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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM PROJETO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO CONSUMIDOR
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Monografia apresentada como requisito indispensável para a conclusão de Pós-Graduação em Direito do Consumidor
ALUNO: Gabriel Vergette da Costa
ORIENTADOR: Sérgio Ribeiro da Silva
RIO DE JANEIRO, JANEIRO, 2005.
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM PROJETO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO CONSUMIDOR
GABRIEL VERGETTE DA COSTA
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes – Projeto A Vez do Mestre – Pós-Graduação
Aprovada ( ) Aprovada com Louvor ( ) Aprovada com restrições ( ) Reprovada ( ) Professor ___________________________________
Professor ___________________________________
RIO DE JANEIRO, ___ DE JANEIRO DE 2005.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço à Deus e a Nossa Senhora, pela força espiritual a cada
momento.
À minha esposa Paloma por todo o companheirismo e amor.
Aos meus pais Selmo e Neuza pelo carinho e dedicação ao longo da
minha vida; e a minha irmã Gabriela pelas constantes orações a
meu favor.
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SUMÁRIO
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
1 INTRODUÇÃO.................................................................................................. 8
2 A PESSOA JURÍDICA...................................................................................... 11
2.1 A pessoa jurídica e seu caráter instrumental................................................. 11
2.2 A pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial............................................. 12
2.3 A pessoa jurídica e os desvios de finalidade............................................ 13
3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA..... 15
3.1 Definição........................................................................................................ 15
3.2 A Teoria e sua necessidade de criação......................................................... 16
3.3 A Teoria e o fim colimado.............................................................................. 18
3.4 A Teoria e o Novo Código Civil...................................................................... 20
3.5 Considerações............................................................................................... 21
4 PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE DA TEORIA PELO JUDICÁRIO... 23
5 O PROBLEMA DA FRAUDE AO LONGO DOS TEMPOS.............................. 26
5.1 Sistema de proteção aos credores................................................................ 30
5.2 Fraude contra credores.................................................................................. 31
5.3 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a fraude contra credores.. 33
5.4 Diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução ..................... 34
6 A TEORIA E SUA INFLUÊNCIA NOS DEMAIS RAMOS DO DIREITO
(PANORAMA GERAL)........................................................................................
37
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7 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA.................................................................
41
7.1 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a má administração.......... 43
7.2 Distinção entre falência, insolvência, encerramento ou inatividade............... 43
7.3 Nexo de causalidade...................................................................................... 44
7.4 Responsabilidades dos administradores na gestão da sociedade................ 45
8 CONCLUSÃO................................................................................................. 48
9 REFERÊNCIAS............................................................................................... 50
10 ANEXO............................................................................................................ 53
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LISTA DE ANEXOS
ANEXO A - A Farta Jurisprudência sobre o Tema ...................................................54
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RESUMO
COSTA, Gabriel Vergette da. Desconsideração da Personalidade Jurídica. 2003.
Monografia (Graduação em Direito). Faculdade de Direito Candido Mendes – Centro,
Rio de Janeiro.
Frente à personalidade própria da pessoa jurídica, alguns integrantes de um ente
coletivo podem se ocultar por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou
infringir norma legal ou estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento
de fraude ou ilicitude. A Teoria da Desconsideração Personalidade Jurídica surgiu
como artifício para coibir esse tipo de atividades, e no propósito de proteger a
própria empresa e os credores. Sobre esta Teoria, suas origens e características,
fundamenta-se o presente trabalho.
Palavras-chave
Personalidade; Pessoa; Jurídica.
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1 INTRODUÇÃO
É sabido e consabido que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos
seus membros. Tal autonomia patrimonial possibilita o surgimento e o
desenvolvimento de empreendimentos que necessitam da conjugação de recursos
de inúmeras pessoas.
Como não poderia deixar de ser, o mundo jurídico e o mundo dos negócios
vêm se preocupando com o crescente número de fraudes perpetradas por sócios
inescrupulosos, que ficam encobertos sob o manto da pessoa jurídica.
Não são raros os casos em que uma pessoa abre uma firma fictícia em
nome de interposta pessoa - "laranja" -, ficando por trás da empresa, munido de uma
procuração Pública com poderes amplos e ilimitados de gestão.
Com tais poderes, passa a aplicar os mais variados golpes na praça, de
modo que, uma vez executada a empresa, descobre-se que a mesma só existe de
direito, mas de fato não passa do que se convencionou chamar de "fantasma",
desprovida de qualquer patrimônio garantidor de suas dívidas, geralmente
contraídas pelo espertalhão gestor. Este, na verdade, é o próprio mentor e
proprietário, beneficiário maior das vultuosas quantias desviadas em prol de seu
patrimônio, que não é atingido quando do acionamento judicial da empresa
"fantasma", ex vi do que diz Sérgio Campinho “detentora de personalidade jurídica, a
sociedade é capaz de direitos e obrigações, passando a ter existência distinta da de
seus membros” (In “O Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil” p. 62).
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Há muitos atrás, no sempre citado caso Salomon v. Salomon e Co., julgado
na Inglaterra por volta de 1897/98, iniciou-se a discussão doutrinária sobre o desvio
de finalidade do instituto da "pessoa jurídica".
Aaron Salomon era um comerciante que, aproveitando-se da autonomia
patrimonial oferecida pelo instituto, protegeu seu patrimônio pessoal sob o manto da
pessoa jurídica que criou, com a finalidade de fraudar seus credores. A decisão de
primeira instância foi favorável em desconsiderar o caráter absoluto do instituto e
aplicá-lo com relatividade, desconsiderando a personalidade jurídica da empresa,
com vistas a alcançar o patrimônio pessoal de Salomon. Entretanto, Salomon
recorreu à conservadora House of Lords e conseguiu a reforma da decisão a quo.
Estava lançada a longa discussão sobre o assunto.
Na Alemanha, no início da década de 50, o professor Rolf Serik, da
prestigiosa Universidade de Tubingen, sistematizou pela primeira vez o tema.
No direito anglo-americano, a Teoria adota as seguintes denominações:
Disregard Doctrine, Disregard of Legal Entity, Piercing the Corporate Veil, Lifting the
Corporate Veil. Já os argentinos a chamam de "teoria de la penetración”.
Aqui no Brasil, no final da década de 60 (que diga-se de passagem foi
marcada pelas novidades trazidas pelo direito anglo-americano e até japonês,
inovando a até então dominante cultura romano-continental do nosso direito) o
eminente Professor Rubens Requião fala sobre o tema em conferência e, logo
depois, publica artigo histórico na Revista dos Tribunais.
A primeira previsão "expressa" da desconsideração da personalidade
jurídica foi no Código de Defesa do Consumidor (1990) – art. 28. Posteriormente na
Lei Antitruste e recentemente na nova Lei Ambiental. O novo Código Civil, em seu
artigo 50, vem solidificar a matéria em nosso ordenamento jurídico.
Com a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o que se
pretende é desconsiderar a personalidade jurídica da empresa para atingir o
patrimônio pessoal de seus sócios, nos casos em que a sociedade é utilizada como
instrumento para a fraude, abuso de direito, ilicitudes (falência, insolvência e
encerramento irregular decorrente de má administração), e também quando for
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores e ao meio
ambiente.
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Convém salientar que a jurisprudência norte-americana fala até em
negligência e imprudência graves na administração. (reckless trading)
Importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não funciona
contra o instituto (empresa), ao revés, surgiu para aprimorá-lo. Dizer que a
sociedade é "despersonalizada" – isto é – deixa de existir, não se coaduna com a
teoria e com seus objetivos.
A empresa sempre permanece. Apenas levanta-se o véu corporativo (lifting
the veil) para o caso concreto onde há necessidade momentânea de se
desconsiderar a autonomia patrimonial, para, depois, recobrir-se novamente.
Suspende-se, não elimina-se.
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2 A PESSOA JURÍDICA
Muitos são os conceitos e definições de pessoa jurídica. Entretanto,
consideramos uma definição bem completa aquela que define a pessoa jurídica
como: entidade constituída por homens e bens, com vida, direitos, obrigações e
patrimônio próprios. Podem ser, em relação ao Brasil, de direito público externo
(outras nações e organismos internacionais, por exemplo) ou interno (a União, as
Unidades Federativas, os Municípios, as Autarquias, etc.), ou de direito privado
(sociedades civis, associações, sociedades de economia mista, empresas públicas,
serviços sociais autônomos, partidos políticos, fundações privadas e, em sua grande
maioria, sociedades mercantis, entre outras).
2.1 A Pessoa Jurídica e seu caráter instrumental
No direito moderno, a pessoa jurídica somente pode ser entendida sob o
prisma de uma instrumentalidade jurídico – formal para a consecução de interesses
e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.
Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econômico ou
ainda patrimonial do tema, podemos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos
pela ordem jurídica:
Conveniência ou viabilização de empreendimento econômico. A necessidade
técnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a
exigirem conjugação de esforços. Cooperação que a ordem jurídica jurisformiza
através da personalização.
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Situações há em que a constituição de pessoa jurídica é imperativo legal.
Por razões de política econômica, há certas atividades que a lei só autoriza às
pessoas jurídicas, e outras que são impostas, como por exemplo, a atividade
financeira, de seguros, etc.
A limitação da responsabilidade dos sócios como instrumento de viabilização
de empreendimentos. Por outro lado, o lado credor que contrata com tais
sociedades, sabe que a responsabilidade dos sócios se limita ao capital subscrito,
daí poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais.
Nessa esteira, a personalização representa instrumento legítimo de destaque
patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio
titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações sociais, só se chamando à
responsabilidade, os sócios, em hipóteses restritas.
Entretanto, muito embora o destaque patrimonial seja a principal
característica nas sociedades, a autonomia da pessoa jurídica não tem, contudo, o
condão de transformá-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios.
Assim, podemos afirmar que a pessoa jurídica exerce uma função legítima,
não representando qualquer abuso a limitação de responsabilidade que propicia.
Contudo, sua autonomia em relação as pessoas dos sócios é relativa, pois,
indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é, pela vontade deles,
fortemente direcionada.
2.2 A pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial
O instituto da pessoa jurídica constitui uma das mais difundidas e sólidas
construções do pensamento jurídico universal, atuando como instrumento de
produção e circulação de riquezas e permitindo aos homens superar diversos
entraves próprios do desenvolvimento individual de certas atividades.
A constituição do ente coletivo lhes permite transpor as barreiras
naturalmente ocorrentes em certas práticas civis e comerciais, dada a complexidade
que apresentam. Dessa forma, unindo-se em torno do mesmo fim, as pessoas
naturais convergem seus esforços e trabalho para a consecução de seus interesses
comuns.
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O aparecimento deste instituto deve-se fundamentalmente à necessidade de
se estabelecerem regras aos participantes de sua constituição, e à conveniência de
se criar um novo ente que atuasse autonomamente no meio social.
Da normatização deste grupo é que advém a pessoa jurídica, entendida na
doutrina como o ente coletivo oriundo da reunião de pessoas, a que o Direito
outorga personalidade jurídica, que lhe permite atuar na vida social como um novo
sujeito de direitos.
Uma vez criada essa pessoa jurídica, atendendo aos ditames da legislação
civil, diz-se, portanto, que se tem presente a categoria da personalidade jurídica. A
principal conseqüência da personalização dos entes coletivos é sua autonomia
patrimonial.
Os bens dos componentes do ente coletivo não se confundem com o
patrimônio destacado para a sua constituição, e a expansão deste último não
importa, diretamente, um aumento dos bens dos sócios. A pessoa jurídica, assim,
age como ser individual, e responde sozinha, na ordem patrimonial, pelos atos
validamente praticados por seus representantes e administradores.
2.3 A pessoa jurídica e os desvios de finalidade
Como já ressaltado, as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus
membros. Portanto, as pessoas jurídicas têm individualidade própria, não se
confundindo com as pessoas naturais, físicas, que a compõem.
Dentre as pessoas jurídicas, as sociedades mercantis ou comerciais são
constituídas por pessoas naturais que se reúnem intencionalmente para
determinado fim, de cunho econômico. À luz exclusivamente do Código Civil, tais
pessoas físicas não respondem civilmente pela sociedade que constituíram, salvo
hipótese prevista no artigo 50.
A pessoa jurídica tem capacidade, emite declaração de vontade, contrai
obrigações, responde civilmente pelos compromissos assumidos, até mesmo com
seu patrimônio, ocorrendo a inadimplência. Contudo, os atos que caracterizam as
declarações de vontade, a assunção de obrigações e a inadimplência são praticados
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por seres humanos, ou seja: seus gestores, seus legítimos representantes, os
mandatários dos sócios (quando não os próprios).
E hoje em dia é cada vez mais freqüente a existência de sociedades “de
papel”, criadas para burlar o Direito e prejudicar terceiros.
Em muitos casos, por exemplo, constata-se a transmissão fraudulenta do
patrimônio de um devedor, pessoa física, para o capital da pessoa jurídica por ele
constituída e controlada, para ocasionar prejuízo a terceiros, ou, no terreno tributário,
ao próprio Fisco.
Não é outro o espírito a nortear a disregard doctrine (ou disregard legal
entity) quando, deixando de lado a pessoa jurídica, sai à caça do dirigente, ou sócio,
que pratique ato ilícito, infringindo disposição legal, com abuso de poder ou violação
de norma estatutária, em prejuízo de terceiros.
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3 A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
3.1 Definição
A desconsideração da personalidade jurídica é o “afastamento” da
personalidade jurídica de uma sociedade (basicamente, privada e mercantil) para
buscar corrigir atos que atinjam-na, comumente em decorrência de manobras
fraudulentas de um de seus sócios.
Não se trata, necessariamente, de suprimir, extinguir ou tornar nula a
sociedade desconsiderada. Configura, isso sim, uma fase momentânea ou
casuística durante a qual a pessoa física do sócio pode ser alcançada, como se a
pessoa jurídica não estivesse existindo.
Para o doutrinador Luciano Amaro (1993) a desconsideração da
personalidade jurídica pode ser definida como uma técnica casuística (e, portanto,
de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica. (In
"Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 74)
Neste mesmo sentido, o magistério do doutrinador Domingos Afonso Kriger
Filho, que assinala que: "A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar
ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou
sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade
ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação
legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, prevista em lei, resultaria
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indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade." (In "Aspectos da
Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 21)
3.2 A Teoria e a sua necessidade de criação
Em nossos dias, a vasta gama dos estudiosos das sociedades, bem como
os teóricos do Estado, entendem que o homem é um ser gregário por natureza.
Apregoam eles que a vida grupal impõe-se à pessoa humana como um quase
determinismo, de que o homem é incapaz de se furtar.
Com efeito, a filosofia aristotélica já apontava a inclinação do homem para a
vida em sociedade, asseverando haver um impulso natural que o compele a integrar
uma coletividade e nela estabelecer laços de convivência pacífica e harmônica,
visando precipuamente ao seu pleno desenvolvimento
É assim que ele não somente integra a grande comunidade de sua nação ou
cidade, mas participa da constituição de diversos outros núcleos sociais, através dos
quais espera superar os entraves com que se depara na consecução de certos
objetivos, entraves que, solitariamente, seria incapaz de suplantar.
Os homens, dessa forma, passam a se reunir em torno de um mesmo fim.
No entanto, a solidez, funcionalidade e manutenção do grupo formado muitas vezes
demandam a imposição de deveres recíprocos aos seus componentes, obrigações
que acarretam a existência de um complexo de regras vital para a sobrevivência da
sociedade. Surgem, como conseqüência, as chamadas Pessoas Jurídicas, que,
como visto, são entes coletivos oriundos da reunião de pessoas, a que o Direito
empresta personalidade jurídica, qualidade que permite a estes grupos atuarem na
ordem civil como seres autônomos, distintos dos indivíduos que participaram de sua
constituição.
As pessoas jurídicas são criações do Direito, pois é o ordenamento
normativo que lhes atribui deveres e obrigações e lhes reconhece pretensões e
direitos. Uma vez criadas, apresentam vida própria, gozando, ademais, de
autonomia patrimonial.
Todavia, muitas vezes os indivíduos componentes valem-se da autonomia
patrimonial da pessoa jurídica para fugirem ao adimplemento de uma obrigação. Não
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raramente, o devedor oculta-se por detrás da personalidade jurídica autônoma do
ente coletivo, com o escopo de fraudar o credor, quando a pessoa jurídica passa,
assim, a ser um meio eficaz de se burlar a lei e prejudicar terceiros.
Exatamente para impedir que fraudes e abusos de direito, perpetrados com
a utilização do instituto da pessoa jurídica, venham a se consumar é que surgiu a
chamada Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Também conhecida
por Disregard Doctrine (ou Doutrina de Penetração), seu fim último é impedir que o
ente moral constitua artifício de perturbação do funcionamento normal das regras
jurídicas.
Levantando o manto da pessoa jurídica, a teoria da desconsideração
"penetra no âmago da sociedade, desconsiderando a personalidade distinta desta
para determinados atos. Dessa forma, impede que fraudes venham a ser cometidas
pelos sócios com intuito de locupletamento ilícito.
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica certamente
representa um avanço para o Direito dos povos modernos, não obstante sofra
algumas críticas por parte dos que defendem ferrenhamente a integridade da
pessoa moral.
Os argumentos contrários à sua aplicação, norteados pela presunção de que
ela traria o esvaziamento do conceito da pessoa jurídica, vêm antes reforçar a
solidez desse instituto, uma vez que a regra é tomar-se o ato por ela praticado como
de responsabilidade exclusiva sua, sem embargo da atuação das pessoas físicas
que a compõem. Assim é que a esporádica desconsideração da personalidade do
ente coletivo demonstra a mais honesta preocupação para com a vitalidade e
sanidade do mesmo. Como diria Rolf Serick, "quem, na verdade, nega a
personalidade da empresa é quem abusa dela; quem luta contra semelhante
desvirtuamento (por vezes, ignorando-a), afirma tal personalidade.
A invocação da disregard doctrine, por conseguinte, configura uma exceção
ao princípio de que o ente moral tem vida própria e distinta da de seus componentes
e que, por assim ser, deve agir na órbita civil como um novo sujeito de direitos e
obrigações. Posto isto, infere-se que o advento da doutrina da penetração significou
mais a criação de um instrumento corretivo das deficiências que a pessoa jurídica
sempre apresentou, que uma pretensa tentativa de se desfigurar esse instituto
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secular, a qual supostamente ocorreria com a consagração normativa da tese da
desconsideração.
No entanto, a prática indiscriminada e reiterada dos postulados da disregard
doctrine, sem que se obedecesse a certos critérios fixados em lei, inegavelmente
abalaria toda a estrutura de uma construção legal que atravessou séculos
aperfeiçoando-se e consolidando-se.
E a longevidade do instituto da pessoa jurídica é o atributo que nos permite
apontá-lo como uma das mais bem sucedidas criações do pensamento jurídico, que
permitiu ao homem superar os entraves com que ele sempre se deparou na
escalada de seu aprimoramento. O desprezo contínuo à personalidade jurídica,
dessa forma, afetaria aquela que é o cerne do conceito de personificação, qual seja,
a distinção entre as pessoas dos sócios e a pessoa da corporação.
A pessoa jurídica, todavia, muitas vezes acoberta uma atuação ilícita ou
fraudulenta de seus membros, que agem na ilegalidade por estarem sob a égide de
uma ficção do direito que lhes subtrai a responsabilidade pelos atos praticados e a
entrega diretamente ao ente moral.
Variadas são as tramas tecidas no seio da pessoa jurídica e que afrontam
diretamente o sistema legal, mas que trazem conseqüências sempre à entidade que
abriga os infratores do direito, e nunca a estes. E justamente no escopo de
resguardar a idoneidade da pessoa jurídica, zelando por que ela venha a atingir os
fins a que se almejou com sua constituição, é que, episodicamente, ignorar-se-ia sua
personalidade para alcançar as pessoas que dentro dela se escondem com intuitos
ilícitos ou abusivos; conseqüência disso seria não a dissolução da corporação, mas
a repressão a certos atos de seus membros que poderiam, no futuro, implicar sim a
sua extinção.
3.3 A Teoria e o fim colimado
Assim, podemos dizer que a desconsideração da personalidade jurídica é
uma exceção a regra geral, uma vez que busca, para a pratica de certos atos, a
obtenção de um regime jurídico distinto do preconizado no direito posto. Em outras
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palavras, trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocínio que afasta a
incidência das regras gerais aplicáveis a matéria.
Isso porque o problema da personificação, em razão de sua especialidade,
não encontra resposta satisfatória no sistema positivo do direito.
Através da Desconsideração, atos societários são declarados ineficazes, e a
importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta
em segundo plano.
Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em
que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade, implicaria sacrificar
interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado.
Seria injusta, em tais casos, a solução decorrente da aplicação do preceito
legal expresso. Em determinadas situações, a pessoa jurídica deixa de ser sujeito e
passa a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou
ilegítimos.
Desta forma, quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento
jurídico como sendo mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse
colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a
desconsideração, sob pena de alteração da escala de valores.
Por muito tempo, a implantação da Teoria encontrou resistência nos países
da tradição do direito escrito, entre eles o Brasil. A grande dificuldade está em
construir um modelo teórico que possa enfeixar, numa formulação abrangente, as
várias situações em que essa técnica possa ou deva ser aplicada. A
desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica. Tal fato
deixa pouca margem para definições apriorísticas de casos.
Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, como, por exemplo, no
setor tributário, não há lugar para a desconsideração. Ainda nos demais setores,
onde o instituto poderia ser aplicado, a solução jurisprudencial da desconsideração
deve buscar apoio, tanto na letra expressa da lei como nos princípios que a
informam, dentro de uma visão sistemática e fundamentalmente teleológica do
Direito.
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Assim, podemos enumerar os elementos que compõem a figura da
desconsideração da pessoa jurídica:
• Ignorância dos efeitos da personificação;
• Ignorância para o caso concreto e período determinado;
• Manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados;
• Intenção de evitar o perecimento do interesse legitimo;
O cabimento da desconsideração envolve sempre algo de ideológico e,
certamente, algo de axiológico, de vez que haverá sempre, quando de sua
aplicação, uma opção entre um valor ou um interesse específico, diante de outros
valores ou outros interesses específicos.
O que deve ficar claro é que Desconsideração não se confunde nem acarreta
a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são
anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "distorcer"
as conseqüências do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido
praticado em nome da pessoa jurídica.
Marçal Justen Filho (1987) dá uma classificação da aplicação da disregard
doctrine, estabelecendo “espécies” distintas, em termos de intensidade e extensão,
indo da desconsideração total e genérica à desconsideração mínima e unitária, em
ordem decrescente de gravidade, ou seja, ela pode ser máxima, média ou mínima e
cada uma destas, genérica, seriada ou unitária.
Um exemplo de desconsideração máxima da personalidade jurídica
societária consistiria no caso de alguém (pessoa física) que assume obrigação de
não fazer algo e que busca valer-se da sociedade personificada exatamente para
praticar a conduta a cuja abstenção se obrigara. Em tal suposição, a conduta assim
praticada pode e deve ser imputada ao sócio, e não à sociedade, como se esta não
existisse ou se não houvesse sido ela a praticante da conduta vedada ao sócio, por
obrigação assumida perante terceiros.
Demonstra a jurisprudência, como será demonstrado mais adiante, que a
maioria das práticas que ensejam o recurso à desconsideração da pessoa jurídica,
para alcançar a pessoa física eivada de maus propósitos que por trás daquela se
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esconde, partem de sócios altamente majoritários, detentores da quase totalidade do
capital societário, quando mais não sejam firmas familiares, fictícias, unipessoais ou,
até, inexistentes (sem registro legal). Nessas hipóteses, os bens auferidos com o
negócio estarão em nome daquele sócio quase dono, e a pessoa jurídica não terá
patrimônio que garanta e honre os compromissos em seu nome assumidos, em
denominados “golpes do colarinho branco”.
É de suma importância ressaltar que a desconsideração da pessoa jurídica
pode ser invocada em todos os casos de fraude: à lei, ao contrato, contra credores
ou à execução; e não somente quanto a dívidas em dinheiro como na obrigação de
não fazer ou qualquer outra descumprida em que pareça cabível e recomendável.
3.4 A Teoria no Novo Código Civil
O Novo Código Civil, em seu art.50, prevê a incorporação da teoria da
desconsideração o que é uma inovação ao Código de 1916, verbis:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Como claramente faz ver, a redação do art. 50 destina-se, principalmente, à
neutralização de atos nocivos ou lesivos à própria sociedade ou a terceiros,
cometidos com abuso de direito e fraudulentamente, por sócios que desviam a
pessoa jurídica de sua finalidade estatutária ou contratual, com fito de encobrir os
atos condenáveis. Por força judicial, tais atos poderão ser tornados ineficazes.
ispõe o sobredito dispositivo legal que o juiz poderá decidir “a requerimento
da parte ou do Ministério Público.” Assim, tanto a parte (prejudicado) quanto o
Ministério Público têm legitimidade para requerer a desconsideração.
Subentende-se que o sócio atingido (econômica, moral ou eticamente) pela
ação de um seu colega de sociedade mercantil poderá, ele próprio, requerer a
atuação do Estado, pela via judiciária, para dar novo rumo ao estado de coisas que
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lhe pareça inaceitável, podendo chegar à decretação da “exclusão do sócio
responsável” ou da “dissolução da sociedade”.
3.5 Considerações
Como visto, em muitos casos, os integrantes de um ente coletivo se ocultam
por detrás de sua autonomia formal para lesar direitos ou infringir norma legal ou
estatutária, valendo-se da pessoa jurídica como instrumento de fraude ou ilicitude.
A Teoria da Desconsideração Personalidade Jurídica surgiu como artifício
para coibir esse tipo de atividades, e no propósito de proteger a própria empresa e
os credores.
Originariamente tratada como disregard doctrine ou disregard of legal entity,
passou essa doutrina a representar eficaz mecanismo de manutenção da sanidade
da pessoa coletiva, ou de restauração de sua integridade.
A disregard doctrine se traduz na declaração de ineficácia da personalidade
jurídica para certos efeitos, conservando-se o ente coletivo absolutamente apto a
prosseguir em suas lícitas atividades.
Portanto, pode-se dizer que a doutrina da desconsideração não se volta à
invalidação da personalidade jurídica de uma entidade, mas a sua suspensão
temporária para responsabilizar os infratores que fizeram dela instrumento de
ilegalidade. A validade de seu ato constitutivo nunca é afetada.
Da análise do sistema jurídico brasileiro, verifica-se que a distinção entre a
pessoa jurídica e as de seus sócios em nosso país é rigorosa e precisamente
estabelecida pela lei, e só por ela poderia ser desconsiderada. É de se assinalar,
ademais, que, embora seja bastante útil a invocação dessa teoria, ela só deve
ocorrer em hipóteses excepcionais, uma vez que, passando a ser procedimento
rotineiro, acabar-se-ia por negar vigência ao princípio básico da teoria da
personalidade jurídica. Assim, nas precisas palavras de Sérgio Campinho (2002):
Podemos concluir que a “disregard doutrine” representa uma salvaguarda dos interesses de terceiros contra fraudes e ilícitos praticados por via da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedade em relação à de seus sócios. Entretanto, sua aplicação exige do magistrado imprescindível zelo e
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parcimônia, de modo a não vulgarizar sua utilização nos casos concretos que se apresentarem, sob pena de impor a destruição do instituto da pessoa jurídica, de construção secular e de reconhecida importância para o desenvolvimento das nações. Somente se verificando a prova cabal e incontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrado pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido e abusivo da entidade jurídica. Simples indícios e presunções de atos abusivos e fraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si sós, não autorizam a aplicação do instituto.
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5 PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE DA TEORIA PELO JUDICIÁRIO
"A disregard doctrine", como restou demonstrado, surgiu da necessidade de
se encontrar mecanismos de proteção contra o mau uso da sociedade mercantil.
Restou demonstrado, também, que os bens particulares de sócio de
sociedade limitada, como regra geral, não podem ser objeto de penhora por dívida
da sociedade, pois o patrimônio dos sócios não se confunde com o da pessoa
jurídica.
Entretanto, na hipótese de ter o sócio agido com excesso de poderes,
infração da lei ou do contrato social, caracterizando atos de malícia e prejuízos à
sociedade, seus bens particulares podem ser penhorados de modo a suportar
processo de execução movido por credores contra a sociedade.
Quando tal acontece, outro caminho não há, que não seja a
desconsideração da pessoa jurídica para se alcançar o fraudador ou abusador do
direito.
A aplicação dessa teoria faz-se necessária naqueles casos em que é
demonstrado que o sócio exerceu conduta faltosa, agindo com excesso de poderes,
infringindo leis ou dispositivos do contrato social ou estatuto, vindo a causar prejuízo
a terceiro de boa-fé.
Nos casos acima, o Poder Judiciário poderá atender ao pleito do credor e
aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, determinando a penhora de
bens do sócio para satisfação do crédito.
Os casos de aplicação do instituto são ainda ampliados, na hipótese de
falências, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade
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mercantil, tudo provocado por má administração. É bem verdade, que a legislação
pertinente ao instituto, mas precisamente o comando normativo do artigo 28 do
Código de Defesa do Consumidor, refere-se apenas à situação em que a vítima seja
um consumidor, ou quando se cuidar de crime contra a ordem econômica, sendo a
sua área de alcance ampliada, somente recentemente, na vigência do Novo Código
Civil, nos moldes de seu art. 50.
Todavia, o aplicador do direito, pelo princípio da analogia e, obedecido o
Due Process of law, pode estender a desconsideração da personalidade jurídica
para outras áreas similares, e até mesmo em situações falimentares.
De bom alvitre lembrar, que a aplicação da "disregard doctrine", não é regra
absoluta, pois encontra limites quando do exercício da atividade jurisdicional. É o
que leciona Fábio Ulhoa Coelho (1999), ao discorrer que:
Somente quando a pessoa jurídica for utilizada para a realização de uma fraude ou abuso de direito é que o juiz está autorizado a ignorá-la. O simples prejuízo de terceiros em razão da limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais nunca será, por si só, fundamento para a desconsideração. Sem elemento subjetivo, intencional, destinado a ocultar a ilicitude atrás da pessoa jurídica, não há como superar a autonomia patrimonial que a caracterize. Se inexiste fraude ou abuso de direito, a personalização da sociedade, associação ou fundação deve ser amplamente prestigiada.
Não é diferente o pensamento de Rubens Requião (1977), para quem:
Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos e abusivos.
Outro pressuposto a ser observado na aplicação do instituto, é o fato de que,
no caso concreto, não há supressão da sociedade, nem tão pouco se considera ela
nula. Apenas, em casos especiais, declara-se ineficaz determinado ato, ou se regula
a questão de modo diverso das regras habituais, dando mais realce à pessoa do
sócio ou gestor do que à sociedade.
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Desta forma, com o Novo Código Civil e a legislação que lhe é anterior,
impõe-se que mantendo-se a personalidade própria e autônoma da pessoa jurídica,
se introduza, todavia, uma exceção à regra, quando presente se fizer a fraude ou
abuso do direito, para, então, se desconsiderá-la, inquestionavelmente, em relação a
quem dela se serve fraudulentamente ou abusivamente.
Assim, podemos concluir que:
• A "disregard of legal entity" é de grande alcance e eficiência para impedir o
abuso e as fraudes lato sensu;
• O instituto deve ser aplicado apenas nos casos concretos;
• Só deve ser invocada quando os sócios e/ou gestores utilizarem a sociedade
com má-fé, comprovando-se a fraude ou abuso de direito ou ainda afronta à
lei;
• A responsabilidade do sócio na aplicação do instituto é ilimitada.
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6 O PROBLEMA DA FRAUDE AO LONGO DOS TEMPOS
O Direito não tolera fraudes. Esta máxima, tão repetida e utilizada por
diversos juristas nos mais variados contextos e nas mais diferentes épocas, pode ser
considerada como um princípio que emana de nosso ordenamento jurídico; como
uma regra de resolução de controvérsias; como norma de natureza programática;
como lei não escrita; como interferência indevida da Moral no campo estritamente
jurídico.
Mas, na realidade, todas estas visões totalizantes acabam sendo vazias, já
que não expressam a natureza íntima do dizer acima insculpido; não dão conta de
compreender o quid est que se esconde nas sombras das aparências.Para nós, esta
máxima é um desdobramento de uma regra de justiça, sendo assim a própria alma
do Direito.
Ora, o Direito nasceu para resolver os conflitos de interesse, mas não de
qualquer forma, pois assim faz o forte, o violento: resolve o conflito subjugando o
mais fraco econômica, técnica ou fisicamente. Não. O Direito resolve o conflito de
interesses de modo justo. Mas, o que é a Justiça? O próprio Hans Kelsen admite em
uma obra que tem exatamente esta pergunta como título que não há um conceito de
justiça que seja absoluto, somente vários conceitos relativos a diversas
circunstâncias espaço-temporais.
Não entraremos nestas quimeras, já que este não é o tema de nosso
trabalho. A justiça material tem seu lugar no campo da filosofia e da ciência do
Direito. Aqui, queremos saber de uma outra justiça, pressuposto da justiça material e
passo necessário, embora não suficiente, para a concretização da mesma.
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Estamos nos referindo à justiça formal, que encontra sua formulação
máxima na instituição do processo, que com as figuras básicas do contraditório, do
devido processo legal e do terceiro neutro configura o básico da heterocomposição
estatal, figura contraposta à autocomposição/autotutela exercida em tempos menos
"delicados” que os nossos. A heterocomposição estatal é uma técnica que visa
resolver o conflito de interesses de forma justa e isenta, tratando as partes como
iguais, afastando assim o arbítrio e a violência, que deste primeiro sempre deriva.
Para que o Estado alcance seus fins – quais sejam – a paz social e a
segurança jurídica, ele cria o processo, que se reparte em três grandes vertentes :
cognição, acautelamento e execução. Em um primeiro momento o Estado-juiz
conhece o direito a ser aplicado, sendo que somente após esta fase serão tomadas
medidas efetivas no sentido de dar àquele que merece o seu " ius suum ", o seu
"algo devido", nos dizeres de Edgar de Godói da Mata-Machado. Tal somente é
possível após a cognição do fato (e mesmo do direito a ser aplicado).
Iniciado o processo de execução, busca-se ressarcir o credor dos prejuízos
que teve de suportar, já que não podendo recorrer à autotutela, foi até o Estado-juiz
para que este dissesse o Direito (jurisdicere, vocábulo latino: dizer o Direito:
jurisdição). O processo de execução desenvolve-se com fins à satisfazer o titular de
direito, buscando por todas as formas arrancar da esfera de disposição do devedor
aquele " quantum " necessário à satisfação das legítimas pretensões do credor. Tal
não é missão fácil, pois além da morosidade que caracteriza qualquer processo
judicial (mesmo o de execução), existem diversos entraves que a própria lei põe
para que evitem-se situações antijurídicas, v. g., levar o devedor ao estado de
miserabilidade ou cometer erros graves, v.g., executar alguém que não participou do
processo de conhecimento, ou tendo participado, não foi regularmente citado na
execução.
Existem outros elementos diferentes destes acima esboçados que alguns
caracterizam como formalismos desnecessários, que apenas alongam a discussão
que já teve fim com a sentença de mérito cognitiva (em alguns casos, nem é preciso
que haja sentença de mérito ou mesmo que haja sentença para a execução, como
na hipótese de títulos extrajudiciais), enquanto outros neles enxergam a garantia de
padrões mínimos civilizatórios de segurança e justiça. No entanto, existe um
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pressuposto que é insidioso: a lei reconhece sua existência, mas trata-o de forma
extremamente tímida, dado o poder e extensão deste misterioso pressuposto.
Não queremos parecer dramáticos, mas o tal pressuposto nada mais é que a
malícia, a má-fé, a "esperteza ", o " jeitinho ", que de todas as formas imagináveis
busca frustrar a execução, ainda que o dever de sujeitar-se à ordem jurídica interna
seja claríssimo.
A má-fé do devedor que anseia fugir aos seus deveres é realmente a maior
razão pela qual atualmente uma maioria inegável das execuções resulta em nada,
tornando o processo de execução uma perda de tempo e dinheiro; fazendo do
processo de conhecimento e sua pomposa sentença (ou dos seguros títulos
extrajudiciais) verdadeiras brincadeiras de mal-gosto; e transformando a jurisdição,
que é tão nobremente definida por Chiovenda como a promessa de que a Lei será
cumprida, em repugnante meio de controle social formal, desprovido de qualquer
conteúdo ínfimo que seja de eticidade e justiça.
Tal é o drama do Direito moderno: ver-se reduzido a uma grosseira imitação
da vida prática dos homens, que não resolve coisa alguma, que para nada serve. Do
que serve sabermos que temos o direito se não podemos exercê-lo?
Esta situação desde há muitos séculos preocupou as mais insignes cabeças
pensantes do Ocidente. Não pode a Humanidade dar-se ao luxo de inutilizar e
esquecer o mais formidável meio de pacificação social, solução de conflitos e
mantenedor da ordem vigente – status quo – por mero capricho e egoísmo daqueles
que, fazendo tabula rasa da Lei, escapam sempre pela tangente, pelo beco mal
iluminado, fraudando o direito.
Em Roma, a solução era provavelmente a mais eficaz. Quando um cidadão
celebrava um contrato – em Roma o Direito era sobretudo o Direito Civil, e o Direito
Civil era antes de mais nada o estudo dos contratos – e uma das partes contratantes
não cumpria suas obrigações, seu patrimônio era atacado, com a anuência do
representante da justiça estatal, o pretor (tempos depois, o judex) de forma a
satisfazer as pretensões daquele que tinha o direito assegurado pelo manusear da
actio.
Até aqui nada que diferencie o grande Direito Romano de nosso pequeno
Direito Brasileiro. Mas a diferença existe, e é, literalmente, fatal. Está lá, na Lei das
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XII Tábuas de 453 A.C.: caso o devedor não tivesse patrimônio suficiente para
saldar suas obrigações, seria despedaçado e suas partes divididas entre os
credores.
A execução era pessoal. Alguns sustentam que esta lei não tinha
aplicabilidade, sendo antes uma forma de "terrorismo social". O que acontecia,
segundo os doutos, é que o devedor, sendo insolvente, perdia o seu maior bem, a
última fração de seu patrimônio, a saber, o seu status libertatis.
Desse modo, o devedor era convertido em objeto do direito de propriedade
de seus credores; transformado em escravo, era vendido, sendo que seu pretio seria
a paga devida aos credores; ainda que não fosse vendido, estaria juridicamente
obrigado a trabalhar para seus credores até que com as riquezas advindas de sua
lida como cativo, pudesse reaver sua antiga liberdade, o que era, de resto, dificílimo.
Assim, o ser humano, expropriado daquilo que verdadeiramente o difere dos
animais – a liberdade, seu bem mais precioso (Kant/Hegel) – tornava-se mera res,
sujeita aos percalços do mercado de escravos romanos.
Tal procedimento tem suas vantagens, pois incute o medo nos corações
daqueles que sentem-se propensos a transgredir os ditames legais, mas suas
desvantagens e os prejuízos que acarreta são muito maiores, já que antes de mais
nada é um atentado contra o processo civilizatório, a dignidade, a liberdade e
mesmo a vida humana. Há de se pesar os valores. E a vida, a liberdade de um só
homem vale indubitavelmente mais que a propriedade de toda Terra.
Desse modo, já em plena Idade Média, a Idade das Trevas, que neste ponto
não nos pareceu tão escura assim, este procedimento não era utilizado, sendo
definitivamente banido do mundo Ocidental na Idade Moderna/Contemporrânea,
sendo que neste ínterim foi de capital importância a Grande Revolução de 1789
ocorrida em terras de França, que com a Declaration positivou uma série de valores
éticos que já faziam parte da herança da cultura Ocidental desde há muitos séculos,
segundo o professor Joaquim Carlos Salgado.
Entre estes valores, está o princípio da dignidade do ente humano, que
tendo como corolário lógico-jurídico o princípio de que toda execução é real, moldou
a feição dos sistemas jurídicos civilizados, limitando a execução até os bens do
indivíduo, não podendo extrapolar tal barreira.
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É neste campo, porém, que se põem os problemas, pois sendo a execução
real, a possibilidade e principalmente a coragem para fraudá-la ganham dimensões
assustadoramente grandes. Com efeito, os modernos sistemas jurídicos contam com
institutos e técnicas de proteção ao credor, sendo que em nosso sistema optou-se
por uma colocação tripartite da quaestio; primeiramente define-se a responsabilidade
patrimonial do devedor, ou seja, os limites objetivos da execução, em seguida, em
um momento simultâneo, mas de dupla face, o direito material e o direito processual
cuidam mais pormenorizadamente do fenômeno da fraude e das formas de
combatê-la.
E a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica visa justamente
isso: evitar que a fraude perpetrada por sócios inescrupulosos impeça a satisfação
do crédito.
6.1 Sistema de Proteção aos Credores
A carta constitucional de 1988 declina em seu artigo 5º uma série de direitos
individuais consagrados como fundamentais ao homem. Dentre tais direitos está o
direito a propriedade, que por sua vez tem seus elementos definidos legalmente no
artigo 1228 do Código Civil nos seguintes termos: “O proprietário tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.”
Desde já, percebe-se que o direito de propriedade se desdobra em quatro
facetas essenciais: o uso (ius utendi), o gozo (ius fruendi), a disposição (ius
abutendi) e o reivindicar. Todas estas facetas, numa relação de complementaridade,
conformam a propriedade enquanto direito.
Daí, percebe-se, como denota o ilustre Humberto Theodoro Júnior (1999),
que "um dos atributos do direito de propriedade é a o poder de disposição
assegurado ao titular do domínio".
Porém, o direito de propriedade, enquanto parcela do patrimônio do devedor,
representa para o credor, nos dizeres de Liebman (1980), "garantia de poder
conseguir, em caso de inadimplemento, satisfação coativa pelos meios executivos"
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Ora, a partir desse confronto percebe-se que a disposição indiscriminada
dos bens por parte do devedor representa, potencialmente, um prejuízo às
pretensões do credor.
Assim, como corolário da Responsabilidade Patrimonial, o ordenamento
pátrio desenvolveu um sistema de proteção aos credores. Tal sistema tenta conciliar
entes aparentemente antagônicos, como a liberdade de contratar e dispor do
devedor e os anseios legítimos do credor, evitando sempre a fraude e buscando a
justiça em sua completude.
Esta concatenação de ordem protetiva desenvolvida pelo sistema jurídico
pátrio possui essencialmente duas esferas: a) material, vislumbrada primordialmente
na figura da fraude contra credores; b) processual, consubstanciada no repúdio à
fraude de execução.
Passemos, então, à análise destas duas esferas constituintes do Sistema de
Proteção ao Credor.
6.2 Fraude contra Credores
Tratada nas palavras de César Fiúza (1997) como "manobra engenhosa
levada a efeito, com fito de prejudicar credores", a fraude contra credores é matéria
de Direito Civil, ou seja, refere-se a esfera material do Direito, sendo tratada entre os
artigos 158 a 165 do Código Civil.
Possui como pressuposto o dano (eventus damni) e a fraude em si
(consilium fraudis). Aquele, de caráter objetivo, é entendido como a redução a
insolvência do devedor em virtude de tal manobra. Este, de cunho subjetivo, é a
voluntariedade do dano, a insolvência ardilosamente planejada, com a previsão do
dano causado.
Tal expediente repudiado pelo Direito, ocorre necessariamente antes de
intentados quaisquer procedimentos judiciais para a cobrança do crédito por parte
do credor, como bem ensina o professor Humberto Theodoro Júnior (1999). Neste
sentido também ministra o professor Sálvio de Figueiredo Teixeira (2000), quando
assinala que "a alienação feita na iminência de execução ou após protesto não
constitui caso de fraude de execução, mas fraude contra credores”.
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Daí, percebe-se que o objeto prejudicado por esta fraude é apenas a
pretensão do credor em torno do recebimento do devido.
Majoritariamente, a fraude contra credores ocorre através da alienação de
bens, ora a título gratuito, ora a título oneroso, importando que tal negócio reduza o
devedor a insolvência, estado este patentemente prejudicial ao almejado pelo
credor.
Nas alienações a título gratuito, a fraude, mesmo que sem conhecimento do
adquirente, em regra vicia o ato. Já nas alienações a título oneroso, se observada a
boa-fé do que recebe o bem alienado, ou seja, seu desconhecimento da possível
insolvência do alienante, a fraude não vicia o ato.
Liebman (1980), em seu "Processo de Execução", postula, com razão, que a
fraude contra credores, apesar de vislumbrada com maior freqüência nas operações
de alienação, pode se dar através de meios análogos, como, por exemplo, o
processo fraudulento.
Muito comum na Justiça do Trabalho, vertente jurisdicional em que
prepondera o princípio de proteção ao empregado, o processo fraudulento é aquele
em que o devedor e um "testa de ferro" simulam uma lide, que, por fim, terá a
sucumbência do primeiro, reduzido através desta a uma falsa insolvência. É notória
a presença do dano e do ânimo fraudulento, caracterizando assim fraude contra
credor.
Maculado o ato por tal vício, pode o credor lesado lançar mão da ação
revogatória, denominada Pauliana, conforme preceitua o Código Civil. Feito
autônomo, a Ação Pauliana possui como efeito precípuo a anulação do ato
fraudatório em questão.
Neste ponto, tem-se uma cisão doutrinária quanto a natureza e efeitos
formais da presente ação. Em um pólo, vemos parcela da doutrina, representada por
Humberto Theodoro Júnior (1999), postular uma natureza reipersecutória e real dos
efeitos produzidos, ou seja, teria esta ação a capacidade de "fazer retornar ao
acervo patrimonial do alienante o objeto indevidamente disposto, para sobre ele
incidir a execução". A garantia do credor é restaurada através de um
restabelecimento do patrimônio do devedor.
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Em posição diametralmente oposta, vemos alguns processualistas,
representados por Liebman, refutar a natureza real produzida na Ação Pauliana. O
próprio Enrico Tullio Liebman (1980) trata a questão nos seguintes termos:
Não é pois, completamente exata a afirmação comum, segundo a qual a Ação Pauliana faz reverter os bens alienados para o patrimônio do alienante. Se olharmos para seus efeitos sem deixar influenciar pela tradição histórica, veremos que eles consistem simplesmente em permitir que a execução recaia nos bens alienados em fraude, na medida que for necessário evitar prejuízo aos credores, e isso não por que esses bens tenham voltado ao patrimônio do alienante, ora executado, e sim, apesar de se encontrarem no patrimônio de terceiro adquirente.
Não obstante a relevância da questão doutrinária levantada, importante é
fixar-se que o principal instrumento de direito material no sistema de proteção ao
credor é a Ação Pauliana, na medida em que seu efeito busca sempre afastar a
mácula fraudatória pré-judicial que tombe sobre pretensão legítima de credor.
Como ação própria, a Ação Pauliana deve atender a todas as condições da
ação, bem como aos pressupostos processuais. Deve ela, como já foi dito, fundar-se
em dano efetivo, ou seja, insolvência em virtude da alienação, e no ânimo de
fraudar, respeitando sempre a boa-fé do adquirente quando esta for pertinente.
6.3 A desconsideração da personalidade jurídica e a fraude contra credores
Atendo-se ao objeto deste estudo, será analisada apenas a matéria
concernente à hipótese de fraude contra credores, que guarda relação com a Teoria
da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Como é cediço, o artigo 591 do Código de Processo Civil é bastante claro e
estabelece que "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com
todos os seus bens, presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei",
decorrendo daí que o patrimônio do devedor garante a satisfação das obrigações
por este assumidas.
Destarte, muitos atos envolvendo disposição patrimonial, ainda que
praticados com amparo na ilicitude, se sujeitam a posterior anulação por via judicial,
se são animados pelo propósito malicioso do devedor de lesar seu credor. Por meio
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da ação pauliana ou revocatória, pode este último invalidar o ato praticado em
prejuízo de seu crédito, hipótese em que nem se indagaria da aplicação da doutrina
de penetração.
Nesta análise, torna-se pertinente ponderar que, embora o citado dispositivo
legal integre o Código de Processo Civil, dispõe ele, na verdade, sobre relação de
direito material. Alcides de Mendonça Lima leciona (1991) que:
A presente norma é estranha, tecnicamente. Sua sede própria é um diploma de direito material, como o Código Civil. Não tem caráter instrumental, que é inerente aos ordenamentos processuais, mas, sim, estabelece direitos em favor do credor, e, consequentemente, obrigação imposta ao devedor.
Nota-se uma grande proximidade entre a fraude contra credores e a doutrina
da desconsideração. Entretanto, pode-se afirmar que esta última é categoria mais
abrangente, por se estender a casos em que não se faz possível aplicar-se a
anulação do ato inquinado por invocação daquele primeiro instituto.
De fato, existem hipóteses de fraudes específicas que justificam a invocação
da teoria em tela, por lidarem com o uso indevido da autonomia do ente coletivo, e
que afastam a incidência da disciplina própria da fraude contra credores. Trata-se de
ocorrências que não equivalem a este tipo de vício, por inexistir prejuízo a credores.
São, portanto, atividades fraudulentas que não redundam no vício da fraude contra
credores teorizada na doutrina civilista.
Um exemplo formulado por Rubens Requião (1998) elucida bem a questão:
Houve doação, pelo pai, de bens de seu patrimônio a determinada sociedade e alguns de seus filhos, sem a anuência dos demais filhos não sócios. Constata-se que os prejudicados não possuem situação jurídica de credores, contudo foram lesados através de fraude com o uso do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
Para alguns doutrinadores, como por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho (1999), a
fraude que enseja a aplicação do superamento da pessoa jurídica pode ser definida
como “o artifício malicioso para prejudicar terceiro” não se limitando este terceiro aos
credores, mas abrangendo qualquer sujeito de direito lesado em seus interesses
jurídicos”.
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6.4 Diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução
À semelhança de sua proximidade com o expediente da desconsideração da
personalidade jurídica, o defeito da fraude contra credores costuma ser analisado
em confronto com a categoria processual da fraude à execução, por com ela
também manter inegáveis pontos de contato.
Entretanto, vários traços peculiares a cada instituto permitem aos
doutrinadores fixarem com precisão as esferas em que se situam, a começar pela
própria definição tradicionalmente cunhada a um e outro.
Sílvio Rodrigues (1995) ensina que há fraude contra credores quando:
O devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas.
Os casos mais comuns desta prática equivalem a atos de transmissão
gratuita de bens ou de remissão de dívidas e o pagamento antecipado de dívidas
vincendas.
Por sua vez, a fraude à execução, nos dizeres de Moacyr Amaral Santos
(1997):
Tem por pressuposto que, ao tempo da alienação, ou da oneração, se tenha iniciado o processo condenatório ou executório contra o devedor. A alienação ou oneração se destina a fraudar a execução iniciada, ou em perspectiva de o ser pela existência de uma ação em juízo. O intuito do alienante de prejudicar o credor é manifesto, evidente, donde independer a fraude de execução de prova (da intenção de fraudar).
De um modo geral, as diferenças entre os institutos podem ser alinhavadas
da seguinte forma:
A fraude contra credores, que é instituto de direito material, regulada entre
nós pelo Código Civil (artigos 158 a 165), tem por pressupostos o dano ocasionado
(chamado de eventus damnu) e a fraude (ou o conhecimento do dano, também
denominada consilium fraudis). Os atos inquinados por este vício são anuláveis por
meio de ação pauliana ou revogatória. Ademais, pressupõe sempre um devedor em
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estado de insolvência ou na iminência de sê-lo, ocorrendo antes que os credores
tenham ajuizado ação de cobrança de seus créditos. A alienação efetivada apenas
prejudica o credor como particular.
A fraude à execução, instituto de natureza processual regulado pelos artigos
592, V, e 593 do Código de Processo Civil, como já afirmado, pressupõe um
processo instaurado. Portanto, só pode ocorrer no curso da ação judicial intentada
contra o alienante, e não depende do seu eventual estado de insolvência. Sua
ocorrência determina a ineficácia do ato de disposição dos bens. Ademais, além de
prejudicar o credor, também afeta a função jurisdicional, por criar-lhe sérias
dificuldades de atuação.
Explicitadas as diferenças entre os institutos contrastados acima, resta
evidente que a desconsideração da personalidade jurídica, quando utilizada para
infirmar ato de fraude, aproxima-se mais da fraude contra credores do que da fraude
à execução.
A razão é que, nos dizeres de Flávia Lefévre Guimarães (1998):
Na hipótese de constituição de sociedade com o intuito, desde a origem, de fraudar os credores, ou da transmissão de bens da sociedade para os sócios ou vice-versa, chegaremos sempre à insolvência decorrente dos atos de alienação do patrimônio que deveria responder pelas obrigações assumidas.
Há, ainda, um outro traço distintivo que ajuda a delimitar as respectivas
esferas de aplicação destas duas últimas categorias. A sistemática de invalidação do
ato praticado em fraude contra credores obriga que a atividade fraudulenta seja
posterior à constituição do débito, uma vez que é da natureza do instituto que o
lesado se revista da condição de credor, o que, obviamente, só se configura após
efetivada a obrigação.
Por seu turno, a teoria da desconsideração prescinde deste requisito, já
determinando a ineficácia do ato antes que o contrato se aperfeiçoe, em atenção a
seu escopo primordial de preservação dos fins que motivaram a constituição do ente
coletivo.
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8 A TEORIA E SUA INFLUÊNCIA NOS DEMAIS RAMOS DO DIREITO
(PANORAMA GERAL)
Diversos diplomas legislativos em nosso ordenamento jurídico incorporaram
o espírito da teoria da desconsideração, dos quais servem de exemplo:
A CLT, em seu art.2º, parágrafo segundo, onde é prevista a responsabilidade
solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas,
quando constituam um conglomerado econômico. O objetivo legal é prevenir
situações onde o trabalho pudesse ser utilizado como meio de produção das várias
empresas e o ônus de pagar a remuneração respectiva recaísse na empresa de
patrimônio insuficiente, restando, em conseqüência, lesado o direito do empregado.
Não se exige para tanto a prova de fraude ou de abuso de direito.
O CTN, art. 134, VII, em que é prevista a responsabilização pessoal do
representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus poderes.
A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64 ) ao dilargar a proibição de certos
negócios ou operações serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas
jurídicas cujo capital tenha sido majoritariamente constituído pelos administradores
daquela instituição. Além de responsabilizar solidariamente diretores e gerentes das
instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas
gestões.
A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76 ), que estabelece limites ao
reconhecimento da pessoa jurídica ao elidir a distinção entre essa e seus membros
pelos atos ilícitos por eles praticados.
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A Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei 4.137/62), em seu
artigo 6º, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas
jurídicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.
O artigo 6º da Lei da Sonegação Fiscal (Lei 4.729/65) trata da
responsabilização penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma,
de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da
sonegação fiscal."
A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, parágrafo único, também
trata da responsabilidade penal: "Serão responsáveis como co-autores em se
tratando de pessoa jurídica, os que tiverem qualidade para representá-la"
Além das restrições legais ao princípio da autonomia da pessoa jurídica, há
também as limitações oriundas das obrigações convencionais, por exemplo,
vedações de não fazer às pessoas contratantes, quando estendidas também as
pessoas jurídicas de que elas participem, ou vice-versa, vedações à pessoa jurídica,
que se estendam a pessoas físicas a ela relacionadas.
Nas situações acima não se cogita da desconsideração da pessoa jurídica.
Não há nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prevê as
conseqüências jurídicas, sem necessidade de desconsideração.
Trata-se que a solução equânime, justa, axiologicamente adequada
corresponde ao ditame do preceito legal ou à convenção das partes. Não há lacuna
jurídica, nem lacuna axiológica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso
ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. Não é preciso
desconsiderar a pessoa jurídica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do
sócio emerge por força do preceito legal.
Não há que confundir hipóteses legais de responsabilidade dos sócios ou
administradores com a desconsideração da personalidade jurídica. A
Desconsideração independe do tipo de estrutura societária e de suas regras
particulares de responsabilização patrimonial.
A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto é, fora dos
limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos
próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da
desconsideração.
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Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o
objetivo de preservação da boa fé. São distintas umas das outras, embora
relacionadas no elemento teleológico.
Entretanto, em alguns diplomas legais, existe previsão expressa quanto à
desconsideração da personalidade jurídica, como é o caso do Código de Defesa do
Consumidor.
No CDC, vale ressaltar o caput e o parágrafo 5º do art. 28, que rezam o
seguinte:
Art.28 - O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Exige, a primeira parte do caput , a lesão dos interesses do consumidor, ao
passo que a segunda reclama a má administração da pessoa jurídica como
condicionante de sua desconsideração.
Parágrafo 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Devemos interpretá-lo como uma ampliação das possibilidades previstas no
caput e em consonância com os pressupostos da teoria da desconsideração.
Também no campo do direito de família, a disregard doctrine presta
relevantes contribuições.
É o caso, por exemplo, do cônjuge empresário, que, no desiderato de furtar-
se à meação conjugal, utiliza-se da sociedade da qual faz parte, e transfere-lhe
todos ou a maioria de seus bens. Note-se, que em casos como esse, opera a
disregard doctrine de forma inversa, pois desconsidera o ato para alcançar bens da
sociedade e com o produto deles ressarcir o cônjuge ou credor prejudicado.
Por fim, vale dizer que mesmo nos casos em que a responsabilidade do
sócio for ilimitada e solidária, será sempre subsidiária, devendo primeiramente
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serem executados os bens da sociedade e somente na falta ou insuficiência dos
mesmos, executar-se-ão os bens dos sócios.
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9 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
A ‘‘disregard of legal entity’’ encontrou abrigo no Brasil, inicialmente, por
meio da jurisprudência e, normativamente, pela primeira vez, no Código de Defesa
do Consumidor de 1990, em seu artigo 28. Como visto, o art. 28 do CDC dispõe que
o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica, levantando a capa que a protege,
sempre que ela for utilizada como obstáculo ao ressarcimento dos danos sofridos
pelo consumidor.
Em essência e originariamente, a desconsideração ocorre quando se
verifica, por parte da sociedade constituída legalmente, fraude à lei ou abuso de
direito.
O referido artigo se refere a casos de abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Permite
ainda a desconsideração em casos de falências, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Assim, o Judiciário pode, por determinação legal, ignorar, no caso concreto,
a existência da pessoa jurídica, responsabilizando diretamente os sócios. Significa,
em outras palavras, que o responsável pelo uso indevido da personalidade jurídica
fica comprometido com a obrigação.
É ampla a desconsideração prevista no CDC, alcançando qualquer situação
em que a autonomia da sociedade for obstáculo ao ressarcimento do consumidor
lesado.
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Há, desse modo, uma grande diferenciação da doutrina original, criada nos
EUA e sistematizada por Rolf Serick, da Universidade de Tübingen, no semestre
letivo de 1952/53, com a tese intitulada ‘‘Rechtsform un realität juristicher personem
— ein rechtsvergleichender beitrag zur frage des durchgriffs auf die personem oder
gegenitände hinter der juristichen person’’, cuja tradução literal é forma jurídica e
realidade das pessoas jurídicas.
A diferença se dá justamente no fato de que, na teoria original, a
desconsideração ocorre objetivando atingir o sócio que agiu em fraude à lei ou com
abuso de direito, enquanto o art. 28 do CDC alcança, como foi dito anteriormente,
qualquer situação nas circunstâncias ali elencadas.
A juíza de Direito Genacéia da Silva Alberton, professora assistente de
Teoria Geral do Processo na Unisinos, em artigo publicado no livro ‘‘Direito do
Consumidor’’ opina que a impossibilidade do ressarcimento, por si só, não pode ser
motivo para a desconsideração, se o ato da sociedade não extrapolou o objeto
social ou não teve como fim ocultar conduta ilícita ou abusiva.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho (1999), em Comentários ao Código de
Proteção ao Consumidor, há apenas uma ineficácia episódica do ato constitutivo da
pessoa jurídica, quando o juiz ignora sua existência.
Em ‘‘Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica’’ (RT
528/16), assinala o comercialista Rubens Requião (1998):
O titular de um direito que, entre vários meios de realizá-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, não é o mais útil para si, ou mais adequado ao espírito da instituição, comete, sem dúvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em conflito e contra o equilíbrio das relações jurídicas.
Não custa lembrar que, antes do CDC, a jurisprudência brasileira já vinha
adotando a doutrina da desconsideração para afastar a autonomia da pessoa
jurídica, com o objetivo de atingir a pessoa física responsável pela fraude ou abuso
de direito.
Nessa medida, observa Genacéia Alberton, ‘as soluções processuais eram
resolvidas casuisticamente. Agora, com o CDC, a desconsideração é prevista
expressamente.
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Quanto a este aspecto, a questão da desconsideração deve ser dirimida
previamente pelo juiz, no momento de examinar, de ofício, as condições da ação ou
provocado pela parte-ré, se argüida a ilegitimidade passiva ‘‘ad causam’’.
No entanto, Genacéia Alberton ressalva que, ‘como as situações
embasadoras da desconsideração podem emergir no decorrer da instrução do
processo, deve-se aceitar a possibilidade de o juiz desconsiderar a pessoa jurídica
independentemente de postulação da parte autora.
A norma do artigo 28 do CDC é dirigida fundamentalmente ao juiz. O Código
tem caráter protetivo e, como tal, se presentes as circunstâncias previstas no
dispositivo referido, o julgador pode descobrir o véu da pessoa jurídica para atingir
as pessoas físicas que dela fazem parte. O magistrado, porém, precisa observar o
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.
9.1 A Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Má Administração
O artigo em comento possui inúmeros pontos controversos. Sem dúvida,
uma previsão que enseja muita discussão encontra-se na parte final do seu caput,
ao tratar da má administração. O dispositivo prevê que poderá ocorrer a
desconsideração da personalidade jurídica, "quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração".
Tal previsão leva a inúmeras interpretações, uma vez que a sua aplicação
passa, necessariamente, pela definição da expressão má administração, que com
certeza não se restringe ao campo jurídico. Daí a necessidade da elaboração de
maiores reflexões acerca do referido dispositivo, partindo da delimitação dos
conceitos envolvidos.
9.2 Distinção entre Falência, Insolvência, Encerramento ou Inatividade
Primeiramente faz-se mister uma breve referência aos conceitos de falência
e insolvência. A primeira, segundo Rubens Requião (1998) é "a solução judicial da
situação jurídica do devedor-comerciante que não paga no vencimento obrigação
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líquida." Podemos ainda acrescer às palavras do comercialista que, na falência, o
ativo do devedor é inferior ao seu passivo, motivo pelo qual procede-se à execução
coletiva de seu patrimônio, de modo que haja igualdade entre os credores.
Já a insolvência, ainda para Rubens Requião (1998):
É um fato que geralmente se infere da insuficiência do patrimônio do devedor para o pagamento de suas dívidas. O devedor que usou de crédito e está em condições de solver as obrigações contraídas, dele se diz solvente; ao revés, o que se encontra na impossibilidade de fazê-lo se chama insolvente.
Enfim, o insolvente é aquele incapaz de satisfazer suas obrigações no tempo
certo e na formas normais de pagamento. A determinação da insolvência pode
basear-se em quatro sistemas: do estado patrimonial deficitário; da cessação de
pagamentos; da impontualidade; e dos atos enumerados em lei.
O encerramento e inatividade das atividades societárias não ensejam
maiores referências conceituais face à auto-explicação de suas denominações.
9.3 Nexo de causalidade
Assim, havendo alguma situação citada acima que cause uma lesão ao
consumidor, devido ao fornecimento de produto ou serviço defeituosos, decorrente
de atos que configurem má administração, poderá o juiz decretar a desconsideração
da personalidade societária. No entanto, voltamos a considerar inoportuna a
colocação de tal hipótese entre as causas de superamento, uma vez que novamente
nos deparamos com a responsabilidade pessoal do administrador, como ensina
Luciano Pinho (1997):
Não há aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica como em outras hipóteses já mencionadas, mas responsabilização direta dos administradores que por má gestão levaram a empresa a um estado de insolvência ou mesmo encerramento de suas atividades, em flagrante prejuízo aos consumidores. O dispositivo, contudo, é inovador no campo do direito concursal e merece considerações.
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Deve, portanto, haver o nexo de causalidade entre a má administração e o
estado de falência, insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade. Deriva
do texto legal a interpretação de que deve ficar estabelecido entre o prejuízo
causado ao consumidor e a má gestão do administrador uma relação de causa e
efeito.
Assim, provando-se o desleixo com as atividades empresariais, poderá ser
responsabilizado o administrador que levou a empresa a quebrar, existindo um dano
ao consumidor.
Deste modo, se houver qualquer das hipóteses mencionadas sem que tenha
concorrido a má gestão, não há que se falar em responsabilidade do administrador.
Aqui o consumidor que tiver arcado com algum prejuízo deverá habilitar seu crédito
como qualquer outro credor.
Não corrobora com esse entendimento Luciano Amaro (1993), que não vê
sentido no encerramento de empresa próspera, não ensejar a desconsideração,
verbis:
Em suma, parece-nos mal posta a hipótese legal, já pela falta de nexo entre a qualidade de sua administração e os eventuais prejuízos do consumidor, já pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração, e o conferido ao consumidor que tenha tido a infelicidade de ser cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.
Não comungo do mesmo entendimento. Não vislumbro falta de isonomia
entre as duas classes de consumidores colocadas acima. É notório que a atividade
comercial é de risco. Risco este assumido não apenas pelo empresário, mas
também por quem com ele contrata. Não me parece sensato punir um administrador
que, não obstante todos esforços e diligências, não obteve êxito em sua empreitada
empresarial, fato não raro nos tempos atuais, onde as dificuldades e instabilidades
do mercado vitimam várias empresas que procedem com a maior lisura.
Dessa forma, se o administrador que deu causa, devido ao seu desleixo
gerencial, ao encerramento da sociedade, responderá pelo prejuízo causado ao
consumidor, caso contrário este poderá habilitar seu crédito como qualquer credor
da sociedade.
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9.4 Responsabilidades dos administradores na gestão da sociedade
Para que se possa responsabilizar o administrador pelo encerramento da
atividade da sociedade devido à má administração, é preciso definir o que é má
gestão dos negócios societários.
Primeiramente, o administrador deve ter a diligência necessária na condução
dos negócios da sociedade. É o princípio do bonus pater familias, exigido pelo
Código Civil (artigos 667 e 668) e pela Lei das Sociedades Anônimas (artigo153),
donde se tira que aquele deverá agir como se estivesse cuidando dos próprios
negócios, respondendo pelos danos que vier a causar devido a não observância
destes preceitos.
Segundo Kriger Filho (1995), a má administração deve ser:
Entendida como desleixo na prática de atos destinados a dirigir uma determinada soma de negócios ou afazeres, em completo desatentamento às técnicas propugnadas pela ciência da administração.
Já Fábio Ulhoa Coelho (2000), define a má gestão empresarial da seguinte
maneira:
Quando ele [administrador] desatende às diretrizes fixadas pelas técnicas administrativas, pela chamada ciência da administração, deixando de fazer o que estas recomendam ou fazendo o que elas desaconselham, e deste ato sobrevêm prejuízos à pessoa jurídica, ele administra mal; e se ocorrer à falência da sociedade comercial, a insolvência da sociedade civil, associação ou fundação, ou mesmo encerramento ou inatividade de qualquer uma delas, em decorrência da má administração, então será possível imputar ao administrador a responsabilidade pelos prejuízos sofridos por consumidores.
Ao tratar do tema, Luciano Amaro (1993) que, como já dito, apesar de não
considerar apenas a má administração como ensejador da responsabilidade pelo
encerramento da atividade da sociedade, assim a definiu:
A 'má administração' não se há de confundir com as práticas abusivas citadas no período inicial do dispositivo; traduz ela atos de gerência incompetente que, antes de tudo, são danosos para a
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própria pessoa jurídica e que podem ensejar, portanto, responsabilidade do administrador perante a própria empresa. Por desfalcar patrimonialmente a sociedade, a má administração atinge, indiretamente, o consumidor.
Assim, podemos caracterizar a má administração como a prática, por parte
do administrador, de atos que não condizem com os preceitos da ciência da
administração, nem com a diligência necessária para um empresário que preza pela
continuidade de sua empresa. Ou seja, o bom administrador deve atentar para o
risco do negócio a ser realizado, de modo que a sociedade esteja apta a suportar as
conseqüências que dele poderão advir.
Não cabe aqui e nem é nosso campo de estudo, definir qual a melhor
técnica administrativa a ser escolhida pelo administrador, isto deve ser objetivado
pelo magistrado na situação concreta, de acordo com os fatos apresentados.
Como se pode notar, a definição de má administração é demasiadamente
teórica, o que faz com que o bom senso do juiz seja o mais importante na aplicação
deste dispositivo. É preciso que se tenha em mente se, no caso concreto, há indícios
de que o administrador realmente não se cercou da diligência necessária e não
seguiu o caminho mais propício para o gerenciamento correto e probo de seus
negócios. Ou seja, se o administrador agiu de boa-fé, visando o interesse da
sociedade, mas, no entanto foi vítima de uma política econômica nociva à empresa,
ou de um fracasso gerencial dentro dos riscos normais da atividade, não há
possibilidade de responsabilizá-lo, uma vez que não deu causa ao fim das atividades
societárias.
A própria Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 159, § 6º, exclui a
responsabilidade civil do administrador quando se verificar que esse agiu de boa fé e
visando o interesse da companhia.
Por outro lado, temos como exemplo de responsabilidade do administrador,
pelo encerramento das atividades da sociedade por má administração, o disposto na
da Lei nº 6.024/74, que trata da liquidação de instituições financeiras, que em seus
artigos 39 e 40 determina que os administradores respondem solidariamente com a
instituição por seus atos ou omissões.
A regra posta na segunda parte do artigo em análise, apesar de representar
uma garantia ao consumidor, não se trata, portanto, de hipótese ensejadora de
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desconsideração da personalidade jurídica. E a responsabilidade do administrador
que der causa à falência, insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade,
deverá, obrigatoriamente, ter um nexo de causalidade com a má administração e,
em não havendo esta última, deverá o consumidor lesado habilitar-se no concurso
creditório para ver seu prejuízo ressarcido pela pessoa jurídica.
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11 CONCLUSÃO
A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados,
cujo uso, todavia, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava
originalmente, quando de sua concepção.
Tal fato gerou uma reação que permite, em casos excepcionais,
desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.
Como visto, a personalidade jurídica não é um tabu, nem um dogma
intocável. Em certas circunstâncias, pode ser desconsiderada para dar lugar à
satisfação de credores que vieram a ser prejudicados por meio de fraude contra
eles, praticada através da separação patrimonial que a pessoa jurídica origina entre
o ente societário e os seus sócios.
Ao longo deste trabalho, logramos demonstrar que a doutrina da
desconsideração da personalidade jurídica vem sendo aplicada em vários ramos do
direito, notadamente no campo do direito comercial, nos casos em que os sócios se
escondem por trás do manto da personalidade, com vistas a lograr proveito
econômico indevido, fraudando interesses de credores, a quem causam prejuízo
econômico.
Convém repisar que essa técnica de desconsideração da personalidade
jurídica pode ser aplicável pelo Juiz em dado caso concreto, toda a vez que o véu da
personalidade tiver servido para ocultar sócios que, por estarem “cobertos”, utilizam-
se da sociedade com o fim de obter proveito indevido em detrimento de terceiros ou,
até, em dano a outro tipo de bem jurídico.
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Sem trazer qualquer inovação substancial, o Novo Código Civil repisa que a
desconsideração não extingue a pessoa jurídica, mas tão-somente estende os
efeitos de determinadas obrigações aos sócios e administradores. Seria como uma
suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica.
Com efeito, não há que se falar em inovação, pois a aplicação da
desconsideração independe de fundamento legal, e já podia, a certo tempo, estar
sendo aplicada com os mesmo contornos.
Todavia, nossa tradição, extremamente ligada ao direito escrito, impõe o
acolhimento da teoria da desconsideração pelo direito positivo, de forma a facilitar
sua aplicação.
O que deve restar claro é que, para desconsideração da personalidade
jurídica, não basta o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa
jurídica. É necessário que tal descumprimento decorra do desvirtuamento da função
da mesma.
Isso porque a personificação é um instrumento legítimo de destaque
patrimonial, e eventualmente de limitação de responsabilidade, que só pode ser
descartado caso o uso da pessoa jurídica afaste-se dos fins para os quais o direito a
criou.
Em suma, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, embora
seja um importante princípio de proteção dos credores e preservação do valor da
pessoa jurídica, não é absoluto, só devendo ser aplicado quando a noção de
entidade legal for usada para atingir um resultado contrário ao direito, como por
exemplo justificar erros, proteger fraudes e justificar crimes.
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12 REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis,
tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica. 3ª ed., São
Paulo: Saraiva, 2000.
ALVES, Alexandre Ferreira de Assunção. A desconsideração da personalidade
jurídica e o direito do consumidor: um estudo de direito civil constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
AMARO, Luciano. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 5, p. 168-182,
jan/mar. 1993.
BRASIL. Código Civil. Org. Yussef Said Chali, 4 ed, São Paulo: RT, 2002.
CASILLO, João. A Desconsideração da Pessoa Jurídica. Artigo publicado na RT
528, p. 39, São Paulo, 1979.
CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. 2, São Paulo: Saraiva, 1999.
_______, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: Saraiva, 2000.
CORREA, Lamartine. A dupla crise da pessoa jurídica. Rio de Janeiro: RT, 2001.
FERNANDES NETO, Guilherme. O abuso do direito no Código de Defesa do
Consumidor: cláusulas, práticas e publicidades abusivas. Brasília: Brasília Jurídica,
1999.
Text_RIO2 361296v1 /
FIUZA, César. Curso Completo de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1997.
FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. vol. 1, São Paulo: Ed.
RT, 2001.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, v. 12, nº 46, p.
27-49, out/dez. 1998.
GUIMARÃES, Flávia Lefévre. Desconsideração da pessoa jurídica no Código de
Defesa do Consumidor – Aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998.
HUBERT, Beno Frederico. Desconsideração da pessoa jurídica nos tribunais.
Curitiba: JM, 1999.
JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no Direito
Brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1987.
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da personalidade jurídica
(disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da desconsideração da personalidade
societária na Lei do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº
13, p. 78-86, jan/mar. 1995.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. São Paulo: Saraiva, 1980.
LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de
Janeiro: Forense, 1991.
PINHO, Luciano. A desconsideração da Personalidade Jurídica e a proteção do
consumidor no Código de Defesa do Consumidor, Revista da Faculdade de direito
Milton Campos, Belo Horizonte, nº 4, p.77-101, 1997.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol. 1, 23ª ed. São Paulo: Saraiva,
1998.
________, Rubens. Aspectos Modernos de Direito Comercial. São Paulo: Ed
Saraiva, 1977.
RODRIGUES, Simone Gomes. Desconsideração da personalidade jurídica no
Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº
11, p. 7-20, jul/set. 1994.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 1. 15 ed, São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.
Text_RIO2 361296v1 /
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 3, 16ª ed.,
São Paulo: Saraiva 1997.
SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica
no Direito Brasileiro. São Paulo: Ltr, 1999.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo:
Forense, 1999.
TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado. São Paulo:
Saraiva, 2000.
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13 ANEXO
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ANEXO A - A Farta Jurisprudência sobre o Tema
A Jurisprudência pátria, após um longo período de incertezas, passou a autorizar a
invocação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, nas hipóteses
mencionadas e analisadas ao longo deste trabalho. Veja-se, a propósito, os
inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça que corroboram a tese esposada:
ACÓRDÃO: RESP 211619/SP (199900376668)
387843 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO EDUARDO RIBEIRO
DATA DA DECISÃO: 16/02/2001
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO COMERCIAL - FALÊNCIA - EXTENSÃO DOS
EFEITOS - COMPROVAÇÃO DE FRAUDE - APLICAÇÃO DA TEORIA DA
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - RECURSO ESPECIAL - DECISÃO
QUE DECRETA A QUEBRA - NATUREZA JURÍDICA - NECESSIDADE DE
IMEDIATO PROCESSAMENTO DO ESPECIAL - EXCEÇÃO À REGRA DO ART.
542, § 3º DO CPC - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO.
I - Não comporta retenção na origem o recurso especial que desafia decisão que
decreta a falência. Exceção à regra do §3º, art. 542 do Código de Processo Civil.
II - O dissídio pretoriano deve ser demonstrado mediante o cotejo analítico entre o
acórdão recorrido e os arestos paradigmáticos.
Inobservância ao art. 255 do RISTJ.
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III - Provada a existência de fraude, é inteiramente aplicável a Teoria da
Desconsideração da Pessoa Jurídica a fim de resguardar os interesses dos credores
prejudicados.
IV - Recurso especial não conhecido. ( DJ DATA: 23/04/2001)
ACÓRDÃO: RESP 252759/SP (200000279145)
376835 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
DATA DA DECISÃO: 12/09/2000
EMENTA
Doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Art. 28 do Código de Defesa
do Consumidor. Precedentes.
I - Não desqualificada a relação de consumo, possível a desconsideração da
personalidade jurídica, provada nas instâncias ordinárias a existência de ato
fraudulento e o desvio das finalidades da empresa, ainda mais quando presente a
participação direta do sócio, em proveito próprio.
II - Recurso especial não conhecido. (DJ DATA: 27/11/2000)
ACÓRDÃO: RESP 63652/SP (199500173786)
366322 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO
DATA DA DECISÃO: 13/06/2000
EMENTA
FALÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA. DUAS
RAZÕES SOCIAIS, MAS UMA SÓ PESSOA JURÍDICA. QUEBRA DECRETADA DE
AMBAS.
INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 460 DO CPC.
I- O Juiz pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com
abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
II- Consideradas as duas sociedades como sendo uma só pessoa jurídica, não se
verifica a alegada contrariedade ao art. 460 do CPC.
Recurso especial não conhecido. (DJ DATA: 21/08/2000)
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ACÓRDÃO: RESP 158051/RJ (199700878864)
257981 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO
DATA DA DECISÃO: 22/09/1998
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL. NAUFRÁGIO DA EMBARCAÇÃO "BATEAU
MOUCHE IV".
ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA "AD CAUSAM". SÓCIOS. TEORIA DA
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA'. DANOS MATERIAIS.
PENSIONAMENTO DECORRENTE DO FALECIMENTO DE MENOR QUE NÃO
TRABALHAVA.
1. Argüições de ilegitimidade de parte passiva e imputações recíprocas dos réus
acerca da responsabilidade pelo trágico evento.
Em sede de recurso especial não é dado rediscutir as bases empíricas da lide
definidas pelas instâncias ordinárias. Incidência da súmula nº 07-STJ.
2. Acolhimento da teoria da "desconsideração da personalidade jurídica". O Juiz
pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com abuso de
direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
3. Reconhecido que a vítima menor com seis anos de idade não exercia atividade
laborativa e que a sua família possui razoáveis recursos financeiros, os autores - pai
e irmã - não fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas tão-
somente, nesse ponto, aos danos morais fixados.
Recurso especial interposto por Ramon Rodriguez Crespo e outros não conhecido;
recurso da União conhecido, em parte, e provido. (DJ DATA: 12/04/1999)
ACÓRDÃO: RESP 150809/SP (199700714730)
218894 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
DATA DA DECISÃO: 02/06/1998
EMENTA
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RESP - CIVIL - LOCAÇÃO - ALUGUEL - PAGAMENTO - NO CONTRATO DE
LOCAÇÃO, O PAGAMENTO E A OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DO INQUILINO. SE A
AVENÇA FOI REALIZADA POR PESSOA JURIDICA, FRAUDULENTAMENTE, OS
BENS DOS SOCIOS RESPONDEM PELO PAGAMENTO.(DJ DATA: 29/06/1998)
ACÓRDÃO: RESP 86502/SP (199600047596)
127941 RECURSO ESPECIAL
RELATOR: MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR
DATA DA DECISÃO: 21/05/1996
EMENTA
DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS
DE DEVEDOR.
E POSSIVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURIDICA USADA PARA FRAUDAR
CREDORES. (DJ DATA: 26/08/1996)
No mesmo sentido as decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo, senão vejamos:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Falência - Extensão dos efeitos da falência de uma
empresa a outra - Desconsideração da personalidade jurídica de ambas as
empresas alcançando os sócios - Admissibilidade - Coincidência de endereço,
objetos sociais, interrelacionada familiar e comercialmente - Recurso improvido.
(Agravo de Instrumento n. 163.101-4 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado -
Relator: Carlos Stroppa - 10.10.00 - V. U.)
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que indeferiu pedido de declaração de
fraude à execução pela dilapidação do patrimônio e ineficácia de venda de bem
pertencente a sócio de empresa encerrada irregularmente - Requerida a
desconsideração da personalidade jurídica - Admissibilidade - O encerramento
irregular das atividades empresariais enseja a aplicação da teoria da
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desconsideração da personalidade jurídica, configurando fraude à execução a venda
de bem pertencente a um dos sócios - Recurso provido.
(Agravo de Instrumento n. 141.442-4 - Indaiatuba - 2ª Câmara de Direito Privado -
Relator: Linneu Carvalho - 30.05.00 - V. U.)