UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Título da Monografia: AGRAVO DE INSTRUMENTO

POR: ELSON DO AMARAL ROMAO

Orientador

PROF: WLLIAM ROCHA

Niterói/ RJ

2010

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre-Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Processo Civil

POR: ELSON DO AMARAL ROMÃO

3

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, fonte de toda

sabedoria.

Ao meu pai, minha mãe, filha e irmãos.

Ao meu grande parceiro Alexandre,

que muito me auxilia em todas as

minhas caminhadas na busca do

saber.

Ao meu orientador Wlliam Rocha.

Aos colegas de turma, pela amizade

mantida ao longo do curso.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao meu pai, que,

anonimamente sempre teve uma grande

admiração por mim, que mantinha para si

um grande orgulho pela minha profissão,

mas que, pelos desígnios de DEUS, não

pode estar aqui para presenciar mais esta

etapa.

5

RESUMO

O intuito deste trabalho é buscar na nova sistemática do recurso de agravo

introduzido pela Lei nº. 11.187/2005, objetivando assim aferir a sua verdadeira

contribuição para a celeridade processual. Pois, a referida reforma legislativa

adveio no bojo da Emenda Constitucional nº. 45/2004, que determinou como

direito fundamental e uma razoável duração do processo, indicando e

mostrando os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. E, um

desses meios foi à edição da referida Lei que terá como escopo a maior

celeridade ao procedimento. Desta feita, propuseram os legisladores as

seguintes inovações: primeiramente, determinou o agravo retido como recurso-

padrão das decisões interlocutórias proferidas pelos juízes das instâncias de

primeiro grau, restando assim ao agravo de instrumento somente as situações

de urgências; determinou ao relator o dever de converter em retido os agravos

por instrumentos que não fosse urgente; baniu o agravo interno dante cabível

da decisão de conversão; fez do agravo retido um instrumento obrigatório de

forma oral e imediato face às decisões interlocutórias proferidas nas

audiências de instrução e julgamento. A imposição do agravo retido como

regra, veio reforçar a obrigatoriedade de conversão dos agravos não urgentes

e, ao mesmo tempo sem possibilidade de recurso desta decisão, este tem

como função uma maior urgência ao procedimento. A ameaça a este resultado

é o revivamento do mando de segurança como sucessor do agravo interno,

sendo admissível no obstante, devendo ser objeto de rígido controle do

atendimento de seus pressupostos pela jurisprudência, sob o risco de

fracassar a reforma tão almejada.

Em relação ao recurso oral exercido em audiência, fora uma medida que não

contribuiu em benefício da celeridade processual, mesmo porque, o sistema

anterior não apresenta nenhum atropelo em relação à marcha processual, o

novo modelo pelo que se percebe na prática, só contribuiu na formação de

tumulto e morosidade ás audiências. Dessa forma, o fundamental seria o papel

da jurisprudência, com determinação em fazer com que o novo regramento do

6

agravo faz com que efetivamente a celeridade tão desejável ocorra no universo

jurídico.

.

7

METODOLOGIA

Em relação ao recurso oral exercido em audiência, fora uma medida que não

contribuiu em benefício da celeridade processual, mesmo porque, o sistema

anterior não apresenta nenhum atropelo em relação à marcha processual, o

novo modelo pelo que se percebe na prática, só contribuiu na formação de

tumulto e morosidade ás audiências. Dessa forma, o fundamental seria o papel

da jurisprudência, com determinação em fazer com que o novo regramento do

agravo faz com que efetivamente a celeridade tão desejável ocorra no universo

jurídico.

8

SUMÁRIO

CAPÍTULO I – DO RECURSO DE AGRAVO....................................................13 1.1 Dos Recursos..............................................................................................13 1.2 Decisões Interlocutórias e agravo................................................................14 1.3 Breve Histórico do recurso de Agravo.........................................................16 1.4 Código de Processo Civil de 1973, Princípio da Oralidade.........................19 1.5 Das Reformas de 1995 a 2001....................................................................19 1.6 Do Conteúdo do Agravo de Instrumento....................................................20 1.7 Dos atos Judiciais por Agravo de Instrumento...........................................21 1.8 Do Recurso Contra os Proventos Judiciais em Processos Incidentes.......23 1.9 Das Modalidades de Agravo.......................................................................24 1.10 Do Procedimento para a Interposição do Agravo...................................25 CAPÍTULO II- DA CELERIDADE PROCESSUAL.............................................28 2.1 Do Acesso à Justiça....................................................................................28 2.2 Da Razoável duração do Processo e a Reformas Legislativas...................31 2.3 Da celeridade Processual e Recorribilidade das decisões interlocutórias..35 CAPÍTULO III- DA RESTRIÇÃO AO CABIMENTO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO: Tendo o Agravo Retido como regra......................................38 3.1 Parâmetro com o sistema anterior: analise da Reforma.............................38 3.2 Hipóteses do cabimento do Agravo por Instrumento: a lesão grave e de difícil reparação.................................................................................................44

9

CAPÍTULO IV- DA OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO, ORAL E IMEDIATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.................... 49 4.1- Análise do sistema anterior e compreensão do novo regramento.............49 4.2- Decisão suscetível de causar grave e de difícil reparação proferido na audiência de instrução e julgamento................................................................ 52 4.3- Agravo oral e celeridade processual......................................................... 54 CAPÍTULO V – ABORDAGEM DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC: ELIMINAÇÃO DO AGRAVO INTERNO...................................................57 5.1- Da irrecorribilidade da decisão do Agravo por Instrumento retido.............57 5.2- Admissibilidade do Mandado de Segurança: seus limites.........................60 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................64 REFERENCIAS.................................................................................................68

10

INTRODUÇÃO

Devemos afirmar que o grande anseio de nossa sociedade nos dias atuais é

pela satisfação da prestação jurisdicional, ou seja, almeja que esta seja de

forma mais célere e efetiva.

Observamos que foi a partir da regulamentação de alguns dispositivos da

CF/88, tais como, criação do código de Defesa do Consumidor, criação dos

Juizados Especiais, tudo isto contribuiu e facilitou o ingresso no Poder

Judiciário de um quantitativo maior de pessoas, antes, porém, era encontrado

inúmeras dificuldades para tal. Logo, isto garantiu o direito ao processo, face a

isto, busca-se agora o resultado. Sabemos que a morosidade na prestação

jurisdicional, não raro, torna o provimento final totalmente incapaz de produzir

resultados práticos.

A Emenda Constitucional nº. 45/2004, intitulada como “ REFORMA DO

JUDICIÁRIO”, elevou expressamente e de forma razoável a duração do

processo ao status de direito fundamental, ou seja, como cláusula pétrea do

nosso sistema constitucional, garantindo ainda os “meios” capazes de imprimir

celeridade ao processo.

Sabemos que são muitos os problemas enfrentados pelo judiciário,

principalmente no que se refere à celeridade processual e efetividade do

processo como um todo. Contudo, porém, podemos afirmar que, os “meios” a

que se referiu o legislador constituinte reformador, certamente teve como

objetivo em buscar soluções.

Desta forma, é bom lembrar que, não é objetivo nem comportaria neste estudo

a análise de todos os entraves da Justiça.

Os recursos são vistos sempre como os grandes vilões, prontos e aptos a

autorizar a parte a procrastinar o litígio. Visto isto como prerrogativas

processual do contraditório e da ampla defesa, que são os princípios

constitucionais; outro princípio da mesma natureza está em evidência, qual

seja, a celeridade processual.

Assim, deve-se dentro da proporcionalidade, observar o momento histórico

vivido, harmonizando as duas posições aparentemente antagônicas,

11

garantindo então o “contraditório”, e expurgando do sistema os excessos

recursais.

As reformas legislativas, mesmo criticadas em sua maioria pela doutrina, são

meios e mecanismos aptos a aperfeiçoar o processo, dotando-o de maior

brevidade e efetividade.

Assim, em 19 de outubro de 2005, foi editada a Lei nº. 11.187, que dá novo

entendimento a nova disciplina do recurso de agravo, surgindo como medida

“meio”, com pretensão de buscar a concretização do compromisso

constitucional com a rozoável duração do processo.

O presente trabalho monográfico, que tem como título “ O AGRAVO DE

INSTRUMENTO”, tem como objetivo em indagar até que ponto cumprirá com

seu escopo de carrear celeridade ao rito do processo civil, para tanto, devemos

fazer um estudo comparado para sabermos se nos dois regulamentos houve

avanços significativos.

Contudo, é relevante afirmarmos que, a presente pesquisa possui vertente

metodológica qualitativa, buscando sempre seu foco no contexto social, com o

método de abordagem dedutivo, por partir do geral para o específico. O

método jurídico busca a análise da Lei e a sua real implicação na celeridade

processual. A pesquisa classifica-se em explicativo, já que o objetivo é apurar

as conseqüências do novo regime. Com relação a classificação em

“explicativa”, já que o objetivo do trabalho é apurar as causas e as

conseqüências do novo regime do agravo no nosso ordenamento jurídico.

No primeiro capítulo demonstraremos um panorama geral do recurso de

agravo, abordando seu conceito, natureza jurídica e de sua importância para o

ordenamento jurídico e o sistema processual. Adiante, serão estudados o

recurso de agravo e sua definição, o que implica em abordar a definição de

decisão interlocutória.

Abordaremos ainda, no histórico do agravo, desde sua existência primária no

Direito Romano, até as reformas que antecederam a atual.

No segundo capítulo, abordaremos a celeridade processual, em seguida,

faremos a interação da razoável duração do processo com as reformas

legislativas, estas, como meios para alcançar àquelas. Por derradeiro,

12

avaliaremos a tensão entre restringir ou permitir a recorribilidade das decisões

interlocutórias e garantir maior celeridade ao procedimento.

No terceiro capítulo trataremos da restrição ao cabimento do agravo por

instrumento, vez que a nova Lei institui expressa e incisivamente, o agravo

retido como regra.

No quarto capítulo trataremos da reforma: da obrigatoriedade do agravo das

decisões proferidas nas audiências de instrução e julgamento ser interposto na

forma retida, oral e imediata. .

No quinto capítulo, trataremos da eliminação do agravo interno, ante cabível

das decisão do relator que converte o agravo por instrumento em retido.

Abordaremos ainda a possibilidade da utilização do Mandado de Segurança

neste caso, estabelecendo seus contornos e limites.

13

CAPÍTULO I

DO RECURSO DE AGRAVO

1.1- DOS RECURSOS Sabemos que os sujeitos principais do processo são (Juiz, autor e réu),

contudo, todos seres humanos, logo, nada mais legítimo e justo da existência

do recurso. Desta feita, entendemos que, se o magistrado é uma pessoa

humano, logo, este é passível de erros e, a parte por sua vez tende a não

aceitar a decisão que lhe fora atribuída. Logo, o recurso é um ato inerente a

natureza humana, é o que se justificará sua presença nas mais amplos

ordenamentos jurídicos.

Podemos afirma r que a terminologia “recurso” se expressa como reexame, ou

seja, a impugnação de uma determinada decisão. Desta forma, é bastante

salutar lembrarmos que o recurso é apenas uma forma de impugnação de

inúmeras decisões judiciais, com seus limites e particularidades que se

destaca das demais. A impugnação das decisões dos Tribunais é ato de praxe

nos Tribunais, pois todos buscam uma revisão do ato guerreado. O recurso no

seu todo se diferencia dos demais, pois o seu resultado é obtido dentro da

mesma relação processual.

Podemos aqui expressar o efeito do “recurso” em uma breve linha, isto é, na

definição de Marioni(2005,p.508) temos os recursos como sendo: “ (...) meios

de impugnação de decisões judiciais, voluntárias, interna à relação jurídica

processual em que se forma o ato judicial atacado, aptos a obter deste a

anulação, a reforma ou o aprimoramento”.

O recurso é um direito público subjetivo do vencido em provocar o reexame da

decisão. A parte não está obrigado a recorrer do julgamento que tenha lhe

prejudicado, aceitando assim os efeitos da sucumbência.

Quanto ao reexame da matéria impugnada, diz Marioni (2005,p.508) “(...) ser

irrelevante que a reapreciação da questão se dê por órgão distinto daquele que

proferiu a decisão atacada”. Desse modo, o recurso em sua existência tem

14

como objetivo o reexame do julgado, quer pelo órgão judiciário que proferiu a

decisão, ou por órgão distinto e de superior hierarquia.

1.2- DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS E AGRAVO Podemos observar que o Estatuto Processual não define de forma clara o

conceito de recurso, ou seja, limitou tão somente a enumeradas no art. 496.

Abordaremos aqui o recurso de Agravo, objeto do presente estudo

monográfico.

Em sentido técnico processual, pode-se compreender como concepção ampla

ou estrita, ou seja, o recurso é um remédio jurídico processual que pode sr

usado para proteger direito que se supõe existir.

O art. 522 do nosso estatuto processual, tem o agravo como recurso eleito

para atacar as decisões interlocutórias, seu cabimento não esta restrito a

algumas interlocutórias, ao contrário, estende-se a toda e qualquer decisão

de3sta natureza, qualquer que seja o seu conteúdo ou procedimento em que

fora tomada.

Assim que foi definido o agravo como recurso próprio para atacar as decisões

interlocutórias que, diga-se de passagem, a missão mais difícil se apresenta

agora, ou seja, após as reformas introduzidas pela Lei nº. 11.232/2005, que

tem forma de delimitar o conceito de decisão interlocutória.

Para tal definição, é de suma importância sabermos diferenciarmos os três

pronunciamentos que o CPC atribui ao magistrado, quais sejam: decisão

interlocutória, sentença e despacho.

Podemos concluir que a diferença da definição de sentença para decisão

interlocutória se distingue pelo conteúdo do decisório, conforme preceitua o

atual parágrafo 2º do art. 162do CPC “sentença é o ato do Juiz que implica

alguma decisão das situações previstas nos arts 267 e 269 desta Lei,

(OLIVEIRA JUNIOR, 2006, p. 323).

Diante desse novo conceito e, ao reconhecer que a sentença nem sempre

encerra o processo, passa a gerar um aparente problema para o sistema

recursal: exemplo-decisão que no curso do processo, resolve uma das

15

questões de mérito (e não todas) da lide, implicando em situações descritas no

art. 269 do CPC, logo, esta terá a natureza de decisão interlocutória ou

sentença?- Buscará solução no agravo ou na apelação?

No pensamento de Umberto Theodoro Junior (2006, p.5): “art. 496”. São

cabíveis os seguintes recursos:

I- apelação;

II- agravo;

III- agravo infringente;

IV- embargos de declaração;

V- recurso ordinário;

VI- recurso especial;

VII-recurso extraordinário.

VIII-embargos de divergência em recurso especial e extraordinário. ”(

OLIVEIRA JUNIOR, 2006,p.346)

“art. 522- Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez)

dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à

parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão

da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando

será admitida a sua interposição por instrumento.” (OLIVEIRA JUNIOR, p.

348).

(...) as “situações previstas no art. 267 e 269” só

Mente se prestam a configurar sentença (e a desa

fiar apelação) quando põe fim ao processo ou

quando resolvem por inteiro o objeto principal do

processo pendente de acertamento em Juízo. Para

o ato judicial cognitivo ser tratado como sentença é

preciso que todo pedido ou todos os pedidos da

inicial tenham sido resolvidos, positiva ou

negativamente. Se o pronunciamento não os

abrange em toda a extensão, deixando questões

para a solução do decisório final do processo, não

16

pode ser havido como sentença. Sua natureza,

dentro da lógica do sistema, é a de decisão

interlocutória, ou seja, a de ato que, no curso do

processo, resolve questão incidente (art. 162, par.

2º).

Não devemos fazer uma interpretação literal do novo conceito de sentença,

pois não é este o espírito da Lei, que surgiu no anseio de celeridade. Para que

o pronunciamento judicial se substancie em sentença, não faz necessário

apenas que ele implique alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269,

mas que a decisão alcance todo o objeto principal do processo, cabendo o Juiz

examinar todos os pedidos, não devendo restar lide pendente de julgamento.

E, caso não haja julgamento total, estaremos diante de uma decisão

interlocutória, combatida através do recurso de agravo.

Como bem ensina Carlos Silveira Noronha, professor da PUC do Rio Grande

do Sul, que enfatiza que o pressuposto objetivo específico do agravo de

instrumento é a existência de decisão interlocutória e, sendo assim, conclui

que ele é o recurso próprio contra provisões judiciais não definitivas e não

terminativas. Conclui-se de plano que a regra perfilhada pelo estatuto

processual em vigor, sem embargo de exceções determinadas sentenças

terminativas.

1.3- O AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUA ORIGEM HISTÓRICA O agrava ora apresentado e em vigor no sistema processual brasileiro

hodierno surgiu no direito lusitano e, a partir do século XIII, com objetivo de dar

celeridade processual e rápida realização da justiça. É criação portuguesa

destinada a impugnar as decisões incidentes levada a efeito no curso do

processo, sem extingui-lo, mas que cause dano irreparável ao vencido.

Contudo, para se alcançar a origem do instrumento de agravo é preciso ter

noção acerca dos atos processuais advindos do magistrado, que ele busca

contestar. O estatuto processual em vigor preferiu adotar o critério subjetivo de

17

classificação dos atos processuais, sugerido por Chiovenda, que o destinge

em atos de parte e atos dos órgãos jurisdicionais, conquanto Goldschimidt

preferiu denomina-los de atos das partes e atos do juiz.

Os atos judiciais se caracterizam pelo pronunciamento do Juiz no curso da

relação processual, exercitando seu poder de direção, documentação e

decisão, sendo esta o ato mais importante do Juiz no processo.

Podemos afirmar que a fonte primordial do direito processual português, que

mais tarde inspirou o nosso, é o direito romano. Em Roma, os provimentos

judiciais recebia uma classificação de “sententiae”, que era e é até a presente

data combatida através da appellatio, e as interlocutiones eram decisões de

ordenação interna do processo para afastar exceções, não sujeitas à preclusão

e passíveis de revogação pelo próprio juiz. Por influência do direito germânico

e canônico, em contraposição à idéia romana, passou a ser denominada de

sententia interlocutória, nascendo a partir daí, a noção de sentença definitiva

e sentença interlocutória, divisão que ainda hoje é mantida no processo

canônico.

Desta feita, as sentenças interlocutórias, não eram mais objeto de

revogação pelo juiz, seu combate se daria através do recurso de apelação,

com perspectiva de se fazer coisa julgada, desta forma, a matéria decidida

ficava sujeita a efeito preclusivo.

Carlos Silveira Noronha, escudado em Alfredo Buzaid, que a incursão

germânica no processo romano e canônico foi recebida pelo direito processual

português que, a partir do reinado de D.Afonso III, começa desenvolver-se com

passadas firmes, especialmente com a reforma judiciária operada nos

respaldos do século XIII. Com isso, a doutrina processual lusitana daquele

século passou a adotar as duas espécies de sentenças: qual seja, definitiva e

interlocutórias.

Devemos enfatizar que a reforma judicial ocorrida no século XIII, na legislação

processual lusitana, acarretou significativa modificação para o processo no

reinado de D. Afonso IV, o qual aproveitando os conceitos emergentes da Lei

das Sete partidas (1252-1284) e da glosa de Bártolo (1314-1357) dividiu as

interlocutórias em simples e mistas. Estas, por seu turno, foram

18

subdivididas em interlocutórias terminativas e interlocutórias causadoras

de dano irreparável, conforme ensina Galeno Lacerda. A primeira era

irrecorrível, enquanto as mistas apeláveis.

A apelabilidade de todas as interlocutórias resultantes do sistema germânico-

canônico, a exemplo do que ocorre nos dias atuais, dificultava a rápida solução

da lide, logo, a superação das fases processuais, impugnadas pelo recurso de

apelação nos próprios autos, causava morosidade na prestação jurisdicional,

por força do seu efeito suspensivo. Isso acabou concorrendo para a reação do

rei que proibiu seu emprego no combate das interlocutórias simples.

Oriundo dessas proibições imposta pelo direito português, foi que nasceu os

agravos, isto é, nos meados do século XIV, para impugna-las em separado,

sem prejudicar o andamento dos autos principais. Daí em diante, as

interlocutórias mistas passaram a ser contestadas vez por meio de apelação,

vez através de agravo de instrumento ou agravo de petição.

Como era de se esperar, no direito processual brasileiro, sofreu importante

influência do direito lusitano e o nosso Código de 1939, adotando a linha

tradicional da pátdria-mãe, classificou os atos decisórios como: sentenças

definitivas, interlocutórias mistas e interlocutórias simples, estas também

conhecidas de despachos meramente interlocutórios e, finalmente,

despachos de expediente.

É de suma importância ratificar que as interlocutórias com força de

definitivas, seja as conhecidas como “mistas”, não sofria revogação pelo

magistrado a qual era o prolator e, sua reexaminação ocorria via apelação,

que geralmente ia de encontro com o pensamento doutrinário e jurisprudencial,

que acontecia ou por agravo de instrumento ou de petição, isto é, por força de

previsão legal. Contudo, as interlocutórias eram irrecorrível, que eram

revogáveis pelo próprio prolator.

Na era do código de Processo Civil, que fora promulgado em 1973, ocorreu à

cessação do paradigma secular do direito luso-brasileiro no que se refere à

corribilidade das decisões interlocutórias, já que as sentenças terminativas (as

antigas interlocutórias terminativas) seriam desafiadas pelo recurso de

19

apelação. CPC, art. 267 c/c 513, enquanto as decisões interlocutórias,

simples ou mistas, eram atacadas via agravo.

1.4- O AGRAVO NO CONTEXTO HODIERNO À LUZ DO DIREITO COMPARADO Abordaremos aqui alguns pontos do Professor Athos Gusmão Carneiro, do Rio

Grande do Sul, em sua recente obra: Recurso Especial, Agravos e Agravo

Interno, publicada pela Forense, relatam que em Portugal o agravo é

reservado para impugnar “as decisões suscetíveis de recurso, de que não

pode apelar-se”. Já na França, as decisões interlocutórias são insuscetíveis de

recurso. Por sua vez na Itália, admite a apelação contra as “sentenze non

definitive”, podendo inclusive ser deferida, a exemplo do nosso agravo retido.

Desta forma, se a parte fizer a opção pela interposição imediata do apelo, a

causa será fracionada, ou então pode adiar para um momento futuro, quando

ela ou a parte adversária vier a apelar contra outra sentença, definitiva ou não.

Com referência ao Chile, continua afirmando o professor Gaúcho, as

apelações contra as “sentencias interlocutórias” são incluídas entre aquelas

que devem ser recebidas “solo em el efecto devolutivo” (ou seja, somente com

efeito devolutivo) e interpretando o art. 197 do Código de Procedimento Civil

Chileno, afirma que se trata de apelação “por instrumento” ( parecido com o

nosso agravo de instrumento).

Carneiro Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravos

Internam.p.97- 100.

1.5- OS EFEITOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO FACE AO DANO IRREPARÁVEL

Não é de se estranhar que no regime do estatuto processual em vigência, tem

em regra, efeito meramente devolutivo e por exceção o conhecido efeito

suspensivo, segundo o art. 497, do mesmo instituto.

20

Como bem já tratado acima, o ato judicial classifica as interlocutórias em

“simples e mista, estas tendo como foco o dano irreparável resultante da sua

execução, o estatuto processual conferiu efeito suspensivo ao agravo desta

decisão, se o agravante requerer. Logo, o legislador, antes de 01/12/1995,

restringia a medida apenas à hipótese de presão do depositário infiel,

adjudicação, remição de bens e levantamento de dinheiro sem caução,

recebendo por este motivo muita crítica da doutrina, que até então entendia

existir outros decisões incidentes capazes de provocar gravame irreparável ao

vencido.

Pelo efeito da limitação imposta pela legislação, admitiu-se então por

construção jurisprudencial, o mandado de segurança, para adquirir o efeito

suspensivo destas interlocutórias. Hoje, essa questão encontra-se superada,

por força da reforma introduzida no Código de Processo Civil, bem como pela

Lei 9.139/1995, com isto alterou a redação de seu artigo 558, que além de

alinhar as hipóteses do dispositivo derrogado, acrescentou a casuística: e em

outros casos dos quais possa resultar lesão grave de difícil reparação.

Devemos ainda ressaltar que o sistema lusitano admitiu o efeito suspensivo ao

agravo toda vez que o agravante o pleitear e após a audiência do agravo, o

Juiz entender que a execução do provimento judicial recorrido pode resultar

prejuízo irreparável ou de difícil reparação ao vencido.

1.6- DO CONTEÚDO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O instituto ora tratado em face de nossa carta magna, é conhecido por recurso

residual, concedido, outrossim, por exclusão, cabível contra todas as decisões

de primeiro grau, que não sejam irrecorríveis ou apeláveis. Motivo pelo qual,

José Carlos Barbosa Moreira afirmar que ele desafia todas as decisões

interlocutórias proferidas no processo de conhecimento, independente do rito,

na jurisdição contenciosa ou voluntária, no processo de execução e cautelar.

Por outro lado, é vedado alegar fatos novos. Esta proibição é tradição no

direito luso-brasileiro e remonta o Código Filipino e a posição da doutrina que

21

o estatuto atual, de forma indireta admite a vedação seguindo a linha ditada

pela jurisprudência na exegese dos arts; 264.2272,273,290,706 e 708.

Desta forma, podemos afirmar que o agravo abrange, tão somente a matéria

de direito e de fato objeto da decisão impugnada, parcial ou total, segundo se

pretenda reexame, apenas de parte do julgado, ou total quando a impugnação

abranger na íntegra a matéria decidida.

1.7- DOS ATOS JUDICIAIS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO Como vimos acima, é o agravo o recurso de maior amplitude, destacando-se e

ocupado pela appellatio, desde a era romana.

Ressaltamos aqui que ao especificar-mos os atos judiciais passíveis de

agravo, tornaram-se um desafio inglória, diante da realidade forense, muito

mais rica, podendo oferecer hipóteses não contempladas pela legislação

processual. Sem embargos, fortes em:

Theotônio Negrão ousamos apontar, sem pretensão esgotativa, as seguintes

decisões objetáveis via agravo: a que anula o processo; a que repele “ in

limine” a reconvenção; a que exclui co-autor ou co-réu; a que exclui

litisdenunciado; a que exclui herdeiro, no inventário; a que fixa em definitivo a

remuneração do perito ou do assistente técnico; a que indefere pedido de

assistência; a que, de ofício, reconhece a incompetência; a que defere ou

indefere prova; a que reconhece conexão entre duas ações; a que não admite

o aditamento da inicial; a que concede prazo em dobro; a que rejeita argüição

de nulidade da citação; a que homologa desistência de ação contra um dos co-

réus; a que decide sobre o valor da causa; a que admite ou denega a

intervenção de terceiros; a que concede ou denega a suspensão do processo;

a que indefere o pedido de extinção do processo; a que nega homologação à

transação; a que rejeita alegação de prescrição; a que concede ou denega

tutela antecipada; a que indefere a inicial de exceção de incompetência; a que

aplica a pena de confissão; a que aprecia pedido de exibição de documento; a

que aplica a pena de confissão; a que aprecia pedido de exibição de

documento; a que denega ou defere correção de erro material; a que decreta

22

a deserção; a que decide incidente de execução; a que determina a

instauração de concurso de credores; a que denega a apelação; a que denega

ou concede medida liminar, tanto em processo cautelar, como em ação

possesssória; a que, em inventário, remete o interessado ás vias ordinárias e a

que em processo findo, causa lesão ao direito da parte.

Explicita Barbosa Moreira, também, oferece importante contribuição alinhando

as seguintes decisões:

a) do processo de conhecimento: o ato saneador do processo; a que defere

ou não medida liminar na hipótese do art. 930, parágrafo único do CPC; a que

resolve sobre o pedido de assistências (asrt. 51 e seu inciso III); a que defere

ou indefere a nomeação à autoria (art. 64); a que ordena ou nega a reunião de

ações proposta em separado (asrt. 105); a que acolhe ou rejeita a argüição de

incompetência absoluta (art. 113); a que aprecia impugnação ao valor atribuído

à causa (art. 261); a que julga a exceção de incompetência relativa (art. 309); a

que resolve sobre contradita a testemunha ou sobre escusa de depor (art. 4l4,

Parág). 1º e 2º; a que indefere quesitos na perícia (art. 426, I);

b) atos no processo de execução: a que impõe ao devedor multa pela

prática de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 601, com a redação dada

pela Lei 8.953/94); a que aprecia impugnação à escolha da coisa (art. 630); a

que resolve sobre dúvidas suscitadas quanto à nomeação de bens (art. 657,

parág. Único ); a que defere ou indefere a alienação antecipada de bens

penhorados (art. 670, parág. Único); a que decreta a prisão do devedor de

alimentos (art. 733, Parág. Único); a que defere ou indefere o pedido de

pensão para o devedor insolvente (art. 785);

c) atos no processo cautelar: a que concede in limini medida cautelar ( art.

804); a que decreta a substituição da medida pela prestação de caução ou

outra garantia (art. 805 com redação dada pela Lei 8.952/94); a que ordena a

cessação da eficácia da medida durante o período de suspensão do processo

principal (art. 807, parág. Único); a que decreta a prisão por não restituição ou

sonegação de título (art. 885 e seu parág. Único).

Carlos Silveira Noronha apresenta em sua obra (do agravo de instrumento.

3ª ed., Forense, p. 174-179), igualmente, apresenta em seu texto um rol de

23

decisões impugnáveis por agravo de instrumento, enfatizando que o recurso

não incide sobre as decisões colegiadas de instância superior, que recebem o

nomen júris de acórdãos.

Tanto o professor acima, quanto o desembargador paulista José Carlos de

Moraes Salles destacam que o despacho que nega o seguimento de recurso

extraordinário ou especial, oriundo do presidente do tribunal recorrido é

atacável por agravo de instrumento.

Devemos aqui suscitar que, no que tange ao Juizado Especial Cível, Lei

9.099/95, em função do rito sumaríssimo, prevê apenas embargos de

declaração e recurso inominado, daí uma corrente doutrinária defender a

irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Outra corrente adiciona que a

matéria não fica sujeita à preclusão e pode ser reiterada na impugnação da

sentença. Isoladamente, existe quem defende a oponibilidade de agravo retido

se houver incidente antes da instalação da sessão de conciliação, instrução e

julgamento. E, por derradeiro, existe uma última corrente que admite agravo de

instrumento, em casos excepcionais, quando a decisão trouxer prejuízo à

parte, para evitar o uso do mandado de segurança.

1.8- DO RECURSO CONTRA OS PROVIMENTOS JUDICIAIS EM PROCESSOS INCIDENTES Nos processos incidentes tem a sua forma de combater as decisões, ou seja, a

doutrina já firmou posição ao definir que questão prejudicial diz respeito a

prejudicial de mérito e, por isto, antecedente lógico da questão final,

distinguindo-as das questões incidentes ou processuais que dizem respeito ao

processo.

Carlos Silveira Noronha vive quando ensina que o aparecimento das

primeiras pode desencadear um processo incidente, ou seja, dentro do

processo principal, enquanto que a presença na 2ª dá ensejos a meros

incidentes do processo principal.

Nosso legislador expressou uma preocupação com a economia , celeridade e

dinâmica do processo, buscando alcançar o máximo de sua efetividade, com o

24

mínimo de atos, resolveram por bem concentrar a solução definitiva dos

incidentes, sobretudo as prejudiciais, e questão principal dentro da mesma

relação processual, o eu não ocorria sob a égide do diploma anterior.

Dentro do regime atual existem conseqüências no que se refere ao recurso

hábil para impugnar a decisão que julgar simultaneamente as prejudiciais e a

questão principal. Uma corrente doutrinária defende a apelação como meio

adequado para impugná-la, porquanto ela colocou termo ao processo; outra

advoga o cabimento do agravo de instrumento, pelo seguinte fundamento: são

agradáveis as decisões interlocutórias, em caráter particular afirmando que

este raciocínio não agride a lógica, nem infringe o sistema, se avaliado a

motivação que levou o legislador instituir as simultâneas possessos.

1.9- DAS MODALIDADES DE AGRAVO Em nosso ordenamento jurídico existem duas espécies de agravos para

impugnar decisões de Juízes do primeiro grau de jurisdição: primeiramente

temos o agravo de instrumento, com apreciação imediata, e agravo retido

que ocorre nos próprios autos, que será apreciado como preliminar no

julgamento da apelação, se assim o litigante requerer nas suas razões ou

contra-razões. CPC, art. 523. Já o agravo retido, embora destoa da doutrina,

das decisões interlocutórias proferidas em audiência, vá de encontro com o

pensamento de Alexandre de Freitas Câmara e Vicente Greco Filho, para

estes, cabe interposição oral, sob os efeitos da preclusão.

Outro ponto que devemos suscitar é que, com exceção da decisão

interlocutória posterior à sentença, reportada pelo parág. 4º, do art. 524 do

CPC, o agravo retido é sempre uma opção do recorrente. Ressalto ainda que,

tanto o agravo por instrumento, quanto o retido, autorizam juízo de retratação,

este último após a resposta do agravo ((CPC, art. 523, parág. 2º).

Já na opinião de Nelson Nery Júnior, é totalmente incorreto classificar o

último como agravo de instrumento retido, como defende uma corrente

doutrinária.

25

Contrariando Carlos Silveira Noronha, entende Barbosa Moreira, que a

fisionomia do agravo retido em sua essência, coincide com agravo no auto

do processo , isto é, quando se pensa no direito anterior.

Já Nelson Luiz Pinto, professor da Puc-SP, quando se trata de obra de

Nelson Nery, relaciona outros agravos que não seguem o regime daqueles

consagrados pelos arts. 522 e seguintes do instituto processual, como são os

agravos contra decisão de indeferimento liminar de embargos infringentes

((CPC, art. 532) de indeferimento de recurso extraordinário ou especial pelo

relator (CPC, art. 545) bem como o de indeferimento de recurso pelo relator

(CPC, art. 557- parágrafo único).

Vejamos comentário do Ministro aposentado do STJ, Athos Gusmão

Carneiro, em seu entendimento, com a entrada em vigor da Lei 9.139/95, o

Instituto Processual Brasileiro, passou a ter as seguintes modalidades de

agravo:

a) Agravo por instrumento,

b) agravo retido

(c) agravo por instrumento disciplinado no art. 544, do CPC, oponível à

decisão de não-admissão de recurso extraordinário ou recurso especial;

(d) agravos internos previstos em lei processual, e agravos previstos

apenas em normas regimentais.

1.10- DO PROCEDIMENTO PARA A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO Ressalto que, dante a vigência da Lei 9.139/95, que veio alterar a redação do

art. 524, do Código de Processo Civil, o instrumento de agravo era proposto

perante o Juízo recorrido, onde se formava o instrumento e, em seguida este

subia para a instância superior, que tinha a finalidade de reexaminar a matéria

decidida.

Quando era deferida a formação do agravo, logo então era intimado o

agravado para, no prazo de 15 dias, elencar as peças dos autos que deveria

ser transladadas, e posteriormente juntada dos documentos novos, já o

26

dispositivo seguinte relatava que seria o prazo de 15 dias , prazo este para

extração, conferência e o concerto do translado, prorrogável por mais dez (10)

dias, mediante solicitação do escrivão.

Seu parágrafo único consolidava a morosidade preconizando: se o agravado

apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para se manifestar

sobre ele no prazo de cinco (05) dias. Esse era o regime anterior, o qual

inspirou Adroaldo Fabrício, segundo relata Athos Gusmão Carneiro, há

calcular o tempo apenas para o agravo chegar ao tribunal de destino, levava

pelo menos 105 dias para chegar ao tribunal.

Ao depararmos em face de sistemática atual, observa-se que fora rompido

com o anacronismo, autorizando a oponibilidade do recurso diretamente no

tribunal competente, arrolando os requisitos formais que a petição recursal

deve conter, in verbis:

Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal

competente através de petição com os seguintes requisitos :

I- a exposição do fato e do direito;

II- as razões do pedido de reforma da decisão;

III- o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.

A formação e instrução do agravo estão disciplinados pelo art. 525, o qual

indica as peças obrigatórias e facultativas que comporão o instrumento,

cabendo ao recorrente providenciá-las, incluindo o comprovante do preparo, se

devido, sob pena do recurso não ao ser conhecido. No direito revogado essa

atribuição era do escrivão. O novo regime, de regra não autoriza a juntada

de documentos novos, nem para o agravante, nem para o agravado

A resposta do agravo poderá ser realizada de três formas, qual seja, protocolar

o recurso no tribunal; postando nos correios, mediante registro e AR; ou via Lei

local.

Ressalta ainda demonstrar que na última reforma do código Civil, por conta da

controvérsia que a norma do art. provocou acerca da obrigação ou faculdade

de, perante o juízo recorrido no prazo de três dias, requerer juntada aos autos

da cópia da petição recursal, comprovante da sua interposição e o rol das

peças que a instruiu, agora foi dissipada com o acréscimo do parágrafo único,

27

pela Lei 10.352/2001, tornando cogente o comando legal, sob pena do recurso

não ser conhecido.

Segundo lição de Athos Gusmão, o comando legislativo reveste-se de caráter

cogente e irradia tripla finalidade, isto é, autoriza o magistrado saber da

existência do recurso e seus fundamentos, possibilitando-lhe exercer a

retratação; permite ainda a parte agravada conhecer o âmbito e os

fundamentos do recurso para bem exercer o direito de defesa e, por fim,

permitir ao juiz municiar ao relator de melhores informações.

O instituto processual em vigor afirma que, assim que for recebido o agravo de

instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for o caso de

indeferimento liminar, é facultado ao relator requisitar informações ao juiz da

causa, no prazo de dez dias, atribuindo efeito suspensivo, comunicando do

juízo recorrido tal decisão. Intimar o agravado em seguida através do seu

advogado, por ofício, sob registro e com AR, para responder no prazo de dez

dias, permitindo-lhe acostar as cópias das peças que entender mais

conveniente. Se por acaso na Comarca ficar a sede do tribunal, a intimação

far-se-á por publicação no órgão oficial.

Encontramos nesta caminhada de pessoas que defende o juízo de retratação,

com modificação da decisão impugnada até prestar as informações e, se o

relator não as requeres, até o julgamento. CPC, art. 529.

E, caso não ocorra à retratação por parte do juízo, com determinação das

providências reclamadas pelos incisos I,II e III do art. 527, os autos , se for o

caso, serão remetidos com vista ao Ministério Público pelo prazo de dez dias,

para audiência, sucedendo-se então a inclusão na pauta de julgamento, no

prazo de até trinta dias, contados da data em que o agravado foi intimado

para contra-razoar.

Ocorrendo a definição do Agravo de Instrumento junto ao juízo de 1º grau, será

de imediato cientificado do teor da decisão colegiada por meio de ofício com

uma cópia do aresto, permanecendo os autos do recurso no tribunal.

28

CAPÍTULO II DA CELERIDADE PROCESSUAL

2.1- DO ACESSO À JUSTIÇA Entendemos que o direito é um instrumento da sociedade, logo, é

inevitavelmente um instrumento do “direito” (MENDONÇA JUNIOR, 2001,

p.5). Desta forma, se é certo que o Direito é formado por um conjunto de

regras que disciplinam a vida social, é certo de forma correta que estas

dependem de um sistema de aplicação, que nem sempre são as normas

obedecidas espontaneamente.

Com isto, o Estado suplicou para si o monopólio da solução dos conflitos

existentes entre os atores sociais que não adotassem a autocomposição,

proibindo assim a autotutela, conhecida como justiça privada. Para que o

Estado exerça seu poder, terá que este respeitar a sua própria jurisdição e,

para isto ocorrer, terá que fazer uso do instrumento chamado processo. É,

pois, o processo o meio, o mecanismo, o método adotado pelo Estado para

dar solução às lides, que nada mais é que “conflitos de interesses”

qualificados por uma pretensão e, consequentemente busca o efeito de

restabelecedor da paz social que ora poderá estar sendo incomodada.

O Estado quando chama para si este encargo, de plano se compromete a

entregar para a parte tudo àquilo que ela conseguiria pela via da

autocomposição, de forma menos sofrida e mais branda para o bom convívio

social. É este o desafio do Estado, buscando mostrar de forma clara que o

processo ainda é o melhor mecanismo de que dispõe a sociedade para

solucionar os litígios, testando assim a legitimidade do monopólio que assumiu.

Diante do acima demonstrado que devemos analisar o princípio constitucional

do acesso à Justiça. É necessário para tanto, evitar o princípio, retirando do

mesmo uma leitura associada aos problemas vividos na atualidade pelo

processo, ao clamor social por um processo civil de resultado e célere. Com

isto, devemos ratificar sem dúvidas sobre o quanto avançou em nosso país a

29

nova ordem constitucional implantada em 1988, no sentido de buscar a

sociedade para mais próximo do poder judiciário, ou seja, através da

regulamentação de dispositivos constitucionais dante não existente em nosso

ordenamento, como por exemplo, o CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR, AS AÇÕES COLETIVAS, OS JUIZADOS ESPECIAIS, dentre

outros procedimentos. Isto veio a garantir o direito ao processo a muitos

cidadãos dante totalmente distante deste lado da cidadania. Sabemos que

ainda há muito a que se fazer neste sentido, principalmente no que se refere

“garantir o acesso a um processo civil de resultados” e, para tanto, não

deixando de lado o acesso do cidadão à justiça

“A moderna doutrina chegou ao consenso de que o direito de ação não se

reduz ao direito de mero acesso ao processo”. Em termos correlatos, o

acesso ao processo, por sua vez, não se satisfaz com a simples obtenção

da sentença de mérito.

A dimensão do acesso à justiça é muito maior do que se imagina. “A

garantia constitucional impõe aos poderes públicos o compromisso com

o fornecimento de uma tutela jurisdicional de qualidade, capaz de

solucionar o conflito de modo adequado e correspondente com o valores

essenciais do Estado Democrático de Direito”. (MELO, 2006, p.690)

Diante do acima, conclui-se que, o princípio do acesso à justiça deve ser

compreendido como acesso a uma ordem jurídica justa ou adequada.

Procurando garantir aos jurisdicionados não só o direito de ação, devendo

sempre pugnar por um processo efetivo e célere, logicamente com observância

dos direitos fundamentais em matéria processual, visando com isto, sempre o

contraditório e a ampla defesa.

“ É hora de aproximar o processo da realidade social. Um processo que

seja útil, produzindo resultados. De nada adianta a enumeração de

direitos fundamentais voltados para o acesso à justiça e para o devido

30

processo legal, se o sistema não consegue materializar, concretizar e

viabilizar o direito material pretendido. (MENDONÇA JUNIOR, 2001, p. 8)

Devemos estar sintonizado junto ao princípio do acesso à justiça, isto é, diante

da atual evolução que se encontra o processo civil. Não podemos mais discutir

a automia científica da ciência processual. Este com certeza já evoluíram

bastante do ponto de vista técnico-dogmático, ou seja, no que se refere ao

desenvolvimento de seus institutos e conceitos. Devemos aqui recordar que o

estudo dante de forma introspectiva, tornou-se hoje eminentemente de cunho

crítico, deslocando com isto do perfil de análise do processo, passando a ser

observado a partir de uma posição externa, qual seja, procurando examinar os

seus resultados práticos.

Conclui-se que, na atual conjuntura que, o acesso à justiça, para estar de

conformidade com o atual momento histórico, este deverá ser entendido como

o acesso a uma ordem jurídica efetiva, reservando ao jurisdicionado não só o

direito ao processo, mas obviamente ao resultado prático postulado.

Ressalto aqui que, para que possamos ter um processo efetivo, é de suma

importância que este seja célere, conforme preconiza , com bastante afinco o

professor Delosmar Mendonça Junior (2001,p.72), o princípio da efetividade

pode ser dividido em dois elementos, quais sejam: que busca a produção de

resultados e a celeridade na prestação jurisdicional, de forma que a tutela seja

prestada dentro de um período de tempo razoável. “É inegável que a

tempestividade pertence à esfera da efetividade do processo.” (MENDONÇA

JUNIOR, 2001, p.73). Logo, é de suma importância ressaltar que para

alcançarmos o justo processo não poderemos ter celeridade de qual forma,

entendendo ser óbvio que, quanto mais complexo o tema debatido em juízo,

mais tempo durará o litígio. Desta feita, o que se busca é ter este tempo do

processo não se estenda por demais, precisando sim, ter uma duração a

menor, de maneira que se respeite tanto o princípio da efetividade quanto o da

segurança jurídica, numa relação de proporcionalidade.

O objetivo maior do legislador foi que, dentro do universo do processo justo e

da garantia da efetividade, fosse necessário que ocorresse uma celeridade

31

processual, pois, foi dentro desse espírito processualista que o constituinte

procurou reformar o texto constitucional, não deixando de demonstrar da

necessidade da razoável duração do processo, incluindo-o no rol dos direitos

fundamentais.

2.2- DAS REFORMAS LEGISLATIVAS E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO A emenda constitucional nº. 45 que fora promulgada no ano de 2004, que ficou

conhecida como “REFORMA DO JUDICIÁIRO”, buscou fazer-se necessário

por um Judiciário mais moderno e democrático. E, dentro desse universo

reformatório, procurou o legislador incluir os direitos fundamentais,

especificamente no art. 5º, LXXXVIII, norma do seguinte teor: “a todos, no

âmbito da esfera judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

(OLIVEIRA JUNIOR, 2006, p. 22). Desta feita foi o princípio da celeridade

processual alcançado expressamente ao status de direito fundamental, de

cláusula pétrea do nosso sistema constitucional, não podendo mais ser

dele alijado pelo legislador constituinte reformador.

Contudo, a doutrina aponta a preexistência do princípio, tanto implicitamente a

nível constitucional, como expressamente na legislação infraconstitucional.

“Logo, podemos entender que uma das garantias intrínsecas ao devido

processo legal é o de que os processos devem ser céleres, buscando sempre

uma rápida solução para os conflitos de interesses levado ao Poder Judiciário”

(ZARIF, 2006, p. 140). É óbvio que o texto constitucional, ao garantir o devido

processo legal, implicitamente consubstancia a celeridade processual, vez que

o due processo f law constitui princípio primeiro do sistema processual, do qual

decorrem todos os demais. E, ao garanti-lo, quis o legislador constituinte

possibilitar o acesso ao justo processo, idéia que passa obrigatoriamente pelos

primados de efetividade e celeridade processual.

“Não se pode emprestar ao princípio da razoável duração do processo o

caráter de novidade surpreendente e, muito menos, de mudança radical nos

32

propósitos da tutela jurídica presta pelo Estado brasileiro.” (ASSIS, 2006, p.

195). Pois, dentro desse entendimento, o mais importante no momento é

perceber a preocupação do legislador com a questão da celeridade

processual, reforçando o princípio ao estabelecê-lo de maneira expressa,

absorvendo a aspiração social generalizada pela agilidade dos processos

judiciais. Dentro desse decisão, o operador do direito, seguindo orientação do

constituinte reformador, atentou-se para o destaque que procurou dar à

celeridade processual, devendo tal pensamento ser direcionado com mais

afinco junto daqueles que pratica o direito no dia a dia, principalmente no

cotidiano da prática forense.

Destaca-se ainda que a duração do processo é a razoável, contudo,

necessitamos é de um processo de qualidade, que não foge do justo e, para

que alcancemos esse resultando, devemos entender que este não é o único

requisito. É do cotejo dela com segurança jurídica que chegaremos à fórmula

correta.

Ao lado dessa garantia constitucional de acesso à justiça efetiva e

tempestiva se encontram as garantias constitucionais do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa, cuja implementação

prática exige determinado lapso temporal, uma vez que o

desenvolvimento do devido processo, em contraditório, e a fruição da

ampla defesa naturalmente implicam a prática de diversos atos

processuais que ensejam a demora natural do processo. (OLIANI, p. 1025)

Logo, procuro aqui demonstrar e insistir que, a busca do jurisdicionado face ao

Poder judiciário é, mais que tudo, é a rapidez na solução das demandas e,

para que isto ocorra, é necessário garantir o contraditório, excluindo do sistema

os excessos. Na verdade, é o que vem ocorrendo junto às reformas

processuais infraconstitucionais, particularmente com a do recurso de agravo,

que é o objeto desse estudo.

A Emenda 45 não veio socorrer somente a razoável duração do processo

como um direito fundamental, garantiu também os “meios” que faz com que

isto aconteça, viabilizando assim, como bem referiu o legislador, bem como a

33

solução para os problemas que atravanca o processo, os conhecidos como

“gargalos” que emperram a celeridade da tutela jurisdicional.

Inúmeros são os problemas apresentados pelos estudiosos como causa da

morosidade do Poder Judiciário: partindo do princípio da redução do

quantitativo do número de magistrados, aumento das demandas e o próprio

aumento da população sem que a estrutura do Poder Judiciário, há muito

paralizou-se no que se referem suas instalações físicas, bem como o pouco

uso da tecnologia, somado a isto, podemos mencionar a falta de estatística

confiável para a análise mais precisa do problema,insuficiência de

investimentos, etc. Diante de todos esses pontos que estrangula a tramitação

do feito, podemos destacar um, conhecido como o grande vilão, que tem como

propósito de emperrar a marcha processual. Tudo isto vem de encontro com a

lei processual, sempre criticada por ser arcaica, repleta de formalismos por

arrolar uma gama de recursos não mais adequados à realidade a qual

vivemos.

E, para que podemos alcançar um dia uma razoável duração de um processo,

os legisladores pátrios terão que usar meios para que possamos atingir uma

reforma processual, particularmente no tocante a reforma do sistema

“recursal”. Contudo, os meios a serem buscados são muitos, pois os

problemas são inúmeros.

Enquanto seriamente não se conseguir sentir vontade política voltada ao

ataque das reais causas (sejam circunstanciais ou estruturais) dos

problemas que levam ao descrédito do sistema de prestação da

jurisdição, a perspectiva que se põe à nossa frente não é das mais

promissoras. Quantas reformas da lei processual ainda se farão, sem que

se busquem resolver, passo a passo, as questões financeiras, políticas,

regionais e estruturais que antecedem- como causa das disfunções do

sistema eventuais falhas da lei? (WAMBIER, 2006, p. 1079)

Contudo, devemos buscar junto aos nossos legisladores uma reforma que

venha de encontro com a satisfação do jurisdicionado e aliado a isto, uma

34

justiça mais célere. Em que pesem as severas críticas doutrinárias às reformas

processuais, especialmente em sede recursal- que, conforme anota Wambier

(2006. p. 1080) “Em nenhum outro título do estatuto processual se concentrou

com tanta intensidade o fogo da artilharia reformadora.”- devemos extrair delas

o máximo de benefícios para solução dos problemas vigentes, pois, em última

análise, fica a cargo da criatividade dos advogados e da sabedoria da

jurisprudência o verdadeiro alcance que elas podem produzir em relação à

celeridade processual.

Podemos afirmar que sob os efeitos da inspiração da Emenda Constitucional

nº. 45/04 e da razoável duração do processo com os meios que a garantam,

que os três poderes constituídos do Estado Brasileiro se reuniram, com o

objetivo de subscrever o “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais

Rápido e Republicano”, assumindo dentro outras coisas, o compromisso de

empreenderem esforços no sentido da realização de reformas no sistema

recursal,de forma a cumprir o novel mandamento constitucional e contribuir

com a celeridade processual.

Em 19 de outubro de 2005. a nº. 11.187, houve uma alteração no que tange a

sistemática do recurso de agravo, estabelecendo que, o agravo retido como

regra; a obrigatoriedade do agravo retido, oral e imediato na audiência de

instrução e julgamento; e a eliminação do agravo interno previsto no art. 527,

II, do CPC, que passou a viger com nova redação. A exposição de motivos do

projeto que resultou na Lei supracitada, ao justificar sua necessidade,

preconizou:

Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da justiça,

faz-se necessário a alteração do sistema processual brasileiro com o

escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço da prestação

jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa.

(BASSTOS, 2004,p. 2).

Diante da explanação acima, devemos nos socorrer da reforma introduzida por

esta lei, analisando se tal justificativa se demonstra como verdadeira ou não,

aferindo a real contribuição produzida para a celeridade processual.

35

2.3- DA RECORRIBILIDADE DAS DECISÔES INTERLOCUTÓRIAS E DA CELERIDADE PROCESSUAL Devemos aqui enfatizar que, não só no Direito brasileiro é que se

consubstancia a possibilidade de aceitar maior ou menor recorribilidade das

decisões interlocutórias , bem como de seu reflexo no que tange a celeridade

dos feitos. Diante disto, há que se perguntar: qual o valor que deve

preponderar? Devemos ratificar que o que interessa para os jurisdicionado é a

segurança jurídica, que a bem da verdade é o argumento daqueles que

defendem a ampla recorribilidade das decisões interlocutórias; ou a celeridade

processual? Este valor é defendido pela corrente que pretende restritos

mecanismos recursais para as decisões oriundos dos juízos.

Ressalto aqui que, o problema deve ser refletida com afinco com base no texto

constitucional, ora modificado pela Emenda 45 e na realidade social brasileira.

Na prática observamos que a existência da possibilidade de recursos das

decisões advindas no curso do processo, tem provocado um retardamento do

ato judicial. Diante disso, os tribunais se depararam com um quantitativo de

agravo de instrumento, que na maioria das vezes era para decidir questões

que não acarreta dano de difícil reparação para a parte que agravou. Entende

que, se não há urgência, não há prejuízo na espera do provimento final do juiz

singular para, ao recorrer da sentença, ter seu agravo retido conhecido pelo

Tribunal a quem. Ocorrerá prejuízo maior se o sistema processual permitir que

este recurso chegue prematuro à instância superior. O agravo via de regra não

tem efeito suspensivo, sendo insuficiente para justificá-lo em caso como este,

vez que mesmo que não traga morosidade diretamente para a relação

processual, pois, a bem da verdade, este de forma indireta estará emperrando

todo o sistema, pois faz crescer, de forma desnecessária , a quantidade de

processo nos tribunais.

Com o crescimento excessivo das ações de agravo de instrumento no segundo

grau de jurisdição, essas instituições passaram a desvirtuar seu objetivo maior,

qual seja, julgar os recursos de apelação, que tem por fim atacar as decisões

finais, com isto, dando fim ao reexame da demanda, para somente assim julgar

36

os recursos de agravo de instrumento- recurso de decisões incidental, não

final, que não estabilizam o provimento final.

A recorribilidade das decisões interlocutórias no Direito, observa-se que

mesmo nos sistemas em que impera a regra da irrecorribilidade, como no caso

norte-americano, há exceções. A existência de restrição, quer seja absoluta,

quer seja relativa, com isto impedindo o recurso em certos momentos. O risco

do dano irreparável é a orientação seguida não só pela jurisprudência norte-

americana, mas também pela francesa e da Alemanha.

Devemos então entender que, dentro do universo da atual conjuntura, um

sistema racional e equilibrado de controle das decisões interlocutórias, deve

corroborar com a impugnação imediata dos atos interlocutórias, para tanto,

deverá ocorrer somente em casos especiais, em que no geral, tenha urgência.

A existência de mecanismos muito amplos de revisão das decisões

interlocutórias, por outro lado, pode ocasionar resultados indesejáveis,

capazes de prejudicar o adequado encadeamento dos atos processuais,

na medida em que impõe o exame prematuro da lide pelo tribunal, quando

a causa talvez ainda não esteja em condições de ser julgada pelo juiz de

primeiro grau. (WAMBIER, 2006, p. 92)

Entende então que os princípios da celeridade e da segurança jurídica, devem

conviver paralelamente, sem um excluir o outro, pois ambos têm o status

constitucional.

Devemos aqui ressaltar que, a limitação à recorribilidade imediata ou em

separado das decisões interlocutórias, caso venha ser imposta em nosso

procedimento, que por sua própria natureza tende a ser demorado e complexo,

se isto vier a progredir no universo jurídico brasileiro, com certeza irá desprezar

o princípio da segurança jurídica e, por conseguinte, por outro lado, abrangeria

de forma negativa o cabimento do agravo de instrumento, que certamente,

feriria o princípio da “celeridade processual”.

37

Mediante esta possibilidade acima explanada, buscou o legislador uma

solução adotada pela Lei 11.187/05, que de forma brilhante conseguiu a

junção entre segurança e celeridade, ao instituir o agravo retido como regra.

O controle das interlocutórias continuará a existir, somente quando ocorrer

reiteração do agravo retido em eventual “apelação”. Desta forma, não ocorrerá

nenhuma mancha no que se refere ao princípio da segurança jurídica, haja

vista que as decisões continuarão conforme é hoje, sendo revistas por

autoridades de instância superior e, para que isto ocorra, dependerá do

deferimento do órgão recebedor.

Na lógica, o que aconteceu foi uma preponderância de valoração da celeridade

mediante o valor segurança jurídica, com intuito de se chegar um resultado

satisfatório em prol do jurisdicionado.

Ressalto ainda que, a manutenção da possibilidade de agravar por

instrumento, aplicando o regime de subida imediata ao tribunal ad quem de

decisões suscetívies de causar lesão à parte de difícil reparação, isto é, nos

casos de inadmissão da apelação ou nos casos relativos ao efeito em que é

recebida, isto com certeza homenageará o princípio da segurança jurídica,

sem, com isto, excluir a celeridade processual que se busca.

38

CAPÍTULO III

RESTRIÇÃO AO CABIMENTO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO: TENDO O AGRAVO RETIDO COMO

REGRA

RESTRIÇÃO AO CABIMENTO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO: ABORDAGEM DO AGRAVO RETIDO COMO REGRA

3.1- COMPARAÇÃO COM O SISTEMA ANTERIOR: Uma breve análise da profundidade da Reforma Faremos aqui uma breve abordagem em referência a Lei 11.187/2005,

conforme identificado em sua própria exposição de motivos, que determinou

que o agravo retido como um recurso/regra para as decisões interlocutórias

oriundas dos juízes de primeira instância.

Athos Gusmão Carneiro (2007, p.133), em seu comentário põe em dúvida a

capacidade de se alcançar esta aspiração, questionando se será admissível

que as impugnações das partes às decisões proferidas no curso do processo

aguardem, pacientemente o julgamento do deferido, que só ocorrerá com a

reiteração do recurso em sede de eventual apelação.

Contra as decisões interlocutórias, o agravo retido mostra-se ineficaz, haja

vista ter a necessidade de o gravame ser logo examinado e posteriormente

corrigido. Ou seja, a maioria das situações revelaria a presença da urgência,

entrando no âmbito do agravo por instrumento, que não obstante ser uma

exceção, tornando em regra, tendo em vista os casos concretos.

A nossa opinião, adiantemos, é de que, bem

pensadas as coisas, o recurso/padrão contra

decisões interlocutórias era, e continuará a ser,

sem embargo da lei nº. 11.187, o agravo por

instrumento, mantendo-se o agravo retido numa

39

posição secundária, empregado nas hipóteses

de menor importância para o resultado útil do

processo. (CARNEIRO, 2007, p. 133)

Já em sentido contrário posiciona-se Wambier (2006, p. 1083):

Mas agravar retidamente, sem dúvida alguma, uma vez em

vigor a norma, é regra (...) Em nosso entender, trata-se de

opção elogiável, já que não fere o direito das partes e, ao

mesmo tempo, pode gerar o efeito desejado desde que, é

claro, se selecionem com serenidade e no interesse do

jurisdicionado, as hipóteses em que realmente há urgência

(...)

“A proposta tem o escopo de alterar a sistemática de agravos, tornando

regra o agravo retido, e reservando o agravo de instrumento para

decisões suscetíveis de causar a parte lesão grave e de difícil reparação,

e outras especificadas na redação proposta da alínea ‘ b’, do parágrafo 4º

do art. 523 do Código de Processo Civil.” (BASTOS, 2004, p. 2)

O legislador de forma clara acertou no que se refere à alteração no que tange

determinar o agravo retido como regra, para tanto, deixou a cargo do agravo

por instrumento somente os itens enumerados no art. 522 do CPC, quais

sejam: quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e

de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos

efeitos em que é recebida. Já no que se refere à urgência, a ponto de

continuar o agravo por instrumento ser usado constantemente, mesmo assim,

não acreditamos na veracidade da premissa.

Desta feita, então cumpre a nos indagar: já não seria o agravo retido a regra

na sistemática anterior à Lei nº. 11.187/2005? A reforma de 2001 já não teria

instalado tal disciplina implicitamente?

Tratamos dante neste trabalho que, em relação ao CPC de 1973, quando

aceitou o agravo de instrumento de todas as decisões interlocutórias, afastou-

se do princípio da oralidade, que tem como uma de suas vertentes a

40

irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. Contudo, essa linha

fora mantida, inclusive ampliada, na reforma de 1995. Ressaltamos ainda que

a ampla recorribilidade de decisões não finais é fator de entrave à marcha

processual, que nado mais foi um grandioso afronto ao princípio da celeridade

processual.

A Lei nº. 10.352/2001, procurou reter a corribilidade em separado das

interlocutórias e, de forma reduzida o fez no que tange o aspecto da

discricionariedade na escolha da modalidade de agravo pela parte, admitindo a

possibilidade de conversão pelo relator do agravo de instrumento, em agravo

retido. Contudo, a chamada reforma de 2001 tinha como objetivo reduzir o

quantitativo de agravos de instrumentos nos tribunais, deixando-os livres para

apreciação dos recursos de apelação, que tinha como função atacar as

decisões finais. Logo, diante ao quase não uso do instituto da conversão pelos

relatores, somada a possibilidade de recurso da decisão do relator que

convertia o agravo, ou seja, por outro tipo de agravo, conhecido como agravo

interno, não havendo com isto uma diminuição da carga processual. Em tese,

a principal intenção desta reforma foi prejudicar ao invés de diminuir o número

de recursos nos tribunais, surgindo então outro recurso, o agravo interno, que

tinha como função a impugnação da decisão de conversão, tudo isso em nome

da “segurança jurídica”

Sabemos que a regra do sistema já era direcionado para que o agravo fosse

retido, com reserva somente caso fosse de urgência, ai sim, aplicaria o agravo

de instrumento. È este o pensamento de Tereza arruda Alvim Wambier (2006,

p. 1082), que leciona: “(...) pela Lei 10.352/2001, o regime da retenção se

tornou praticamente obrigatório, ficando restrito a hipóteses de urgência o uso

do agravo de instrumento, permitindo ao relator a conversão do regime”.

Dentro isto, a nova redação quanto a tornar regra o agravo retido não trouxe

muita novidade no regime deste recurso, tratando-se apenas de uma alteração

conceitual do caput do art. 522 do CPC, tornando o agravo retido regra, agora

de mode expresso e explícito, em razão de que o regime anterior já previa o

agravo retido como regra. Com o advento da Lei nº. 11.187/2005 isto se tornou

muito claro, sem deixar dúvidas a respeito da obrigatoriedade da conversão do

41

agravo por instrumento em retido pelo relator, no caso da ausência de

urgência.

Ocorre que a norma que autorizativa da conversão foi restritivamente aplicada

pelos relatores, logo, receosos de que o agravante interpusesse agravo

interno, como meio de impugnação previsto contra a decisão de

conversibilidade, e suprimido com a Lei 11.187/2005.

O agravo interno era usado quando convertia o agravo de instrumento em

agravo retido, logo cabia o chamado agravo interno ou regimental, remetido à

câmara que julgaria o agravo de instrumento, isto levava os

desembargadores, na maioria das vezes, a julgar de uma só vez o

instrumento, sem efetuar a devida conversão, pensando-se, equivocadamente,

que se estaria contribuído com a brevidade e com a economia processual.

Pelo contrario, tal posicionamento somou para que o regime do agravo

continuasse excessivamente liberal, continuando a parte, na prática , com o

sistema que ofertava a livre escolha entre o agravo por instrumento ou retido, o

que fez com que os tribunais permanecessem abarrotados de agravo de

instrumento.

A Lei 10.352/2001 não fora instituída com a determinação de dar ao

jurisdicionado a opção de escolher que tipo de agravo deveria propor, não foi

esta a essência da Lei, talvez se estivéssemos dado a ela uma interpretação

diferente, ou seja, “teleológica” e alinhada com o princípio da celeridade

processual, ai assim, não necessitaríamos da alteração de 2005.

E foi com este raciocínio que o quanto é importante é a função da

jurisprudência para a real implantação das reformas e, ao mesmo tempo,

trazer para o universo jurídico uma verdadeiro ajustamento do processo aos

dias contemporâneos.

Para isso, penso que deve haver uma

modificação geral na forma de pensar de todos

os que trabalham e estudam o direito, pois

somente assim é que poderemos almejar ter um

processo realmente eficaz e que dê àquele que

42

tem direito tudo aquilo que poderia e teria obtido

sem a necessidade de se valer do

judiciário.(ZARIF, 2006, p. 144)

Logo, devemos enfatizar e pensar sobre o efeito jurídico que, quando ocorrer a

prolatação de uma decisão que venha prejudicar uma das partes, sempre se

buscará um resultado com o cunho de urgência, isto é, surgirá à pretensão de

reformar a decisão contrária aos interesses daquele que assim pretende,

mesmo que ainda não haja risco de dano presente, ou mesmo ainda que a

decisão esteja perfeita. Desta forma, se não depararmos com um julgador

rigoroso no que se refere à conversão, certamente a parte irá interpor o

“agravo por instrumento”, mesmo que não seja exigido um certa urgência, é

ínsito da irresignação da parte querer ver o gravame sofrido imediatamente

repelido.

Evidentemente, jamais se poderia dispensar do

reexame imediato da resolução em alguns casos,

porém a flexibilidade vigente que subsistirá com

a entrada em vigor da Lei 11.187 de 19.10.2005,

pois somente para efeitos hipotéticos tornou

regra a forma retida- o vencido, salvo engano,

continuará propugnando relevância e receio de

mal irreparável perante qualquer decisão

desfavorável: por que não pleitear o melhor se,

na pior das hipóteses, ocorrerá a conversão para

agravo retido? – e reclama melhor ponderação

dos interesses para diminuir, de fato, tempo e

trabalho no segundo grau. (ASSIS, 2006, p. 2003)

Ressaltemos mais uma vez que, a conversão só ocorrerá quando o

processamento por instrumento das hipóteses onde seja necessário o cunho

da urgência, sob o risco de mais uma vez não ser atingido o objetivo que se

43

busca com a reforma, qual seja, que o iter processual seja percorrido em

harmonia com o princípio constitucional da “celeridade processual”.

Devemos enfatizar que, no regime anterior instituído em 2001, já era usado ,

ainda de forma implícita, o agravo retido como regra. Por conseguinte, falhou a

jurisprudência em não dar ao texto revogado o suporte necessário para que tal

regra fosse eficaz.

Pensamos que, antes mesmo da Lei 11.187/2005,

pode-se dizer que se pretendia que o agravo de

instrumento se admitisse apenas nos casos em

que se demonstrasse a necessidade de exame

urgente do recurso. A Reforma realizada pela Lei

11.187/2005 tornou expressa e explícita esta

regra, que, segundo pensamos, já pode ser

inferida do sistema anterior. (WAMBIER, 2006, p.

255)

Na mesma linha de pensamento posiciona-se Humberto Theodoro Júnior

(2006, p. 72), ao afirmar que:

A reforma do art. 522 não alterou o sistema de

preferência do agravo retido, que já constava do

art. 523, parágrafo 4º, do CPC. Teve o propósito

de deixar claro que a aceitação do agravo de

instrumento não é uma faculdade do relator,

como se poderia pensar anteriormente à Lei nº.

11.187.

Não devemos em hipótese alguma deixar de reconhecer o mérito da reforma

de 2005, pois, mesmo instituindo o agravo retido como regra, tenta de forma

expressa diminuir o número de agravos por instrumento em trâmite,

procurando sempre restringir suas hipóteses de cabimento e, na mesma

44

direção, sempre procura alcançar os mecanismos recursais aplicáveis às

interlocutórias, para assim dar um andamento mais rápido do procedimento.

3.2- DA HIPÓTESES DE CABIMENTO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO: A LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO A nova redação do artigo 522 do CPC, estabelecida pela Lei 11.187/2005,

reduziu de forma ínfima e determinante as hipóteses de cabimento de agravo

por instrumento em apenas três situações, a saber, quando houver lesão

grave à parte de difícil reparação; quando não couber apelação, e por fim,

quando se discutir os efeitos em que a apelação será recebida.

Contudo, devemos aqui explicitar que, em referência a segunda hipótese de

cabimento do agravo de instrumento é lógica. Como é de conhecimento, no

que tange a modalidade de agravo retido, o suposto agravante fará um

requerimento ao tribunal para que conheça, preliminarmente, na ocasião do

julgamento da apelação, segundo o art. 523 do CPC.

Desta feita, sabemos que, sendo a apelação admitida, excluída estaria a

possibilidade de se requerer a apreciação do agravo retido, restado então o

interesse recursal na modalidade de instrumento, vez que a opção pela forma

retida revelaria a total inutilidade e inadequação do meio.Desta forma, não

haveria possibilidade de fazer chegar até ao tribunal o agravo retido sem antes

a admissão do recurso principal.

Em ralação ao recebimento da apelação, há que se presumir o dano ao

agravante, a qual justifica a opção pela formação do instrumento. O agravo

retido não era neste caso o instrumento para que se buscasse uma resposta

rápida e imediata, conforme requer o caso.

Dentre as três situações que a lei autoriza o agravo de instrumento, é a que,

sem sombra de dúvida, e que mais necessita de um aprofundamento em seu

estudo, é o caso de “lesão grave e de difícil reparação”.

Ressaltamos aqui que, o conceito de “decisão suscetível de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação” é algo vago. Diferente das duas outras

hipóteses de cabimento, que configuram situações objetivas, traduzindo desta

45

forma uma previsão altamente subjetiva. Frente a isto, as partes conclui, e

mesmo que não entendem intimamente, entenderá que as lesões aos seus

direitos sejam sempre graves e urgentes, objetivando desta forma interpor

sempre o agravo por instrumento. Corre o risco ainda, neste caso, se deparar

com um relator que entenda de forma diversa, convertendo o agravo de

instrumento em retido, diante da imposição do art. 527, II, do CPC. Já as

demais hipóteses, estas são mais objetivas, não cabendo maiores discussões.

Seguindo esta mesma linha, a todo tempo, nos deparamos com inúmeros

entendimentos com relação ás partes que entendem ser sua lesão de máxima

urgência, interpondo de imediato, aos tribunais o agravo de instrumento,

motivo pelo qual, devemos afirmar que enquanto isto se perdurar, obviamente

não diminuiremos o volume destes recursos em nossos tribunais.

Diante desse impasse, caberá certamente a doutrina e a jurisprudência a

delimitação das hipóteses do agravo de instrumento, procurando sempre,

demonstrar a real lesão grave e de difícil reparação, razão pela qual somente o

tempo demonstrará se a opção do legislador surtiu algum efeito prático.

Wambier (2006, p. 371).

Diante do exposto acima, devemos demonstrar da importância de se afirmar

que o Poder Judiciário não tem discricionariedade quando interpreta (e aplica

ao caso concreto) norma que tenha conceito vago, seja proferindo liminares,

seja prolatando sentenças.

Na verdade, é na prática, na análise de cada caso concreto que se terá de

avaliar a extensão do interesse atingido pela decisão guerreada, para se

decidir sobre o cabimento do agravo por instrumento.

Com isto, devemos estar sempre de prontidão para convivermos em face de

demora de praxe do pleito em juízo, o que fará com que o eventual agravo

retido tenha apreciação em tempo muitas vezes bastante igual da decisão

impugnada, com isto não poderá servir de argumento para que se faça uso

indevido do agravo por instrumento. Um juízo de razoabilidade haverá de

prevalecer, para que se facilite o seguimento da marcha processual, sem o

constrangimento de ser prejudicada por impugnações não urgentes e

descabivel.

46

O professor Humberto Theodoro Júnior propõe para que a razoabilidade se

atente o que se refere à urgência ou não do agravo por instrumento. Vejamos:

Pode-se adotar, como critério prático, um juízo

de ponderação: que prejuízo seria maior para o

bom andamento do processo e a mais rápida

solução do litígio? Essa boa solução estaria

comprometida, de fato, se a questão debatida na

decisão interlocutória tivesse sua revisão

relegada para a fase de apelação? (THEODORO

JÚNIOR, 2006, p. 79)

Diante das colocações acima, não podemos prepondera o mero subjetivismo

do agravante, nem mesmo sua eventual hipersensibilidade ao estabelecer a

urgência, sob pena de que a peneira separadora dos agravos de instrumento

que não ataquem lesões graves e de difícil reparação torne-se mais amplo do

que desejou o legislador e faça ir por água abaixo a reforma.

A seleção dos litígios dos quais haverá determinação se deve ou não se

converter de agravo de instrumento em retido, deve ser mais rigorosa.

É de suma importância no que tange “lesão grave e de difícil reparação”, pois,

ao analisarmos como pressuposto de admissibilidade do agravo por

instrumento que é, não se exige que haja probabilidade de êxito da pretensão

recursal, fazendo necessário ressaltar para que não se imagine que se deva

examinar também a plausibilidade da matéria de fundo do recurso para permitir

o uso do agravo por instrumento: aqui, ratifica-se, analisamos apenas um

pressuposto de admissibilidade do recurso.

Para que seja concedido o efeito suspensivo ou mesmo antecipar a tutela

recursal, deverão fazer-se presente, concomitantemente, a urgência (periculum

in mora) e a probabilidade de que o recurso seja acolhido (fumus boni iuris).

Contudo, ao analisar o cabimento do agravo de instrumento, tendo em vista a

presença ou não da “lesão grave e de difícil reparação”, tende de plano a

observar somente a urgência, deixando de lado se o recurso é ou não

47

procedente. Observando somente se o juízo é de admissibilidade, sem atentar

para o mérito do recurso. Contudo, pelo simples fato do recebimento do agravo

por instrumento não implica em ser necessário atribuir o efeito suspensivo ou

de antecipação da tutela pretendida pelo recurso.

Restringir as restritas hipóteses de cabimento do agravo por instrumento

ofertada pela Lei nº. 11.187/2005, é de se interrogar se somente nesta

hipóteses, sem exceções, é que se permitirá o recurso pela via instrumental.

Assim, a um exame superficial do texto da lei, em

todos os demais casos o agravo somente

poderia ser interposto pela forma retida nos

autos, para a tardia apreciação, como preliminar,

quando do julgamento da (futura e eventual)

apelação. A interpretação literal, todavia, já

sabidamente a pior forma de casptação da

vontade da lei (...) (CARNEIRO, 2007, p. 155)

Seguindo na mesma linha de raciocínio, leciona Wambier (2006, p. 457):

A nova redação dos arts. 522 e 527, inc. II, que

estabelece que somente poderá subsumir-se ao

regime de instrumento o agravo “quando se

tratar de decisão suscetível de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação”, não deve

conduzir à interpretação de que, não sendo caso

de decisão sobre tutelas de urgência, o agravo

deve ficar retido, inexoravelmente.

Pelo exposto acima, em algum momento o pressuposto de urgência poderá

encontrar-se ausente, neste caso, o agravo deverá ser processado por

instrumento, em face de ausência de interesse recursal, caso o manejo ocorra

48

pela forma retida, ou seja, esta forma de processamento do recurso pode não

ter utilidade alguma para a parte.

Se seguir esta linha de raciocínio, deverá então processar sob o regime de

instrumento, ficando o relador vedado fazer a conversão, o agravo que se

almeja impugnar decisão interlocutória proferida na fase de cumprimento de

sentença ou em processo de execução, pelo simples fato de que o agravo

retido pressupõe necessariamente, a prolatação de uma sentença adiante com

o julgamento da lide, para que numa eventual apelação desta seja reiterado o

agravo e dele conheça o tribunal.

O recurso pela forma retida neste caso não logrará nenhum êxito, direcionando

a parte a fazer uso da utilização do agravo por instrumento.

Deparamos-nos com inúmeros casos onde a própria lei dispõe expressamente

ser o recurso cabível de determinada decisão o agravo por instrumento.

Conforme preconiza Athos Gusmão Carneiro (2007, p. 158), “Em todos os

casos em que a lei expressamente prevê e o agravo por instrumento como o

recurso cabível, o relator não poderá operar a conversão em agravo retido, de

que trata o art. 527, II, do CPC”.

Em suma, o agravo de instrumento a partir do advento da Lei nº. 11.187/2005,

passou ser cabível somente, conforme dito ante, nas três hipóteses constantes

do art.l 522, caput, do CPC. Dentre esse universo, somente uma poderá criar

uma controvérsia , qual seja, a “lesão grave e de difícil reparação”, posto que

as demais tenham caráter eminentemente objetivo. Esta consiste em um

conceito jurídico com objetivo indeterminado e subjetivo. Devendo então ser

interpretado em sintonia com a finalidade de reforma, com a mens legis – que

nada mais é que o espírito da Lei, que, sem sombra de dúvida, está

intrinsecamente ligada à celeridade processual.

49

CAPÍTULO IV OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO, ORAL E

IMEDIATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAME�TO

OBRIGATORIEDADE DO AGRAVO RETIDO, ORAL E IMEDIATO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

4.1- DA ANÁLISE DO SISTEMA ANTERIOR E COMPREENSÃO DO NOVO REGRAMENTO Demonstraremos aqui que a Lei 11.187/2005 modificou o regramento do

agravo cabível das decisões interlocutórias ora proferidas em audiência, esta

deu nova redação ao parágrafo 3º do art. 523 do CPC, revogando

posteriormente seu parágrafo 4º. Para dar a dimensão alcançada e

consequentemente suas conseqüências.

O texto revogado das decisões interlocutórias proferidas em audiência de

instrução e julgamento e das posteriores à sentença, cabia somente o agravo

retido (art. 523, parágrafo 4º)- com exceção dos casos de danos de difícil e de

incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos

em que a apelação é recebida; o agravo retido era admitido via interposição

oral, fazendo-se constar do termo de audiência, com uma sucinta exposição

das razões justificadoras do pedido de nova decisão (art. 523, parágrafo 3º). O

agravo teria que ser retido na audiência de instrução, mas seria oral e imediato

somente se assim desejasse o agravante.

A imposição da forma retida como regra, foi modificada e empreendida pela

Lei nº. 10352/2001, com objetivo de dar velocidade ao processo, devolvendo a

matéria impugnada ao tribunal ad quem somente em forma de preliminar de

apelação, isto em virtude da aproximação da decisão com a prolatação da

sentença.

50

Devemos ressaltar que o regramento não ofendia o contexto do recurso, pois

admitia o agravo de instrumento em casos de risco de dano de difícil e incerta

reparação. Em segundo, porque facultava ao pretenso agravante ou a

interposição por escrito em dez dias, ou a imediata insurgência oral contra a

interlocutória, conforme o antigo parágrafo 3º do art. 523.

Em conformidade com a nova sistemática , o art. 523, parágrafo 3º, passou a

viger com a seguinte redação: “Das decisões interlocutórias proferidas na

audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo

ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo

(art. 457), nele expostas sucintamente às razões do agravante” (OLIVEIRA

JUNIOR, 2006, p.348)

A obrigatoriedade da interposição oral e imediata não incide, assim, sobre

qualquer outra assentada, mas somente sobre esta. Daí tirarmos um

conclusão: das decisões proferidas nas outras espécies de audiência o regime

de cabimento segue a regra geral do art. 522 do CPC, ou seja, caberá em

regra o agravo retido, podendo ser interposto na forma escrita e no prazo de

dez dias, sendo admissível agravo de instrumento, se houver risco de dano de

difícil ou incerta reparação.

Athos Gusmão Carneiro (2007, p. 150), desta feita em sentido contrário :

Neste passo, aliás, a nova lei minus dixit quam

voluit, pois não vemos motivo para que das

decisões interlocutórias proferidas em

“audiência preliminar” (art. 33l) também não

possa ser , e deva ser, interposto o agravo

imediatamente e oralmente, sob a forma retida.

Não é este o pensamento de Wambier (2006,p.259), do qual comungamos:

51

Note-se que não se refere, a nova redação do art.

523, parágrafo 3º, as decisões proferidas em

audiência preliminar (331, parágrafo 2), razão

pela qual tais decisões não deverão,

obrigatoriamente, ser alvo de recurso oral. Neste

caso, nada impede que a parte interponha

recurso por escrito.

Vejamos que neste mesmo sentido também se posiciona José Carlos

Basptista Puoli (2006, p. 1047), ao afirmar que “(...) em vista a literalidade da

lei mantém-se cabível o uso do agravo retido escrito contra decisão

interlocutória que seja proferida em audiência preliminar do art. 331 do CPC”.

Diante disso, percebemos que o legislador preferiu assim proceder por serem

questões solucionadas na própria audiência de instrução (contradita de

testemunhas, indeferimento de perguntas das partes aos depoentes, etc.), que

são enfrentadas na audiência preliminar, levando em conta que a atividade

saneadora nela desenvolvida engloba assuntos de maior complexidade, cuja

impugnação, muitas das vezes, ficaria prejudicada se tivesse de ser feita de

imediato. Contudo, a norma que obriga o agravo oral e imediato caracteriza-se

como restritiva, que, como e sabido, deve ser interpretada restritivamente.

Dessa forma, as razões do agravante, no recurso oral, serão no mesmo

momento expostas e contarão do respectivo termo de audiência. Em que pese

à lei não seja expressa a este respeito é evidente que, em homenagem ao

princípio do contraditório e da ampla defesa, além da isonomia processual, ao

agravo deverá ser dada oportunidade de responder ao recurso, também de

forma sucinta, oral e imediata.

Devemos aqui ressaltar que, os dois textos a obrigatoriedade de se propor o

agravo retido como recurso adequado, via de regra, das decisões

interlocutórias proferidas na audiência de instrução já era a regra do sistema

anterior. No entanto, a novidade está atrelada à obrigatoriedade de sua

52

interposição oral e imediata. O que no regime que fora revogado revelava certa

dificuldade do agravante, passou então ante a nova realidade a ter caráter

compulsório.

4.2- DA DECISÃO SUSCETÍVEL DE CAUSAR LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PROFERIDA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

No nesse universo jurídico de impugnação, devemos ressaltar que, das

interlocutórias proferidas na audiência de Instrução e Julgamento, é o caso de

provimento suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, que

consubstancia hipótese de cabimento de agravo por instrumento.

Sendo assim, entendimento amplo ratifica que não deve prevalecer a

interpretação literal da lei processual e, procurar sempre adotar uma

interpretação sistêmica, que observe as regras em seu conjunto, e não de

forma isolada.

Desta feita, o art. 523, parágrafo 3º, indica a obrigatoriedade de agravo retido

e oral na audiência de instrução, contudo, o recurso a ser proposto deve ser o

agravo de instrumento. Logo, carente de utilidade à interpretação pela via

retida, haja vista a questão ser de urgência. Entendo que, se não houver

interesse processual, tais como, utilidade e adequação, falta então ao recurso

um pressuposto de admissibilidade, o que impede o seu conhecimento.

Este é o entendimento de Wambier (2006, p. 258), abaixo:

Assim, apesar do que dispõe a nova redação do

parágrafo 3º do art. 523, parece-nos que, em se

tratando de decisão suscetível de causar à parte

lesão grave e difícil reparação, ainda que

proferida no curso de audiência de instrução e

53

julgamento, deverá admitir-se a interposição de

agravo de instrumento.

Na mesma linha de entendimento também adota

o professor Humberto Theodoro Júnior (2006, p.

75):

A situação sairá da área de incidência do

parágrafo 3º do art. 523 e passará para a tutela

especial da ressalva contida no art. 522. Vale

dizer: configurada a “decisão suscetível de

causar à parte lesão grave e de difícil

reparação”, é direito seu a impugnação fora do

regime comum do agravo retido e com a

celeridade própria do agravo de instrumento.

Observemos de plano que este posicionamento adotado, o novo regime do

agravo das decisões oriundas da audiência de instrução permite,

semelhantemente à sistemática anterior, a utilização excepcional da via

instrumental nas situações de urgência.

No entanto, percebe-se de imediato que o agravo em tela termina

enveredando pelo mesmo caminho , ou seja, segue a regra geral do art. 522

do CPC, somente com a particularidade de, quando da forma retida, ter que

ser oral e imediatamente interposto. Athos Gusmão Carneiro (2007, p. 150),

inclusive critica a redação do parágrafo 3º do art. 523, propondo melhor escrita,

que não levasse ao equívoco de se pensar que o agravo teria que ser

inexoravelmente retido, oral e imediato.

A melhor redação, aliás, teria sido a seguinte:

“parágrafo 3º Das decisões interlocutórias

proferidas na audiência de instrução e

julgamento, o agravo, quando pela forma retida,

54

deverá ser interposto oral e imediatamente, bem

como constar do respectivo termo (art. 457), nele

expostas sucintamente às razões do agravante.”

(CARNEIRO, p. 150)

No texto doutrinário de Theodoro Júnior (2006, p. 75) nos aconselha que a

parte faça constar do termo de audiência seu interesse em pugnar o decisório

mediante agravo por instrumento. Todavia, é uma medida de simples cautela,

tendo em vista ante o exposto, excluída fica a regra do recurso oral para os

casos de urgência.

4.3- DO AGRAVO ORAL E DA CELERIDADE PROCESSUAL

Em face de nova regulamentação, a audiência de instrução e julgamento, de

forma benéfica veio dar uma celeridade em prol dos jurisdicionados. Razão

pela qual o agravo tem que ser proposto de plano, não existindo mais os dez

dias da legislação anterior. Com isto, excluiu a alternativa existente na ordem

precedente, buscando assim evitar que no decêndio que sucede a audiência,

um dos litigantes apresente seu inconformismo contra a decisão proferida em

audiência, abrindo vista, por igual prazo para a parte adversa se manifestar.

Criando dessa forma ima impressão que o processo marca a frente sem

quaisquer percalço.Logo, ou se recorre de forma imediata, ou cai na preclusão,

entendendo de pronto que o legislador ofertou com isto certo prestígio, qual

seja, a brevidade processual, sem liminar o recurso é garantido, alcançando

desta forma a segurança jurídica . Diante disto, parece aqui o legislador ter

alcançado a fórmula correta.

No entanto, devemos aqui explicitar que o legislador esqueceu que a audiência

é um ato jurídico-processual complexo e, neste universo é composta de

momentos distintos, com diversos outros atos, estando sujeita a diversas

intercorrências, que vai desde a fixação dos pontos controvertidas no que

tange às provas (art. 451), isto é, até o indeferimento da contradita de uma

55

testemunha ou de questões técnicas ligadas ao esclarecimento da prova

pericial. Todavia, essas decisões têm a finalidade de desafiar o agravo

imediato, com isto cria dificuldade na viabilização da própria audiência.Por este

motivo, não se pode deixar de lado todas as dificuldades envolvidas no ato da

audiência, a exemplo da presença não só do Juiz, bem como das partes e de

seus procuradores, mas também das testemunhas arroladas, dos peritos e dos

assistentes técnicos.

Dado o quantitativo de decisões e de agravos que podem ocorrer em certos

casos, a assentada poderá ser suspensa, para continuar em outro dia,

prejudicando desta forma a marcha processual.Não fechando com isto, a

realidade da prática forense, cujas pautas de audiência já se encontram

bastante assoberbadas. Mesmo diante desse fato, ainda assim, ainda é melhor

do que obrigar as partes propor inúmeros agravos retidos, em face de cada

decisão oriunda dos Juizes. Seria então de melhor gosto facultar a

apresentação do recurso por escrito, nos dez dias anteriormente previstos pela

lei, contra todas elas conjuntamente.

Abordaremos aqui, um interessante relato que fez o Professor e Juiz de

Direito do Estado de São Paulo, Fernando da Fonseca Gajardoni (2006, p.

3), em artigo de sua lavra

Fico aqui a imaginar uma audiência de instrução e julgamento onde haja

várias testemunhas, contraditas, preliminares, etc. Se para cada decisão

interlocutória do Juiz que a parte não concorde (e são tantas) for

interposto um agravo retido obrigatória e na modalidade oral, a constar

do termo, estou certo que devemos expandir os horários de

funcionamentos dos fóruns, e implantar, definitivamente, rodízio de

funcionários na digitação dos termos (...).

E os atritos . Ah, os atritos! Imaginem advogados, promotores e Juízes,

em conturbada audiência. O calor do momento (...), a presença das

partes, tudo está a contribuir para que os ânimos se exaltem em razões e

contra-razões de agravo retido, em decisões e manutenções de decisões

agravadas.

56

A obrigatoriedade da interposição imediata do retido oral das decisões

proferidas em audiência é um desserviço à justiça de 1º grau. As pautas

de audiências, já longas, se tornarão ainda mais. O juiz de 1º grau, sem

poder prever o número de agravos que serão interpostos de suas

decisões, terá de reservar o dia todo para uma audiência mais complexa.

E o jurisdicionado, em termos de celeridade, não ganha nada com isso.

Seria bem melhor que o agravo nestas situações continuasse

obrigatoriamente retido, mas pudesse ser interposto por via escrita, no

prazo legal. Não há razão lógica alguma para a mudança.

No obstante, conclui-se que, a reforma, neste ponto que ora analisamos,

dificilmente terá vocação para cumprir sua função, qual seja, o de restringir e

acelerar a prestação jurisdicional àquele que precisa ser assistido.

57

CAPÍTULO V

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC: DA ELIMINAÇÃO DO AGRAVO INTERNO

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 527 DO CPC: Da Eliminação do Agravo interno

5.1- DA IRRECORRIBILIDADE DA CONVERSÃO DO AGRAVO POR INSTRUMENTO EM RETIDO Dentro do universo jurídico, procuramos analisar o recurso de agravo enquanto

cabível das decisões interlocutórias proferidas em juízos de primeiro grau.

Cabe aqui ressaltar que, conforme enquanto restringido o objeto de estudo e,

analisando a sistemática em face da recente alteração introduzida pela Lei nº.

11.187/2005, e, constatando ainda, se foi ou será atingido o objetivo de

imprimir maior celeridade ao procedimento. Por outro lado, a reforma também

tratou do agravo interno, ponto que está intimamente ligado ao novo

regramento dos agravos supramencionados e a sua capacidade de produzir a

celeridade almejada, por isso deve ser necessariamente analisado.

É de grande valia demonstrarmos aqui que, o agravo interno que se socorria o

relator para converter o agravo por instrumento em retido, elencado no art.

527, II, do CPC e instituído pela Lei 10.352, foi fomentado como responsável

pelo fracasso desta reforma.

Os relatores na verdade poucos fizeram uso da conversão autorizada por lei,

preocupados de que a parte manejasse, em seguida, o agravo interno,

aguardando que fosse julgado desde logo o recurso interposto pela via

instrumental, mesmo que não fosse matéria de cunho urgente.

Devemos atentar que a alteração ocorrida de 2001 não atendeu e ao mesmo

tempo não cumpriu o seu papel, qual seja, de operar a redução do quantitativo

58

de agravos por instrumento em trâmite nos tribunais e, por conseguinte, de

contribuir para o melhor seguimento da marcha processual, dotando-a de

maior grau de celeridade.

O legislador procurou corrigir o erro do passado, ou seja, com a introdução da

Lei nº. 11.187/2005, passando de forma direta a vedar o agravo interno

oriundos das decisões de determinasse a conversão, por esse motivo, passou

então a justificar a exterminação do recurso na exposição de motivos do

projeto de lei pretendido.

(...) prevê que, das decisões dos relatores, ao

mandar converter os agravos de instrumento em

retidos, ou ao deferir ou indeferir o chamado

efeito ativo, não mais caberá agravo interno (que,

aliás, na segunda hipótese vários tribunais já

atualmente não admitem), sem prejuízo da

faculdade de o relator reconsiderar sua decisão.

É interessante evitar a superposição, a

reiteração de recursos, que ao fim e ao cabo

importa maior retardamento processual, em

prejuízo do litigante a quem assiste razão.

(BASTOS, 2004, p. 2)

O parágrafo único do art. 527 do CPC passou a vigorar com a seguinte

redação: “A decisão liminar proferida nos casos dos incisos II e III do caput

deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do

agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar” (OLIVEIRA JUNIOR, 2006, p.

348).

Ressalto ainda que o agravo interno não fora exterminado apenas para a

decisão de conversão do agravo de instrumento em retido, mas também para

aquelas que versarem sobre concessão de efeito suspensivo ou sobre

antecipação da tutela pretendida com o devido instrumento de agravo.

59

O legislador procurou harmonizar segurança jurídica e celeridade processual,

eliminando o agravo interno, mas ressalvando a possibilidade de se pleitear a

reconsideração da decisão pelo relator, deixando entreaberta uma porta para o

sucumbente veicular seu inconformismo.

A nova disposição legal preferiu não se referir expressamente à

“irrecorribilidade”, ao contrário, colocou que a decisão somente seria passível

de reforma no momento no momento do julgamento do agravo. Athos Gusmão

carneiro (2007, p. 162) observa:

Cabe aqui uma explicação: nos debates

precedentes à remessa do projeto de lei ao

Congresso, consideram alguns que o uso da

palavra “irrecorrível’ ensejaria a acusação de ser

o dispositivo “antidemocrático”, ofensivo ao

princípio constitucional da ampla defesa, e

assim por diante”. Optou-se , então, por dizer o

mesmo por vias travessas, com a afirmação de

que a decisão somente seria “passível de

reforma no momento do julgamento do agravo”,

redação esta bastante criticada.

O legislador não fez menção expressa à irrecorribilidade, o certo é que o

pedido de reconsideração – como único mecanismo fornecido pelo sistema

recursal hábil a reformar a decisão de conversão- não traz à parte solução que

tenha a mesmas eficácia do agravo interno suprimido. Estabeleceu então, a

irrecorribilidade das decisões do relator que convertem o agravo de

instrumento em retido.

Desta feita, procurou o legislador retirar do sistema processual a possibilidade

deste recurso, com isto, veio a prestigiar o ascendente princípio da celeridade

processual, que recentemente adquiriu de forma expressa, ajustes

constitucionais. Suprimiu-se um recurso, perdendo assim um pouco em

segurança jurídica, mas tudo dentro de uma relação de proporcionalidade, em

60

que a brevidade processual afigurou-se em evidência, partindo da premissa da

“ampla defesa necessária”, expurgando do sistema os excessos de recursos.

Muitos doutrinadores entendem ser inconstitucional este ponto da reforma,

logo, preferimos acompanhar o entendimento e posicionamento de Athos

Gusmão Carneiro (2007,p. 164), a saber:

Parece-nos, no entanto, a despeito de abalizadas

opiniões em contrário, que a norma excludente

do agravo interno não está eivada de

inconstitucionalidade. Nem sempre o relator

deve ser considerado como um “delegado” do

órgão coletivo, o que tornaria impositivo que

suas decisões fossem sempre suscetíveis de

reapreciação pelo colegiado.

Quando a lei atribui ao relator determinados

poderes, atuando como juiz singular, a própria

lei dirá se suas decisões, assim prolatadas,

serão passíveis de recurso, ou se devem

considerar-se como finais, isto é, como a própria

expressão do julgamento de segundo grau.

5.2- DA ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA: SEUS LIMITES

O Código Civil de 1973, enquanto vigente, demonstrou no período as

ocorrências do dia a dia forense no tange as constantes tensão entre impedir a

utilização do mandado de segurança contra atos judiciais e o recurso de

agravo. Um dos objetivos maior da reforma do agravo ocorreu em 1995,

61

quando procurou neste ano reduzir a incidência do mandado de segurança,

que era impetrado com a finalidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso.

Entendemos que a solução arrumada na época para reduzir os mandados de

segurança a impugnar decisões interlocutórias, a solução não se mostrou

adequada, isto é, em razão da quantidade de agravos em trâmite nos tribunais,

elevando consideravelmente, a ponto de provocar as reformas de 2001 (Lei nº.

10.352 e 2005 (Lei nº. 11.187)).

Neste período comparativo, a Lei nº. 11.187/2005 tornou irrecorrível a decisão

do relator que praticava a conversão do agravo por instrumento em retido,

além da referente ao efeito suspensivo e a antecipação da tutela recursal, com

o nítido objetivo de reduzir o excesso de agravos por instrumento nos órgãos

de segunda instância.

Contudo, ao determinar a irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de

instrumento tido como não urgente, atrai-se a quiescência do mandado de

segurança e coloca-se em risco o sucesso da reforma.Logo, o mandado de

segurança, como ação autônoma e estranha ao sistema recursal, forma nova

relação processual para discutir incidente de outra já instaurada, o que,

facilmente se percebe ser solução totalmente divorciada da celeridade

processual e contrária à vontade do legislador, ao espírito da lei reformadora e

ao objetivo da reforma.

Ressaltamos aqui que, não se pode afastar a incidência do remédio heróico

neste caso, vez que o sistema recursal deixa de oferecer medida eficaz para

resguardar o direito líquido e certo da parte que foram lesada com a decisão

de conversão.

Neste caso, suponhamos que seja cabível o mandado de segurança na

situação ora discutida, cumpre aqui determinar os contornos de sua

abrangência, ou ao mesmo tempo, indagar em que situação será admitido

diante da decisões do relator a que se refere o art. 527, parágrafo

único.Portanto, devemos atentar como princípio norteador, a razoável duração

do processo e a intenção da reforma, sob pena de torná-la inútil ou até

prejudicar a agilização da marca processual.

62

(...) considerando que com a Lei 11.187/2005 o

Código estabeleceu, de modo expresso, no art.

527, parágrafo único, a irrecorribilidade das

decisões judiciais ali referidas, naturalmente as

partes que se sentirem prejudicadas tentarão

valer-se do mandado de segurança, com o intuito

de corrigir as decisões que tenham sido

proferidas erroneamente.

Trata-se, pois, de prática que, antes da Lei

11.187/2005, já era comum, e que, com a recente

Reforma, deve se tornar ainda mais corrente, a

que o teórico não pode fechar os olhos. A este

cabe, ao contrário, observar esta realidade, pois

só assim poderá “enquadra-la” e tratar dela

cientificamente. (WAMBIER, 2006, p. 407)

Devemos esclarecer de forma firme que o reconhecimento da possibilidade da

parte impetrar o instrumento de mandado de segurança na situação acima,

deverá primeiramente ter em mente seu caráter de absoluta excepcionalidade,

não admitindo tolerância que geralmente carrega a parte doutrinária, bem

como nos textos jurisprudenciais ao seu uso desnecessário e descabido.

Ressalto ainda que, não é uma mera coincidência de recurso que autoriza sua

impetração, bastando ver que o requisito constitucional deverá ser observado

com muito propriedade.

Esse é, a nosso ver, exata e precisamente, o

raciocínio que o intérprete deve continuar a

realizar em face das alterações trazidas pela

Reforma: estando preenchidos, na situação

concreta, os requisitos de natureza

constitucional (ato ilegal ou abusivo, que ofenda

63

direito líquido e certo) e não oferecendo, o

sistema da lei ordinária, solução eficaz, eficiente,

operativa, pode a parte lançar mão do mandado

de segurança para impugnar decisão judicial.

(WAMBIER, 2006, p.409)

Sabemos que, para se impetrar o instrumento de mandado de segurança, faz-

se necessário o ato estar eivado de ilegalidade ou abuso de poder, agredindo

assim um direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode e deve ser aprovado

de plano, exigindo-se, pois, o requisito da prova pré-constituída.

Assim, é de todo conhecido que, os textos doutrinários, bem como as

jurisprudências deverão se rigorosas no controle da admissão dos pleitos de

mandado de segurança contra decisão do relator que “converte o agravo de

instrumento não urgente em retido” sob o risco de tornar-se inválido todo o

trabalho do legislador resultante na Lei nº. 11.187/2005. Logo, não se pode

deixar ratificar o insucesso ocorrido com a reforma ocorrida em 2001. Desta

forma, chega-se ao entendimento de que, a nova sistemática do instrumento

de recurso está pronta e efetivamente, a contribuir com a “celeridade

processual”, mas para atingir está aspiração, é necessário que a mesma seja

interpretada à luz do princípio constitucional da razoável duração do processo

e do momento histórico vivido, acontecimento que há muito se faz necessário,

pois, não é de hoje que a sociedade aguarda um poder judiciário com proposta

de solucionar as lides com mais celeridade, buscando assim, a aproximação

dos jurisdicionado a esta instituição.

64

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em considerações finais, podemos afirmar que ao cabo deste estudo, é

possível deduzir algumas conclusões acerca do agravo de instrumento frente à

reforma do Poder Judiciário.

Podemos então afirmar que a morosidade do Poder Judiciário é algo

extremamente prejudicial para aqueles que litigam judicialmente, bem como

para os advogados, atingindo de forma direta a sociedade como um todo, vez

que a paz social perturbada pelo litígio, não é de imediato reintegrada, o que

constitui fator de desestabilização social. Contudo, o processo, não tem

apenas o propósito jurídico, mas também é regado de um cunho político ,

social e econômico.Sendo assim, afirmamos que, é o grau de eficácia do

processo que trará maior ou menor segurança jurídica para a sociedade de

uma forma ampla e real, pois, sabemos que, onde não houver segurança

jurídica, já mais haverá progresso.

Foi com esta preocupação que este trabalho abordou a nova sistemática do

recurso de agravo introduzida pela Lei 11.187/2005, analisando até que ponto

ela contribuiu para a celeridade processual.

O objetivo das reformas legislativas, teve como mecanismo a busca para

solucionar o problema da efetivação e da celeridade processual, no entanto,

até a presente data são muito criticadas.Argumenta-se que falta estrutura,

servidores, etc.Logo, procuramos adotar a postura de aceitar as reformas

como ponto positivo na busca por um processo mais célere.Isoladas com

certeza não transformarão radicalmente a realidade, vez que a lei processual

constitui apenas um dos entraves ao bom andamento da marcha processual,

mesmo assim, pode dar sua parcela de contribuição.

Devemos ressaltar que a Lei nº. 11.187/2005 procurou restringir o cabimento

do agravo de instrumento, que estava sendo usado desenfreadamente, de

modo a praticamente a inviabilizar os tribunais. Com a nova sistemática

processual, esta veio a prestigiar a celeridade processual, renunciando um

pouco das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa. Acertou

65

desta vez o legislador, uma vez que se deve excluir do sistema os excessos,

principalmente no que tange aos recursos. Devendo garantir apenas o

“contraditório que for necessário”. Os princípios constitucionais da celeridade e

do contraditório e ampla defesa, aparentemente antagônicos, devem ser

harmonizados numa relação de proporcionalidade.

Contudo, a nova Lei precisa ser corretamente interpretada para que realmente

venha produzir os resultados tão almejados, ao mesmo tempo, não nos

distanciarmos e observarmos o momento histórico que vivemos. A sociedade

suplica por um processo mais célere, e que o legislador constituinte reformador

inclua elenca neste todos os direitos fundamentais contidos na CF/88 uma

razoável duração do processo.

O que detectávamos antes no texto constitucional como implícito, hoje,

podemos fixar de forma expressa, indicando a crescente preocupação com a

questão em tela, não devendo negar de que o novo regramento estabeleceu o

agravo retido com regra e deixou a cargo do agravo por instrumento apenas as

impugnações suscetíveis de causar a parte lesão grave e de difícil reparação,

além dos casos de inadmissão da apelação ou dos efeitos em que é recebida.

Mesmo porque, o agravo retido não causa maiores transtornos ao bom

seguimento da marcha processual, posto que somente será apreciado pelo

tribunal por ocasião do julgamento da apelação.Por todo certo, ao

restringirmos o agravo por instrumento, que chega imediatamente ao tribunal e

pode receber efeito suspensivo, ganha em celeridade o procedimento de

primeiro grau, uma vez que será menos turbado com as impugnações às

decisões interlocutórias.

Diante do que fora visto, podemos garantir de forma clara que, as chamadas

“garantias processuais” não são afetadas com prejuízo, uma vez que os casos

urgentes podem ser impugnados pela via instrumental, logo, será

desnecessária a imediata apreciação de decisão que não causa a parte leão

grave, que pode aguardar até o fim da fase de conhecimento em primeira

instância.

66

No entanto, para que se alcance este objetivo, é necessário o rigor da

jurisprudência na seleção dos casos de urgência, sob pena de ratificarmos o

desastre da cuja reforma de 2001.

De forma que, para se garantir o uso do agravo retido como regra, o legislador

atribuiu ao relator o poder de converter o agravo por instrumento em retido, isto

é, caso ocorra ausência do pressuposto de urgência. Só que desta vez o

legislador não descuidou para não cometer o erro de 2001, determinando que

tal decisão é irrecorrível.Contudo, devemos ressaltar que o problema é quando

se utiliza do mandado de segurança para impugnar esta decisão, podendo

comprometer completamente a nova regra.Sendo assim, o mandado de

segurança, como ação autônoma que é, torna-se mais maléfico na busca da

celeridade do que o agravo de instrumento propriamente dito, que neste caso

tem o condão de atacar a decisão dentro da mesma relação processual.Então,

neste caso será de fundamental importância o papel da jurisprudência.

Ressaltamos que o instrumento de mandado de segurança deverá ser

admitido em momentos excepcionais, quando seus pressupostos forem

completamente atendidos.Neste caso, é necessário que tenha ocorrido um

desrespeito ao direito líquido e certo do impetrante, exigindo assim uma prova

pré-constituída, devendo inclusive fazer-se necessário à ilegalidade ou o abuso

de poder.E para tanto, é de suma importância que a jurisprudência seja forte o

suficiente para facilitar a análise dos pressupostos, alcançando assim o seu

objetivo primordial que é a celeridade processual, não anulando ao mesmo

tempo a reforma.

Com relação ao agravo das decisões emitida na audiência de instrução e

julgamento, não alcançou o legislador seu objetivo maior.Pois por si só, a

audiência é por natureza um ato complexo; e, exigir que a impugnação das

decisões interlocutórias nela proferidas sejam impugnadas imediata e

oralmente não agrega neste casa a celeridade do processo.Sendo então o

agravo retido escrito, com prazo estipulado de dez (10) dias, não perturbando

com isto sua marcha processual, devendo ser apreciado adiante pelo tribunal.

Devemos aqui explicitar que as partes podem agravar oralmente de cada

decisão, podendo ainda estender de forma demasiada o tempo da audiência,

67

com objetivo exclusivo de procrastinar o feito e emperrar a maquina judiciária,

forçando com isso um quantitativo menor de audiências e ao mesmo tempo

retardando a marcha processual.

Neste contexto é necessário que ocorra o bom senso dos litigantes, incluindo

também o magistrado, como condutor e presidente da audiência, cumprindo

com o seu papel de velar pela rápida solução do litígio, não admitindo que os

abusos aconteçam.

A Lei nº. 11.187/2005 fora alicerçada com um só objetivo, qual seja, buscar

maior celeridade ao andamento do feito e, para que isto ocorra com

freqüência, faz-se necessário abraçar a jurisprudência para que ocorra o

equilíbrio da razoável duração do mesmo, sem isto, pode ocorrer que a

reforma não atinja seus propósitos.

68

REFERÊNCIAS

CARVALHO, Fabiano. Problemas da conversão do agravo de instrumento em agravo retido e inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 527 do cpc. In: FUX , Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 970/981. JÚNIOR, Humberto Theodoro (1997). Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense. CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da Sentença Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. NADER, Miguel José (2001). Guia Prático dos Recursos no Processo Civil. São Paulo: Jurídica Brasileira. FUX, Luiz: NERY JR, �elson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. CÂMARA, Alexandre Freitas (2001). Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

ASSIS, Araken de. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. In: FUX, Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 195/204. Recorribilidade das interlocutórias no mandado de segurança. Disponível em:http://www.tj.ro.gov. br/emeron/sapem/2001/outubro/191/ARTIGOS/.htm.Acesso em: 13/12/2009. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Brevíssimas Considerações sobre a nova sistemática do recurso de agravo introduzida pela lei nº. 11.187/2005: uma visão pessimista. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=7927. Acesso em 113/12/2009. LENIZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8.ed.São Paulo: Método, 2005.

69

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O novo recurso de agravo, na perspectiva do amplo acesso à justiça, garantido pela constituição federal. In: FUX, Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1078/1085. Os agravos no cpc brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. PUOLI, José Carlos Baptista. Breves considerações sobre o recurso de agravo em vista das inovações trazidas pela lei 11.187/2005.In: FUX, Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1043/1049. THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. OLIANI, José Alexandre Manzano. Considerações sobre a (in) constitucionalidade da irrecorribilidade da decisão liminar do relator que atribui efeito suspensivo ou antecipa a tutela recursal no agravo de instrumento e do juízo de reconsideração, positivados pela lei 11.187, de 19 .10.2005. In: FUX, Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 1022/1042. OLIVEIRA, Juarez de (org.). Código de processo civil. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1994. ZARIF, Cláudio Cintra. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente efetivo, In: FUX, Luiz et al. (coords.). Processo e constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 139/145. NEGRÃO, Theotônio (1997). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Saraiva. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e JÚNIOR, Nelson Nery (1999). Anotações sobre a teoria geral dos recurso, in aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. Revista dos Tribunais.