem

comprometer as gerações futuras.

Após 20 anos da Conferência sobre o Meio Ambiente de 1972 em Estocolmo ocorreu

em 1992 no Rio de Janeiro outra Conferência da ONU, a Eco 92, que resultou na Declaração

do Rio e na Agenda 21, onde vários Princípios foram afirmados pelos Estados, sendo a maior

parte deles voltados à atuação positiva dos Estados.

O Princípio 8 conclama os Estados a reduzir e eliminar padrões insustentáveis de

produção e consumo; o Princípio 10 concita-os a possibilitar e encorajar a participação

popular nos processos de tomadas de decisões, fornecendo as informações necessárias e

provendo acesso efetivo aa procedimentos judiciais e administrativos; O Princípio 11

determina que cada Estado estabeleça legislação ambiental efetiva, na qual os padrões

ambientais, objetivos administrativos e prioridades reflitam o contexto ambiental e de

desenvolvimento no qual devem ser aplicados, alertando quanto aos riscos da mera

“importação” de normas estrangeiras. O Princípio 13 que incita os Estados a desenvolverem

lei nacional relativa à responsabilização e à indenização às vítimas de poluição e outros danos

18

ambientais e o Princípio 17 que recomenda a adoação de avaliação de impacto ambiental para

as atividades que possam ter significativo impacto adverso sobre o meio ambiente10

.

Em sendo assim, esses princípios vem sendo reafirmados pelos países que participam

destas conferências.

Em 2012, passados 40 anos da conferência de Estocolmo, reuniram-se novamente no

Rio de Janeiro para a Rio+20, em outra conferência sobre a questão ambiental, com a

presença de 193 Chefes de Estados-membros e da sociedade civil organizada para a discussão

do futuro que se quer, pois nesse período todo o avanço na defesa do meio ambiente ficou

muito a desejar, com o aumento da poluição do ar, das águas e da natureza em geral e piora da

qualidade de vida do homem.

Verifica-se assim que nesses 40 anos até os dias atuais, a poluição continua sendo

um fenômeno mais e mais presente, aumentando a cada dia que passa, com a piora da

qualidade da vida humana, pois não há fronteiras e barreiras para o dano ambiental, sem falar

nas mudanças climáticas que vêm acontecendo com maior freqüência e na questão da

escassez da água potável, imprescindível para a vida de todos os seres vivos, tanto é assim

que 2013 foi eleito pela Organização das Nações Unidas (ONU) como o Ano Internacional de

Cooperação pela Água11

.

Embora inseridos na denominada sociedade pós-industrial, marcada pela

proliferação de riscos e incertezas, essa crise ambiental seria combatida com a formação de

um Estado Ambiental, com princípios e características próprias. Leite enfatiza que as

incertezas são trazidas pela atual sociedade de risco e citando Beck, em fase de transição,

advinda da sociedade industrial e como conseqüências do desenvolvimento cientifico e

industrial apresentam-se o perigo e o risco, trazendo a possibilidade de catástrofes e

resultados imprevisíveis na dimensão estruturante da sociedade, sendo que tais incertezas

aparecem também no Direito. (LEITE, 2003, p. 13).

Em sendo assim, no Direito, em especial no Direito Ambiental algumas das

tradicionais construções jurídicas não conseguem respostas e soluções, para fins de

pacificação social, em razão da complexidade dos vários interesses em jogo, o

desenvolvimento econômico com equidade social e a preservação do meio ambiente para o

homem do presente e para as futuras gerações.

10

Informação disponível em:http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf. Acesso em 13 de setembro de

2013. 11

Informação disponível em: http://www.onu.org.br/unesco-abrira-o-ano-internacional-de-cooperacao-pela-

agua-no-proximo-dia-11/. Acesso em 18 de agosto de 2013.

19

Se faz necessário um novo modelo de desenvolvimento a longo prazo, pensando-se

nas futuras gerações com uma política de preservação do meio ambiente também a longo

prazo.

Para isso, Leite (2003, p. 14) afirma:

A necessidade de uma transformação global, não só dos modos de produção, mas

também dos conhecimentos científicos, dos quadros de vida, das formas de

sociabilidade e dos universos simbólicos e pressupõe, acima de tudo. uma nova

relação paradigmática com a natureza, que substitua a relação paradigmática moderna.

Esse novo Estado de Direito do ambiente, além de democrático, além de um Estado

social, deverá modelar-se como Estado ambiental, conforme alerta Canotilho, citado por Leite

(2003, p. 32):

Essa nova forma de Estado que se propõe a aplicar o princípio da solidariedade

econômica e social para alcançar um desenvolvimento sustentável, orientado a buscar

a igualdade substancial entre os cidadãos, mediante o controle jurídico do uso racional

do patrimônio natural.

Configuram-se assim dificuldades para se implementar o Estado Ambiental, com

desenvolvimento duradouro e para Godard, citado por Leite (2003, p. 25): “ se permanece no

estágio de compromisso em formação, um esboço precário a ser seguido”

Outra dificuldade verifica-se em relação ao conceito de propriedade, uma vez que

verifica-se, ainda hoje, uma visão liberal individualista de um direito de propriedade absoluto

sobre os recursos naturais.

Nesse sentido, manifesta-se Benjamin, citado por Leite (2003, p.26):

Num primeiro momento histórico, por força do Welfare State, reconhece-se uma

função social ao direito de propriedade, legitimando, por exemplo, a intervenção do

Estado para proteger categorias de sujeitos, como os trabalhadores. Mais recentemente

exige-se que a propriedade também cumpra sua função social ambiental, como

condição para seu reconhecimento pela ordem jurídica.

Em sendo assim, a propriedade passa da esfera individual de uso absoluto para a

função social ambiental, que corresponde ao uso desta de acordo com os interesses da

coletividade, incluindo o uso, e não abuso, do bem pelo proprietário, consubstanciado na

proteção dos bens ambientais indispensáveis, considerando a preservação do bem comum de

todos.

Na proposta do Estado de direito ambiental há necessidade de mudanças para uma

cidadania participativa e solidária, com ação conjunta do Estado e da coletividade na proteção

ambiental, bem como de democracia e justiça ambiental .

Desta forma, para Leite (2003, p. 27):”em sua dimensão social, caberá ao Estado de

Direito do Ambiente, entre outras funções, proteger e defender o meio ambiente, promover

20

educação ambiental, criar espaços de proteção ambiental e executar o planejamento

ambiental”.

O exercício da cidadania para fins de gestão da problemática ambiental será

proporcionado pela visão democrática ambiental, uma vez que para se discutir, impor

condutas, buscar soluções e consensos que levem à proteção ambiental, é necessária a parti-

cipação dos mais diversos atores: comunidades e grupos de cidadãos, ONGs, cientistas,

corporações industriais e muitos outros.

Trata-se do Estado passar a fomentar o nascimento de um pluralismo jurídico

comunitário participativo no viés ambiental, baseado num modelo democrático, que privilegia

a participação dos sujeitos sociais na regulamentação das instituições-chave da sociedade.

Nessa direção ensina Wolkmer citado por Leite (2003, p. 27): “pluralismo jurídico se

constitui numa estratégia democrática de integração que procura promover e estimular a

participação múltipla das massas populares e dos novos sujeitos coletivos de base”.

Em outras palavras, uma cidadania participativa plural no sentido ambiental com

aptidão de constituir-se numa nova e complementar esfera de poder, de conteúdo comunitário,

com as manifestações subjetivas dos sujeitos coletivos de direito, que não encontrariam

ressonância nem nas amplas e genéricas esferas estatais, nem na esfera individualista de

mercado.

Com isso seria edificado e estruturado um abstrato Estado Ambiental, pressupondo-se

uma democracia ambiental.

Neste sentido, todo problema de política ambiental só poderá ser resolvido quando

reconhecida a unidade entre cidadãos, Estado e meio ambiente e garantidos os instrumentos

de ação conjunta (art. 225 “caput” CF).

Segundo Derani (2009, p. 34): ”O que há de mais vibrante neste texto constitucional é

o reconhecimento da indissolubilidade do Estado e a sociedade civil. Sua realização envolve a

ação e abstenção de ambos, dentro de um processo comunicativo”.

Tem-se, portanto que o texto constitucional determina uma unidade de cooperação, da

mesma forma inovadora, que pede um comportamento social ativo do cidadão, face à

coletividade e sua necessidade de proteção do patrimônio ambiental.

Essa norma, em seu conteúdo, obriga ao exercício de uma cidadania participativa e

com responsabilidade social ambiental.

Pode-se inferir que tal responsabilidade é uma obrigação com as gerações presentes e

futuras, incluindo-se um uso racional dos bens e a solidariedade.

Nesse sentido leciona Canotilho citado por Leite (2003, p. 32):

21

Ser o pressuposto da abertura ambiental do Estado um imperativo de democracia, o

Estado democrático é um Estado aberto, em que os cidadãos têm o direito de obter dos

poderes públicos informações sobre o estado do ambiente. Também em questões de

ambiente, o segredo revela-se como uma ameaça ao Estado democrático do ambiente.

Assim, a democracia ambiental requer informação ambiental, pois o segredo não

combina com esse novo Estado ambiental.

Para isso Leite (2003, p. 28) aponta três mecanismos estruturantes do Estado

democrático ambiental:

1) a criação do Direito Ambiental, com a legislação e iniciativa popular, a qual será

estudada mais adiante na seção dos Princípios. A legislação resultaria da atuação de

representantes da sociedade civil, em órgãos colegiados, dotados de poderes

normativos (art. 6.°, inciso II, da Lei 6.938, de 1981, com a redação dada pela Lei

7.804, de 1989, e pela Lei 8.028, de 1990).

2) a criação de políticas públicas ambientais de educação e informação, onde a

comunidade pode atuar diretamente na tutela ambiental, participando das políticas

ambientais, através da atuação dos representantes da sociedade civil em órgãos

responsáveis pela formulação de diretrizes e pelo acompanhamento da execução de

políticas públicas; por ocasião da discussão de estudo prévio de impacto ambiental,

em audiências públicas (art. 11, § 2.°, da Resolução 001/1986 do CONAMA) e ain-

da nas hipóteses de realização de plebiscitos (art. 14, inciso I, CF/1988).

3) o amplo acesso ao Poder Judiciário por meio das demandas ambientais justifica-

se em casos onde não há como obrigar o responsável pela lesão ou ameaça de lesão

ao ambiente, a cumprir os seus deveres, sem ser por meio da intervenção judicial

ambiental.

Dessa forma, o autor ressalta ainda a dificuldade em construir um Estado Ambiental e

transformá-lo em um Estado de justiça ambiental.

Nesse sentido Canotilho, citado por Leite (2003, p. 29) reflete: “Se o Estado

democrático do Ambiente não pode construir-se ao arrepio das regras e princípios

informadores do Estado de direito, ele não pode respirar livremente, se não transportar nos

seus vasos normativos a seiva de justiça ambiental.”

Para se formular uma política ambiental com justiça ambiental, é necessário que o

Estado se guie por princípios que vão se formando a partir da sedimentação das complexas

questões suscitadas pela crise ambiental.

Em outras palavras, para fins de atuação pró-ativa, justa e responsável do Estado com

a participação da sociedade na defesa do meio ambiente, para as presentes e futuras gerações

se faz necessária a observância do acima mencionado, bem como dos Princípios Gerais do

Direito Ambiental estruturantes desse Estado Democrático Ambiental , a seguir selecionados

dos demais Princípios.

22

1.1. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL

O Direito Ambiental é uma disciplina jurídica nova12

e que ainda está em formação,

ela apresenta como característica a interdisciplinariedade, uma vez que sendo o meio

ambiente um direito difuso, apresenta complexidades que o Direito sozinho não consegue

resolver e socorre-se das outras ciências para resolver suas questões: da Ecologia, Economia,

Engenharia, Geologia, Sociologia, Antropologia, Biologia, dentre outras.

Nessa direção afirma Prieur citado por Hartmann (2009, p. 32): ”O direito ambiental é

a expressão formal de uma nova política surgida a partir dos anos 1960. Trata-se de uma

conscientização do caráter limitado (finito) dos recursos naturais e também dos efeitos

nefastos das poluições de todo o tipo, resultante da produção de bens e de seu consumo”.

Em outras palavras, naquele período, o Direito Ambiental ainda estava se

consolidando como disciplina nova e autônoma. Os Princípios formadores de uma ciência

constituem uma das características de que ela é autônoma.

Os Princípios Gerais do Direito Ambiental podem ser conceituados como indicadores

que conferem unidade e coerência a formação de normas de proteção ambiental, podendo ou

não integrar ao direito positivo (SIRVINSKAS, 2009, p.59).

A doutrina diverge na denominação dos Princípios do Direito Ambiental. De uma

forma geral, classifica-se como Princípios do Direito Ambiental: o da prevenção, o do

poluidor-pagador, o do usuário-pagador, o da solidariedade intergeracional, da participação

popular, do planejamento racional, da informação, da responsabilidade ou reparação

ambiental, da cooperação, do desenvolvimento sustentável, dentre outros. Apenas três deles

mais adiante será objeto de estudo nesta pesquisa.

O Princípio é o fundamento, aquilo que dá o alicerce para a decisão judicial sobre o

assunto nos casos de omissão normativa, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às normas

do Direito brasileiro (LINDB). Ele pode ser modificado com o momento histórico.

Os estudos iniciados em 1960 formaram a base das discussões do final da década de

sessenta e início da década de setenta e desembocaram no encontro sobre o clima e o meio

ambiente da Organização das Nações Unidas (ONU) no ano de 1972 em Estocolmo, na

Suécia.

12

Tem-se a década de 70 do século XX como o marco teórico inicial da incorporação do discurso ambiental pela

comunidade internacional.

23

Após a Conferência de Estocolmo, algumas leis ambientais foram criadas, mas tão

somente em 1981 é sancionada a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei nº

6.938/81.

A tutela da qualidade ambiental como condição para a qualidade de vida se faz

presente em nossa sociedade com frequência cada vez maior, tendo a Carta Magna elencado o

meio-ambiente no capítulo reservado a Ordem Social de nosso país.

A preocupação ambiental passou de simples aspecto da atribuição de órgãos ou de

entidades públicas para um novo direito fundamental da pessoa humana, eis que uma nova

necessidade social, um novo interesse público primário, anseio de toda a sociedade.

Tanto é assim, que a Carta Magna em vários dos seus dispositivos o disciplina, no art.

225 e quando efetua a repartição das competências dos entes federativos para legislar a

respeito, conforme os artigos 23, 24, 25 e 30, todos da CF.

Na Constituição do Estado do Amazonas no art. 17 encontra-se também a disciplina

do meio ambiente e repete-se no art. 229 a redação da Carta Maior:

Art. 17. Respeitadas as normas de cooperação fixadas em lei complementar federal, é

da competência do Estado, em atuação comum com à União ou aos Municípios: (...)

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas.

O mesmo ocorre com a Lei Orgânica do Município de Iranduba:

Art. 222. É dever do Poder Público Municipal defender e preservar o meio ambiente

equilibrado e saudável, essencial à qualidade de vida da coletividade.

Assim, conclui-se ser tamanha a importância do meio ambiente, esse bem de todos,

segundo Bonavides (2010, p. 569): “de caráter difuso e erigido à categoria jurídica de direito

fundamental social, da terceira geração”.

É direito e dever de todos assegurado na Lei Maior do país e nas Constituições

estaduais e leis orgânicas municipais.

Ao Poder Público (art. 23, § único CF), por meio de políticas públicas (art. 170, VI,

182 e 225, VI CF/88), compete o planejamento do desenvolvimento urbano com enfoque

permanente da sustentabilidade, para que um paradigma não exclua o outro, ambos

assegurados em nossa Carta Maior, é a tese defendida por Freitas (2011, p. 55) para quem:

Na dimensão social, avultam os direitos fundamentais sociais, com os correspondentes

programas relacionados à saúde, à educação e à segurança (serviços públicos, por

excelência), que precisam obrigatoriamente ser universalizados com eficiência e

eficácia, sob pena de o modelo de gestão (público e privada) ser autofágico, ou seja,

insustentável.

24

Feitas essas considerações gerais, passa-se ao estudo dos princípios enquanto

construções teóricas que procuram desenvolver uma base comum nos instrumentos

normativos de política ambiental. Eles servem para balizar a atuação do Estado e as

exigências da sociedade em relação à tutela do ambiente.

Em maio de 1996, realizou-se na Holanda, uma Conferência internacional sobre a

aplicação dos princípios expressos na Declaração do Rio às legislações nacionais. Reuniram-

se juristas de mais de 30 países para discutir o papel dos princípios na formulação de políticas

ambientais, elaborando uma declaração que enfatiza a necessidade de se dar à Declaração do

Rio o maior efeito legal possível, através da incorporação dos seus princípios tanto nos

sistemas legais como nas políticas ambientais de cada Estado.

Nesse cenário ensina Canotilho citado por Leite (2003, p. 30):

Os princípios são standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de

justiça ou na idéia de direito” e o “O Estado de justiça de ambiente aponta no sentido

da indispensabilidade de uma carta de princípios de justiça ambiental”,

independentemente da complexidade das questões ambientais.

Dessa forma, embora a temática ambiental seja complexa, os princípios devem ser

efetivados.

Dos princípios gerais do Direito Ambiental seleciona-se três deles como Princípios

estruturantes do Estado Democrático Ambiental relacionados a esta pesquisa: o da Prevenção,

o da Participação popular e o da Responsabilização pelos danos ambientais.

O Princípio da Prevenção é também chamado por alguns doutrinadores de Princípio da

Precaução, uma vez que na prevenção estaria contida a precaução13

em defesa do meio

ambiente. Essa tese adota-se nesta pesquisa.

Já presente em 1972 na Declaração de Estocolmo, o Princípio da Prevenção foi

reafirmado na Declaração do Rio:

Princípio 15. Para proteger o meio ambiente, a abordagem preventiva deve ser

amplamente aplicada pelos Estados segundo suas capacidades. Onde houver ameaças

de danos sérios ou irreversíveis, a falta de completa certeza científica não deve ser

usada como motivo para o adiamento de medidas custo-efetivas para prevenir a

degradação ambiental.

13

Derani denomina este princípio de princípio da precaução (Vorsorgeprinzip), enquanto outros - como Michel

Prieur e Wybe Douma - fazem distinção entre ambos, sendo que o princípio da precaução corresponderia mais

especificamente à necessidade de adoção de medidas de prevenção também em relação àquelas atividades cujos

efeitos danosos ao meio ambiente não sejam ainda conhecidos ou previsíveis cientificamente. In LEITE, José

Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. São Paulo, Revista dos Tribunais,

3ª ed. 2003 p.45.

25

Com este princípio se reforça a regra de que as agressões ao ambiente, uma vez

consumadas, são em geral de difícil reparação, incertas e custosas, bem como pressupõem

uma conduta genérica in dúbio pro ambiente.

Nesse sentido, significa que o ambiente prevalece sobre uma atividade de perigo ou

risco e as emissões poluentes devem ser reduzidas, mesmo que não haja uma certeza da prova

científica sobre liame de causalidade e os seus efeitos.

Sempre que houver perigo da ocorrência de um dano grave ou irreversível, a ausência

de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de

medidas eficazes, a fim de impedir a degradação ambiental.

O Princípio da Prevenção é tido pela maioria dos ambientalistas, como o princípio

fundamental, sendo o mega princípio do Direito Ambiental, já que é muito frequente que os

danos causados ao meio ambiente tenham caráter irreversível e irreparável.

Preservar significa livrar de algum mal, manter livre de corrupção, perigo ou dano e

significa também conservar. Prevenir significa dispor de maneira que se evite o dano.

Para Prieur, citado por Leite (2003, p. 35): “O princípio da prevenção consiste em

impedir a ocorrência de danos ao meio ambiente, através de medidas preventivas adequadas,

antes da elaboração de um plano ou da realização de uma obra ou de uma atividade.”

Para o autor são três os mais importantes instrumentos que decorrem da aplicação

deste princípio:

1) o Estudo de Impacto Ambiental (ou, de forma mais ampla, a obrigação de se levar

em conta o meio ambiente);

2) a autorização prévia para o exercício de atividades poluentes e

3) o "combate na fonte", ou seja, a eliminação ou redução da poluição em suas

origens, mediante a substituição de técnicas e equipamentos por sucedâneos não-

poluentes, os quais devem preferencialmente permitir a auto-sustentação da

produção e a reciclagem de materiais.

O EIA, primeiro desses instrumentos e o estudo de caso desta pesquisa serão objeto de

análise nos capítulos 3 e 4.

O Princípio da Prevenção corresponde à essência do Direito Ambiental, nele

enxergando a indicação de uma atuação racional para com os bens ambientais, com a mais

cuidadosa apreensão possível dos recursos naturais (DERANI, 2003, p. 46).

Em sendo assim, as consequências do princípio não se limitariam à simples instituição

de medidas para afastar o perigo decorrente de atividades poluentes, mas estender-se-iam à

formulação de políticas públicas ambientais voltadas ao planejamento e à modificação do

modo de desenvolvimento da atividade econômica. (LEITE, 2003, p.37).

26

Logo, por meio desse princípio questiona-se a própria razão de existir de um

empreendimeto, no presente estudo, a razão de ser da Cidade Universitária da UEA, com

todas as suas unidades se mudando para Iranduba, contrapondo-se o objetivo desta ao seu

grau de risco ao meio ambiente.

Na Carta Maior, o Princípio da Prevenção encontra sede no caput do art. 225, que

atribui "ao Poder Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente

para as presentes e futuras gerações".

O Princípio da Prevenção é identificado na Lei nº 6.938/1981 quando esta, em seu art.

2º, relaciona dentre os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente a preservação da

qualidade ambiental, que compreende a manutenção do equilíbrio ecológico e a proteção do

meio ambiente enquanto patrimônio público (inciso I), a proteção dos ecossistemas e a

preservação de áreas representativas (inciso IV) e a proteção de áreas ameaçadas de

degradação (inciso IX). (MUKAI, 2013, p. 61).

Em sendo assim, com o Princípio da Prevenção se busca verificar a necessidade de

uma atividade em desenvolvimento e os potenciais de risco ou perigo desta.

Critica-se este princípio quanto à dificuldade em se precisar o seu exato conteúdo,

tendo, na verdade, sido mais invocado do que realmente colocado em prática.

Em relação ao Princípio da Precaução, e dos adeptos da corrente que pregam a sua

distinção com o Princípio da Prevenção, verifica-se a necessidade da análise da chamada

incerteza científica quanto ao que será a causa dos danos ambientais.

Nesse sentido, a aplicação efetiva do Princípio da Precaução tem que suplantar a

pressa, a rapidez insensata e a vontade de resultado imediato. (MACHADO, 2013, p. 399)

A sua aplicação não significa a prostração diante do medo, não elimina a audácia

saudável, mas equivale à busca de segurança do meio ambiente, indispensável para dar

continuidade à vida.

Precaução surge quando o risco é alto, este deve ser levado em conta nos casos onde a

atividade apresenta a possibilidade de resultados de degradação irreversível, ou por longo

período, do meio ambiente, assim como nos casos onde os benefícios derivados das atividades

particulares são desproporcionais ao impacto negativo ao meio ambiente.

A atuação preventiva busca remédios antecipatórios contra o dano ambiental, ou seja,

criar condições para que não ocorram situações de degradação ambiental.

De mãos dadas com a Prevenção, outro princípio não menos importante e relacionado

à defesa ambiental é o princípio da participação popular, que se refere a transparência do

27

processo e na legitimidade da decisão ambiental, contribuindo de maneira profunda para

conscientização da problemática ambiental.

Destaque-se que a participação sem informação adequada não é eficaz, mas um mero

ritual. As audiências públicas devem obedecer ao princípio da publicidade (art. 37 caput da

CF e art. 39 da Lei nº 8.666/93 de licitações e contratos) para que a população se manifeste

nas questões ambientais.

Previsto no Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e

Desenvolvimento, de 1992, ao estabelecer que ao nível nacional, todos os indivíduos deverão

ter acesso adequado à informação relativa ao meio ambiente detida pelas autoridades,

incluindo informações sobre materiais e atividades perigosas nas suas comunidades.

Os Estados devem facilitar e incentivar a consciencialização e a participação pública,

disponibilizando amplamente a informação, assim preconiza a Lei de acesso à informação

(Lei nº 12.527/11)

No ordenamento jurídico brasileiro se evidenciam outras possibilidades de informação

ambiental: o direito de todos terem acesso às informações em matéria ambiental (art. 5º,

inciso XIV, XXXIII e XXXIV, da CF/88 e art. 8.° da Lei 7.347, de 1985) e o direito de o

poder público informar a população sobre o estado do meio ambiente e sobre as ocorrências

ambientais importantes (arts. 4.°, inciso V, e 9º, incisos X e XI, da Lei 6.938, de 1981. e art.

6.° da Lei 7.347, de 1985).

A informação, e conseqüente participação, só se completam com a educação

ambiental, de forma a ampliar a consciência e estimulá-la no que diz respeito aos valores

ambientais.

A Carta Magna, no art. 225, § 1º, inciso VI estabelece que incumbe ao poder público

"promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública

para a preservação do meio ambiente".

Além da Prevenção e da Participação Popular, outro princípio relacionado com a tutela

do meio ambiente é o Princípio da Responsabilização, uma vez que de nada adiantariam ações

preventivas, se eventuais responsáveis por possíveis danos não fossem compelidos a executar

seus deveres ou responder por suas ações.

A responsabilidade do Poder Público se impõe quanto ao dever de defender e

preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225 CF, caput),

estabelecendo que a aplicação de sanções administrativas e penais não elimina o dever de

reparar os danos causados (art. 225 CF, § 3°), havendo a incumbência de "preservar e

restaurar os processos ecológicos essenciais" (art. 225 CF, § lº, inciso I).

28

A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o

dever jurídico de repará-lo, se faz presente o binômio dano/reparação. Não se pergunta a

razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar.

A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos

danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade. (art. 14, § 1°, da

Lei nº 6.938/1981).

Não se questiona o tipo de obra ou atividade exercida pelo que degrada, pois não há

necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for

o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva

ambiental.

Num momento posterior se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade

entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da

degradação do meio ambiente.

Para Machado (2013, p. 404): “A responsabilidade jurídica atualmente orienta-se para

os seus objetivos que são aqueles do Direito, a saber, a utilidade social e a justiça em relação

às partes em litígio.”

Em outras palavras, não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a

ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente.

O art. 927, parágrafo único, do Código Civil dispõe:

Art. 927 (...) omissis.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo

autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já se tem a Lei 6.938/1981, que

instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando se depara com

atividades de risco, cujo regime de responsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz

analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. É a

responsabilidade pelo risco da atividade. Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da

precaução, da prevenção e da reparação.

O Princípio do Poluidor-pagador tem ligações subjacentes ou como auxiliar ao

instituto da responsabilidade, pois é um princípio multifuncional, num sentido dado por

Canotilho citado por Machado (2013, p. 404):”1) é uma diretiva da política de prevenção,

evitando que as externalidades sejam cobertas por subsídios do Estado; 2) é um princípio de

tributação; 3) é um princípio tendencialmente conformador do instituto da responsabilidade.”

29

Dessa forma, o Princípio do Poluidor-pagador se relaciona com as políticas públicas

de prevenção ao dano ambiental.

Ele acarreta como consequência a responsabilização objetiva ou sem culpa, situados

no art. 4º, inciso VII c/c o art. 14, § 1º, ambos da Lei nº 6.938/81. MUKAI (2013. p. 62). É o

que se conclui nesta pesquisa.

Em sendo assim, significa que o predador, degradador, poluidor tem a obrigação de

recuperar e/ou indenizar os danos causados.

A questão se torna complexa quando o poluidor é o próprio Poder Público, com a

execução de suas obras públicas, pois as soluções apresentadas quanto à responsabilidade

ambiental do poluidor particular se mostram insuficientes, como será analisado a seguir nessa

pesquisa.

O Princípio do Poluidor-pagador foi acolhido pela Constituição Federal/1988,

notadamente nos §§ 1ª, 2º e 3ª do art. 225, que prevêem, ainda que parcialmente, a aplicação

de três de suas principais consequências: a prevenção, mediante a exigência de Estudo Prévio

de Impacto Ambiental para toda obra ou atividade potencialmente degradadora do meio

ambiente; a reparação, mediante a obrigação específica do explorador de recursos minerais de

recuperar o meio ambiente degradado, e a genérica regra de que qualquer pessoa, física ou

jurídica, deverá reparar os danos causados ao meio ambiente; e a repressão, mediante a

sujeição dos poluidores a sanções penais e administrativas, por condutas e atividades lesivas

ao meio ambiente.

Assim, nesse sentido a precaução e atuação preventiva, porém com a

responsabilização de danos ambientais são princípios que devem ser incorporados

obrigatoriamente à política ambiental, como tarefa indispensável ao Estado de Justiça

Ambiental.

Estes princípios propiciam o surgimento de um Estado que contará com instrumentos

jurídico-administrativos mais viáveis e apropriados à sua tarefa de proteção ambiental, dentre

esses instrumentos destacam-se: planejamento ambiental, estudo prévio de impacto ambiental

e licenciamento ambiental, como instrumentos balizadores e controladores da

discricionariedade administrativa do Poder Executivo. Tudo para fins de evitar-se o dano

ambiental, a seguir analisado.

30

1.2. O DANO AMBIENTAL

Parte-se do conceito de que o meio ambiente é tudo que nos envolve, em seu aspecto

natural, construído (as cidades), cultural e laboral, onde o homem está inserido juntamente

com os demais seres vivos.

Destaca-se nesse tópico Benjamin (2007, p. 57) para quem:

O direito a saúde – no sentido de possibilidade de desenvolvimento pessoal

tranqüilo – pode (e deve) ser entendido como incluidor da proteção contra

riscos (e degradação) ambientais. É claro que aqui, como em outros países, a

comunidade ambientalista, ansiosa por contrabalancear a estridência

utilitarista do antropocentrismo radical sempre recorrente, põe o foco

principal de sua militância e de seus esforços na conservação dos processos

ecológicos essenciais, invertendo a equação tradicional – da saúde ao

ambiente – em favor de outra, mais holística – do ambiente à saúde.

Em sendo assim, o dano ambiental atinge a saúde humana violando o direito à saúde.

Nos termos da Lei nº 6.938/81, em seu artigo 3º tem-se por degradação da qualidade

ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente.

A poluição consiste na degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que

direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b)

criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a

biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.

O poluidor é a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,

direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. E finalmente

entende-se por recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e

subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a

fauna e a flora.

Para Cretella Jr., citado por Porfírio Jr. (2002, p. 46): ” O dano é a descompensação ou

desequilíbrio, quer patrimonial, quer moral, sofrido por sujeito de direito, em virtude de ato

ou fato gerado por outrem, infringindo norma jurídica.”

A norma jurídica a que se refere o autor deve ser compreendida na acepção ampla que

corresponde ao ordenamento jurídico como um todo, pois, conforme mais adiante se verá,

mesmo atos conformes à legislação em vigor podem causar dano em sua acepção jurídica.

Cahali (2005, p. 205) identifica a evolução da definição de dano, pois enquanto a

noção clássica correspondia a "toda e qualquer diminuição do patrimônio", modernamente o

dano tem significação mais abrangente, passando a ser entendido como a "diminuição ou

31

subtração de um bem jurídico", noção que inclui, além do patrimônio, também a honra, a

saúde, a vida, bens aos quais o Direito Moderno passou a dar proteção.

No que se refere às suas principais espécies, o dano pode ser atual ou iminente,

quando decorre de acontecimento previsível e que está para ocorrer, ou potencial ou eventual,

quando decorre de evento futuro e incerto, que poderá ou não causar prejuízos.

O dano poderá ser indireto, quando consiste em consequência indireta da perda sofrida

pelo lesado, que repercute em outros bens não diretamente atingidos e pode ser também

moral, quando a lesão atinge interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica.

Para que seja indenizável, a doutrina, de forma geral, aponta a necessidade do

preenchimento dos seguintes requisitos: diminuição ou destruição de um bem jurídico,

patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; exista nexo

de causalidade entre ação e resultado danoso e aconteça a ausência de causas excludentes de

responsabilidade, mais adiante analisadas.

Na concepção tradicional, para que o Estado seja responsabilizado por um dano, este

deve reunir os seguintes e determinados requisitos ou condições, segundo Gigena, citado por

Porfírio Jr. (2002, p. 48):

O dano deve ser causado pela Administração Pública, seja intervindo diretamente, por

uma ação estatal ou produzido por uma força que provenha dela; o dano deve lesionar

a equidade, afetando o indivíduo (ou grupo de indivíduos) de forma injusta e desigual;

é indispensável à ocorrência de prejuízo material.

Nesse sentido, em decisões do STJ verifica-se a preocupação com a recuperação do

ambiente degradado com a possibilidade de cumulação de obrigações de fazer, não-fazer e

pagar:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 202.156 - SC (2012/0148350-0)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN DJe 20/05/2013.AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. EXTRAÇÃO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO

DE ÓRGÃO COMPETENTE. INDENIZAÇÃO.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, diante da comprovação da

ocorrência de dano ambiental, caso haja necessidade da adoção de certos

procedimentos visando à integral recuperação da área degradada, a despeito da

ocorrência de recuperação natural, não se exime de responsabilidade o degradador do

meio ambiente, sendo admissível a cumulação de obrigação de fazer e eventual

indenização pelo dano ainda remanescente (REsp n° 904.324/RS, 2ªTurma do

Superior Tribunal de Justiça, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 27/05/2009).

2. A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem

o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se

pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A

responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos danos

causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade (art. 14, § 1°, da

Lei 6.938/81).

Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada em razão de o agravado ter, sem

autorização da autoridade competente, extraído argila próximo a curso natural de

água, em área de 750 m², no Município de Penha/SC. Não se pode acolher a pretensão

32

recursal, pois a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, o

que nem sempre é alcançado exclusivamente pela reparação in natura.

Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido da

possibilidade de cumular obrigação de fazer e indenização em dinheiro.

PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC.

INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DO MEIO AMBIENTE.

OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR. CUMULAÇÃO.

POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA CR/88, DAS LEIS N.

6.938/81 E 8.625/93 E DO CDC. EFETIVIDADE DOS PRINCÍPIOS DA

PREVENÇÃO, DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL. (...)

1. O art. 3º da Lei n. 7.347/85 deve ser lido de maneira abrangente e sistemática com a

Constituição da República, com as Leis n.6.938/81 e 8.625/93 e com o Código de

Defesa do Consumidor - CDC, a fim de permitir a tutela integral do meio ambiente,

com possibilidade de cumulação de obrigações de fazer, não fazer e pagar.

Precedentes.

2. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1.178.294/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe

10/09/2010).

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DANO AMBIENTAL.

CONDENAÇÃO. ART. 3º DA LEI 7.347/85. CUMULATIVIDADE.

POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER COM

INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)

1. O meio ambiente equilibrado - elemento essencial à dignidade da pessoa humana -,

como "bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida" (art. 225 da

CF), integra o rol dos direitos fundamentais.

2. Tem o meio ambiente tutela jurídica respaldada por princípios específicos que lhe

asseguram especial proteção. 3. O direito ambiental atua de forma a considerar, em primeiro plano, a prevenção,

seguida da recuperação e, por fim, o ressarcimento.

4. Os instrumentos de tutela ambiental - extrajudicial e judicial - são orientados por

seus princípios basilares, quais sejam, Princípio da Solidariedade Intergeracional, da

Prevenção, da Precaução, do Poluidor-Pagador, da Informação, da Participação

Comunitária, dentre outros, tendo aplicação em todas as ordens de trabalho

(prevenção, reparação e ressarcimento).

5. É firme o entendimento de que é cabível a cumulação de pedido de condenação em

dinheiro e obrigação de fazer em sede de ação civil pública (AgRg no REsp

1.170.532/MG).

Com estes critérios e instrumentos, acumula-se a obrigação de fazer, não-fazer e

indenizar, assim o STJ vem decidindo para fins da reparação do dano ambiental.

Encontra-se na doutrina uma distinção entre o dano ambiental e o dano ecológico,

Silva, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 49) conceitua dano ecológico como sendo: "qualquer

lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa física ou jurídica de

Direito Público ou de Direito Privado".

Esse conceito se harmoniza com o disposto no art. 225, § 3º, da Constituição da

República, segundo o qual as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os

infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente

da obrigação de reparar os danos causados.

33

O dano ecológico é aquele que causa lesão ao conjunto dos elementos de um sistema e

que, por seu caráter indireto e difuso, não permite, enquanto tal, ensejar direito à reparação.

De acordo com Prieur, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 50): “se discute

doutrinariamente quem seria a vítima do dano ecológico: o Homem ou o meio ambiente?

Coloca-se o problema do estatuto jurídico dos elementos que constituem o meio ambiente,

para determinar se tais bens ambientais seriam ou não bens juridicamente protegidos”.

Em sua tese sobre a reparação do dano ecológico, Girod citado por Porfírio Jr. (2002,

p. 51)”iguala o dano ecológico ao dano causado pela poluição e aponta todos os danos que

contribuem para degradar os elementos naturais (água, ar, nível sonoro)”. É o dano causado

pelo Homem ao meio ambiente. Não importa se o dano afeta em primeiro lugar o ar, a água

ou a Natureza, pois tais elementos são utilizados pelo Homem e ele sofrerá as repercussões.

Assim, a responsabilidade por reflexo ou ricochete é o que caracteriza o dano

ecológico, e abrange o conjunto da coletividade, que tem interesse na salvaguarda do

patrimônio ecológico.

Constata-se, assim, que o direito individualista não pode dar conta dos problemas de

responsabilidade em matéria ecológica, pois a poluição, não atinge um patrimônio particular,

com frequencia afeta simultaneamente, e de modo irreversível, o patrimônio coletivo de todos

os seres vivos.

Caballero, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 52) preconiza o reconhecimento de um

dano direto ao meio ambiente tomado enquanto vítima, e dá a seguinte definição: “é dano

ecológico todo dano causado diretamente ao ambiente enquanto tal, independentemente de

suas repercussões sobre as pessoas ou bens.”

Prieur, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 54) conclui que: “o dano ecológico

propriamente dito seria aquele sofrido pelo meio natural em seus elementos não-apropriados e

não-apropriáveis e que afeta o equilíbrio ecológico enquanto patrimônio coletivo”.

O autor entende que a defesa de tais elementos pode ficar a cargo de associações de

proteção à Natureza, mas que se poderia também admitir que os bens ambientais sejam

sujeitos de direito, e não apenas objetos de direito, idéia em evolução que lhe parece

inevitável.

Entende-se que o dano ecológico (que pode ser chamado de dano ambiental puro) é

uma espécie do dano ambiental, que considera apenas as lesões causadas aos elementos

naturais do meio ambiente, ainda que estas não resultem necessariamente em prejuízos

patrimoniais diretos ou indiretos.

34

Tal distinção é importante quando se trata de estudar a responsabilidade estatal, pois,

como o dano ambiental puro atinge bens ou interesses difusos, são, consequentemente,

diferentes as soluções a serem dadas quanto à sua reparação ou indenização.

Nesse sentido, torna-se necessária uma evolução doutrinária, eis que, as teorias

tradicionais exigem que o dano seja especial para ensejar a responsabilização da

Administração.

Deve-se assinalar, ainda, que o dano ambiental pode ter tanto causas acidentais, como

o vazamento de óleo de um navio-tanque, como causas estruturais, que são as decorrentes de

atividades habituais que resultam em poluição ambiental, como lançamento de gases tóxicos

por veículos automotores, despejo de efluentes nocivos em corpos d'água, dentre outros.

Em Iranduba, se destaca o dano ambiental decorrente do descarte incorreto de resíduos

sólidos, conforme notícia de relatório denominado Panorama de Resíduos Sólidos, elaborado

pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas/TCE, que aponta várias falhas (Anexo A).

Verifica-se, assim, que além da grande complexidade e interatividade que

caracterizam todos os fenômenos que afetam o meio ambiente natural, destacam-se os

seguintes elementos presentes nos danos ambientais que são raramente encontrados nos danos

comuns, não-ecológicos: as consequencias do dano ambiental estão muitas vezes ligadas ao

progresso tecnológico, são geralmente irreversíveis, pois não é possível se reconstituir um

biotipo ou uma espécie extinta.

Conforme Porfírio Jr. (2002, p. 52): “Os danos ambientais, danos coletivos por sua

manifestação, tanto em vista de suas causas (pluralidade de autores, desenvolvimento

industrial, concentração urbana) como pelos seus efeitos (custos sociais)”.

Os danos ambientais em Iranduba, como a poluição das águas, o acúmulo de resíduos

sólidos, o desmatamento da floresta nativa com proliferação de malária, a extinção de sítios

arqueológicos, dentre outros, segundo o RIMA da cidade universitária, os autos do ICP e do

licenciamento ambiental do IPAAM estão acontecendo, mas a sociedade civil não tem

conhecimento a respeito, pois esses fatos não são divulgados.

Para Porfírio Jr. (2002, p. 54): “Os danos ambientais têm efeito direto e indireto (por

repercussão), na medida em que lesam direta ou primariamente elementos naturais e indireta

ou secundariamente (por "ricochete") direitos individuais”.

Em outras palavras, ocorre o dano na natureza e ocorre o dano ao homem.

Clerc, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 52) assinala que:”Os danos ambientais excedem

a órbita do Direito Civil, pois se utilizando as normas clássicas de responsabilidade civil seria

muito difícil o ressarcimento, já que não comparecem os requisitos do dano civil (dano certo e

35

delimitado)”. Nesse sentido ele propõe a ampliação da idéia de dano ambiental de tal forma

que o Direito não proteja apenas as pretensões baseadas na violação de direitos subjetivos,

mas também os denominados "interesses legítimos", quais sejam, aqueles em que a norma

protege o interesse do indivíduo em virtude ou em razão de sua coincidência com o interesse

geral, incluindo-se também os chamados interesses difusos.

Nesse sentido, o meio ambiente é o direito difuso a ser protegido.

Para Sousse, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 57), “o dano ecológico possui

características peculiares que o tornam irreparável ou não-indenizável à luz das regras comuns

de responsabilidade, já que não se trata de dano pessoal, pois afeta bens que, por definição,

não pertencem a ninguém, mas a todos, e, por outro lado, não se trata de dano direto, mas de

dano causado ao meio ambiente, cujas repercussões afetam o Homem de forma indireta.”

Para esse autor até mesmo a forma de reparação comumente prevista no regime da

responsabilidade civil é inadequada ao dano ambiental, pois este reclama primordialmente

uma recomposição em espécie (ou seja, o retomo ao status quo ante), e não em pecúnia.

Em outras palavras, primeiro busca-se a reparação e depois a indenização, embora

nem sempre essa reparação seja possível, em razão de derrubada de floresta nativa e extinção

de espécies à título de exemplos.

Nesse cenário vem decidindo o STJ, com a possibilidade de cumulação de obrigação

de fazer e de pagar:

AMBIENTAL. DESMATAMENTO. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

(REPARAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA

(INDENIZAÇÃO). POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA NORMA

AMBIENTAL.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter

responsabilização por danos ambientais causados pelo desmatamento de área de mata

nativa. A instância ordinária considerou provado o dano ambiental e condenou o

degradador a repará-lo; porém, julgou improcedente o pedido indenizatório.

2. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação

integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de

fazer e indenizar. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

3. A restauração in natura nem sempre é suficiente para reverter ou recompor

integralmente, no terreno da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não

exaurir o universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da

reparação in integrum.

4. A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que

a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo

pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio

ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral

coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos

os esforços de restauração).

5. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem,

porquanto a indenização não é para o dano especificamente já reparado, mas para os

seus efeitos remanescentes, reflexos ou transitórios, com destaque para a privação

temporária da fruição do bem de uso comum do povo, até sua efetiva e completa

36

recomposição, assim como o retorno ao patrimônio público dos benefícios

econômicos ilegalmente auferidos.

6. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de

cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à

recomposição in natura do bem lesado, com a devolução dos autos ao Tribunal de

origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e para fixar eventual

quantum debeatur. (REsp 1.180.078/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, DJe 28/02/2012).

Como visto, o dano ambiental apresenta características peculiares, que apresenta

difícil aplicação do regime comum de responsabilidade civil.

Como principais dificuldades a serem enfrentadas no trato da questão segundo Porfírio

Jr. (2002, p. 53):” encontram-se aquelas inerentes à determinação do dano, à determinação do

autor do dano, à demonstração do nexo de causalidade, à avaliação do dano e à determinação

do titular do direito à reparação”.

O Estado-poluidor , representado por quem ou quais agentes públicos ambientais serão

responsáveis pela indenização? Qual o montante desta e os nexos causais são vários? São

questões ainda em aberto na doutrina e jurisprudência.

Na determinação do dano ambiental se faz sentir a interdisciplinaridade inerente ao

Direito Ambiental, pois a constatação da existência do dano depende quase sempre de

conhecimentos científicos especializados.

Além disso, apenas o recurso a tecnologias avançadas e a tecnicidade própria das áreas

da Química, da Engenharia, da Física e da Biologia é que permite a determinação dos padrões

e limites desejáveis de poluição, admitindo-se como inevitável que o Homem tenha que

suportar alguma degradação ambiental, eis que esta parece ser indissociável consequência das

atividades econômicas modernas.

No RIMA da Cidade Universitária foi detectado impacto ambiental no local, que em

razão da urbanização terá quase toda a fauna nativa sofrendo com a fragmentação irreversível

dos habitats, aumento da poluição e contaminação e crescimento populacional de espécies

introduzidas e doenças capazes de trazer alterações no status de conservação da fauna atual,

também foi detectado o aumento de doenças como a malária na região, em razão do

desmatamento da área.

Os pesquisadores de campo responsáveis pelo EIA/RIMA encontraram as seguintes

espécies de grupos de animais na região da área da Cidade Universitária que sofrerão dano

com as intervenções no local: peixes, anfíbios, aves e mamíferos, num total de 251 (duzentos

e cinquenta e uma) espécies.

37

Segundo o parecer técnico 03/2012 da Comissão de Meio Ambiente e

Desenvolvimento Regional Sustentável / CAAMA, da Assembléia Legislativa do Estado do

Amazonas14

, o levantamento da fauna foi realizado apenas em um mês, em maio de 2012,

carecendo-se de amostragem em outras épocas do ano para fins de se evitar o efeito da

sazonalidade, sobretudo na avifauna e fauna aquática, que em momento algum é comentada

no EIA/RIMA.

Em relação à flora que será atingida na região do empreendimento da Cidade

Universitária, referido parecer técnico aponta o seguinte: no RIMA o diagnóstico da flora só

apresentou o nome científico, sem relacionar o nome comum das espécies que sofrerão dano,

também não se localizou e comentou sobre o impacto da retirada de árvores da floresta

inundada, o igapó, para a instalação da infraestrutura e urbanização para a população aquática,

sobretudo do Igarapé do Chico Preto.

Não se apresentou o plano diretor urbano do empreendimento, nem o projeto básico

paisagístico, incluindo-se a recuperação das áreas degradadas, sendo que não se pode

esquecer que se trata de obra na Floresta Amazônica e deve haver respeito à sua riqueza em

biodiversidade. O RIMA não possui a relação da vegetação existente na área.15

Nesse sentido, na Carta Maior em seu art. 225, §1º, III c/c o §4º tem-se a Floresta

Amazônica como pertencente ao patrimônio nacional e um dos biomas brasileiros com status

de proteção especial, onde existe a presunção de dano em qualquer intervenção que lhe seja

feita.

Dessa forma, as obras na Floresta Amazônica requerem maior cuidado para a

prevenção de danos irremediáveis.

1.3. O PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL PREVENTIVO

O fundamento do poder de polícia estatal é a supremacia geral que o Estado exerce em

seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades.

Em sendo assim, adota-se nesta pesquisa o conceito legal de poder de polícia disposto

no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66): 14

Informação disponível às fls. 207 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46. 15

Informação disponível no Parecer Técnico 03/2012 da Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento

Regional Sustentável-CAAMA do Poder Legislativo do Estado do Amazonas, às fls. 130 dos autos do Inquérito

Civil Público em trâmite no MPF nº1.13.000.001075/2012-46.

38

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que,

limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou

abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à

ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de

atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à

tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou

coletivos.

Esse conceito legal não apresenta grandes controvérsias. Porém, em termos

doutrinários cumpre-se dizer que há divergência de teses e alguns entendem que se trata de

expressão ultrapassada. Assim preconiza Figueiredo (2009, p. 313):

Não mais nos referiremos a poder de polícia como atividade fiscalizadora, preventiva

ou repressiva da Administração Pública. E não mais o faremos por entendermos que,

na verdade, todos os Princípios sob os quais se desenvolve a função administrativa são

aplicáveis a essa atividade da Administração Pública.

Em outras palavras, o que não se pode olvidar são os chamados novos paradigmas do

Direito Administrativo pós-moderno, dentre eles o paradigma do resultado, que leva em

consideração o planejamento, a programação e orçamentação como o devido processo

constitucional de formulação de políticas públicas.

É o que pensa Moreira Neto (2008, p. 124) para quem:

A compreensão das políticas públicas na linha do que se tem aqui sustentado, como

um complexo de processos juspolíticos destinado à efetivação dos direitos

fundamentais, decorre necessariamente do fato de que elas se incluem

constitucionalmente como uma espécie de devido processo legal garantido à

cidadania. E, necessariamente, se incluem em ambos os sentidos do princípio: o de

conteúdo efetivador daqueles direitos de cidadania e o de forma de proceder dos

poderes públicos para realizá-los.

Dessa forma, evidencia-se, portanto a importância dos princípios na formulação de

políticas públicas, como garantia de cidadania.

Para Dawalibi em coautoria com Fink (2004, p. 93): “O poder de polícia pode ser

definido como a atribuição conferida à Administração Pública para condicionar e restringir o

uso e gozo de bens e exercício de atividades e direitos individuais, com o objetivo de

compatibilizá-los com o interesse público ou social.”

Em outras palavras, esse poder estatal teria seu fundamento no Princípio da

supremacia do interesse público sobre o particular, por isso condiciona os direitos individuais.

Segundo Freitas citado por Quadri (2013, p. 2),”a expressão poder de polícia vai

cedendo à outra mais branda, são as denominadas limitações administrativas. Porém, nesta

pesquisa adota-se o termo poder de polícia do Estado, uma vez que entende-se que o poder

39

conferido ao Estado vai além de uma simples limitação administrativa, pois o poder é

conferido ao Estado para regular a vida em sociedade.”

Tem-se como atributos do poder de polícia: a discricionariedade, a exigibilidade

(também chamada de coercibilidade) e a auto-executoriedade:

a) Discricionariedade é a prerrogativa da Administração, no sentido de tomar decisões

de acordo com critérios de conveniência, oportunidade e razoabilidade, desde que respeitados

os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

b) Exigibilidade ou coercibilidade significa que a Administração Pública pode impor

seus atos a terceiros usando métodos indiretos de coerção e

c) Auto-executoriedade significa que a Administração Pública pode executar seus atos,

sem a necessidade de socorrer-se ao Poder Judiciário para essa finalidade.

Segundo Di Pietro (2010, p. 122), o poder de polícia encontra limites na necessidade

da medida de polícia, na proporcionalidade e na eficácia da medida.

A necessidade significa que deve-se evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações

ao interesse público; a proporcionalidade também denominada de razoabilidade significa a

exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser

evitado e a eficácia da medida acontece na medida em que ela deve ser adequada para impedir

o dano ao interesse público.

Nesse sentido, também não podem ser esquecidos como limites ao Poder de polícia

estatal os princípios do art. 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência) e os direitos e garantias do art. 5º da CF (dentre eles o devido processo legal,

ampla defesa e a dignidade da pessoa humana).

Um dos instrumentos por meio dos quais se manifesta o poder de polícia, neste caso

o poder de polícia ambiental, em sua vertente preventiva de dano ambiental é o licenciamento

ambiental.

Não será objeto de estudo nessa pesquisa o poder de polícia ambiental repressivo,

em suas manifestações fiscalizatórias, com aplicações de sanções, de monitoramento e

auditorias.

O binômio constitucional "prevenção/restauração" deve passar a informar e servir

de bússola na interpretação de textos legais anteriores e posteriores à Constituição.

Adota-se o licenciamento ambiental com a natureza jurídica de um procedimento

administrativo, cuja exteriorização se faz por meio do ato administrativo da licença ambiental

que vem a ser o ato administrativo vinculado à lei, sem margem pra discricionariedade, pelo

qual o poder público, verificando que o interessado particular ou público atendeu a todas as

40

exigências legais, possibilita-lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, vedados sem

tal apreciação.

No exercício do poder de polícia ambiental, o Estado, no sentido de Poder Público

não pode ignorar e afastar os bens e valores ambientais protegidos na Carta Maior, nem por

suas ações (licenciamento ambiental), nem por sua omissão (fiscalização, monitoramento ou

auditoria). Esses valores ambientais constitucionais são indisponíveis.

Para Machado (2013, p. 419):

A Constituição Federal protege valores como o meio ambiente ecologicamente

equilibrado; o meio ambiente como bem essencial à sadia qualidade de vida; os

processos ecológicos essenciais; o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

diversidade do patrimônio genético; a integridade do patrimônio genético; a função

ecológica da fauna e da flora.

Porém, como a norma constitucional, na maioria das vezes, não fornece regras

específicas para a proteção ambiental, pode-se encontrar na atividade discricionária da

Administração Pública diferenças de entendimento ou de percepção.

Desse comportamento dos órgãos públicos ambientais, poderão surgir prejuízos contra

os seres humanos e o meio ambiente. Esses prejuízos devem ser reparados de acordo com o

regime da responsabilidade civil objetiva (art.14, § 1°, da Lei 6.938, de 31.8.1981).

A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o

dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude

administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar.

A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a Administração Pública de

sancionar o prejuízo ambiental, mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil.

A própria CF tomou clara a diferença e a independência dos três tipos de

responsabilidade: a penal, administrativa e civil ao dizer, no art. 225, § 3°:

Art. 225 (...) omissis.

§3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os

infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Em outras palavras, a irresponsabilidade administrativa decorrente do licenciamento

ambiental insuficiente ou a irresponsabilidade penal previstas na leis criminais ambientais não

acarretam a irresponsabilidade civil.

41

2. LICENCIAMENTO AMBIENTAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO

ESTADO

O poder de polícia ambiental preventivo do Estado tem como um dos seus

instrumentos jurídicos o procedimento de licenciamento ambiental.

Esse procedimento segue uma série de etapas, onde estão presentes os atributos dos

atos administrativos em geral, quais sejam: presunção de veracidade e legitimidade dos atos

da administração com obediência à legalidade e demais princípios jurídicos,

autoexecutoriedade e coercibilidade.

Porém, embora a conduta da Administração seja protegida pelos atributos acima

mencionados, ocorrendo o dano e o nexo causal haverá a Responsabilidade Estatal.

Para que este dano seja indenizável, se faz necessário, o preenchimento dos seguintes

requisitos: diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a

uma pessoa; efetividade ou certeza do dano; nexo de causalidade entre a conduta e resultado

danoso e ausência de causas excludentes de responsabilidade.

Esse instituto da Responsabilidade Civil do Estado será o objeto de estudo a seguir

analisado.

2.1. HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

A teoria da Responsabilidade Civil do Estado teve como origem as decisões do

Tribunal de Conflitos da França, sendo o primeiro caso o da menina Agnès Blanco, que ao ser

atropelada por um trem deu origem à responsabilização estatal em 1873, a qual passou pela

seguinte evolução, segundo Costa (2007, p.20):

a)Teoria da Irresponsabilidade, de fundo absolutista;

b)Teoria Civilista ou da Culpa civil comum (Responsabilidade

Subjetiva), de fundo individualista;

c)Teorias Publicistas, de fundo social: c.1. Culpa Administrativa; c.2.

Risco Administrativo e c.3. Risco Integral.

Nesse sentido, antes o poder estatal era absoluto e com o passar do tempo foi sendo

relativizado, sendo objeto de maior controle e fiscalização.

a)Teoria da Irresponsabilidade:

42

A teoria da irresponsabilidade estava presente na origem do Direito Público, na época

em que os Estados eram absolutos, fundamentando-se, basicamente, na idéia de Soberania.

A concepção do Estado como pessoa jurídica, cujos objetivos são moralmente

voltados para o bem-estar da comunidade, tornava-o incapaz da prática de qualquer ato

delituoso.

A forma de atuação do Estado, em que deve reparar danos causados, não é fruto,

senão, de uma evolução, que encontrou grandes resistências estatais.

Assim, a idéia de assunção de sua responsabilidade, ao causar danos a terceiros,

embora na atualidade transpareça como vital para a manutenção dos direitos e deveres

esbarrava na idéia de que o Estado não causava danos aos seus “súditos”.

O Estado agia de tal maneira, que por ser soberano, impunha-se a todos sem

compensação, são as máximas: “O Rei não pode errar” e “Aquilo que agrada ao Príncipe tem

força de lei”.

Caso houvesse responsabilidade por parte do Estado, seria colocá-lo no mesmo

patamar do súdito, sintetizando dessa forma o norteamento da irresponsabilidade estatal.

No entanto, essa irresponsabilidade não era larga o suficiente, para que Estado se

isentasse totalmente em suas ações danosas aos servos e súditos.

Os administrados tinham amparo legal, quando os comportamentos oriundos do

Estado, encontravam em leis específicas e que fizessem previsões específicas da

responsabilidade.

Trazia, além disso, segundo Costa (2007, p.20): “uma visão mais branda da

irresponsabilidade do Estado, quando um dos seus servidores pudesse ser diretamente

relacionado a atos gravosos, praticados pessoalmente em relação ao administrado”.

Esta operacionalidade ficava, no entanto, sem forte efeito, porque havia uma garantia

administrativa dos funcionários, que para serem responsabilizados dependiam de prévia

autorização de órgãos estatais.

b)Teorias Civilistas:

A doutrina civilista substituiu a teoria da irresponsabilidade estatal, mas em sua

evolução passou a adotar os princípios de direito civil, apoiados na idéia de culpa.

A idéia civilista ficou ultrapassada, em face dos princípios publicistas, onde não é

necessária uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado.

43

Desta forma, de acordo com Costa (2007, p. 21): “a responsabilidade do Estado era

adotada, em face dos princípios do direito civil, apoiados na idéia de culpa, apurando-se a

negligência, imprudência e a imperícia, de onde surgiu a Teoria Civilista da Culpa”.

Aceitava-se a responsabilidade do Estado, desde que ficasse demonstrada a culpa, em

face do dano contra terceiro. Surgiu em decorrência dessas idéias o que se denominou de

Responsabilidade subjetiva do Estado.

c)Teorias Publicistas:

Ficando admitida a responsabilidade do Estado, à margem de qualquer texto

legislativo, os atos praticados estariam subordinados ao Direito Público, que evoluindo de

uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, passou-se para a responsabilidade objetiva

ancorada na relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento que

causou dano.

Dessa forma, o que caracteriza a teoria publicística, para Costa (2007, p.21):”é a

despersonalização da culpa, transformando-a, pelo anonimato do agente, em falha da máquina

administrativa.”

Nesse sentido, não se fala no agente, mas na máquina estatal.

c.1. A Culpa Administrativa (Culpa Publicista ou Culpa Anônima, não

individualizada).

A teoria da culpa do serviço ou culpa administrativa ou mesmo teoria do acidente

administrativo procura desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa do

funcionário.

O Estado evoluiu de um mero Poder para um prestador de serviços, evolução

inspiradora ao desenvolvimento da idéia de uma responsabilidade administrativa, baseada na

noção de um mau funcionamento do serviço.

Assim, ocorre a culpa do serviço ou falta do serviço ou falha da Administração,

quando o serviço não funciona a contento, quando deveria funcionar, ou mal funcionando,

quando deveria ser bem prestado ou mesmo, funcionando atrasado, quando a ação danosa já

está ou esteve presente.

Não se apreciam quaisquer culpas do servidor, cuja responsabilidade estatal encontra-

se presente, independentemente do elemento subjetivo.

44

Essa concepção acarretava para a vítima o encargo da prova do mau funcionamento do

serviço ou da falha, muito difícil de realizar, sobretudo por demandar um padrão de

funcionamento estabelecido, que em geral não existe.

Necessária assim a ressalva de Mello (2002, p. 859):

A responsabilidade por falta de serviço, falha no serviço ou culpa do serviço não é, de

modo algum, modalidade da responsabilidade objetiva; segundo o mestre a causa de

tal equívoco seria devido a uma defeituosa tradução da palavra faute, que na França

significa culpa e não ausência, o que traz a idéia de algo objetivo.

Tem-se assim a teoria da culpa administrativa.

c.2. O Risco Administrativo

Esta teoria serve de fundamento para denominada “Responsabilidade objetiva do

Estado”. A idéia central está baseada na admissibilidade da responsabilidade,

independentemente de qualquer falha ou culpa do serviço – está aqui a responsabilidade pelo

risco administrativo, que se desvincula do comportamento censurável juridicamente.

Desenvolveu-se com fundamento no Princípio da Igualdade dos encargos e ônus

sociais.

A atividade estatal deve beneficiar a todos, indistintamente. Tem em outra face à

presença dos prejuízos em face das ações praticadas pela administração. A idéia é se de um

lado os benefícios da ação estatal são usufruídos por todos, os prejuízos que porventura

ocorram, em face dessa ação, também devem ser arcados por todos, através do Estado, que vai

recompor o patrimônio do particular que sofreu o dano.

Aceita-se a invocação de causas excludentes da responsabilidade estatal.

Desta forma, caso um administrado sofra um prejuízo em virtude de uma ação estatal,

ficará em desvantagem em relação aos demais, cabendo neste caso, segundo (Costa, 2007

p.20): “a reparação da administração, em face da idéia de que nenhuma atividade dessa

natureza deve prejudicar a pessoa.”

Em sendo assim, busca-se o retorno de parte da riqueza daquele que foi prejudicado.

c.3. O Risco Integral ou Social.

Essa teoria apresenta o Estado como um segurador universal e todos os danos seriam

por ele suportados. Ocorreria uma responsabilidade com sentido absoluto pelo Estado.

(COSTA, 2007 p. 23)

45

Nesse cenário, é também chamada de teoria do risco social, onde não são admitidas as

causas excludentes ou concorrentes da responsabilidade, as quais mais a frente serão

estudadas.

Assim, a Administração seria responsável pelo ressarcimento de todo e qualquer dano

relacionado às suas atividades.

Rivero, citado por Mello (2002, p. 852) faz uma distinção entre:

Os casos de responsabilidade objetiva por risco, como os decorrentes de

acidentes de trabalho sofridos por agentes da Administração e danos causados

por coisas perigosas, como explosivos, linhas de transmissão de energia elétrica

e armas utilizadas pela polícia, dos casos de responsabilidade sem qualquer culpa

ou deficiência do serviço, mas que não procedem do risco administrativo.

Seriam atividades lícitas do Estado, em que também cabe a sua

responsabilização, cita, por exemplo, danos decorrentes de obras públicas não

perigosas e que excedem os inconvenientes ordinários de vizinhança, bem como

as medidas de ordem econômicas ou sociais impostas a uma empresa em nome

do interesse geral.

Em termos de evolução constitucional e infraconstitucional, na Constituição do Brasil

Império de 1824, o princípio da responsabilidade era pessoal do servidor, assim dizia o inciso

XXIX do art. 179:

Art. 179 (...) omissis

XXIX – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e

omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem

efetivamente responsáveis aos seus subordinados.

Na Constituição de 1891 houve o acréscimo da obrigação de o funcionário, por

compromisso formal, no ato da posse, cumprir seus deveres legais.

A Lei Federal nº 221 de 1894 admitia implicitamente, a obrigação para o Estado de

indenizar os prejuízos causados pelos atos de seus agentes.

O Decreto nº 24.216 de 1934 procurou afugentar a responsabilidade do Estado,

fazendo com que esta remanescesse apenas na hipótese de o funcionário causador do dano ser

mantido.

A Constituição de 1934, atribuiu responsabilidade solidária ao Estado e ao

funcionário, tal previsão se repetiu na Carta de 1937.

Somente na Constituição Brasileira de 1946 se fez previsão da responsabilidade

objetiva do Estado.

No texto constitucional de 1988, em seu art. 37, § 6º encontra-se consagrada a teoria

da Responsabilidade Objetiva do Estado:

Art. 37 (...) omissis

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

46

causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos

casos de dolo ou culpa.

Vale destacar, que o servidor pode ser também responsabilizado, quando o Texto

Maior permite a ação de regresso contra ele.

Assim sendo, consagra-se não só as regras da teoria da Responsabilidade Objetiva,

como também a da Responsabilidade Subjetiva do Servidor.

No Código Civil de 1916, a matéria era regida pelo artigo 15:

Art. 15 As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos

dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de

modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito

regressivo contra os causadores do dano.

O Código Civil Brasileiro de 2002 em seu art. 43 prevê a responsabilidade civil do

Estado com menor amplitude que a Carta Maior:

Art. 43 As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por

atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito

regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

E quais seriam os fundamentos para a responsabilidade estatal? Para Mello (2002, p.

852):

É necessária a distinção entre as condições deflagradoras e os fundamentos da

responsabilidade do Estado. Tem-se de um lado os requisitos necessários para

colocar em causa a obrigação de reparar o dano e outra coisa é questionar-se

sobre a justificativa da existência de tal responsabilização, esta justificativa é o

fundamento, a razão pela qual são estabelecidos os vários casos ensejadores do

dever de reparar o dano. Nos comportamentos ilícitos, comissivos ou omissivos,

o dever de reparar o dano é a contrapartida da violação da legalidade e no caso

dos comportamentos lícitos, o fundamento da responsabilidade estatal é a idéia

de igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos.

Em sendo assim, seriam dois os fundamentos, a desobediência à ilegalidade e

desobediência à igualdade.

Nesse cenário, verifica-se que a responsabilidade estatal também está intrinsecamente

relacionada ao conceito de discricionariedade do administrador público.

Antes o poder das decisões Estatais era absoluto. Somente em momento posterior, como

fruto das idéias advindas da Revolução Francesa em 1789, surgiu o Estado liberal, e com ele

idéia de legalidade e o Estado também se submete às leis.

Com o surgimento do Estado social, houve um avanço no conceito de legalidade, que se

ampliou e alcançou as decisões decorrentes da discricionariedade administrativa, uma vez que de

47

acordo com o foco jurídico que se dá a esse princípio da legalidade, isso vai se refletir

diretamente na discricionariedade administrativa. É o que se defende nesta pesquisa.

Na concepção inicial do Estado social, denominado Estado legal, o princípio da legalidade

é visto sob a luz da doutrina positivista, ou seja, como mero instrumento formal de controle do

Estado, de modo que aquilo que está de acordo com a lei formal está de acordo com o direito.

A segunda idéia do Estado social, que é o Estado Social de Direito, sob a qual vivemos

acrescenta-se ao princípio da legalidade um conteúdo material, que é a compatibilidade entre a

atuação estatal e uma lei que reflita de forma perfeita o interesse público.

Assim, nessa nova concepção, o princípio da legalidade adquire uma maior força e

abrangência, pois não se resume meramente à lei formal, mas aos valores sociais e axiológicos

contidos no meio coletivo.

Desse modo, a discricionariedade administrativa, subordinada a esta nova conceituação de

princípio da legalidade, estará, pela lógica, mais suscetível de controle, configurando, nos dias

atuais, uma liberdade exercida pela Administração Pública delimitada pelo princípio da

legalidade em sentido formal e material.

Essa ampliação do controle judicial conduz o Estado Social a uma maior probabilidade de

atingir o interesse público, razão única de sua existência.

Em outras palavras, essa transição da discricionariedade administrativa, de um poder

absoluto e não sujeito à lei para um poder subordinado à lei em seu sentido formal e substancial,

os doutrinadores chamam de transição da idéia de poder político para poder jurídico.

Em outras palavras, em síntese pode-se dizer que o Poder político dos gestores públicos,

representantes do Poder Executivo pode ser controlado pelo Poder Judiciário, mediante

provocação, para análise do denominado poder jurídico.

No que se refere aos fundamentos, a discricionariedade administrativa é um instrumento que

dispõe o Estado para atingir de forma eficaz o interesse público, no caso concreto. Se usado nos

ditames da lei, é uma poderosa arma estatal para a consecução de seus fins.

O fundamento lógico da sua existência é a impossibilidade do legislador prever de forma

taxativa todas as hipóteses (motivos) e todos os objetos ensejadores de atos administrativos.

É o que leciona Meirelles, citado por Leal (2003, p.160):

Adiscricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa

na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem

que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que

fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais

vantajosa para o caso concorrente.

48

Em sendo assim, além do fundamento lógico, a discricionariedade tem um fundamento

jurídico.

Como poder jurídico que é, pelos fatos já analisados, o poder discricionário tem como

fundamento, a lei, pois é dela que emana a liberdade para que o administrador possa optar por

uma entre várias opções todas válidas perante o direito, evitando-se assim a arbitrariedade das

decisões.

Discricionariedade é a atuação da administração exercida dentre dos limites da lei,

enquanto arbitrariedade é a atuação administrativa que extrapola os limites legais.

Nesse sentido, no que se refere a finalidade da discricionariedade ela está atrelada ao

seu fundamento lógico, qual seja, se a discricionariedade é decorrente da impossibilidade da

previsão taxativa pela lei das atividades à serem tomadas pelo Poder Público, é que o

legislador, previu que determinados atos só atenderão o interesse público, se este for sopesado

no caso concreto.

Assim, a discricionariedade é um poder conferido ao Administrador Público para que,

diante do caso concreto, possa tomar a decisão que melhor se alinhe com o interesse público.

Em outras palavras, a finalidade da discricionariedade está em atender de forma mais

eficiente o interesse público, que é o fim único do Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido ensina Fiorini, citado por Leal (2003, p. 160):

A discricionariedade é a faculdade que adquire a Administração para assegurar em

forma eficaz os meios realizadores do fim a que sepropõe o Poder Público. A

discricionariedade adquire relevância jurídica quando a administração quer custodiar

de forma justa os interesses públicos entregues à sua tutela. É, então, a ferramenta

jurídica que a ciência do Direito entrega ao administrador para que realize a gestão

dos interesses sociais respondendo às necessidades sociais de cada momento. Não é

um instrumento legal que se concede ao administrador para fazer o que imponha o

seu capricho; nem tampouco para criar normas de caráter legislativo; menos ainda

para que intervenha ante uma contenda normativa, como acontece com a jurisdição.

É, unicamente, uma autorização limitada à um fim determinado, para que o Poder

Público aprecie as condições presentes quando administre o interesse social

especificado pela norma legislativa. É uma forma de atuar da Administração Pública

para poder realizar uma reta administração dos diversificados interesses da

coletividade.

Em outras palavras, a discricionariedade é uma autorização para o administrador

público gerir os interesses da sociedade.

A discricionariedade administrativa é a liberdade de decisão do administrador público,

podendo ele optar por uma entre duas ou mais opções.

Di Pietro (2001, p. 67) acrescenta a esse conceito, dois elementos:

49

O primeiro é que essa faculdade de escolha do administrador público se dá no

caso concreto. O segundo, é que a escolha feita pelo administrador público se

pauta em critérios próprios da Administração, denominados pelo binômio

conveniência-oportunidade.

Em sendo assim, segundo a autora, pode-se definir a discricionariedade administrativa

como “a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo

critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas

válidas perante o Direito”.

Em relação ao critério de decisão que se vale o administrador, Mello (2001, p.48):

“não usa o binômio conveniência-oportunidade, mas refere-se a um novo critério: a

razoabilidade”.

Adota-se assim o critério oferecido por Mello por duas razões, em primeiro lugar,

porque o critério pautado na conveniência e oportunidade do ato é extremamente impreciso e

de difícil aferição no caso concreto, em segundo lugar porque o princípio da razoabilidade,

princípio de ouro do direito moderno, rege de forma mais perfeita a liberdade de decisão do

administrador, e, por conseguinte, possibilita um controle judicial mais efetivo da

discricionariedade administrativa, dada a sua praticidade.

Nesta pesquisa, adota-se o conceito de Mello (2012, p. 98), no sentido de que: “A

razoabilidade no sentido de que um ato administrativo, enquanto manifestação concreta da

função administrativa não postula outra coisa senão uma adequação entre meios e fins para se

atender uma finalidade pública e não pode haver desproporção na conduta do administrador,

não pode haver excesso, sob pena de invalidade.

Vale a ressalva de que no momento da elaboração das primeiras lições sobre discrição

administrativa, não se conhecia ainda o sentido da razoabilidade, razão pela qual se firmou, o

critério de conveniência e oportunidade.

Entretanto, ao longo de sua história, o critério de conveniência e oportunidade serviu

de escudo para grandes arbitrariedades cometidas pelo administrador público brasileiro.

Portanto, prefere-se neste sentido, o critério da razoabilidade em detrimento do

binômio necessidade-adequação, para incluirmos, doravante, a discricionariedade

administrativa na moderna concepção de direito.

Discricionariedade, portanto, para Mello (2012, p.48):

É a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo

critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois

comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever

de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por

força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento,

50

dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação

vertente.

A concepção que se tem normalmente de discricionariedade parece não observar a

idéia de ‘dever-poder’, da função pública, pois como delineado por Mello (2012, p. 14) , trata-

se de uma obrigação e não um mero poder de fazer escolhas livres, dentre várias opções

juridicamente válidas: “o campo de abrangência que resulta é fruto de uma visão de poder

público que inobserva o sistema normativo como um todo e, mormente, os princípios

norteadores do Direito Público”.

Vislumbra-se assim, na decisão da autoridade uma subordinação obrigatória com os

princípios gerais do ordenamento.

Por esse sentido, o dever de adotar a solução ótima materializa-se exatamente diante

de uma situação fática específica, em que se ponderam todos os princípios positivados e não

simplesmente se transfere ao administrador a faculdade legítima de igual satisfação da

vontade geral.

Os diversos princípios têm de ser balanceadas e sobrepostas, a permitir sua efetiva

realização.

Nesse sentido leciona Di Pietro (2007, p.75):

Entende-se hoje que existe a discricionariedade administrativa quando a lei deixa à

administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais

alternativas, todas válidas perante o direito. E esta escolha se faz segundo critérios

de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, razoabilidade, interesse público,

sintetizados no que se convencionou chamar de mérito do ato administrativo.

Todavia, para se entender a real dimensão do conceito na forma como foi exposto,

principalmente no que concerne ao controle judicial sobre os atos administrativos

discricionários, necessário se faz um breve comentário sobre o caminho desta evolução à luz

do direito e do Estado.

O direito pátrio iniciou-se com uma fase de imunidade judicial da discricionariedade e

culminou com a inserção de várias limitações à mesma.

Há que observar, contudo, que as limitações dos elementos dos atos administrativos

(competência, forma, fim, apreciação dos fatos e conceitos jurídicos indeterminados) não

surgiram ao mesmo tempo, elas constituem o resultado de toda essa evolução.

Inicia-se para Di Pietro (1991, p.95): “com uma fase de imunidade judicial da

discricionariedade, mas no momento atual, já tem plena aplicação a possibilidade de controle

por meio do recurso aos princípios gerais do direito, como o da boa-fé, o da proporcionalidade

dos meios aos fins, o da igualdade, o do direito de defesa”

51

O cerne da questão, portanto, consiste na possibilidade da apreciação jurisdicional dos

atos administrativos ditos discricionários. Ou seja, até onde pode o Poder Judiciário apreciar

os atos administrativos sem ultrapassar o campo de atuação próprio da Administração Pública.

A discricionariedade administrativa vêm ao longo dos tempos sofrendo mutações em

seu conceito, o que reflete na forma de atuar da Administração Pública e na submissão desta,

ao controle pelo Poder Judiciário.

Com o advento do Estado Social Democrático, ou Estado do bem estar, ao qual o

Brasil se amolda, a discricionariedade administrativa mudou sua faceta e recebeu nova

abordagem.

Em razão do Estado visar a satisfação do interesse público, permite que haja uma

maior interdependência dos Poderes do Estado para atingir-se essa meta.

Desta feita, pela configuração constitucional que nosso país adquiriu em 1988, é

possível afirmarmos que, nos dias atuais, a discricionariedade administrativa é controlável

pelo Poder Judiciário, desde que respeitadas suas características essenciais.

A evolução do direito fornece as diretrizes e os parâmetros para que esse controle

judicial da discricionariedade administrativa, ao mesmo tempo, respeite a essência dessa

atividade estatal, mas interfira quando houver violação dos limites que delimitam a

discricionariedade.

Nessa evolução jurídica, adota-se o princípio da legalidade em sentido amplo que

abrange tanto o direito positivo, representado pelas regras de direito formalmente criadas,

quanto os princípios, que são valores que conferem estrutura e identidade ao conjunto de

regras jurídicas.

Dessa forma, os princípios são alçados como critérios que controlam a Administração

Pública, constituindo verdadeiros limites à liberdade do administrador na seguinte medida: a

liberdade administrativa só poderá ser exercida dentro dos limites do Direito, ou seja, dentro

do perímetro delimitado pelas regras jurídicas e pelos princípios de direito.

Essa nova visão configura uma nova posição do Poder Judiciário, tornando-se um

Poder do Estado comprometido com a satisfação do interesse público, tornando-se um Poder

mais atuante e efetivo sem ser arbitrário, o que se alinha com a vontade do legislador

constituinte originário quando decidiu por um Estado Democrático de Direito.

De outro lado, continua o respeito à atuação típica do Poder Executivo, isto é, será

possível que o Executivo decida com liberdade e exclusividade, desde que suas decisões

respeitem as regras e princípios jurídicos vigentes no nosso país.

52

Essa inter-relação entre os Poderes Executivo e Judiciário visa, em última análise,

atender um imperativo constitucional que é a satisfação do interesse público, decorrente da

opção constitucional feita pela Assembléia Constituinte de 1988 de vivermos sob o governo

de um Estado democrático de Direito, o qual somente existe para proporcionar melhores

condições de subsistência aos seus cidadãos.

2.2. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

As causas excludentes ou concorrentes da responsabilidade civil são os fatos ou

circunstâncias que podem ser alegados e comprovados para que o Estado tenha sua

responsabilidade excluída e não indenize a vítima ou responda apenas parcialmente àquele

que sofreu prejuízo.

O Estado é quem tem que comprovar a ocorrência das causas excludentes ou

concorrentes para se eximir da responsabilidade.

São mencionados em geral como excludentes da responsabilidade estatal, a culpa da

vítima, a culpa de terceiro não vitimado, o caso fortuito e a força maior.

A culpa da vítima se refere à conduta concorrente da vítima para o evento danoso. A

culpa de terceiro não vítima se refere à conduta de terceiro que contribui para o prejuízo à

vítima.

Na responsabilidade objetiva ou sem culpa havendo a conduta, o nexo causal e o dano,

o responsável tem o dever de indenizar a vítima.

Para atenuar sua responsabilidade se invoca as causas excludentes ou concorrentes e

após comprová-las o causador do dano terá sua responsabilidade excluída ou minimizada.

Na seara civil , no que se refere às excludentes do caso fortuito e da força maior, nos

termos do Código Civil de 2002 verifica-se o fato necessário, cujos efeitos não são possíveis

de se evitar ou impedir , é o que preconiza o art. 393, parágrafo único:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou

força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,

cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Na doutrina há divergência de conceitos, segundo Medeiros citado por Machado

(2013, p. 421), a noção de caso fortuito ou de força maior decorre de dois elementos: um

interno, de caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade do evento e outro externo, ou subjetivo,

a ausência de culpa.

53

Segundo Beviláqua citado por Machado (2013, p. 421):”O caso fortuito é o acidente

produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previstas pelas

partes e a força maior é o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um

obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer.”

Nesse cenário, a força maior não se refere à natureza, mas a fato de terceiro.

Para Dias, citado por Machado (2013, p. 422):

A caracterização do caso fortuito ou da força maior, conforme o Código Civil, art.

1.058, parágrafo único, deve ser procurada nos efeitos, e não no fato necessário. A

inevitabilidade e imprevisibilidade são geralmente atribuídas ao último, quando a lei

as fixa nos efeitos. Sem dúvida, o fato necessário pode conter, ele também, carga de

imprevisão e inevitabilidade. Ela, porém, não basta à caracterização do caso fortuito

ou de força maior.

Em sendo assim, os terremotos, os raios e inundações constituem exemplos de fatos

necessários que poderão gerar efeitos que, em tese, poderiam afastar a responsabilidade do

devedor ou estatal.

Porém, é preciso que sejam examinados os casos concretos para comprovar se os

efeitos desses fatos podiam ser evitados e impedidos.

Na seara ambiental, as causas excludentes da responsabilidade estatal funcionam de

maneira diferente da área civil, onde aplica-se o Código Civil.

No que se refere a força maior, segundo Porto, citado por Machado (2013, p. 422): “

Se o dano for causado por um fato da Natureza, como uma tempestade, um abalo sísmico etc.,

a força maior assim manifestada exclui o nexo causal entre o prejuízo e a ação da pessoa a

quem se atribui a responsabilidade pelo prejuízo.

Dessa forma, o nexo causal não existe quando o dano é causado por um fato da

Natureza. Em sendo assim, não há que se falar em responsabilidade do poluidor.

O possível responsável pelos danos ambientais diante dos fatos da Natureza e de fatos

de terceiro deve considerar, pelo menos, um duplo posicionamento psicológico: prever a

ocorrência desses fatos e prever seus prováveis efeitos.

Como assinala Jorge, citado por Machado (2013, p. 422):”Nem tudo o que é previsível

é evitável, e um acontecimento inevitável, mas previsível, não assume o caráter de caso

fortuito ou de força maior.”

Em outras palavras, ser previsível não significa que se pode evitar o dano.

Segundo Machado (2013, p. 423) são enumerados pela doutrina os seguintes fatos

relacionados ao meio ambiente:” O local onde está instalada uma usina nuclear é atingido por

um terremoto, esse seria o fato necessário, como afirma o art. 393 do Código Civil brasileiro.

54

Como efeito do terremoto constata-se vazamento radioativo e consequente irradiação, lesando

e matando pessoas”.

Nesse sentido, não é de se aplicar a isenção de responsabilidade de forma automática.

Deverá ser analisada a forma de escolha do local, constatando se houve estudo sísmico da

área. Se a área está sujeita, com maior probabilidade que outras áreas, a abalos sísmicos, ao se

instalar nessa área o empreendedor não poderá beneficiar-se da excludente de

responsabilidade.

Também deverão ser avaliadas as medidas tomadas para serem evitados danos em

decorrência de um possível terremoto.

Nesse sentido, se as medidas necessárias para evitar o vazamento radioativo não foram

previamente tomadas, não houve o uso dos meios para evitar ou impedir os efeitos nocivos

ocorridos. Nesses casos não pode ser reconhecida a liberação da responsabilidade civil

ambiental.

Outro exemplo mencionado por Machado (2013, p. 422):” é o caso de depósito de

produtos químicos que foi construído nas margens de um curso de água. Houve a queda de

um raio sobre o depósito e o mesmo veio a vazar, poluindo as águas e matando os peixes”.

Em sendo assim, se deve verificar a inadequação da escolha do local para situar o

depósito, pois previsível a possibilidade de vazamento na hipótese de qualquer anomalia no

funcionamento do depósito.

Nery Jr, citado por Machado (2013, p. 424) é mais exigente, ao dizer que:”Se por um

fato da Natureza ocorrer derramamento de substância tóxica existente no depósito de uma

indústria (força maior), pelo simples fato de existir a atividade há o dever de indenizar”.

Inaplicável, portanto, o art. 393 neste caso, e ocorreria a invocação da

responsabilidade civil ambiental.

Cite-se ainda, de acordo com Machado (2013, p. 425): “o exemplo de um proprietário

agrícola que deposita produtos agrotóxicos em local sujeito a inundações das águas de rio

vizinho. Um temporal cai sobre a área, o rio transborda e as águas atingem o depósito de

agrotóxicos e esses produtos as contaminam, tornando-as impróprias para o consumo

humano”.

Da mesma forma, inaplicável se postular pela irresponsabilidade civil do proprietário

agrícola, uma vez que o depósito estava sujeito a inundações.

Trata-se de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 14, § 1º, da Lei 6.938, de

31 de agosto de 1981:

55

Art. 14 (...) omissis

§1º. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e

municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos

inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os

transgressores: §1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o

poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar

os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O

Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de

responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Em sendo assim, quem alegar o caso fortuito ou a força maior deve produzir a prova

de que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário: terremoto, raio,

temporal, enchente.

No que se refere aos danos ambientais derivados de condutas comissivas do Estado se

consagra o princípio da responsabilidade objetiva desde a Constituição de 1946, em diretriz

que permanece com pouca variação até os dias de hoje, como se pode ler no art. 37, § 6º, da

CF:

Art. 37 (...) omissis

§6º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,

causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos

de dolo ou culpa.

A CF fala em responsabilidade objetiva e nesse sentido, na jurisprudência encontra-se

esse entendimento:

STJ, REsp 1.071.741/SP, 2.ª T., j. 24.03.2009, rel. Min. Herman Benjamin, DJe

16.12.2010, em Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 61, p. 367-398, 2011.

Apontamentos sobre a responsabilidade civil do Poder Público enquanto réu em ação

civil pública de natureza ambiental. Em Revista de Direitos Difusos, São Paulo, v. 36,

p. 157-168, 2006, sustentando que “a responsabilidade civil do Estado, nos casos de

dano ambiental por ele diretamente provocado, é objetiva e independe da licitude da

conduta”.

Em sendo assim, cumpre lembrar que entre os jus-ambientalistas pátrios a controvérsia

que parece existir a respeito da responsabilidade do Estado pelo dano ambiental reside no

apoio à teoria do risco integral em sua forma pura, segundo Mancuso e Nery Jr ou em uma de

suas variantes, segundo Milaré e Mukai, citados por Machado (2013, p. 424) :

Que é a teoria do risco-proveito ou do risco criado, originária diretamente do Princípio

do Poluidor-pagador:

Quem obtém lucros com determinada atividade deve arcar também com os prejuízos

causados à Natureza, evitando assim “a privatização dos lucros e a socialização dos

prejuízos”

Esta teoria aproxima-se da teoria do risco administrativo, pois admite também as

causas excludentes da responsabilidade estatal.

56

Em matéria de danos decorrentes de condutas omissivas do Estado em geral, prevalece

na doutrina nacional o entendimento de que deve ser aplicado o princípio da responsabilidade

subjetiva. Nesse sentido Mello (2002, p. 870):”Quando o dano foi possível em decorrência de

uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de

aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva.”

Dessa forma, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E,

se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é, só

faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento

lesivo.

Não basta, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre

ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido.

Encontra-se aqui, em face de responsabilidade decorrente basicamente do exercício do

poder de polícia por parte da Administração.

A questão não é pacífica principalmente tratando-se de dano ambiental, pois não é

fácil de aferir, no caso concreto, até que ponto a Administração estava, ou não, obrigada a

impedir o dano, agindo preventivamente e no exercício de seu dever/poder geral de cautela,

pois somente a análise judicial poderá verificar em exame sistemático, se era ou não exigida a

atuação ou dever de vigilância do Estado em cada caso.

Silveira, citado por Porfírio Jr. (2002, p. 70) acrescenta:

O juiz, ao analisar uma ação de responsabilidade por omissão do Estado, deverá

verificar a conduta realizada pelo Estado. Haverá responsabilidade civil por omissão

sempre que o Estado ferir o dever geral de cautela exigido para aquela espécie de

caso. Assim, é dever geral de cautela, e não dever total de cautela. A

responsabilidade que surge é do tipo subjetivo, ou seja, não basta à configuração da

responsabilidade estatal a simples relação entre ausência de serviço (omissão estatal)

e o dano sofrido. É necessário demonstrar a culpa por negligência, imprudência ou

imperícia no serviço ensejador do dano, quando ao Estado era exigido um certo

padrão de conduta capaz de obstar o evento lesivo.

Em sendo assim, um dos grandes problemas nesses casos é que não há como se

delimitar a priori o que venha a ser este padrão de conduta exigido. Há de se realizar uma

análise sistemática para cada caso.

Um exemplo já clássico de conduta omissiva da Administração que tem ensejado sua

responsabilização pelos tribunais é o dos danos causados por inundações devidas a chuvas

intensas, quanto a limpeza das bocas-de-lobo, das galerias de águas pluviais e das

canalizações dos córregos que não foi efetivada a tempo, antes da previsível precipitação, pois

a natureza segue os seus ciclos e um desses ciclos é o ciclo hidrológico, que determina a

precipitação das chuvas.

57

Assim, aguarda-se o posicionamento da jurisprudência em termos de responsabilidade

civil objetiva do Estado em suas condutas omissivas que resultam em eventos danosos.

2.3. INSUFICIÊNCIA DAS FÓRMULAS TRADICIONAIS DA RESPONSABILIDADE

CIVIL NO DANO AMBIENTAL E NOVAS TENDÊNCIAS DA RESPONSABILIDADE

DO ESTADO

As teorias tradicionais de responsabilização do Poder Público apresentam-se

insuficientes, em relação à reparação ao dano ambiental, uma vez que para Porfírio Jr. (2002,

p. 66): “Foram elaboradas para os danos certos e delimitados, aqueles causados pela

Administração a uma determinada pessoa ou a um grupo de pessoas perfeitamente

identificáveis, sendo possível vislumbrar-se claramente o nexo de causalidade entre a ação e o

dano dela resultante”.

Nesse sentido ficam identificados a conduta, o nexo causal e o dano.

Torna-se válida, assim, a lição de Pozzetti (2009, p.228):

A responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao Estado de reparar o

dano que o servidor causou, por culpa ou dolo no desempenho de suas

funções. A responsabilidade, para o servidor nasce do ato cumposo e lesivo e

se exaure com a indenização. Esta responsabilidade é independente das

demais (da administrativa e da penal), e se apura na forma do Direito

Privado.

Porém, em se tratando do dano ambiental puro que afeta não apenas grupos

determinados de vítimas, mas sim toda a sociedade, indiscriminadamente, às vezes até mesmo

com repercussões no exterior, provocando lesões irreparáveis à Natureza, as teorias

tradicionais se mostram insuficientes, em razão das repercussões do dano ambiental

ocasionarem prejuízos que não se encontram na esfera patrimonial possível de ser reparada

economicamente.

No ambiente destruído tem-se a extinção de espécies vegetais e animais, patrimônios

históricos, culturais e sítios arqueológicos impossíveis de serem readquiridas comercialmente.

Surge assim a necessidade de uma responsabilização para se prevenir o dano, pois

quem cria o perigo, por ele é responsável. O perigo, muitas vezes, está associado ao dano,

sendo assim, não é razoável tratá-los completamente separados.

Perigo significa risco, fortuna, ventura, em que alguém se encontra de sofrer algum

dano, perda ou ruína.

Em outras palavras, trata-se de uma situação, conjuntura ou circunstância que ameaça

a existência de uma pessoa ou de uma coisa. É uma situação em que está ameaçada a

existência ou a integridade de uma pessoa ou de uma coisa.

58

A abordagem teórica mais encontrada quanto ao tema "responsabilidade civil" tem

focalizado somente os danos causados, deixando de tratar da potencialidade de causar o dano.

Os danos causados ao meio ambiente encontram grande dificuldade de serem

reparados. É a saúde do homem e a sobrevivência das espécies da fauna e da flora que

indicam a necessidade de prevenir e evitar o dano.

Nesse sentido, sobre a responsabilidade ambiental, no Instituto de Direito

Internacional, em sua sessão de Estrasburgo, em 1997, na Comissão de n. 8 foram abordados

diversos temas sobre meio ambiente, dentre eles, a responsabilidade em Direito Internacional

nos casos de danos ao meio ambiente, a qual foi tratada em 32 artigos. (PORFÍRIO JR, 2002,

p. 70).

Seleciona-se, pois, o art. 13 que menciona a necessidade de mecanismos preventivos

ligados à responsabilidade:

Art. 13. Os regimes em matéria de meio ambiente deverão estabelecer ligações

apropriadas entre a função preventiva da responsabilidade e outros mecanismos

preventivos, tais como a notificação e a consulta, a troca regular de informações e o

emprego intenso das avaliações de impacto sobre o meio ambiente. Eles deverão

igualmente tomar em consideração os princípios da precaução, do poluidor-pagador e

da responsabilidade comum mas diferenciada.

Em outras palavras, como o sistema de responsabilidade civil não foi pensado para

atender às relações do Homem com a Natureza, os princípios civis não servem ao propósito

de preservação ambiental, devendo-se, então, buscar novos princípios gerais para tanto.

Acata-se assim o entendimento de Pigretti, citado por Porfírio Jr.(2002, p. 67) quando

afirma: “que a divisão do Direito em Público e Privado, iniciada pelos romanos e repetida

pela Revolução Francesa, não é útil em matéria ambiental”.

Na temática ambiental, o Direito se apresenta como um todo que deve regular uma

realidade, uma vez que o meio ambiente só pode ser concebido dentro de uma totalidade ou

integridade, haja visto que o Direito Ambiental transcende a divisão público/privado,

inserindo-se na categoria dos Direitos Sociais.

Em sendo assim, novas vertentes da responsabilidade do Estado, além das hipóteses

tradicionais, têm surgido com tendência a se elastecer ainda mais o liame de causalidade entre

a atividade estatal e o resultado danoso.

Porfírio Jr. (2002, p. 68) cita a nova tendência da responsabilidade estatal por

“injustificada escolha da opção econômica, que ocorreria quando o Estado incentiva,

desincentiva ou veda determinada atividade sem que tal atitude seja justificada à luz do

princípio da igualdade”.

59

Dessa forma, como as normas interventivas do Estado dependem da introdução de

critérios discriminatórios, estes não podem ser aleatórios ou discricionários, mas devem estar

conformes às exceções admitidas pelo princípio isonômico, para que este não seja violado.

Outra tendência mencionada por Porfírio Jr. (2002, p. 68): ”é a responsabilidade por

ferir o princípio da lucratividade, que ocorreria quando os agentes econômicos privados

experimentam prejuízos contábeis em razão da política econômica e das normas diretivas (que

não permitem comportamento diverso daquele por elas previsto) adotadas pelo Estado”.

Outro exemplo teorizado vem a ser a possível responsabilidade por ferir direitos

adquiridos, que ocorreria quando da alteração, pelo Estado, de normas indutivas, ou seja, que

apenas sinalizam os comportamentos desejados pelo Estado, sem coagir a eles, a modificação

ou mesmo a não-implementação, pelo Estado, de políticas ou medidas que ele próprio

induziu os agentes econômicos a adotarem ensejar-lhes-iam indenização, baseada na quebra

do princípio do direito adquirido.

Há também a possibilidade da responsabilidade estatal por violação de promessa

governamental, que resultaria de violação ao princípio de boa-fé, que deve nortear as

atividades da Administração Pública, pois mesmo na ausência de norma expressa, a simples

verbalização de uma promessa, desde que emanada de forma clara, firme, precisa, exeqüível e

por pessoa que tenha competência para sua implementação, determinaria a obrigação de

indenizar os agentes privados que foram levados a tomar atitudes que não tomariam, se não

fosse a promessa.

Destaca-se a responsabilidade do Estado por danos decorrentes do planejamento

econômico ou urbanístico, que para Figueiredo (2004, p. 285): “entende-se tanto os planos

indicativos, em que não há nota de obrigatoriedade, como os planos incitativos ou

estimulativos e os planos imperativos que podem ensejar a responsabilidade estatal”.

Dessa forma, o Estado responde tanto nos planos indicativos quanto nos planos

incentivadores e nos planos imperativos.

Para Talamini, citado por Porfírio (2002, p. 67):”O Estado não pode, mesmo tendo

em vista interesse público maior, alterar planejamento sem indenizar aqueles que forem

lesados com a modificação, ainda que legítima.”

Essa indenização decorre do princípio da isonomia, pois não cabe ao particular arcar

com o prejuízo causado por ato que beneficiará toda a coletividade. O dever estatal de

indenizar decorre do mencionado princípio da isonomia, pelo qual o Estado não poderia

impor desigualmente a determinados sujeitos prejuízos decorrentes de uma atuação que visa

ao benefício da coletividade.

60

A isonomia implica a igualdade perante os encargos públicos, que devem ser

repartidos de forma igual pelos cidadãos. Em ocorrendo um sacrifício especial de um

indivíduo ou grupo de indivíduos justificado por razões de interesse público, deverá

reconhecer-se uma indenização ou compensação aos indivíduos particularmente sacrificados.

Em sendo assim, verifica-se uma intensificação crescente da responsabilização do

Estado por seus atos, conseqüência do seu agigantamento e de sua cada vez mais intensa

intervenção no e sobre o domínio econômico, fazendo com que a repercussão de muitas de

suas atividades passe a afetar grupos cada vez maiores de pessoas, em diversas gradações.

Ainda que muitas dessas novas hipóteses sejam ainda meros exercícios teóricos, é

indiscutível que a tendência moderna é no sentido de se levar o Estado a responder por

determinados atos que, embora formalmente lícitos, na verdade contrariam os princípios que

devem reger as suas atividades e que, expressos ou implícitos na maioria das Constituições

modernas determinam a inconstitucionalidade de tais atos e resultam no dever de indenizar.

Em decorrência disso, se expande a responsabilidade do Estado a um ponto em que a

Administração é chamada a atuar de forma preventiva para evitar a ocorrência de danos, cujas

reparações ou indenizações seriam inviáveis ou demasiadamente custosas, sendo o Ministério

Público Estadual e Federal de grande importância para provocar o Estado-Juiz nesse sentido.

Trata-se, portanto, de nova vertente da responsabilidade do Estado, particularmente

relevante quando se cuida da questão ambiental.

3. LICENCIAMENTO AMBIENTAL E INSTRUMENTOS DE COMANDO E

CONTROLE AMBIENTAL

A preocupação com o meio ambiente e a sua influência na qualidade de vida das

pessoas vem se tornando mais presente nas discussões cotidianas, seja no ambiente familiar,

no ambiente laboral, nos ambientes sociais e acadêmicos, bem como na elaboração das

políticas públicas.

Após o reconhecimento da necessidade de haver reforço aos cuidados com o meio

ambiente, busca-se a materialização do direito que desde 1988 encontra-se formalmente

assegurado na Lei Maior do nosso país:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e

à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras

gerações.

61

Em outras palavras, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um

direito de todos e um dever de todos, Poder Público e coletividade para fins de defendê-lo e

preservá-lo para as futuras gerações.

A gestão ambiental se utiliza do sistema de comando e controle (C&C) para fins de

defesa ambiental. Entende-se por sistema de comando e controle ambiental aquele estruturado

por meio de instrumentos jurídico-administrativos de regulamentação e intervenção. Regular,

intervir, controlar em prol do meio ambiente.

Nesse sentido ensina Pozzetti (2000, p. 82):”(...) a gestão no Brasil, tem se valido

especialmente de instrumentos de comando e controle, envolvendo, sobretudo, restrições

quantitativas e gerenciais ao uso de bens e serviços ambientais.”

Segundo Leal, citado por Pereira (1999, p.5):

Os instrumentos de comando e controle também são conhecidos como

instrumentos regulatórios e correspondem ao sistema onde o Poder Público

estabelece os padrões e monitora a qualidade ambiental, regulando as atividades

e aplicando sanções e penalidades, via legislação e normas.

Em sendo assim, esses mecanismos de comando e controle tem por finalidade a gestão

ambiental para se evitar o dano ao meio ambiente, eles objetivam alcançar as ações do

poluidor, fixando normas e padrões ambientais e fiscalizando o seu cumprimento.

Os principais intrumentos de política ambiental pública, segundo Barbieri (1997, p.

143) pertencem aos seguintes gêneros:

1. Comando e controle: com padrão de emissão, de desempenho, proibições e

restrições sobre produção, comercialização e uso de produtos e licenciamento

ambiental; 2. Econômico: com tributação sobre a poluição, tributação sobre uso

de recursos naturais, incentivos fiscais, criação e sustentação de mercados,

financiamentos em condições especiais e licenças negociáveis; 3. Diversos:

educação ambiental, reservas ecológicas e outras áreas de proteção ambiental,

informações ao público, mecanismos administrativos e jurídicos de defesa do

meio ambiente. (BARBIERI, 1997, p. 143).

Nesse cenário, nesta pesquisa o objeto de estudos dentre esses instrumentos da

política ambiental é o estudo prévio de impacto ambiental e o licenciamento ambiental.

Para o alcance desse objetivo, se faz assim necessária a observância dos princípios

aplicáveis que devem guiar todos os seus procedimentos para garantir o alcance de seus

propósitos, quais sejam, o Planejamento racional, Prevenção e oportunidade de participação

popular.

62

3.1 LICENCIAMENTO AMBIENTAL E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O licenciamento ambiental está em nosso ordenamento jurídico desde 1981, bem antes

do que previu a Carta Magna de 1988 em seu artigo 225, IV apontando-o como um dos

instrumentos preventivos do dano ambiental. Ele estava mencionado no artigo 9º, IV e no art.

10, caput, da Lei nº 6.938/81, como um dos instrumentos da Política Nacional do Meio

Ambiente.

Em 1997, por meio da Resolução nº 237 do CONAMA definiu-se licenciamento

ambiental, licença ambiental, estudos ambientais e impacto ambiental regional. Referida

resolução apresenta as normas gerais para outorga da licença ambiental e amplia as atividades

sujeitas ao licenciamento previstas na Resolução nº1/86, também do CONAMA, apresenta as

modalidades, os prazos de validade, as hipóteses de revogação das licenças e estipula as

espécies de licença:

a) licença prévia (LP) – concedida na fase preliminar do planejamento do

empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade

ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas

próximas fases da implementação. (art.8º, I);

A LP das obras de construção da Cidade Universitária foi concedida em 18/06/2012.

b) licença de instalação (LI) – autoriza a instalação do empreendimento ou atividade

de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados,

incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem

motivo determinante. (art. 8º, II).

A LI das obras de construção da Cidade Universitária foi concedida em 15/07/2013.

c) licença de operação, (LO) – autoriza a operação da atividade ou empreendimento,

após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as

medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação” (art.8º, III).

A LO do empreendimento objeto dessa pesquisa ainda não foi concedida. Porém,

nesse sentido, se faz necessária a ressalva de que por ocasião da renovação da licença de

operação (LO) de um empreendimento, o órgão ambiental competente poderá, mediante

decisão motivada, aumentar ou diminuir o seu prazo de validade, após avaliação do

desempenho ambiental da atividade ou empreendimento no período de vigência anterior,

respeitados os limites estabelecidos no inciso III (art.18, §3º).

No art. 10 da lei 6.938/81 constava que:

Art.10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de

estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,

63

considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes,

sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão do prévio

licenciamento do órgão estadual competente, Integrante do Sistema Nacional

do Meio ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente

e Recursos Naturais Renovaveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem

prejuízo de outras licenças exigíveis.

Porém, de abrangência federal , em 8 de dezembro de 2011 foi publicada a LC nº

140, que trata da cooperação dos entes federativos em matéria ambiental, de competência

comum, mencionada no art. 23 da Carta Magna, que veio alterar esse art.10, uma vez que o

IBAMA era o órgão que supletivamente respondia pelo licenciamento ambiental.

Com o advento da nova lei, consta a atual definição de licenciamento ambiental

analisada no capítulo 3 desta pesquisa que em seu art. 2º, inciso I, com uma redação mais

concisa não menciona mais a autarquia federal.

A LC nº 140/11 em seu art. 20 revogou expressamente esse art. 10, conferindo-lhe

nova redação:

Art.20. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e

atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores

ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão do

prévio licenciamento ambiental.

Segundo Sampaio (2012, p. 51) essa norma trata do federalismo de cooperação

entre todos os entes federativos, a saber: a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum

relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao

combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da

flora.

No Estado do Amazonas, em 24 de julho de 2012 foi publicada a Lei nº 3.785,

responsável pela revogação da então legislação sobre licenciamento ambiental existente no

Estado, a Lei nº 3.219 de 28 de dezembro de 2007.

Em sendo assim, nos últimos dois anos houve significativa alteração na legislação

brasileira sobre o licenciamento ambiental.

Trata-se assim de mudanças ainda recentes no arcabouço normativo que trarão

diversas controvérsias que serão esclarecidas pela jurisprudência quando analisar os casos

concretos. Certo é que a concretização da proteção ao meio ambiente decorre também da

aplicação dos princípios do Direito Ambiental.

Para Fink (2004, p. 25):

O procedimento de licenciamento ambiental, como serviço público, é atividade

exercida pelo poder público, com vistas a satisfazer às necessidades dos

administrados, seja na qualidade de usuários interessados na exploração de

64

determinada atividade, seja na qualidade de interessados na prevenção dos recursos

naturais. Assim sendo está sujeito aos princípios que regem os serviços públicos em

geral, em especial aos da continuidade, obrigatoriedade e eficiência.

Em outras palavras, o licenciamento é um processo em contínuo aperfeiçoamento, pois

a prevenção da degradação deve ser dinâmica, como são as ameaças de dano ambiental, em

função das ações humanas.

No entender de Antunes, citado por Sirvinskas (2009, p. 160): ”O licenciamento

ambiental é o mais importante instrumento jurídico que materializa o principio da prevenção

tão caro ao direito ambiental. É mediante o adequado licenciamento que se busca evitar a

ocorrência de danos ambientais”.

Dessa forma, o licenciamento previne a ocorrência do dano ambiental.

No Estado do Amazonas a lei que trata do licenciamento ambiental é do ano de 2012,

a qual revogou a legislação anterior. Necessária é a sua aplicação para evitar-se o dano

ambiental.

O dano ambiental é sempre de difícil reparação, pois o ambiente degradado não

retorna ao seu “status quo ante”. O que a Natureza construiu num período de tempo enorme é

pouco provável que seja reconstruído pelos homens.

A prevenção vindo antes do dano se caracteriza por ser mais eficiente e barata em

termos de danos ambientais. “Prevenir” significa agir previamente, antecipadamente.

Porém, segundo Machado (2013, p. 83): “para que ocorra a prevenção se faz

necessário que se forme o conhecimento do que prevenir e a prevenção não é estática, tem-se

que atualizar e fazer-se reavaliações que servirão de suporte às políticas públicas ambientais

do Poder Público”.

Em sendo assim, um dos instrumentos capazes de elucidar o meio ambiente a ser

impactado é o EPIA e o seu correspondente relatório RIMA, estudados a seguir.

No que se refere ao planejamento racional, tem-se que ter em mente que uma

característica comum dos recursos naturais é a escassez. Em sendo assim, se os recursos

naturais fossem infindáveis não haveria necessidade de intervenção governamental para

regulá-los.

Em razão dessa escassez acontece o choque de interesses dos diversos setores da

sociedade acerca de como utilizá-los. Como consequência, o planejamento racional por parte

das autoridades governamentais é essencial para assegurar que as melhores decisões serão

tomadas com vistas ao interesse da coletividade e do meio ambiente.

65

O EIA que dá suporte ao licenciamento nada mais é do que um planejamento. Consiste

em um procedimento que pretende gerar e colher informações do proponente do projeto, dos

consultores e do público em geral sobre um dado projeto para servir como base para a decisão

a ser tomada pelo ente governamental competente.

Nesse cenário ensina Barbosa (2011, p. 23) quando fala da governância na Amazônia:

A governança é a estruturação de marcos institucionais no interior do

planejamento estratégico das instituições que compõem o Estado;

planejamento esse que, de forma dinâmica, diagnostica condições sociais e

políticas e identifica atores envolvidos, de modo a construir os suportes

necessários para atingir os objetivos previamente definidos pelo Estado.

Desse forma, o planejamento serve de suporte para a governança. Nesse sentido

também leciona Freitas (2010, p. 108):

(...) ressalta-se, cristalinamente, a necessidade de o EIA lastrear-se em dados

técnicos sólidos e convincentes, adequar-se à legislação que rege a matéria e

a impossibilidade de o administrador decidir com fundamento em critério

discricionário. No art. 2° da Resolução CONAMA n° 01/86, estabelecem-se

diversos fatores a serem levados em conta no estudo e no relatório que se lhe

segue, conhecido como RIMA. Observe-se que a relação é exemplificativa,

pois a cabeça do artigo usa a expressão “tais como”.

Em sendo assim, o autor demonstra que vários aspectos técnicos devem ser

considerados, tendo em vista a tecnicidade exigida na confecção do estudo, merecem destaque

o aspecto sociológico, tendo em vista sua complexidade, a qual envolve a problemática da

população direta e indiretamente afetada, devendo ser aí considerados: o uso e a ocupação do

solo da área, a organização social da população, as relações sócio culturais, educação, saúde,

lazer, transporte das pessoas.

Também de grande importância é a preservação da fauna, para que se possa analisar os

impactos à mesma é necessário inicialmente que seja efetuado o levantamento da fauna

existente, em toda sua diversidade, utilizando-se das técnicas necessárias para tratamento das

diversas espécies: peixes, mamíferos, aves, répteis, anfíbios, insetos, etc., para que se possa

efetuar uma projeção dos impactos aos mesmos considerando as modificações de seu habitat

e suprimento alimentar após as modificações.

Faz-se necessária a abordagem e estruturação também de tantos outros aspectos que

possuem tanta ou maior importância que esses mencionados, pois o exame da água, do solo e

66

do ar, por exemplo, deverão ser aprofundados para que a decisão da autoridade seja baseada

em elementos concretos que convençam a autoridade e lhe deem o amparo necessário.

Nesse sentido ensina Barbosa (2011, p. 23):

A estruturação abrange o conhecimento e a administração estratégica das

inter-relações dos aspectos culturais, éticos, socioeconômicos, políticos,

ambientais, tecnológicos e científicos, considerando-se que segurança, defesa

e uso racional do meio ambiente são meios capazes de assegurar a efetividade

da governança.

Em sendo assim, todos esses aspectos precisam estar presentes para a efetividade da

governança. Assim, se torna válido o ensinamento de Beltrão (2008, p. 15):

(...) o National Environmental Policy Act (NEPA), a Lei da Política Nacional

do Meio Ambiente dos EUA, onde o procedimento de EIA se origina,

estabelece que os seus procedimentos “devem assegurar que a informação

ambiental esteja disponível aos oficiais públicos e cidadãos antes das

decisões serem tomadas e antes das ações serem realizadas”. Ademais, “as

agências devem integrar o processo do NEPA com outros planejamentos o

mais cedo possível para assegurar que planejamento e decisões reflitam

valores ambientais, para evitar atrasos no processo, e para dirimir potenciais

conflitos”.

Dessa forma, o planejamento racional se faz essencial para a proteção dos direitos das

gerações futuras, pois se planeja para o futuro. Os recursos naturais não pertencem à geração

contemporânea, a qual deve protegê-los para garantir que estarão disponíveis para as gerações

que virão.

A Lei Federal nº 6.938, de 31.8.1981, que estabelece a política nacional para o meio

ambiente no Brasil, prevê como princípios, em seu artigo 2º, II e III, respectivamente,

“racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar” e “planejamento e fiscalização do

uso dos recursos ambientais”.

Nesse sentido, o EIA, por si próprio, não protege o meio ambiente. Tal procedimento

não impõe nenhum comando sobre preservação ambiental ou controle de poluição.

O EIA segundo Beltrão (2008, p. 16): “Consiste num procedimento pragmático que

objetiva tornar acessível ao agente decisório todas as informações relevantes sobre os

potenciais impactos que o projeto proposto poderá ocasionar”.

Em outras palavras, o EIA evidencia informações relevantes ao administrador público

e à sociedade.

67

A decisão governamental há de ser racional, realizada de acordo com as provas e

informações científicas colhidas pelo EIA.

Nesse sentido ensina Herman, citado por Beltrão (2008, p. 16):

Se a elaboração do EIA por si só já é considerada uma tarefa delicada,

complexa e sofisticada, o planejamento ambiental, então, seria, por assim

dizer, o maior desafio proposto ao administrador público e à sociedade como

um todo em matéria ambiental. Um “plano” poderia ser conceituado como o

esquema de ação, a longo prazo, formulado como uma série de etapas

sincronizadas, todas dirigidas à consecução de um determinado objetivo

político que, no nosso caso, é a proteção ambiental

Dessa forma, planejar é um desafio para a proteção ambiental.

Nesse sentido, dois anos após o Presidente norte-americano sancionar o NEPA, a

Declaração da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente Humano, realizada em

Estocolmo, em junho de 1972, proclamou que “o planejamento racional constitui em um

instrumento essencial para reconciliar qualquer conflito entre as necessidades de

desenvolvimento e a necessidade de proteger e aperfeiçoar o ambiente” e “planejamento deve

ser aplicado ao processo de urbanização no intuito de evitar efeitos adversos no ambiente e

obter máximos benefícios sociais, econômicos e ambientais para todos”.

Logo, ao tempo em que decorre a escassez dos recursos naturais, o planejamento

imposto pelo procedimento de EIA força transparência nas decisões governamentais.

Ao lado do planejamento tem-se a prevenção, como visto no capítulo 2 consiste em

um princípio fundamental do direito ambiental, visto que é bem mais eficiente e barato

prevenir danos ambientais que restaurá-los.

Portanto, no intuito de prevenir impactos significativos ao meio ambiente que podem

ser causados por um determinado projeto, o EIA deve ser sempre preparado antes que tal ação

ocorra, sendo consequentemente, inconcebível a sua realização simultaneamente ou após a

respectiva ação.

No estudo de caso a que se propõe essa pesquisa que o EIA/RIMA da Cidade

Universitária vem sendo elaborado simultaneamente ao início das obras da fase inicial do

empreendimento, violando-se assim o Princípio do planejamento ambiental.

Verifica-se que o componente da incerteza científica está profundamente relacionado

ao meio ambiente. A maioria dos processos da natureza e elementos são complexos,

68

desconhecidos em sua inteireza pela comunidade científica. Tal incerteza levanta várias

dificuldades quanto ao gerenciamento ambiental e à previsão e mensuração dos potenciais

impactos de um dado projeto.

As incertezas sobre a magnitude de problemas ambientais, suas causas, e futuros

impactos atormentam e frustram o direito e as políticas governamentais, uma vez que na

sociedade do risco global, “os riscos se apresentam cada vez mais, como projeções espaciais e

temporais do resultado de decisões tomadas sob circunstâncias de deficiência na qualidade do

conhecimento”. (BELTRÃO, 2008, p.17)

Decorre daí a necessidade da prevenção por meio de um planejamento.

Sadeller citado por Beltrão (2008, p. 17 ) descreve a evolução do direito na proteção

do meio ambiente:

As políticas públicas intencionadas a se opor a danos ambientais têm sofrido uma

sucessão de modificações radicais ao longo do tempo. Uma primeira tomou a forma

de remediação, o que se traduz em intervenção tardia pelas autoridades públicas.

Neste estágio o dano já havia ocorrido; a única medida possível é remediar. Esta

abordagem evoluiu para incluir a dimensão preventiva, através da qual as

autoridades intervêm previamente à ocorrência do dano que provavelmente

acontecerá caso nada seja feito para preveni-lo. Este segundo estágio é marcado pelo

entendimento de que as ameaças ao meio ambiente são tangíveis e que situações

podem rapidamente se tornar críticas; por tal razão, a prevenção oportuna de

consequências danosas deve ser implementada. Finalmente, a terceira variação é

marcada pela antecipação. Difere das outras duas na medida em que as autoridades

estão preparadas para ameaças potenciais, incertas, ou hipotéticas; de fato, para

todos os casos em que não exista prova definitiva de que uma ameaça se

materializará. A mais recente fase no processo evolutivo, a precaução é o ponto final

de uma gama de medidas públicas intencionadas a se opor ao dano ambiental. Não

apenas o dano ainda não ocorreu, como não há prova irrefutável de que ocorrerá.

Nesse sentido, a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e

Desenvolvimento de 1992 estabelece, em seu Princípio 15, que, para “proteger o meio

ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de

acordo com suas capacidades.

Assim, quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza

científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas

economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”

A Declaração do Rio de 1992 e a Agenda 21, a qual consiste em um plano para

implementar o conceito de desenvolvimento sustentável, foram reafirmadas pela Declaração

69

de Joanesburgo em Desenvolvimento Sustentável, na conferência mundial realizada na África

do Sul em 2002.

A Carta de São Paulo 2002, documento que compreende as conclusões do 6º

Congresso Internacional de Direito Ambiental, ocorrido em São Paulo, dispõe que “a falta de

consenso científico sobre a periculosidade ou danosidade de uma atividade ou

empreendimento basta para fundamentar a atuação preventiva pró-ambiente, sob bases de

precaução, do Estado, em especial do órgão licenciador, do Ministério Público e do Poder

Judiciário”.

Logo, o princípio da precaução desonera o cidadão ou associação de comprovar, em

processo administrativo ou judicial, o dano real ao meio ambiente, sendo suficiente a

caracterização do dano potencial.

De mesmo modo, a precaução pode ser usada para inverter o ônus da prova na análise

do potencial de impacto das ações propostas em um procedimento de EIA.

Em sendo assim, ao invés de cidadãos e organizações civis terem de demonstrar

evidências científicas que um dado projeto pode causar impactos significativos no meio

ambiente, o seu proponente, no caso em pesquisa, o Governo do Estado teria o ônus de

provas a ausência de tais impactos.

Se houver uma incerteza científica acerca do potencial impacto significativo de uma

das alternativas apresentadas, o EIA não deve selecioná-la.

O Brasil assinou, ratificou e promulgou dois tratados internacionais que estabelecem o

princípio da precaução: a Convenção sobre Diversidade Biológica de 1992 e a Convenção-

Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima de 1992, emendada pelo Protocolo de

Kyoto de 1997.

Em conjunto com essas medidas preventivas tem-se outro princípio fundamental à

avaliação de impacto ambiental, qual seja, é o da oportunidade para participação pública,

essencial desde o início do procedimento de EIA para assegurar que as decisões pelo órgão

público competente tenham realmente considerado a temática ambiental no projeto proposto,

possibilitando o controle do seu poder discricionário.

O objetivo preventivo final do EIA é alcançado de duas formas. Em primeiro lugar, ao

obriga-se o administrador, em seu processo decisório, a considerar os valores ambientais. Em

70

segundo lugar, ao participar-se ao público e a certos órgãos de representação de interesses

supraindividuais – através de divulgação de seu conteúdo e facilidade de intervenção –

instrumental hábil de controle dos atos da Administração Pública com repercussão ambiental.

Para que tal oportunidade seja efetiva, faz-se fundamental assegurar ao público em

geral o direito de acesso a todas as informações, dados e estudos existentes na administração

pública acerca do meio ambiente.

Os períodos para comentário público habilitam os cidadãos e associações não-

governamentais a participarem efetivamente do processo decisório. Esse envolvimento é

crucial para implementação das normas de proteção ambiental e melhoria da qualidade de

vida humana, conforme demonstram as experiências vividas por outros países.

No Brasil, tal participação ainda é precária e inconsistente.

Da mesma maneira, a participação efetiva da sociedade civil na tomada de decisões

governamentais possibilita uma análise mais abrangente acerca dos riscos envolvidos no

empreendimento, e, consequentemente, a elaboração de alternativas mais harmônicas.

As questões ambientais vêm se tornando cada vez mais complexas, exigindo

conhecimentos científicos bastante específicos e uma abordagem interdisciplinar. Por todas

essas razões, faz-se essencial que todas as informações ambientais, de qualquer ente

governamental e em todos os níveis da federação, estejam disponíveis ao público para

permitir uma participação efetiva.

A declaração do Rio de 1992, adotando essa perspectiva procedimental, dispõe em seu

Princípio 10:

Princípio 10. A melhor maneira de tratar as questões ambientais é assegurar a

participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados. No nível

nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado às informações relativas ao

meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações

acerca de materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a

oportunidade de participar dos processos decisórios. Os Estados irão facilitar e

estimular a conscientização e a participação popular, colocando as informações à

disposição de todos. Será proporcionado ao acesso afetivo a mecanismos

judiciais e administrativos, inclusive no que se refere à compensação e reparação

de danos.

Nesse sentido, a Convenção sobre Informação, Participação Pública na tomada de

decisões e acesso à Justiça em matéria ambiental, assinada em junho de 1998 na Dinamarca,

estabelece, em seu artigo 6º:

71

Art. 6º. O público afetado deve ser informado, tanto através de avisos públicos

quanto individualmente quando apropriado, no início de um procedimento de

tomada de decisão em matéria ambiental, e de uma forma adequada, oportuna e

efetiva [...] incluindo como e quando esta informação pode ser dada, o início do

procedimento e as oportunidades para participação do público.

As oportunidades para a participação pública correspondem a procedimentos que

devem permitir a submissão por escrito ou em uma audiência pública de comentários,

informações, análises ou opiniões que sejam considerados relevantes para o empreedimento

proposto.

No Brasil, a Lei nº. 10.650, de 16.4.2003, dispõe sobre o acesso público aos dados

e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do SISNAMA.

Trata-se de um notável avanço no direito positivo brasileiro, que impõe a todos os

órgãos e entidades da administração direta e indireta que compõem o SISNAMA, que abrange

a União Federal, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, o dever geral de permitir

o acesso público aos documentos, expedientes e processos administrativos que tratem da

matéria ambiental e fornecer informações ambientais que estejam sob sua guarda.

Nesse sentido afirma Benjamin (1993, p. 81):” Não basta que o procedimento do

EIA seja transparente. Há que ser, igualmente, participativo. De fato, uma decisão ambiental

arbitrária, mesmo que absolutamente transparente, não atende ao interesse público.”

Os cidadãos, em nosso país, ainda tem participação precária nos processos

decisórios. Falta, pois mobilização política, uma vez que a audiência publica tem por objetivo

assegurar o cumprimento do principio democrático.

.. Ressalte-se que a proteção ao meio ambiente incumbe a todos.

.. Faz-se necessária a divulgação das audiências públicas em diversos meios de

comunicação, além do Diário Oficial e do jornal de grande circulação, mas também se faz

necessário um diálogo com as comunidades afetadas, para que a população ou interessados

compareçam na audiência.

. É legítimo que os interessados possam manifestar-se na audiência publica, onde se

fará a discussão de todos os pontos analisados pela equipe técnica multidisciplinar,

apresentando-se ao final, as criticas e sugestões ou serão discutidos outros pontos não

analisados pela equipe técnica.

Trata-se de uma audiência de natureza apenas consultiva, que não vincula o órgão

ambiental que irá decidir, ao final, do procedimento administrativo (Res. nº 9/87 do

72

CONAMA dispõe sobre audiência publica), bem como o art. 39 da Lei nº 8.666/93 de

licitações e contratos.

Porém, embora de caráter consultivo já se começa a gerar um movimento no sentido

de uma futura fiscalização e controle do que virá durante a execução das obras.

3.2. ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL

O EPIA e o seu respectivo relatório RIMA são espécies do EIA. Eles acontecem antes

do procedimento administrativo do licenciamento ambiental.

Trata-se de um instrumento administrativo preventivo do dano ambiental, cuja

previsão constitucional encontra-se no art. 225, § 1º, inciso IV, em outras palavras se trata do

poder de polícia ambiental em sua vertente preventiva.

A prevenção ou Princípio da prevenção também está prevista no art.2º, incisos II e III

da Lei 6.938/81, nos princípios da política nacional do meio ambiente, respectivamente, “a

racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar” e o “planejamento e fiscalização

do uso dos recursos ambientais”.

A Lei n.6.938/81, antes da CF, já exigia de forma expressa, a avaliação de impactos

ambientais, em seu art. 9ª, III. Essa lei elevou o EPIA à condição de instrumento da política

nacional do meio ambiente.

O procedimento do EIA encontra-se basicamente regulado por Resoluções do

CONAMA (nº 01/86 e 09/87), que são atos administrativos, conceituados como

manifestações ou declarações de vontade do Estado para fins de reconhecer ou modificar

direitos, extinguir ou impor obrigações, submetidos aos princípios da Administração Pública

previstos no art. 37 da Carta Maior, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade,

a publicidade e a eficiência, dentre outros.

Para Beltrão (2008, p. 15), o EIA não se encontra previsto em lei federal alguma,

havendo, em tese a possibilidade dos Estados federados exercerem esta competência

legislativa plena para fins de disciplinar o procedimento do EIA. (Art. 24, §3ºc/c art. 225, §

1º, IV da CF).

Exigir-se-á o EIA quando a atividade for potencialmente causadora de significativa

degradação ambiental. Na Lei nº 6.938/81 a degradação vem definida logo no início:

Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

73

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem

física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;

II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio

ambiente;

III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta

ou indiretamente:

a)prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições

adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a

biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e)

lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável,

direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental;

V - recursos ambientais: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas,

os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a

flora.

Em sendo assim, entende-se por degradação ambiental toda a modificação ou alteração

substancial e negativa do meio ambiente, causando prejuízos extensos à flora, à fauna, às

águas, ao ar e à saúde humana. (BELTRÃO, 2008, p. 16).

Em outras palavras, a degradação ocorre quando acontece uma mudança para pior

naquele ambiente.

Como instrumento de avaliação dessa degradação ambiental se tem o EIA, previsto na

Resolução nº 237/97 do CONAMA:

Art. 3º A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva

ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de

prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio

ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de

audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação. Parágrafo

único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento

não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá

os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.

Assim o EIA nada mais é do que a avaliação, antes do licenciamento, mediante

estudos realizados por uma equipe técnica multidisciplinar, da área onde se pretende exercer

atividade causadora de significativa degradação ambiental, procurando ressaltar os aspectos

negativos e/ou positivos dessa intervenção humana.

No art. 11 da Resolução nº 237/97 do CONAMA tem-se a previsão de realização de

estudos necessários ao processo de licenciamento por profissionais legalmente habilitados que

serão responsáveis pelas informações apresentadas, sujeitando-se às sanções administrativas,

74

civis e penais. A Lei n° 11.284 de 2 de março de 2006 acrescentou na Lei n° 9.605, de 12 de

fevereiro de 1998 o art.69-A a hipótese de aumento de pena:

Art. 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer

outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou

parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se há dano

significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso da informação falsa,

incompleta ou enganosa.

Em outras palavras, um EIA/RIMA com informações insuficientes e incompletas

acarreta um caso de aumento de pena para os respectivos responsáveis.

O EIA para Beltrão (2008, p. 15), nada mais é do que um planejamento de controle

ambiental. O EIA analisa a viabilidade ou não da instalação do empreendimento e apresenta

alternativas tecnológicas que poderiam ser adotadas para minimizar o impacto negativo ao

meio ambiente.

Essa é a previsão do art. 5º da Resolução nº 01/86 do CONAMA:

Art. 5º (...) omissis

a) Contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de projeto,

confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto; b) Identificar e avaliar

sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação

da atividade; c) Definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente

afetada pelos impactos, denominada área de influencia do projeto, considerando, em

todos os casos, a bacia hidrográfica na qual localiza e d) Considerar os planos e

programas governamentais propostos e em implantação na área de influencia do

projeto e sua compatibilidade.

O EIA desenvolverá também as atividades técnicas previstas no art. 6º da Resolução nº

01/86 do CONAMA:

Art. 6º (...) omissis

a) O diagnostico ambiental da área de influencia do projeto, abrangendo o meio físico,

o meio biológico, o meio socioeconômico e b) Elaboração do programa de

acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos.

Essa Resolução nº 01/86 do CONAMA e o EIA/RIMA da Cidade Universitária da

UEA serão objeto de estudo no capítulo 4 desta pesquisa.

Segundo Beltrão (2008, p. 18) quanto ao entendimento jurisprudencial em relação ao

EIA merecem destaque as seguintes decisões que reconhecem o EIA como uma exigência

legal essencial que não admite exceções:

a) Do STF, no julgamento da Adin nº 1086-7, com relatório do Ministro Ilmar

Galvão de 07.06.01, publicada no DJU 10.8.01, p. 83;

b) Do TRF-5, no julgamento da AC nº 278430, com relatório do Desembargador

Federal Francisco Wildo de 02.10.03, publicada no DJU 27.10.03, p. 470;

75

c) Do TRF-1, no julgamento do AG nº 01000108012, com relatório da

Desembargadora Federal Maria Isabel Galloti Rodrigues de 07.04.03, publicada no

DJU 19.5.03, p. 216.

Nesse sentido, entende-se que o EIA deve ser sempre exigido quando a ação proposta

for localizada em quaisquer das regiões ou áreas de status de proteção especial, sendo a

Floresta Amazônica brasileira, uma delas, uma vez que haveria uma presunção de impacto

ambiental em tais áreas (art. 225, §1º, III da CF).

Dessa forma, as avaliações prévias com medidas mitigadoras buscam evitar o dano

ambiental, uma vez que em sua ocorrência, a responsabilidade é objetiva, ou seja, aquele que

danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Se faz presente, pois, o binômio

dano/reparação, bem como o nexo de causalidade.

Não se questiona a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou

reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos

danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade, assim preconiza

o art. 14, § 1°, da Lei 6.938/1981:

Art. 14 (...) omissis

§1º Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e

municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos

inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os

transgressores: §1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o

poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar

os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O

Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de

responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Em sendo assim, busca-se quem foi atingido e inicia-se o processo lógico-jurídico da

imputação civil objetiva ambiental.

A responsabilidade ambiental do Poder Público se impõe quanto ao dever de defender

e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput),

estabelecendo que a aplicação de sanções administrativas e penais não elimina o dever de

reparar os danos causados (art. 225, § 3°), havendo a incumbência de "preservar e restaurar os

processos ecológicos essenciais" (art. 225, § lº, I).

A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o

dever jurídico de repará-lo, se faz presente o binômio dano/reparação. Não se pergunta a

razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar.

A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos

danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade.

76

Ocorre que em sendo o próprio Estado o causador do dano ambiental em Iranduba,

com as obras de construção da cidade universitária da UEA, as soluções trazidas para a

responsabilidade ambiental aplicadas ao particular se mostram insuficientes, como analisadas

anteriormente, na reparação do dano ambiental.

3.3. ZONEAMENTO E AUDITORIA AMBIENTAL

O zoneamento ambiental deve ser a conseqüência do planejamento ambiental. Um

planejamento mal-estruturado, mal-fundamentado, poderá ensejar um zoneamento incorreto e

inadequado.

A CF em seu art. 21, IX atribuiu competência à União para “elaborar e executar

planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e

social”.

Em seu art. 182, §1º, passou a obrigar os Municípios com mais de vinte mil

habitantes a terem plano diretor.

O texto constitucional não menciona expressamente que esse plano tenha que conter

o zoneamento da cidade, mas implicitamente pode admitir que zoneamento está contido na

“ordenação da cidade” (art. 182, § 2º), que deve visar o “pleno desenvolvimento das funções

sociais da cidade” (art. 182, caput).

Inventariar e diagnosticar qual a vocação ecológica das diferentes áreas ou espaços

de uma cidade, quais os seus usos e quais as limitações ao uso desses espaços será o mínimo

que um plano diretor deverá conter (SIRVINSKAS, 2009, p. 172).

Para atingir esse objetivo, o zoneamento ambiental como instrumento da Política

Nacional do meio ambiente tem sua previsão legal no art.9º, inciso II da Lei nº 6.938 de 31 de

agosto de 1981 (PNMA).

Como adiante se estudará, o projeto da Cidade Universitária não apresentou o seu

Plano Diretor Urbano, que precisa estar de acordo com o Plano Diretor de Iranduba e da

Região Metropolitana de Manaus, sob pena de acontecerem danos ambientais de difícil

reparação naquela região.

Se a elaboração dos planos de zoneamento e sua revisão for apenas facultativa

para os municípios, os interesses ambientais continuarão ao sabor das improvisações e das

atitudes precipitadas dos administradores, causando inclusive maiores ônus financeiros aos

Municípios com posteriores indenizações e até desapropriações.

77

Ao lado do zoneamento ambiental e assim como a auditoria contábil é

instrumento básico para a indicação da situação financeira da empresa, a auditoria ambiental é

o instrumento indispensável para a avaliação da sua gestão ambiental.

Nesse sentido “entende-se por auditoria ambiental “o procedimento de exame e

avaliação periódica ou ocasional do comportamento de uma empresa em relação ao meio

ambiente” (SIRVINSKAS, 2009, p. 173).

Essa auditoria pode ser determinada pelo Poder Público (auditoria pública) ou

requerida de ofício pela própria empresa (auditoria privada).

São muitas as vantagens da auditoria ambiental realizada pela própria empresa.

Tal fato demonstra a consciência ecológica do empresário em relação às novas tecnologias,

aplicando-as para tornar seus produtos mais competitivos no mercado.

Também é importante a auditoria em caso de fusão ou cisão de empresas,

permitindo apurar se elas estão cumprindo com as determinações legais ou regulamentares. É

de suma importância a auditoria para as instituições financeiras na concessão de

financiamento para essas empresas. É importante também para investidores, acionistas,

fornecedores e empregados da empresa.

No que se refere a auditoria ambiental em empreendimentos do próprio Poder

Público, o tema envolve a fiscalização e controle pela sociedade e MP, TC e Poder Judiciário

mediante provocação.

A auditoria ambiental nada mais é do que uma medida preventiva que procura

encontrar alternativas para evitar danos ao meio ambiente em vez de se sujeitar a multas

administrativas ou à ação civil pública.

Com vimos é mais econômico tomar as medidas preventivas do que assumir o

risco de ter de reparar os danos causados.

4. LICENCIAMENTO AMBIENTAL DA CIDADE UNIVERSITÁRIA

Antes da análise do licenciamento ambiental da Cidade Universitária, se faz

necessária a abordagem da legislação do licenciamento ambiental no Estado do Amazonas

para melhor compreensão do estudo de caso desta pesquisa.

78

4.1. LEGISLAÇÃO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL NO AMAZONAS

No Estado do Amazonas compete ao Instituto de Proteção Ambiental do Estado do

Amazonas/IPAAM, com natureza jurídica de autarquia estadual, a expedição das licenças

ambientais.

A Lei ordinária estadual nº 3.785 de 24 de julho de 2012 lhe confere essa competência

em seu art.3º.

Art.3º. Ficam sujeitos ao prévio licenciamento pelo Instituto de

Proteção Ambiental do Amazonas- IPAAM, sem prejuízo de outras

licenças legalmente exigíveis, observadas as atribuições legais

estabelecidas na Lei Complementar nº.140/2011, a construção,

instalação, ampliação, derivação, reforma, recuperação, operação e

funcionamento de atividades poluidoras, utilizadoras de recursos

ambientais, consideradas efetivamente ou potencialmente poluidoras,

bem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de

causar degradação ambiental.

A referida Lei revogou a Lei ordinária nº 3.219 de 31 de dezembro de 2007 que

disciplinava o licenciamento ambiental amazonense:

Antes da criação do IPAAM as atividades relacionadas ao controle ambiental no

Estado do Amazonas tiveram início em 1978 na Secretaria de Estado do Planejamento e

Coordenação Geral /SEPLAN e eram executadas pela Comissão de Desenvolvimento do

Estado do Amazonas/CODEAMA16

.

A primeira Lei de Política Ambiental do Estado foi publicada em 1982 (Lei nº

1.532), em decorrência do processo de conscientização sobre o Meio Ambiente no Brasil.

Em 1989 foi criado o Instituto de Desenvolvimento dos Recursos Naturais e

Proteção Ambiental do Estado do Amazonas – IMA/AM, tendo na execução da política

ambiental uma das suas finalidades.

Porém, com a criação do Instituto de Proteção Ambiental do Amazonas –

IPAAM, em 14 de dezembro de 1995 pela Lei nº 2.367 e por meio do Decreto nº 17.033 de

11 de março de 1996 ocorre a substituição do IMA/AM e o IPAAM passa a coordenar e

executar exclusivamente a Política Estadual do Meio Ambiente.

A partir de fevereiro de 2003, o IPAAM passou a ser vinculado à Secretaria de

Estado do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável (SDS), portanto, se trata de um

órgão executor da Política de Controle Ambiental do Estado do Amazonas.

O Licenciamento, a Fiscalização e o Monitoramento Ambiental são as principais

atividades do IPAAM que englobam o Controle Ambiental Amazonense.

16

Informação disponível em http://www.ipaam.am.gov.br. Acesso em 23 de outubro de 2012.

79

As licenças prévia, de instalação e de operação, brevemente analisadas nesta pesquisa,

encontram-se disciplinadas nos arts. 12, 13 e 14, respectivamente, da referida Lei nº

3.785/12, com prazos máximos de 48 meses as duas primeiras e 60 meses a última.

O licenciamento ambiental deve preceder ao procedimento licitatório das obras

públicas, para que se garanta um certame ambientalmente correto, como exigem os arts. 6º,

IX , 12, VII e arts. 3º e 39 da Lei nº 8.666/93, art. 10 da Lei nº 6.938/81, bem como as

Resoluções nºs 01/1986 e 237/1987 do CONAMA.

Em seguida será feita a análise do estudo de caso de licenciamento a que se propõe na

presente pesquisa.

4.2. LICENCIAMENTO AMBIENTAL DA CIDADE UNIVERSITÁRIA

A Cidade Universitária da UEA foi definida como empreendimento de utilidade

publica, pelo Governo do Estado do Amazonas, por intermédio do Decreto nº 31.728, de 26

de Outubro de 2011.

Para essa finalidade foi objeto de desapropriação a área total de 11.997.705,50 m²

(aproximadamente 1.200 hectares)17

, conforme decreto acima mencionado e memorial

descritivo do empreendimento onde constam os limites e confrontações, quais sejam, ao Norte

com a margem direita do Rio Negro; ao Leste com terras do Estado; ao Sul com terras do

Estado e a Oeste com terras do INCRA.

A área da Cidade Universitária é de 1.199,78 hectares, sendo a área destinada às obras

de construção da fase 1 da etapa 1 do importe de 54,79 hectares18

Surge uma primeira questão quanto à localização do empreendimento, a área em

questão pertence parcialmente à União (por meio do INCRA) inserida em glebas

denominadas PIC Bela Vista I19

e parcialmente ao Estado, em razão da UC Estadual? E o

decreto expropriatório estadual interviu em propriedade da União? Tais questões ainda não

foram enfrentadas pelos responsáveis pela obra.20

Nesse sentido, o Prof. Alcebíades, da Faculdade de Direito da UFAM se manifesta e

questiona se não haveria a nulidade do decreto expropriatório da área destinada à Cidade

Universitária. Acrescenta ainda, que se existe mesmo um Projeto de Lei em trâmite em

17

Informação disponível às fls.44 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29

de janeiro de 2014 18

Informação disponível às fls. 24 e 118 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado

em 29 de janeiro de 2014. 19

Informação disponível às fls. 825 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29

de janeiro de 2014 20

Informação disponível às fls. 24 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29

de janeiro de 2014

80

Brasília na Câmara dos Deputados para que seja feita uma doação do terreno da EMBRATUR

ao Governo do Estado do Amazonas, essa área não poderia ter sido desapropriada, nem as

famílias indenizadas (R$ 50.000,00 – cinquenta mil reais é o valor que consta nos autos)21

No EIA/RIMA consta o registro de que houve a desapropriação de imóveis de 131

famílias (Anexo B), que moravam no local há cerca de 40/50 anos e viviam da agricultura e

da pesca, das comunidades Nossa Senhora de Nazaré do lago do Guedes, Nossa Senhora do

Perpétuo Socorro, Lago do Testa e Boa Esperança 22

A área de abrangência total do empreendimento se caracteriza por parte dos

municípios que integram a Região Metropolitana de Manaus/RMM23

, sendo estes: Iranduba,

Manacapuru, Novo Airão e a capital Manaus, porém o local da obra está inserido na área rural

do Município de Iranduba.

O licenciamento ambiental da Cidade Universitária tramita no IPAAM por meio do

processo n.º 5251/T/11, com dois volumes24

, em nome da Secretaria Estadual de

Infraestrutura (SEINFRA), responsável pelas obras.

No projeto se propõem obras das vias de acesso, instalação da rede de água,

eletricidade, esgoto, telefone, drenagem de água pluvial, sistema de coleta e eliminação de

lixo domiciliar e urbano, sinalização, edificações e os demais equipamentos urbanos que

venham a permitir o funcionamento de sua estrutura acadêmica. (Anexo C).

O proponente do empreendimento é a Secretaria de Estado e Infraestrutura –

SEINFRA que celebrou em 15 de Março de 2012, o Termo do Contrato n. 17/2012 com a

Universidade do Estado do Amazonas e a Fundação Muraki, para elaboração do Estudo

Prévio de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – EPIA/RIMA.

A elaboração do EIA/RIMA pela Fundação Muraki, mantenedora da Universidade

do Estado do Amazonas/UEA está sendo questionada pelo Tribunal de Contas do

Estado/TCE, uma vez que houve a contratação da Fundação por meio de dispensa de processo

licitatório pelo valor de R$ 2.345.908,34 (dois milhões, trezentos e quarenta e cinco mil,

novecentos e oito reais e trinta e quatro centavos).

21

Informação disponível às fls. 14 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46 consultado em 06 de setembro de 2013. 22

Informação disponível às fls. 13 e 145 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46 consultado em 06 de setembro de 2013. 23

A Lei Complementar nº 52 de 30 de Maio de 2007 instituiu a Região Metropolitana de Manaus, nos termos do.

Art.1ª. Fica instituída a Região Metropolitana de Manaus, composta pelos Municípios de Manaus, Iranduba,

Novo Airão, Careiro da Várzea, Rio Preto da Eva, Itacoatiara, Presidente Figueiredo e Manacapuru, com vistas à

organização, ao planejamento e à execução de funções publicas e serviços de interesse metropolitano ou comuns 24

Informação obtida em consulta aos autos em 29 e 30 de janeiro de 2014.

81

O Tribunal de Contas do Estado do Amazonas/TCE questiona a mencionada Fundação

e a SEINFRA, por meio da notificação nº 326/13 de 03 de outubro de 2013, para que

apresentem defesa e justifiquem esse valor do EIA/RIMA25

.

Nesse sentido verifica-se a violação do princípio da ampla concorrência que rege as

licitações em geral, pois há outros concorrentes que poderiam ter elaborado esse EIA/RIMA,

dentre eles a Universidade Federal do Amazonas/UFAM ou o Instituto Nacional de Pesquisas

da Amazonia/INPA, imparciais ao empreendimento, em atenção ao Princípio da

Impessoalidade da Administração Pública, o que não acontece com a UEA, somente para citar

alguns. Há portanto alternativas no mercado para a execução desse serviço.

Verifica-se portanto, a pessoalidade na escolha da Fundação Muraki para elaboração

do EIA/RIMA da Cidade Universitária, com violação do Princípio da Impessoalidade que

rege a Administração Pública (art. 37 CF). E essa parcialidade vai trazer consequências no

licenciamento do empreendimento.

Para Machado (2013, p. 334): “depara-se com a impossibilidade de um

licenciamento eficiente, impessoal e moral diante da vontade do Chefe do Executivo, frente à

atuação de um órgão, que é seu dependente hierárquico”.

Em outras palavras, acresenta o autor: “Quando o Governo busca uma licença

ambiental no próprio Governo, vemos que ele atua como “juiz de sua própria causa”, o que

resvala na autocracia.

No que se refere a observância obrigatória dos Princípios da oportunidade de

participação popular, foram realizadas audiências públicas em Iranduba e em Manaus.

Entretanto, nessas audiências, vários questionamentos surgiram.

Antes da análise de alguns desses questionamentos, se faz necessária a menção à não

observância do prazo para a convocação para a realização da primeira audiência pública sobre

a Cidade Universitária.

O prazo previsto para a realização de audiência pública, a partir do recebimento do

RIMA pelo órgão ambiental, previsto no art.2º, § 1º da Resolução nº 09 de 03 de dezembro de

1987 do CONAMA é de no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias. Porém, esse prazo foi

desrespeitado pelo Governo, conforme ação cautelar inominada impetrada pelo MPF26

solicitando a suspensão dessa audiência pública, cuja liminar foi deferida pela 7ª Vara da

25

Informação obtida às fls.816 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29 de

janeiro de 2014. 26

Processo nº 19322-24.2012.4.01.3200

82

Seção Judiciária da Justiça Federal do Amazonas. Nesse sentido, se restabeleceu a

observância do Princípio da Publicidade e da Oportunidade de Participação Popular.

Na audiência pública foi questionada a não apresentação de alternativas para o projeto

da Cidade Universitária, uma vez que o EIA/RIMA, nos termos do art. 5º da Resolução nº

01/86 do CONAMA deverá analisar a viabilidade ou não da instalação do empreendimento e

apresentrá essas alternativas tecnológicas que poderiam ser adotadas para minimizar o

impacto negativo ao meio ambiente.

Nesse sentido é o art. 5º da Resolução nº 01/86 do CONAMA:

Art. 5º (...) omissis

a) Contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização de projeto,

confrontando-as com a hipótese de não execução do projeto; b) Identificar e avaliar

sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação

da atividade; c) Definir os limites da área geográfica a ser direta ou indiretamente

afetada pelos impactos, denominada área de influencia do projeto, considerando, em

todos os casos, a bacia hidrográfica na qual localiza e d) Considerar os planos e

programas governamentais propostos e em implantação na área de influencia do

projeto e sua compatibilidade.

Há um estudo de Professores da UFAM27

, no sentido de que todas as Unidades da

UEA caberiam no espaço onde hoje funciona a Escola Superior de Tecnologia/EST,

localizada na Av. Darcy Vargas, bairro Chapada:

O projeto da Cidade Universitária, em Iranduba, consiste na divisão de 1.200 hectares

da Área de proteção Ambiental da Margem Direita do Rio Negro, das quais apenas

140 hectares serão destinados à Universidade do Estado do Amazonas (UEA). A

maior parte será devastada por projetos de iniciativa privada. Para efeito de

comparação, o Campus da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) é de 670

hectares, está dentro da área urbana de Manaus e encontra-se relativamente

preservado, décadas após a sua fundação

Dos 140 hectares destinados ao campus da UEA serão implantados na primeira etapa

apenas 54 hectares ao custo de R$ 300 milhões, que simplesmente não existem no

caixa do governo para esta finalidade. Destes 54 hectares, a área destinada, por

exemplo, à Escola Superior de Tecnologia (EST) é de 9,4 hectares, que é praticamente

a mesma área atual de 9,1 hectares (mais exatamente 91.119 mil m²). na Avenida

Darcy Vargas, onde o preço do metro quadrado do terreno é 30 a 40 vezes mais do

que no local destinado à Cidade Universitária

...................................

Defendemos um projeto alternativo do campus universitário que contemple a

permanência da UEA em Manaus em blocos a serem construídos nos 91.119 m² da

área de terreno da EST. Isto é perfeitamente possível, pois a soma das áreas das salas

de aula, laboratórios, bibliotecas e auditórios de todas as cinco salas e da reitoria da

UEA ocupariam em Manaus perfazem apenas 20.073 m², que correspondem a apenas

22% da área da EST. Se verticalizarmos em até seis andares a área das instalações

acima da UEA ocupariam um terreno de apenas 3.345 m² que são menos de 4% do

terreno da EST. Isto equivale a cinco blocos com área de base de 669 m² e dimensões

de 20X33 m.

A opção pela permanência da EST e da UEA em Manaus evitaria um enorme prejuízo

ambiental e social além de poupar investimento em infraestrutura urbana que poderia

27

Informação obtida às fls.421 e 426 (Prof. Mena Barreto Segadilha França) do processo de licenciamento

ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29 de janeiro de 2014.

83

ser utilizado na construção e ampliação de instalações, na compra de equipamentos

para laboratórios e na aquisição de acervo para bibliotecas.

Em outras palavras, a comunidade acadêmica não foi devidamente ouvida na fase de

elaboração do projeto da Cidade Universitária.

Numa das audiências foi solicitado por professores da UEA um calendário de

discussão sobre as necessidades de cada unidade da Universidade, uma vez que a comunidade

acadêmica não se manifestou a respeito desse empreendimento, não houve a devida

oportunidade de se apresentar sugestões e colaborações para a melhoria dessa empreitada,

com violação ao Princípio da Participação popular nas questões ambientais do meio ambiente

de trabalho acadêmico.

O docente Gener, do curso de engenharia, questionou o fato de que no projeto do

prédio que abrigará as salas de aulas do curso de engenharia não se previu nenhum

laboratório, o que torna a pesquisa e o aprendizado incompletos.

Na audiência foi esclarecido que o laboratório está previsto para a fase “B” das obras,

ou seja, numa segunda etapa da obra, ainda sem o projeto básico das obras e cronograma para

a sua execução.

Houve também o pedido de esclarecimento quanto à questão da mobilidade da

comunidade acadêmica para a Cidade Universitária da UEA, pois nada se falou até o

momento quanto ao transporte da capital para o outro lado do rio. Haverá problemas quanto à

mobilidade das pessoas, sendo necessário um plano ou programa de mobilidade28

.

Mais uma indagação se faz quanto ao tempo de deslocamento de Manaus, dos

servidores e docentes até o campus da Cidade Universitária e salas de aulas, haverá o

cômputo desse período como “horas in itinere”, quais seja, serão consideradas como horas à

disposição da UEA e portanto como horas incluídas na jornada individual de trabalho de cada

um?

Nesse sentido há um estudo de Professores acerca dessa situação:

Além da perda patrimonial, haverá perda de qualidade de vida e aumento de

custos para a comunidade acadêmica, que reside praticamente toda em

Manaus, visto que o percurso diário aumentará em pelo menos 46

quilômetros. Isto, sem contar o deslocamento até a entrada do acesso à ponte

na Avenida Brasil, para qual converge todo o trânsito dos bairros do São

Jorge, Ponta Negra e Compensa, o que aumentará, consideravelmente, o

tempo de deslocamento dos professores, alunos e funcionários. O problema

será ainda mais sério para os alunos em estágio no Distrito Industrial, bem

como para os cursos noturnos, pós-graduações e cursos livres, o que poderá

levar a perda de alunos, professores e de receita para outras instituições.

28

Audiência pública realizada em 05.02.2013 em Manaus no Centro de Convivência da família Padre Pedro

Vignola, localizado na Rua Gandu esquina com a Av. Noel Nutels nº 119, Cidade Nova.

84

Nesse cenário, muitos questionamentos estão surgindo no decorrer dessa fase inicial

do mencionado empreedimento.

Na propaganda que está sendo veiculada, a Cidade Universitária está sendo projetada

como um novo marco indutor do desenvolvimento socioeconômico do Estado do Amazonas,

tendo como objetivo fundamental promover a formação de recursos humanos, gerar

oportunidades para novos empreendimentos e a oportunidade de novas opções de empregos e

renda para a população local. Porém, a comunidade acadêmica não foi suficientemente

convidada a participar desse projeto e vem a ser a principal protagonista dessa mudança na

estrutura educacional da UEA.

Foi questionado também a ausência de um projeto pedagógico para a Cidade

Universitária, o que corrobora a tese de que a comunidade acadêmica não foi devidamenete

convidada a participar e discutir a elaboração do projeto.

Essa discussão com a comunidade acadêmica e as comunidades próximas das obras da

Cidade Universitária apresenta o processo de hibridação e de poderes oblíquos mencionado

por Canclini (2011, p. 345):

O incremento de processos de hibridação torna evidente que

captamos muito pouco do poder se só registramos os confrontos e as

ações verticais. O poder não funcionaria se fosse exercido

unicamente por burgueses sobre proletários, por brancos sobre

indígenas, por pais sobre filhos, pela mídia sobre os receptores.

Porque todas essas relações se entrelaçam umas com as outras, cada

uma consegue uma eficácia que sozinha nunca alcançaria. Mas não

se trata simplesmente de que, ao se superpor umas formas de

dominação sobre as outras, elas se potenciem. O que lhes dá sua

eficácia é a obliqüidade que se estabelece na trama. Gomo discernir

onde acaba o poder étnico e onde começa o familiar ou as fronteiras

entre o poder político e o econômico?

Em outras palavras, haveria uma eficácia maior no projeto da Cidade Universitária se

contribuições da sociedade civil tivessem sido ouvidas e incrementadas na elaboração do

projeto do empreendimento.

Divulga-se que essa obra será um projeto inovador e reunirá um grande espaço

destinado ao estudo, pesquisa, cultura, esporte e lazer, relações internacionais, comércio e

serviço, empreendedorismo e a inserção social da comunidade no contexto Cidade.

Na primeira etapa da implantação (1A) da Cidade Universitária existe a previsão de

se realizarem obras de construção do Campus UEA, incluindo as edificações da Reitoria, da

Escola Superior de Tecnologia – EST, da Escola Superior da Saúde – ESA, da Escola

85

Superior de Ciências Sociais – ESO, Núcleo Residencial Universitário com alojamentos 1 e 2

e área comercial, bem como as vias de acesso inicial.

Conforme foi divulgado, o campus da UEA, com os edifícios das escolas superiores,

estará situado junto ao acesso principal da Cidade Universitária, constituindo o eixo

estruturante, denominado eixo Monumental, de implantação do sistema viário para as futuras

etapas do empreendimento que ocorrerão na sequência.

Nas etapas subsequentes serão contempladas as demais obras como centro

tecnológico, campus da terra, hospital universitário, shopping center, condomínios

(residencial e empresarial), hotéis, setor cultural, setor de comercio e serviço, parques,

zoológico e complementação da infraestrutura viária da Cidade Universitária (vias e ciclovias,

interligadas ao eixo Monumental).

O Governo do Estado, com a finalidade de gerenciar, implementar e acompanhar a

execução dos programas, projetos e ações necessários à administração da Cidade

Universitária, instituiu uma unidade gestora – UG Cidade Universitária, que será encarregada

dessa função.

O EIA/RIMA da Cidade Universitária encontra-se disponível no “site” do IPAAM

http//www.ipaam.am.gov.br, em razão de recomendação efetuada pelo Ministério Público

Federal do Amazonas, em observância ao Princípio da Publicidade da Administração Pública,

tornando-o acessível ao publico, nos termos da CF e Lei estadual nº 3.785/12 (art.3º, §3º).

Ele foi elaborado por equipe multidisciplinar, por profissionais legalmente

habilitados, que sujeitam-se às sanções administrativas, civis e penais pelas informações

irregulares apresentadas no relatório (art.11 da Resolução nº 237/97 do CONAMA).

Porém, na elaboração do EIA/RIMA objeto dessa pesquisa não constam

responsáveis técnicos das áreas de química, arqueologia e antropologia29

, sendo que foram

detectados no EIA/RIMA a existência de 17 (dezessete) sítios arqueológicos no local. Mostra-

se assim a deficiência dessa avaliação com a ausência de responsáveis técnicos dessas áreas.

No diagnóstico das áreas de influência do empreendimento não existe nenhum tópico

da avaliação dedicado às áreas de preservação permanente, de acordo com a Lei nº 12.651 de

25 de maio de 2012, não há informações sobre tipos, áreas totais, áreas de conservação,

29

Informação obtida às fls. 360 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29 de

janeiro de 2014 , na manifestação da ONG IACI – Instituto Amazônico da Cidadania e fls.94 dos autos do

Inquérito Civil Público em trâmite no MPF nº1.13.000.001075/2012-46 consultados em 06 de setembro de 2013

86

enquadramento e dimensionamentos das APPs , com 500 metros a partir da margem do leito

regular do Rio Negro.30

Nos termos do que dispõe o art 10 § 1º da Resolução nº 237/97 do CONAMA, no

procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da

Prefeitura Municipal da área objeto do licenciamento, declarando que o local e o tipo de

empreendimento estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo

e, quando for o caso, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da

água, emitidas pelos órgãos competentes.

A Prefeitura de Iranduba apresentou a certidão nº 0021-2012-SEMADS de viabilidade

ambiental em 18/06/12 com validade até 17/06/201331

, embora não se tenha apresentado o

Plano Diretor urbano do empreendimento, compatível com o Plano Diretor de Iranduba e

Plano Diretor da Região Metropolitana de Manaus, nem o projeto básico paisagístico,

incluindo-se a recuperação das áreas degradadas.

No que se refere à temática dos recursos hídricos não se pode aferir a sua salubridade

sem um exame elaborado por responsável técnico.

Não existe nos autos do licenciamento ambiental nenhum atestado que comprove o

monitoramento das águas que margeiam a região das obras, não havendo a portanto a

execução desse serviço embora previsto no EIA/RIMA quando trata das medidas mitigadoras

e dos programas ambientais, nem quando se refere ao controle e monitoramento geotécnico

das águas subterrâneas e construção de infraestrutura de saneamento e captação de águas

pluviais.

No EIA/RIMA da obra existe o programa de acompanhamento e monitoramento dos

impactos ambientais na Cidade Universitária no item 11.832

há o programa de uso sustentável

da água para atender a Lei estadual nº 2.712 de 28/12/2001 que instituiu a Política Estadual de

Recursos Hídricos e estabeleceu o sistema estadual de gerenciamento de recursos hídricos no

Estado do Amazonas, porém referida lei foi reformulada pela Lei estadual nº 3.167 de

28/08/2007 e essa atualização se faz necessária.

30

Informação obtida às fls. 117/118 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46 consultados em 06 de setembro de 2013. 31

Informação obtida às fls.59 dos autos do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado

em 29 de janeiro de 2014 32

RIMA da Cidade Universitária disponível em: http// www.ipaam.am.gov.br . Acesso em 23 de outubro de

2012.

87

No item 11.1333

consta o programa de monitoramento da qualidade da água e do clima

na Cidade Universitária para se acompanhar a evolução da qualidade da água nos igarapés

próximos do local, para indicar as alterações na cobertura vegetal, uso e ocupação do solo na

micro bacia de implantação do projeto e monitorar as condições meteorológicas antes, durante

e depois da implantação da obra visando se avaliar as mudanças microclimáticas na região.

Verifica-se, porém, a não observância da Resolução nº 20/86 do CONAMA, quanto ao

enquadramento dos corpos d´água, que deve estar baseado nos níveis de qualidade que

deveriam possuir para atender às necessidades da comunidade.

Em sendo assim, há a previsão no projeto, porém não aconteceu a sua execução, como

visto, não há responsáveis técnicos indicados para essa finalidade.

A primeira etapa da obra tem previsão para ser executada em 24 meses, porém

conforme solicitação efetuada pelo Ministério Público Federal do Estado do Amazonas foi

prorrogada a data de abertura da licitação das obras dessa primeira fase, para fins de

realização de outros estudos técnicos ambientais complementares, do Conselho Regional de

Engenharia e Agronomia do Amazonas (CREA/AM) e pelo Instituto de Arquitetos do Brasil

no Amazonas (IAB/AM), levando-se em consideração a viabilidade ambiental do

empreendimento.

Esses estudos complementares foram realizados por uma equipe de engenheiros

devidamente registrados no CREA que apontou a insuficiência de informações em algumas

avaliações34

.

O processo de licenciamento ambiental da Cidade Universitária ainda encontra-se em

andamento e está sendo acompanhado pelo MPF/AM por meio do Inquérito Civil Público nº

1.13.000.001075/2012-46, tendo-se em vista o devido processo legal ambiental.

Segundo Machado (2013, p. 341): “o licenciamento ambiental deve abranger a obra

como um todo, não devendo ser fragmentado, pois decorre da lógica do próprio

licenciamento, uma vez que o licenciamento só existe porque a obra pode oferecer potencial

ou efetiva degradação ao meio ambiente”

Nesse sentido, o licenciamento parcial é o que vem acontecendo neste

empreendimento (primeira fase, etapa “A”) 35

, uma vez que, em 18/06/2012 foi concedida a

33

RIMA da Cidade Universitária disponível em: http// www.ipaam.am.gov.br . Acesso em 23 de outubro de

2012. 34

Informação obtida às fls.693 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29 de

janeiro de 2014

88

LP e em 15/07/2013 foi concedida a LI pelo IPAAM, esta última contendo 23 (vinte e três)

restrições/condicionamentos para as instalações dessa primeira etapa do empreendimento.36

Aguarda-se, portanto, o atendimento dessas condicionantes apresentadas pelo IPAAM

e das 90 (noventa) inconsistências encontradas nos Programas de acompanhamento e

monitoramento dos impactos ambientais no parecer técnico 03/2012 da Comissão de Meio

Ambiente e Desenvolvimento Regional Sustentável – CAAMA do Poder Legislativo

amazonense37

, para que se revogue ou não as licenças concedidas, bem como a conclusão do

mencionado ICP do MPF para verificar-se o prosseguimento ou não do empreendimento, com

o início do processo de licitação das obras dessa fase inicial.

4.3. IMPROBIDADE POR VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

Trata-se de uma tarefa complexa conceituar a improbidade administrativa. Pela

própria expressão percebe-se que ela ocorre quando há violação à probidade administrativa.

Na doutrina alguns entendem que a probidade seria, na verdade, um subprincípio da

moralidade38

, enquanto outros a enxergam como um conceito mais amplo, abrangendo a

moralidade39

.

Nesta pesquisa entende-se que a probidade é gênero e abrange a moralidade e outros

princípios constitucionais, como a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a eficiência, os

princípios específicos ambientais da prevenção, do planejamento ambiental e da oportunidade

35

Informação obtida às fls.116v dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46 consultado em 06 de setembro de 2013. 36

Informação obtida às fls.802 do processo de licenciamento ambiental 5251/T – IPAAM consultado em 29 de

janeiro de 2014. 37

Informação obtida às fls 136 a 143 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF

nº1.13.000.001075/2012-46 consultado em 06 de setembro de 2013. 38 Segundo Wallace Paiva, “contido no princípio da moralidade administrativa está o da probidade”. MARTINS

Jr., Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2009. Na doutrina de Marcelo Figueiredo,

entende-se que a probidade é espécie o gênero ‘moralidade administrativa’ a que alude, v.g., o art. 37, caput e

seu §4º, da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa

(...)”. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: Comentários à Lei nº 8.429/92 e Legislação

Complementar. São Paulo: Malheiros, 2009. José Afonso da Silva assevera: “A improbidade administrativa é

uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem”. SILVA,

José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005. 39

Para Emerson Garcia, “em que pese ser a observância ao princípio da moralidade um elemento de vital

importância para a aferição da probidade, não é ele o único. Todos os atos dos agentes públicos devem observar

a normatização existente, o que inclui toda a ordem de princípios, e não apenas o princípio da moralidade.

Assim, quando muito, será possível dizer que a probidade absorve a moralidade, mas jamais terá a sua amplitude

delimitada por esta”. GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 4ª ed. rev. e

ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. Pedro Roberto Decomain caracteriza o ato de improbidade como

ofensa a princípios constitucionais da Administração Pública. “O conceito de improbidade, todavia, pode ter

alcance mais amplo, abrangendo não apenas atos atentatórios ao princípio constitucional da moralidade

administrativa (...)”.DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.

89

para participação popular, bem como a economicidade dos gastos públicos prevista no art. 70

da CF:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial

da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,

legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será

exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de

controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e

valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma

obrigações de natureza pecuniária.

Nesse sentido, os R$ 300 milhões de reais previstos para serem gastos na obra da

Cidade Universitária teriam maior economicidade se fossem investidos na UEA em projeto

alternativo na própria capital.

A atividade administrativa desempenhada pelos agentes públicos deve respeitar os

princípios constitucionais e ser orientada pelos deveres éticos de probidade com honestidade,

boa-fé, legalidade, impessoalidade, transparência, diligência, sem recair nos desvios a esses

deveres, como em casos de excesso ou abuso de poder, desvio de finalidade, ilegitimidade,

enriquecimento ilícito, entre outros.40

O dever de probidade e suas sanções estão previstas pelo art. 37, §4º, CF/1988.

A Lei Geral da Improbidade Administrativa de nº 8.249/1992 enumera os atos que

violam a probidade, através das figuras gerais do enriquecimento ilícito (art.9º), do prejuízo

ao erário (art. 10) e do atentado a princípios da Administração Pública (art. 11).

Nesse sentido ensina Martins Jr.(2009, p.111):

(...) o ato imoral afronta a honestidade, a boa-fé, o respeito à igualdade. As normas

de conduta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade, a dignidade humana e

outros postulados éticos e morais, enquanto o ato ímprobo significa a má qualidade

de uma administração pela prática de atos que implicam enriquecimento ilícito do

agente ou prejuízo ao erário ou ainda, violação dos princípios que orientam a

administração pública, sendo que todo ato contrário à moralidade administrativa é

ato configurador de improbidade. Porém nem todo ato de improbidade

administrativa representa violação à moralidade administrativa.

Na doutrina, com suas divergências à parte, consubstancia-se em verdadeiro direito

público subjetivo da sociedade, em geral, a existência de uma Administração Pública honesta.

40

Muitos desses conceitos são difíceis de serem delimitados de maneira abstrata, por isso, além do indispensável

esforço doutrinário na delimitação de figuras como a boa-fé e honestidade, a jurisprudência judicial e

administrativa são de grande valia para a formação do conceito, através da casuística. A “criatividade” em lesar a

máquina administrativa seja por terceiros ou por seus servidores pode ser fugir aos conceitos doutrinários.

90

A Lei de Improbidade Administrativa tem sido considerada como um Código Geral de

Conduta para os Agentes Públicos, pois é de caráter nacional e segue os preceitos

determinados pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, § 4°, possuindo abrangência a

todos os agentes do setor público, não sendo feita qualquer tipo de ressalva.

Essa lei, conforme entendimento de Medina Osório (2007, p. 198):

Regula as penas aplicáveis aos agentes públicos nos casos de má gestão pública com

enriquecimento ilícito, lesão material ao erário ou lesão formal às normas da

Administração Pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou ofício na

Administração Pública direta, indireta ou institucional e dispões sobre outras

providências.

Verifica-se que a lei autoriza com amplitude uma tipificação de atos de improbidade

que ultrapassam o campo do enriquecimento ilícito, permitindo o alcance de atos culposos e

não somente os dolosos, tendo um objeto muito mais amplo que somente o combate à

corrupção, tornando-se um verdadeiro instrumento de combate às desonestidades e

ineficiências funcionais dos executores de serviços públicos.

Essa última hipótese é o objeto de nosso estudo. A ineficiência se refere às inúmeras

falhas apontadas desde a contratação para a elaboração do EIA/RIMA e nas atecnicidades

encontradas no próprio projeto da construção da Cidade Universitária, apontadas nos

pareceres técnicos ambientais de outras esferas que não o Governo Estadual, proponente da

obra, do Poder Legislativo amazonense e do MPF.

O IPHAN emitiu uma análise preliminar sobre a questão arqueológica da área do

empreendimento em 01/10/2012 no sentido de que o projeto da obra não atendia aos

requisitos mínimos apontados na Portaria SPHAN nº 007/88 e informou os itens que o

Programa de Prospecção e Resgate arqueológico da Cidade Universitária deveria atender,

foram solicitadas as fichas de cadastro dos sítios arqueológicos identificados no local.

Em 10/10/2012 a SEINFRA encaminhou ao IPHAN as complementações ao

diagnóstico arqueológico não interventivo que compunham o EIA/RIMA da Cidade

Universitária e em 23/11/2012 o IPHAN atestou a conformidade das complementações

encaminhadas pela SEINFRA e emitiu anuência a Licença Prévia do projeto da Cidade

Universitária (área da 1ª fase/etapa “A” da Cidade Universitária), concedida desde 18/06/2012

pelo IPAAM.41

41

Informação disponível às fls. 161 e 321 dos autos do Inquérito Civil Público em trâmite no MPF nº

1.13.000.001075/2012-46 consultados em 06 de setembro de 2013.

91

Para a presente pesquisa interessa a terceira modalidade de ato de improbidade no que

se refere aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. É a previsão do

art. 11 da Lei nº 8.429/1992, com o rol de condutas ímprobas meramente exemplificativo.

Os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública estão previstos no

art. 11:

Art. 11 (...) omissis

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele

previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que

deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o

preço de mercadoria, bem ou serviço.

Tal dispositivo legal atua como regra residual, uma vez que, se a conduta importar em

enriquecimento ilícito ou dano ao erário será enquadrada nas modalidades anteriores.

Referida lei busca tutelar o patrimônio público ambiental, bem como os bens de uso

comum de todos os cidadãos e sob a responsabilidade do Estado, o interesse público primário

da sociedade, a fim de que ela não sofra efeitos negativos de condutas ímprobas dos agentes

responsáveis pela sua guarda e manutenção.

Nesse sentido, Henriques Filho (2010, p. 107) sobre o assunto explica: “No caso das

atividades envolvendo os interesses ambientais, assim, teremos como sujeitos ativos do ato de

improbidade, aqueles agentes desempenhando a função ambiental em nome do Estado”.

Em outras palavras, a atuação desses agentes deverá ser “prestante à proteção dos

interesses” ambientais “tutelados em lei”, sob pena de se configurar o ato de improbidade

administrativa ambiental e os agentes sofrerem as sanções fixadas em lei.

A improbidade administrativa é configurada com ato único de imoralidade

administrativa por ação ou omissão de sua conduta, independentemente dessa conduta

encontrar-se tipificada na lei nº 8.429/92, tendo em vista que as tipificações daquela

legislação são meramente exemplificativas, como menciona a doutrina, não esgotando outras

situações que poderão ser enquadradas genericamente.

Como determinado no próprio caput do artigo, o mesmo abarca todos os princípios

constitucionais atinentes à Administração Pública, tanto aqueles explícitos no art. 37 da

92

Constituição Federal de 1988, quanto os que se encontram implícitos no regramento

constitucional e no ordenamento jurídico.

Vale a ressalva de que, em matéria ambiental, a violação de princípios e deveres, além

da responsabilização do agente público, leva à declaração de nulidade do ato administrativo

por ele executado, por encontrar-se contrário à finalidade e acometido de ilegalidade.

A atividade relacionada às questões ambientais tem íntima relação com a atividade

administrativa, no que diz respeito aos atos autorizatórios ou licenciadores. Na execução

dessa atividade devem ser observados os princípios constitucionais, normatizações e

regulamentos, importando sua não observação em atos de improbidade administrativa.

Deve-se compreender que os tipos sancionadores são abertos visando uma maior

abrangência da norma, e é em virtude dessa abertura a possibilidade de integração à Lei de

Improbidade Administrativa e legislações de outros ramos do direito, inclusive o ambiental.

Nesse sentido entende Medina Osório (2003, p. 175):

Deve-se destacar que a natureza aberta e permeável das normas sancionadoras de

improbidade constantes da LIA tem o condão de facilitar o trabalho dos operadores

jurídicos. Assim, ao jurista se reserva um papel eminentemente criativo e criador,

municiando-lhe com instrumentos capazes de acompanhar a veloz dinâmica da

improbidade. Atos ímprobos são formatados mais pelo direito dos juristas do que

pelo direito legislado, se pudermos usar essas categorias. O legislador abriu espaços

mais amplos aos juristas. E, por isso, as clausulas gerais, os termos indeterminados,

os princípios jurídicos empregados pela LIA constituem instrumentos vagos e

elásticos, permitindo-se aos intérpretes espaços de criação das normas. De um lado,

aumentam, inevitavelmente, as incertezas e as inseguranças dos destinatários das

normas sancionadoras, que não se veem garantidos previamente pelos comandos

certeiros do legislador. De outra banda, ampliam-se os poderes dos advogados,

membros do Ministério Público e juízes, outorgando-lhes espaços de manobras e de

criação, com maior velocidade, para acompanhar a dinâmica dos fatos sociais. Nesse

contexto, o legislador já não prevê todos os comportamento ilícitos. Ao contrário,

prevendo núcleos básicos de proibições, o legislador deixa as portas abertas aos

intérpretes, aos juristas, a fim de que estes possam criar normas para os casos

concretos, dentro de certos limites de mínima previsibilidade conceitual e proibitiva.

Em sendo assim, efetivamente, o caput do art. 11 cinge-se a dizer que quem violar os

princípios ali elencados, por ação ou omissão, comete improbidade.

Na doutrina entende-se que os princípios ali mencionados são conceitos jurídicos

indeterminados, com campo de atribuição não delimitada. Logo, a norma em apreço, o caput

do art. 11, pode levar à interpretação equivocada e à aplicação indevida, exagerada, com

graves consequências para o sujeito passivo da ação de improbidade.

93

Assim, o que deve, essencialmente, diferenciar o ato ilegal do ato de improbidade

administrativa é a presença do elemento subjetivo – dolo ou culpa, esta admitida na

modalidade do art. 10 que trata da lesão ao Erário.

No que se refere ao art. 11 apurou-se que não houve prejuízo ao Erário, mas restou

violado o patrimônio moral da municipalidade.

Nesse sentido concluiu a relatora ministra Eliana Calmon, atualmente aposentada: “tal

proceder, de forma objetiva, independentemente de dolo ou culpa, configura ato de

improbidade, atualmente punido em uma terceira esfera, diferente da via penal, da via civil ou

da via administrativa”.

Eis a ementa do acórdão citado por Facchini (2009, p. 823):

Administrativo - ação civil pública - ato de improbidade – licitação - irregularidade -

contratação de serviço sem observância das normas administrativas pertinentes - Lei

n. 8.429/1992 – Imposição de pena.

1. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou

prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.

2. Não havendo diferença no procedimento dos réus partícipes dos atos de

improbidade, desnecessária a individualização das sanções.

3. Constatação de que as irregularidades foram cometidas para anular a concorrência

e levar a uma modalidade inadequada de licitação. Configuração objetiva do ato de

improbidade, independentemente de dolo ou culpa.

4. Correta a imputação da pena de perda de direitos políticos, a teor do art. 12, III da

Lei n. 8.429/1992.

5. Recursos especiais improvidos.

Como assinala Sérgio Sobrane (2010, p. 76 e 77):

A doutrina não é unânime quanto à exigência do dolo para caracterizar os atos

descritos no artigo 11, caput e incisos da LIA. Filiam-se à corrente que entende pela

necessidade do elemento subjetivo doloso Francisco Octavio de Almeida Prado,

Cláudio Ari Mello, Marcelo Figueiredo, Aristides Junqueira Alvarenga e José

Armando da Costa. De outro lado, Wallace Paiva Martins Júnior advoga ser possível

a configuração culposa dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo

11 da Lei n. 8.429/1992, entendendo que a norma “preocupa-se com a intensidade

do elemento volitivo do agente”, punindo as condutas praticadas dolosamente, assim

como as decorrentes de culpa grave.

Assim também é o pensamento de Di Pietro (2009, p. 823) sobre a necessidade de

averiguar-se o elemento subjetivo na conduta:

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito

ativo. Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa exige bom

senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o

Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na

própria esfera administrativa.

A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o

objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por

apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo),

ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das

94

medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu

aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

E complementa a autora Di Pietro (2009, p. 823):

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais

relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de

assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração

Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades

tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Em outras palavras, se exige a presença da intenção do agente para que se configure a

improbidade.

Nesse sentido Garcia (2005, p. 263) entende que “os atos de Improbidade que causam

lesão ao erário (art. 10 da Lei n. 8.429/1992) são a única espécie que admite a forma culposa,

“devendo-se, por isso mesmo, entender que nas demais modalidades, por não ter sido prevista

a forma culposa, só se pune o ato dolosamente praticado”. Aduz, ainda, no que concerne aos

atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração (art. 11), que “a não

previsão da forma culposa constitui-se em lamentável lacuna”.

Ressalte-se, por oportuno, que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no

sentido de exigir a demonstração do dolo, lato sensu ou genérico, do agente para a

caracterização do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios da administração

pública.

Assim, a jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª Seção do STJ firmou

entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da

improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causarem lesão ao

Erário (art. 10 da LIA).

Administrativo. Improbidade administrativa. Contratação de servidor sem concurso

público. Violação principiológica de conhecimento palmar. Extensão do ato de

improbidade administrativa aos contratados.

1. “A jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a configuração de

improbidade por atentado aos princípios administrativos (art. 11 da Lei n.

8.429/1992), considerando bastante o dolo genérico (REsp. 654.721/MT, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 1.9.2010).”

(AgRg no Ag 1331116/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado

em 1º.3.2011, DJe 16.3.2011).

2. É de conhecimento palmar a violação principiológica consistente na contratação

ou manutenção de servidores públicos sem a realização de concurso público. Não há

como alegar desconhecimento da vedação constitucional para a contratação de

servidores sem concurso público, mormente quando já passados quase 24 anos de

vigência da Carta Política. (Precedente: REsp 1.130.000/MG, Rel. Min. Humberto

Martins, Segunda Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 30.8.2010.) Agravo regimental

improvido.

(AgRg no AREsp 149.558/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,

julgado em 17.5.2012, DJe 25.5.2012).

95

A Lei de Improbidade nos seus artigos 1º, 2º, 3º, define quem são os sujeitos ativo e

passivo do ato de improbidade.

É o agente público, assim entendido (conceito dado pelo art. 2º da Lei 8.429/92) como

todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1º da lei mencionada.

Nota-se, porém, que o leque de pessoas sujeitas à responsabilidade por atos de

improbidade é muito grande, fazendo-se obrigatório o uso do bom senso e a análise do

elemento subjetivo do agente na hora de imputação da conduta ilícita.

A referida lei não é um primado legislativo, entretanto, é um forte instrumento para

salvaguardar os princípios necessários à manutenção de um Estado Democrático de Direito.

Faz-se necessário, contudo, um maior exercício por parte da população, da cidadania,

não se conformando calada com tais atos.

O debate sobre a questão da cidadania é imprescindível e o exercício da cidadania é a

última instância para o efetivo extermínio da improbidade administrativa.

A Lei de Improbidade Administrativa deve ser interpretada de forma harmônica com o

princípio da proporcionalidade, dessa forma, nem todo ato ilegal (seja por ação ou omissão),

especialmente os que se subsumem à dicção do art. 11 da Lei de Improbidade, que atentem

contra os princípios da administração pública, importará em ato de improbidade.

Portanto, lesões insignificantes, pequenos danos patrimoniais decorrentes de erro ou

ignorância, desconhecimento escusável da lei, atuações sem dolo comprovado ou culpa

certamente não merecerão ser enquadrados na Lei de Improbidade, sob pena de flagrante

injustiça ou mesmo arbítrio.

Como bem salientou a eminente Ministra Eliana Calmon, atualmente aposentada, do

Superior Tribunal de Justiça42

: “ Inviável a aplicação da responsabilidade objetiva às condutas

previstas na Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que o elemento subjetivo é requisito

do princípio da culpabilidade, presente no Direito Administrativo Sancionador”.

Pensar de forma diversa seria o mesmo que penalizar os agentes públicos por qualquer

insucesso da máquina administrativa, mesmo nos casos em que seus dirigentes atuem

rigorosamente sob os ditames legais.

42

Voto-vista no Resp. 951.389/SC.

96

Encontra-se algum avanço na idéia de que os administradores públicos e agentes

públicos ambientais poderão ser responsabilizados objetivamente por condutas ímprobas por

violação dos princípios previstos em nosso ordenamento jurídico.

Porém, a má redação da LIA quanto à admissão da modalidade culposa no art. 11 que

trata dos Princípios necessita ser melhor esclarecida para que não pairem dúvidas a esse

respeito e a jurisprudência se firme no sentido de penalizar esses agentes públicos ambientais

ímprobos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se nesta pesquisa que a responsabilidade do desenvolvimento de políticas

públicas e sua devida execução, relativas ao meio ambiente, em todas as esferas de governo

da nossa federação, no nível federal, estadual e municipal, necessita observar as disposições

da Carta Maior, legislação infraconstitucional e os Princípios do direito ambiental, dentre eles

o do planejamento racional, da prevenção e oportunidade para participação popular.

A defesa dos recursos naturais compete ao Estado e ao Município, uma vez que o

dispositivo constitucional para essa finalidade fala em competência comum. No presente

estudo, compete ao Estado do Amazonas e ao Município de Iranduba.

Essas políticas públicas ambientais a serem objeto de execução são decididas por meio

do poder discricionário conferido pelo ordenamento jurídico ao gestor público.

Ocorre que antes esse poder era absoluto, não havia controle, nem questionamentos

por parte da sociedade, principal interessada na realização dessas políticas públicas. A ideia

de Responsabilidade estatal por suas condutas ainda hoje encontra-se em construção. O

mesmo se pode afirmar quanto à Responsabilidade de agentes públicos por improbidade

administrativa por violação de Princípios.

Com a evolução do próprio conceito de Estado o poder discricionário vem sofrendo

maior controle e fiscalização social, de órgãos como o Ministério Público e o Tribunal de

Contas e a sociedade civil organizada ou não, que provocam o Poder Judiciário para dar a

palavra final e balizar referido Poder.

Nesse cenário, vem se expandindo a responsabilidade do Estado a um ponto em que a

Administração é chamada a atuar de forma preventiva para evitar a ocorrência de danos, cujas

reparações ou indenizações seriam inviáveis ou demasiadamente custosas. Trata-se, portanto,

de nova vertente da responsabilidade do Estado, particularmente relevante quando se cuida da

questão ambiental.

97

Nesse sentido, o poder de polícia ambiental consubstanciado por intermédio do

procedimento do licenciamento ambiental deve primar pelo planejamento dos

empreendimentos, bem como devem ser observados os Princípios do Direito Ambiental, em

especial o do planejamento racional, da prevenção e o da participação popular, sob pena de

ajuizamento de medidas judiciais para essa finalidade.

A prevenção de danos deve ser estimulada e o estudo prévio de impacto ambiental e o

relatório de impacto ambiental EPIA/RIMA precisam ter maior divulgação, com mais

transparência, pois a todos interessa a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado

e a mitigação dos danos ambientais dos empreendimentos que serão executados pelo Poder

Público.

As comunidades diretamente afetadas pelas intervenções do Poder público, a

sociedade em geral e o Ministério Público são atores de fundamental importância para o

controle das questões ambientais.

No estudo de caso acima mencionado, referente ao município de Iranduba, do Estado

do Amazonas, e em razão de tudo o que foi exposto, conclui-se que o Poder público estadual

atendeu apenas parcialmente aos Princípios do Planejamento racional, pois não foi

apresentado projeto alternativo ao empreendimento, não se apresentou o projeto básico da

obra, como exige a lei licitatória, não houve articulação do Plano Diretor de Iranduba, com o

Plano Diretor Urbano da Cidade Universitária, ainda em elaboração, não se apresentou

respostas aos questionamentos realizados quanto à área territorial escolhida para a construção

e mesmo assim foi concedida a licença ambiental para essa fase inicial do projeto.

Embora o IPAAM seja uma autarquia estadual, o Município de Iranduba também

precisa participar efetivamente da fiscalização do empreendimento a ser realizado em sua

região, devendo ser observada a legislação atual que trata do assunto.

No que se refere à prevenção, o licenciamento da obra vem sendo feito de forma

parcial, o que inviabiliza a análise e dimensão dos danos ambientais na região, existe ainda a

ausência de técnicos no EIA/RIMA (químico, arqueólogo e antropólogo) em áreas

fundamentais para análise de recursos ambientais no local, dentre eles os recursos hídricos e

sítios arqueológicos que sofrerão degradação.

No que se refere ao Princípio da participação popular, a comunidade acadêmica,

detentora do interesse primário junto com a sociedade não foi devidamente ouvida na fase de

elaboração do projeto.

Em sendo assim, o Poder público estadual não atendeu às exigências técnicas

necessárias para a concessão da licença ambiental da obra, não atendeu à legislação atual de

98

recursos hídricos amazonense, nem às resoluções do CONAMA quanto à matéria, não

devendo dar continuidade às obras como tem feito, antes de atendidas as disposições do

ordenamento jurídico ambiental, sob pena de intensa degradação ambiental naquela região.

O licenciamento ambiental é um processo administrativo que demanda ao seu final

uma análise do melhor interesse ao meio ambiente e à sociedade, uma vez que o Homem e

sua qualidade de vida, numa visão antropocêntrica do Direito Ambiental, constituem o bem

maior a ser tutelado pelo Estado.

O melhor interesse ao meio ambiente é a finalidade pública prevista na Carta Maior,

legislação ambiental e Princípios do Direito Ambiental. Nesse sentido, não pode haver desvio

de poder ou desvio de finalidade quando da análise final do licenciamento ambiental.

Contudo, não se trata de um critério de conveniência e oportunidade, e sim de valoração por

meio da razoabilidade. Por isso, há a possibilidade de controle tanto pela sociedade como

posteriormente pelo Poder Judiciário.

Por vezes, a concessão da licença ambiental correspondente demonstra com clareza a

violação explícita ao meio ambiente. O melhor interesse ambiental traduzida na proteção

constitucional prevista no artigo 225 da Constituição Federal obriga a sociedade e o Poder

Judiciário a agir.

Ocorreu uma evolução social no Brasil e, atualmente, vive-se sob o governo de um

Estado Democrático de Direito denominado República Federativa do Brasil, e que, como tal,

tem como razão de sua existência e uma de suas finalidades mais importantes a busca do

interesse público. Para tanto, todos os Poderes do Estado estão vinculados a essa finalidade.

Assim, caso ocorra desrespeito a esse interesse público por parte do Poder Executivo, por sua

Administração Pública, cabe ao Poder Judiciário reparar essa lesão ou ameaça de lesão à

direitos, também por uma função constitucional, que criou o princípio da inafastabilidade da

jurisdição (artigo 5º CF, inciso XXXV).

Ademais, no que tange à discricionariedade, a evolução do conceito de legalidade

reflete diretamente na possibilidade de seu controle judicial. Na medida em que o princípio da

legalidade abarca, além das regras de direito formais, os princípios de direito, a

discricionariedade administrativa, submete-se também a esses ditames, ampliando-se o seu

controle judicial.

No entanto, esse controle deverá atender ao preceito constitucional do artigo 2º da

Constituição Federal que prevê a tripartição dos Poderes do Estado e exige que eles sejam

independentes e harmônicos.

99

O controle judicial envolve a existência dos princípios de direito ambiental, do

licenciamento ambiental, com destaque para o planejamento racional, prevenção e

oportunidade de participação popular, bem como dos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, probidade, eficiência, supremacia e indisponibilidade do

interesse público e da razoabilidade, como limites à atividade discricionária da administração

pública.

Em sendo assim, todo ato que desbordar dos limites impostos pelos princípios será

passível de controle judicial e responsabilidade dos poluidores em termos de improbidade por

violação de princípios, em suas condutas insuficientes de evitar-se a degradação ambiental.

Ainda se discute na doutrina e jurisprudência a possibilidade de responsabilizar o

administrador público por improbidade administrativa em sua forma culposa, por violação dos

princípios que regem a Administração Pública, no presente estudo, por insuficiência técnica

no EIA/RIMA da Cidade Universitária de Iranduba/AM. Somente com a maior

conscientização da sociedade e do legislador nesse sentido, no futuro isso será possível.

100

REFERÊNCIAS

AMAZONAS, Constituição do Estado do. Assembléia Legislativa, 1989. Disponível em:

http//www.aleam.gov.br. Acesso em: 15 de abril de 2013.

_________________Decreto estadual nº 10.028 de 04 de fevereiro de 1987. Regulamenta a

Lei n. 1.537 de 06.07.82 e dispõe sobre o Sistema estadual de licenciamento de atividades

com potencial de impacto no meio ambiente e aplicação de penalidades e dá outras

providências. Disponível em: http//www.aleam.gov.br. Acesso em: 23 de abril de 2013.

_________________ EIA/RIMA da Cidade Universitária da Universidade do Estado do

Amazonas. Disponível em: http//www.ipaam.am.gov.br. Acesso em: 10 de julho de 2013.

_________________Lei complementar nº 52 de 30 de maio de 2007. Região Metropolitana

de Manaus Assembléia Legislativa. Disponível em: http//www.aleam.gov.br. Acesso em: 15

de abril de 2013.

_________________ Lei estadual nº 1.532 de 06 de julho de 1982. Disciplina a Política

Estadual de Prevenção e controle da poluição, melhoria e recuperação do meio ambiente e da

proteção dos recursos naturais e dá outras providências. Disponível em:

http//www.aleam.gov.br.Acesso em: 11 de abril de 2013.

___________________ Lei estadual nº. 3.219 de 31 de dezembro de 2007. Dispõe sobre o

licenciamento ambiental no Estado do Amazonas e dá outras providências. Disponível

em: http//www.aleam.gov.br . Acesso em: 11 de abril de 2013.

_________________Lei estadual nº 3.785 de 24 de julho de 2012. Dispõe sobre o

licenciamento ambiental no Estado do Amazonas e dá outras providências e revoga a Lei nº

3.219/07. Disponível em: http//www.aleam.gov.br. Acesso em: 31 de outubro de 2012.

_________________Perfil da Região Metropolitana de Manaus. Município de Iranduba.

In: Secretaria de Estado de Planejamento e Desenvolvimento Econômico, 2011. Disponível

em: http//www.rmm.am.gov.br. Acesso em: 25 de fevereiro de 2013.

_________________Disponível em: http//www.sudam.gov.br/comunicacao-social/422-

projeto-de-fibra-otica-vai-beneficiar-50-mil-pessoas-de-iranduba-am- Acesso em: 27 de

dezembro de 2012.

_________________Disponível em: http//www.seinfra.am.gov.br/noticia.php?cod=374

Acesso em: 19 de abril de 2013.

101

________________Disponívelem:http//www.seplan.am.gov.br/arquivos/download/arqeditor/

PERFIL%20RMM%20-%20VERS%C3%83O%203%20fINAL%2002-02%20-202011.pdf.

Acesso em: 05 de maio de 2013.

AUGUSTIN, Sergio e STEINMETZ, Wilson. Direito Constitucional do Ambiente. Educs,

Rio Grande do Sul, 2011.

BARBIERI, José Carlos. Políticas públicas indutoras de inovações tecnológicas

ambientalmente saudáveis nas empresas. Revista da Administração Pública da FGV

Disponível em: http//bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php./rap/article/view/7941/6644.

volume nº 31 nº 2/97 p. 143.Acesso em: 11 de janeiro de 2014.

BARBOSA, Evandro Brandão. Governança da Amazonia: socioeconomia, meio ambiente,

segurança e defesa. BK Editora, 2011.

BELTRÃO, Antonio F. G. Aspectos jurídicos do estudo de impacto ambiental (EIA). MP

Editora, São Paulo, 2008.

BENJAMIN, Antônio Herman. Constitucionalização do ambiente e ecologização da

Constituição Brasileira. In CANOTILHO, J.J.G. e LEITE, J.R. Morato. Direito

Constitucional ambiental brasileiro. Saraiva, São Paulo, 2007.

BOFF, Leonardo. Sustentabilidade. Vozes, São Paulo, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Malheiros, São Paulo, 2009.

BRASIL, Constituição da República Federativa do. Congresso Nacional, Brasília, 1988.

Disponível em: http//www.planalto.gov.br. Acesso em: 29 de maio de 2013.

_________________Lei nº 9.985 de 18 de julho de 2000. Regulamenta o art. 225 § 1º, I, II,

III, e VII, da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação

da Natureza e dá outras providências. In: Legislação Saraiva de Direito Ambiental, 2009.

Disponível em: http//www.planalto.gov.br. Acesso em: 22 de maio de 2013.

_________________Lei nº. 6.938 de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional

do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras

providências. Disponível em: http//www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 de fevereiro de

2013.

_________________ Lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções

penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá

102

outras providências. Disponível em: http//www.planalto.gov.br. Acesso em: 10 de agosto de

2013.

_________________Lei complementar nº 140 de 08 de dezembro de 2011. Disponível em:

http//www.planalto.gov.br . Acesso em: 15 de fevereiro de 2012.

________________ Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de

responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de

valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. Disponível

em: http//www.planalto.gov.br. Acesso em: 04 de maio de 2013.

_________________Lei Complementar nº. 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a

organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em:

http//www.prr5.mpf.gov.br/lc75.htm.Acesso em: 13 de março de 2013.

________________Lei nº 10.406. Código Civil Brasileiro. Disponível em:

http//www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 13 de abril de 2013.

________________ Resolução do CONAMA nº 1 de 23 de janeiro de 1986. Dispõe sobre

critérios básicos e diretrizes gerais para a avaliação de impacto ambiental. Disponível em:

http//www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 24 de abril de 2013.

________________Resolução do CONAMA nº. 6 de 24 de janeiro de 1986. Dispõe sobre a

aprovação de modelos para publicação de pedidos de licenciamento. Estabelece instruções

para publicação dos pedidos de licenciamento, da renovação e da concessão das licenças.

Disponível em: http//www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 11 de outubro de 2013.

________________Resolução do CONAMA nº. 9 de 03 de dezembro de 1987. Dispõe

sobre a realização de audiências públicas com a finalidade de expor aos interessados o

conteúdo do produto em análise e do seu referido RIMA, dirimindo dúvidas e recolhendo dos

presentes as críticas e sugestões a respeito. Disponível em: http//

www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 31 de julho de 2013.

________________ Resolução do CONAMA nº 20 de 18 de junho de 1986. Dispõe sobre a

classificação das águas, doces, salobras e salinas do Território Nacional. Disponível em:

www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 22 de maio de 2013.

_________________Resolução do CONAMA nº 237 de 19 de dezembro de 1997. Dispõe

sobre a definição de licenciamento ambiental, licença ambiental, estudos ambientais e

impacto ambiental regional e revoga dispositivos da Resolução CONAMA n. 1, de 23 de

103

janeiro de 1986. Disponível em: http//www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 13 de

novembro de 2013.

__________________Resolução do CONAMA nº 357 de 17 de março de 2005. Dispõe

sobra a classificação dos corpos de água e diretrizes ambientais para o seu enquadramento,

bem como estabelece as condições e padrões de lançamento de efluentes. Disponível em:

www.mma.gov.br/port/conama/res

_________________Resolução do CONAMA nº. 369 de 28 de março de 2006. Dispõe

sobre os casos excepcionais, de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental,

que possibilita a intervenção ou supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente

– APP. Disponível em: http//www.mma.gov.br/port/conama/res. Acesso em: 22 de janeiro de

2014.

________________Disponível em: http:www.ibama.gov.br Acesso em 09 de abril de 2012.

________________Disponível em: http://www.ibge.gov.br/cidadesat/topwindow.htm?1.

IBGE/Censo 2010. Acesso em: 20 de janeiro de 2013.

________________Disponível em: http:www.ipaam.am.gov.br Acesso em: 12 de abril de

2012.

________________Disponível em: http:www.mma.gov.br Acesso em: 14 de abril de 2012.

________________Disponível em: http:www.planalto.gov.br Acesso em: 14 de abril de

2012.

________________Disponível em: http:www.stf.gov.br. Acesso em: 20 de abril de 2013.

________________Disponível em: http:www.stj.gov.br Acesso em: 22 de janeiro de 2014.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. RT, São Paulo, 2007.

CANCLINI, Néstor Garcia. Culturas Híbridas. EDUSP, São Paulo, 2011.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direitos Fundamentais Sociais. Saraiva, São Paulo, 2010.

CASTILHO, Rodrigo Barbosa de. O Estudo Prévio de Impacto Ambiental e o Meio

Ambiente do Trabalho. Tese de dissertação no PPGDA/UEA, Manaus, 2010.

COSTA, Ana Paula Castelo Branco. Responsabilidade Civil do Estado em casos de

omissão. Monografia do Curso de Especialização em Direito Administrativo da Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, COGEAE 2007.

DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. Saraiva. São Paulo, 2009.

104

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, São Paulo, 2010.

__________________Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista

Brasileira de Direito Público (RBDP). Belo Horizonte, ano 5, n. 17, abr./jun. 2007.

ESTEVAM, Nura Jorge Silva. Licenciamento ambiental em hotéis de selva no Estado do

Amazonas. Tese de dissertação no PPGDA/UEA, Manaus, 2011.

FACCHINI, Maria Iraneide Olinda Santoro. Improbidade e dolo na jurisprudência do superior

tribunal de justiça. Boletim Cientifico da ESMPU, ano 10 – n. 36 – Edição especial. 2012.

FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos teóricos e práticos. Fórum, Belo

Horizonte, 2007.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. Malheiros Editores, São

Paulo, 2003.

FINK, Daniel Roberto; ALONSO Jr, Hamilton; DAWALIBI, Marcelo. Aspectos jurídicos

do licenciamento ambiental. Forense. Rio de Janeiro, 2004.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade. Direito ao Futuro. Fórum, Belo Horizonte, 2011.

GARCIA, Monica Nicida. Responsabilidade do Agente Público. Fórum, Belo Horizonte,

2005.

HARTMMAN, Ana Lúcia de Andrade. D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, Coordenadora.

Políticas Públicas Ambientais. RT, São Paulo. 2011.

HENRIQUES FILHO, Tarcísio. Improbidade administrativa ambiental: práticas lesivas à

preservação ambiental e suas sanções, à luz do Direito Administrativo. Belo Horizonte:

Arraes Editores, 2010.

HILÉIA. Revista de Direito Ambiental da Amazônia. Segurança Ambiental na Região

Amazônica: nº 07, p. 167. Universidade do Estado do Amazonas/UEA. Amazonas, 2006.

IRANDUBA. Lei Orgânica do Município. Iranduba, 2010. Disponível em:

http//cmiranduba.blogspot.com.br/2011/12/lei organica do municipio de iranduba_29.html.

Acesso em: 15 de julho de 2013.

LEAL, Victor Nunes. Poder discricionário e ação arbitrária da Administração. Revista de

Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 14, 2003.

LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial.

RT, São Paulo, 2003.

105

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. Malheiros, São Paulo

2013.

MANAUS. Lei nº 605 de 24 e julho de 2001. Institui o Código Ambiental do Município de

Manaus e dá outras providências. Disponível em: http//www.aleam.gov.br.Acesso em: 22 de

setembro de 2012.

_______________Disponível em: http//acritica.uol.com.br/noticias/Audiencia-Publica-

desapropriadas-universitaria-UEA. Acesso em: 23 de novembro de 2011.

_______________Disponível em: http//acritica.uol.com.br/amazonia/Amazonia-Amazonas-

Manaus-invadida-Ponte-Rio-Negro. Acesso em: 09 de dezembro de 2011.

_______________Disponível em: http//acritica.uol.com.br/noticias/Audiencia-Publica-

desapropriadas-universitaria-UEA_0_595740865.html. Mais de 600 famílias vão deixar áreas

desapropriadas para construção de cidade universitária da UEA. Acesso em: 23 de setembro

de 2012.

_______________Disponívelhttp//noticias.band.uol.com.br/cidades/amazonas/noticia/100000

633405/policia-realiza-reintegracao-de-posse-em-area-em-iranduba.html. Acesso em: 26 de

setembro de 2013.

_______________Disponível em: http//acritica.uol.com.br/noticias/Prefeitura-Iranduba-AM-

situacao-emergencia-Amazonia-Amazonas-Manaus_0_877112334.html. Acesso em: 05 de

março de 2013.

________________Disponível em: http://acritica.uol.com.br/amazonia/Amazonia-Amazonas-

Manaus-invadida-Ponte-Rio-Negro_0_605939726.html . PM identifica invasão na AM-070.

Acesso em: 09 de dezembro de 2012.

________________Disponível em: http//www.d24am.com/noticias/amazonas/iphan-libera-

obras-de-acesso-a-cidade-universitaria-da-uea/93371.Acesso em: 26 de agosto de 2013.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2009,

p. 111.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. RT, São Paulo, 2011.

_______________Coletânea de Direito Ambiental. RT, São Paulo, 2010.

MEDINA OSÓRIO, Fábio. Teoria da Improbidade Administrativa. São Paulo: RT 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.

106

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. Malheiros, São

Paulo, 2002.

____________________ Discricionariedade administrativa e controle Jurisdicional. São

Paulo: Malheiros, 2012.

MILARÈ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina,

jurisprudência e glossário. RT , São Paulo, 2009.

____________________Direito do Ambiente. RT, São Paulo, 2013.

____________________e BENJAMIN, Antonio Herman. Estudo prévio de impacto

ambiental: teoria, prática e legislação. São Paulo:RT, 1993.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo

Pós-Moderno. Fórum, Belo Horizonte, 2008.

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Forense, Rio de Janeiro, 2013.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Princípios da Eco 92. Disponível em:

http//www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf. Acesso em: 13 de setembro de 2013.

PASSOS, Ana Beatriz da Motta. Responsabilidade da Administração Pública por danos

ambientais decorrentes de condutas omissivas. Tese de dissertação no PPGDA/UEA,

Manaus, 2012.

PEREIRA, Jaildo Santos. Instrumentos para gestão ambiental. Universidade Federal do

Rio Grande do Sul. Porto Alegre, julho de 1999. Disponível em:

http//scholar.google.com.br/scholar?h1=pt-BR&q=comando+e+controle&btnG=&Ir=p. 5.

Acesso em: 11 de janeiro de 2014.

PORFIRIO Jr, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental.

Malheiros, São Paulo, 2002.

POZZETTI, Valmir César. A tributação favorável ao meio ambiente no Brasil. Dissertação

de Mestrado em Direito do Meio ambiente e do Urbanismo. Universidade de Limoges,

França, 2000.

_______________________ Segurança Alimentar do Consumidor e os Alimentos

Transgênicos. Estudo de Direito Comparado Brasil e França. França, 2009. Tese

(Doutorado), Universidade de Limoges, 2009.

QUADRI, Karolyne. Poder de Polícia ambiental. Disponível em: http// www.odireito.com

Acesso em: 17 de abril de 2013.

107

RÊGO, Patrícia de Amorim. Proteção jurídica da diversidade biológica e cultural. In: Direito

ambiental em evolução. vol 1. Freitas, Vladimir Passos (Coord.), Juruá. Curitiba, 2005.

SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da Responsabilidade civil e reparação dos

danos ambientais. Renovar, Rio de Janeiro, 2003.

SAMPAIO, Patrícia e FIDALGO, Carolina B. Relevância da atuação da administração

pública municipal para o desenvolvimento sustentável. In OLIVEIRA, Carina Costa (Org.).

Instrumentos Jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável. FGV

Direito Rio+20. Rio de Janeiro, 2012.

SILVA, José Afonso. Direito Ambiental Constitucional. Malheiros, São Paulo, 2002.

SILVA, Solange Teles da. Aspectos jurídicos da poluição sonora. SILVA, Solange Teles da;

DANTAS, Fernando A. de Carvalho (Coord.). Poluição sonora no meio ambiente urbano.

Manaus: EDUA/UEA, 2004.

____________ Responsabilidade Civil Ambiental. In: Philippi Junior, Arlindo. Alves, Alaôr

Caffé, (Ed.). Curso interdisciplinar de Direito Ambiental. Barueri, São Paulo. Manole,

2005.

SILVA, Virgílio Afonso. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.

Revista Latino-america de estudos constitucionais, 2003.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2009

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental. As dimensões do

dano ambiental no direito brasileiro. Ed. Livraria do advogado, Porto Alegre, 2011.

TORRES, Marcos. Aspectos polêmicos do licenciamento ambiental. Disponível em: htpp//

www.odireito.Acesso em: 17 de abril de 2013.

VITTA, Heraldo Garcia. Poder de Polícia. Malheiros, São Paulo, 2010.

108

Anexo A

109

Anexo B

110

Anexo C