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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A EXECUÇÃO, EXEQUENTE, EXECUTADO, PRINCÍPIOS E
PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS
Por: Marcos Vinicius Yunes Barbosa da Silva
Orientador
Prof. José Roberto
Rio de Janeiro
2011
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A EXECUÇÃO, EXEQUENTE, EXECUTADO, PRINCÍPIOS E
PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS
Monografia apresentada à Faculdade de Direito
Candido Mendes – A Vez do Mestre como requisito
parcial para a obtenção do título Especialista em
Direito Processual Civil.
Por: Marcos Vinicius Yunes Barbosa da Silva
3
AGRADECIMENTOS
A meus pais, Marcos Aurélio Barbosa
da Silva e Nádia Yunes Barbosa da
Silva que fizeram e ainda fazem de
tudo, dentro de suas possibilidades,
para me proporcionar as melhores
condições de vida.
4
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho, aos meus
patrões, Dr. Afonso Mattos e Drª. Márcia
Maria Fadel Janot de Mattos, que me
incentivaram a fazer o curso.
5
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade analisar e demonstrar a
necessidade da execução nos processos, seus princípios e pressupostos, os
requisitos e procedimentos da lei.
6
7
METODOLOGIA
Na elaboração do presente trabalho busquei através de pesquisa na
doutrina existente, apresentar de forma objetiva as formas de execução, seus
procedimentos e conseqüências.
Desta forma, a luz do entendimento dos respeitados doutrinadores,
Araken de Assis e Alexandre Freitas Câmara, consegui descrever de forma
inequívoca os procedimentos e requisitos para tal tese.
8
SUMÁRIO
CAPITULO I
(NOÇÕES GERAIS SOBRE EXECUÇÃO)
1) Natureza jurídica ........................................................... 11
2) Princípios fundamentais................................................ 13
CAPITULO II
(ESPÉCIES E PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS)
3)Espécies de execução ................................................... 16
3.1) Execução indireta ..................................................... 17
3.2) Execução direta ......................................................... 18
4) Pressupostos necessários .......................................... 20
4.1) Títulos executivos ....................................................... 21
4.2) Inadimplemento .......................................................... 29
5)Elementos do Processo Executivo ................................ 32
5.1) Elementos Subjetivos.................................................. 32
5.1.1) Nomeclatura................................................................32
5.1.2) Legitimação Ativo.......................................................33
5.1.3) Legitimação Ativa Derivada ou Superveniente....... 34
5.1.4) LegitimaçãoPassiva.................................................. 35
5.2) Elemento Objetivo........................................................ 37
5.2.1) Liquidação de Sentença........................................... 37
CAPITULO III
(INÍCIO DO PROECESSO DE EXECUÇÂO)
6) inicio da demanda.................................................................................. 37
7) da petição inicial ................................................................................. 43
BIBLIOGRAFIA ............................................................... 45
9
10
INTRODUÇÃO
O Processo de Execução,é uma forma legal de que dispõe o credor para ter satisfeita ou compensada sua expectativa de realização do crédito, frente ao devedor, principalmente porque a própria Carta Magna exclui do campo penal a inadimplência, exceto quanto à pensão alimentícia (art. 5o., LXVII).
Requisitos e Pressupostos do Processo de Execução são: o
Inadimplemento do devedor – considera-se inadimplente o devedor que não satisfaz espontaneamente a obrigação ou o direito reconhecido em sentença. Existência de um título executivo – sem o título não há como executar a obrigação. O título executivo dá a certeza da existência da obrigação, para assim poder atingir o patrimônio do devedor.
O título executivo deve ser certo (sabe-se o que se deve), líquido
(sabe-se quanto se deve) e exigível (obrigação vencida). Existência patrimonial – para efetivação do processo de execução é necessário que o devedor possua bens penhoráveis que possam tornar exeqüível a execução. Princípios Informadores do Processo de Execução:
a) Autonomia da execução – a ação de execução tem elementos
próprios, distinta da ação de conhecimento. b) Patrimonialidade – a garantia da execução da obrigação é o
patrimônio, e não a pessoa do devedor. A execução é real, só atinge o patrimônio do devedor.
c) Exato Adimplemento - a execução visa satisfazer o interesse do credor e não meio de punir o devedor. A execução deve garantir o mesmo resultado, caso o devedor resolvesse quitar a obrigação espontaneamente.
d) Utilidade – a execução tem que ser útil ao credor, não é admitida a execução que traga apenas prejuízo ao credor.
e) Menor onerosidade – a execução tem que se feita pelo meio menos gravoso ao devedor, caso existam diversos meios de satisfazer a obrigação.
f) Responsabilidade do devedor – o devedor pe responsável pelas custas, despesas do processo e honorários do advogado.
11
g) Contraditório – aceito no processo de execução mesmo de forma mitigada. Mesmo que de forma particular o juiz abre possibilidade de manifestação das partes.
CAPÍTULO I
NOÇÕES GERAIS SOBRE EXECUÇÃO
1) Natureza Jurídica
No desempenho da atividade executiva, o juiz expede atos de natureza
radicalmente diversa daqueles proferidos no âmbito da função cognitiva. Nesta
última, a relevância do ato judicial se mede pelo conteúdo decisório, conforme
previsão dos arts. 162 e 163 do CPC. O motivo dessa diferença, segundo o
Mestre Araken de Assis em seu manual de execução 11ª Edição, se deve à
diversidade das tarefas atribuídas ao juiz .
Conforme afirmado pelo Mestre, em sua obra, tem o ato executivo de
peculiar, distinguindo-se dos demais atos do processo a virtualidade de
provocar mudanças no mundo natural. Objetiva a execução adequar o mundo
físico ao projeto sentencial, empregando a força do Estado ( art. 579 CPC) .
Essas modificações fáticas requerem uma invasão da esfera jurídica do
executado e não só de seu circulo patrimonial, porque, no direito pátrio, os
meios de coerção se ostentam admissíveis. A medida do ato executivo é seu
conteúdo coercitivo.
Em toda execução há invasão da esfera jurídica do executado, trata-se
de algo mais amplo do que a simples ruptura do círculo patrimonial.Ela é
necessária à vista de certos bens personalíssimos e de alguns direitos dotados
de valores expressivos, como o crédito alimentar. Com o propósito de atua-los
12
in natura , o CPC, utiliza uma pressão psicológica, culminada pela incidência
de sanção pecuniária ou pessoal, o que penetra na esfera jurídica do
executado, porém, se o expediente tiver êxito, a execução atingirá o patrimônio
só por via reflexa.
A execução têm atos, chamados de atos executórios que para sua
análise devemos dividi-los em:
A) Atos de apreensão: exemplos nítidos são a primeira etapa da penhora (
art 475 – J, caput, c/c art. 652, parágrafo 1º e art. 664 do CPC) e a do
desapossamento (art. 625) que têm por fito tanto coisas, móveis e imóveis
quanto o desapossamento, pessoas ( art.839 do CPC).
B) Atos de transformação: exemplificados na tormentosa atividade prática
da execução do facere fungível ( art.633 do CPC), ás vezes de extraordinária
complexidade.
C) Atos de custódia: exemplo é o depósito da coisa penhorada ( art.664
do CPC) e a prisão do executado (art.733, parágrafo 1º).
D) Atos de dação: entrega do dinheiro produzido pela expropriação
(art.708, I, CPC) e da imissão na posse (art.625).
E) Atos de transferência: quando os direitos são compulsoriamente
transladados da esfera jurídica do executado, como ocorre na arrematação
(art.693 CPC).
F) Atos de pressão: servindo de exemplo a cominação da pena pecuniária
e da prisão ao executado, constrangendo sua vontade.
Em todos esses atos sobreleva-se a coerção, submetida, entretanto a
atento controle do juiz. Segundo dispõe o art.577, os atos executivos
13
dependem de provisão judicial e o Oficial de Justiça, que é auxiliar do juízo,
compete realizá-lo. Esses atos constatarão de termo, confeccionado pelo
escrivão (exemplo : termo de penhora), ou seja, todo ato é documentado.
2) Princípios fundamentais
Os princípios fundamentais encontram-se na Constituição, porém não
são exatamente esses o objeto da presente tese. Nesse estudo
aprofundaremos somente os princípios sob o título de “caracteres da
execução”, que são os princípios específicos da execução.
O princípio da autonomia é o corolário da especificidade da própria
função executiva, ostenta a autonomia da execução compreendida no sentido
funcional, constitui ente à parte das funções de cognição e cautelar.
Quando se entra na fase de execução o Autor, ora Exeqüente, começa
um novo processo, inaugurado por demanda da parte e encerrado por
sentença (art.795 CPC). A execução pode ser precedida ou não de outro
processo, se a mesma se basear em título judicial , houve pretérita
condenação, derivada de processo de conhecimento,ou de atividade
parajurisdicional (sentença arbitral) , em outros casos, a lei abstrai a
condenação prévia e agrega efeito executivo a documentos criados pelos
particulares, postergando a cognição plena para uma oportunidade ulterior e
eventual, pois dependerá da iniciativa do executado.
O princípio do Título aparece na ação executória que nasce do efeito
executivo da condenação. Desta maneira a ação executória sempre se baseará
no título executivo, como reza o art. 586 CPC “a execução para cobrança de
crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”, a
ausência do título irá gerar a nulidade cominada, a teor do art.618, I.
14
A nova redação do art.475-N, reforça que o princípio do título ao
explicitar que assume tal condição o provimento que reconhecer a cargo do
vencido “ obrigação de fazer, não fazer,entregar coisa ou pagar quantia”.
Nesse sentido, o condenado vencido a prestar obrigação de fazer ou de
entregar coisa, através de provimento final ou antecipatório, há título.
Com isso, deverá o credor invocar e exibir o título executivo,
documento incluído no rol exaustivo dos arts. 475-N e 585 do CPC, sob pena
de inépcia da inicial.
O princípio da responsabilidade patrimonial; a execução visa o
patrimônio do executado. O devedor responde pelo cumprimento da obrigação
através de seus bens presentes e futuros. A patrimonialidade da execução
desaparece no emprego da coerção pessoal. O art.84, parágrafo 5º da Lei
8.078 de 1990 (CDC) aponta para isso, pois autoriza o juiz , para a tutela
específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente do facere
infungível a “determinar as medidas necessárias, tais como a busca e
apreensão, remoção de coisas e pessoas...”
O princípio do resultado; faz com que a expropriação, meio executório
se realize em proveito do credor , o conjunto dos meios executórios, integrados
pela expropriação (art.646) tem o único objetivo de satisfazer o credor.
Entretanto paralelamente o princípio do resultado que Têm várias tendências
convergentes, também tutela o executado/devedor, nenhum ato inútil como
penhora de bens de valor insignificante e incapaz de satisfazer o crédito poderá
ser consumado ( art.659, parágrafo 2º).
A execução é parcial limitando-se ao necessário e suficiente para
saldar a dívida também é econômica, ou seja, evita maiores sacrifícios ao
devedor que os exigidos pelo resultado, o art. 620 apenas enuncia princípio
que governa a intimidade dos meios executórios.
15
O princípio da disponibilidade está fundado na idéia de satisfação plena
do credor, “não se concebendo que a execução venha a produzir a satisfação
de eventual pretensão do executado “ (Cândido Rangel Dinamarco, Execução
civil, n.89, p. 148). O art.569, caput, torna ineficazes objeções do devedor à
desistência formulada pelo credor da execução, definitiva ou obrigatória, ou de
alguma medida executória. Por tal motivo, a 4ª Turma do STJ enfatiza a
possibilidade de o credor “desistir a qualquer momento em relação a um, a
alguns ou a todos os executados, mesmo porque a execução existe em
proveito do credor, para satisfação do seu crédito”. (4ª T. do STJ, Resp. 7.370-
PR, 01.10.1991, Rel Min. Sálvio de Figueiredo, RJSTJ 4(29)/386).
Se este poder de disposição vale integralmente, na hipótese de o
executado não se opor à execução através de embargos , também se aplica
sobrevindo semelhante remédio.Ocorrendo a desistência antes do
oferecimento dos embargos o exeqüente responderá pelos honorários
advocatícios se o executado constituiu advogado para nomear bens à penhora
ou oferecer exceção de pré-executividade. Por conseguinte, não cabe a fixação
de honorários a favor do executado que não conseguiu advogado.
O credor desistindo na pendência da oposição do executado, o
parágrafo único do art.569 traça as regras quanto ao destino dos embargos,
seja quando houver desistência de toda a execução, seja quando o credor
desistir de apenas alguma medidas executivas (Ex: Penhora). A extinção
decorrente da desistência do exeqüente não atinge o crédito, Ela se distingue,
nesse aspecto, da renuncia prevista no art. 794, III, e, portanto nada impede a
renovação do processo executivo com base no mesmo título. Extinguindo-se a
execução, porém, pela extinção superveniente do crédito, o credor não poderá
renovar o processo.
O princípio da adequação têm uma distribuição em três níveis:
subjetivo, objetivo e teleológico ( Galeno Lacerda, Comentários..., n7, p. 31-36).
O processo de execução obedece todos. O desimpedimento ( adequação
16
subjetiva) é tão importante quanto a disponibilidade do bem (adequação
objetiva) e a idoneidade do meio executório, sem meio hábil, o bem nunca será
alcançado pelo credor.
CAPÍTULO II
ESPÉCIES E PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS
3) Espécies de Execução
O objeto de qualquer execução é a satisfação do exeqüente, os atos
executivos se encadeiam e se articulam em operações, chamadas meios
executórios. O legislador preferiu designar os meios executórios de espécies
de execução, Título, II do livro II, do CPC. Eles se aplicam, naturalmente, ao
cumprimento da sentença (art. 475 –R).
A compreensão dos meios executórios inicia pela identificação precisa
do bem jurídico ambicionado pelo demandante. Tais bens podem ser uma
coisa certa ou determinada, uma soma em dinheiro, ou uma quantidade de
coisas em dinheiro passíveis de conversão, e finalmente, uma atividade ou
uma abstenção do executado.
Os meios executórios constituem a reunião de atos executivos
endereçada, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo
exeqüente. Eles vinculam a força executiva que se faz presente em todas as
ações classificadas de executivas, e não só naquelas que se originam do efeito
executivo da sentença condenatória.
17
Nesse sentido, podemos agrupar os meios executórios em duas
classes fundamentais: a sub-rogatória, que despreza e prescinde da
participação efetiva do devedor e a coercitiva, em que a finalidade precípua do
mecanismo, de olho no bem, é captar a vontade do executado ( Em geral, só a
execução “direta” é reputada autêntica “execução” : José Alberto dos Reis,
Processo de execução, v.I/25 e ss., n. 12; Francisco Carnelutti, Diritto e
processo, n. 179, p.289....)
A sub-rogação abrange a expropriação ( art.647 do CPC), o
desapossamento ( art.625) e a transformação ( art.634). No contexto da
expropriação, cumpre distinguir o desconto (art. 734), e , como o exemplo da
execução comum da obrigação pecuniária acima indicou, a alienação (art. 708,
III). O uso desses mecanismos segue a ordem sugerida pela seriação dos
incisos do art. 647, redação da Lei 11.382/2006.
A coerção utiliza a ameaça de prisão (art.733, caput e parágrafo 1º) e
de imposição de multa em dinheiro.
3.1 Execução Indireta
Os meios executórios de coerção são divididos em coerção patrimonial
e coerção pessoal:
Coerção patrimonial:
Professor Amaral Santos acentua que somente as particularidades do
facere infugível , exigindo a insubstituível participação do executado, explicam
a espécie de demanda.. O sinal característico da cominatória é o preceito,
sinônimo de mandado, monitório, ordem ou cominação. Despachando a inicial
18
de semelhante ação, o juiz desde logo comina pena pecuniária ao réu com fito
de força-lo ao cumprimento e desestimular a defesa, mas ressaltava ao
demandado a faculdade de opor-se à pretensão. No demais afirma Amaral
Santos, “ tanto quanto as obrigações de dar, fazer, ou não fazer, poderiam ser
acertadas por ação ordinária de conhecimento.
Segundo os arts. 287 e 644 do CPC, à condenação em prestações de
fazer fungíveis e infugíveis, positivas e negativas, e nas prestações para
entrega de coisa é possível cominar, mediante pedido e condenação explícitos
ou independentemente de pedido, multa pecuniária por dia de atraso no
cumprimento. Idêntica cominação poderá ser determinada, como estabelecem
os arts. 621, parágrafo único e 645, pelo juiz da execução, ante eventual
omissão do título extajudicial.
Coerção pessoal:
O descumprimento de duas obrigações conduzem o devedor à prisão
por dívida, nos termos de notória ressalva constitucional (art.5º, LXVII, da
CF/1988) a obrigação pecuniária alimentar.
3.2 Execução direta
Os meios que abstraem a participação do executado são designados
de sub-rogatórios e a execução em que atuam, chamada de direta, ostentam
todavia determinadas diferenças no modo de penetração na esfera patrimonial
do devedor.
O desapossamento é uma espécie dessa sub-rogação , e se resume a
procurar se a coisa for móvel, encontrar, tomar e entregar a res ao exeqüente.
O art. 625 do CPC distingue a busca e a apreensão, dirigidas às coisas móveis,
da imissão na posse, restringida a imóvel.
19
A transformação, mais uma espécie, é aquela na qual a esfera
patrimonial do executado é invadida para executar obrigações de fazer
fungíveis ou direitos a ela equiparados ( art.633 e seguintes do CPC).
O meio de expropriação outra espécie pode ser explicado, também
dentro da execução, onde as obrigações pecuniárias consistem no corte da
porção patrimonial correspondente ao valor da dívida. Os meios executórios se
submetem aos valores prevalentes do ordenamento jurídico e ao
desenvolvimento de sua época. A rápida evolução tecnológica em áreas
críticas induz à suposição de que, brevemente, novos meios sejam
empregados, independentemente da concordância do executado, na execução
de créditos. É o que se infere da menção a meios eletrônicos no art. 685-C,
parágrafo 3º, e a Lei 11.419/2006 abre amplas perspectivas na
“desmaterialização” do processo, tornando inúteis os autos de papel.
O meio de desconto é retirado com a remuneração da pessoa natural ,
ou seja, o juiz ordena à fonte pagadora o desconto da quantia devida e seu
imediato pagamento ao alimentário. É o principal mecanismo da tutela
executiva dos alimentos ( art.16 da Lei. 5.478/1968).
O meio de adjudicação evita a lenta e dispendiosa alienação em hasta
pública, o art. 647, I, na redação da Lei. 11.382/2006, situa a adjudicação como
o primeiro dos meios expropriatórios. Na adjudicação, o próprio credor adquire
o bem penhorado, em substituição à vetusta remição do bem, o art. 685 – A,
parágrafo 2º também permite ao cônjuge, aos descendentes ou aos
ascendentes do executado resgatarem o bem, mantendo-o no patrimônio
familiar.
A alienação por meio de iniciativa particular tem o objetivo de atalhar
a hasta pública, presumivelmente ineficiente, o art. 647, II, contempla a
20
alienação por iniciativa particular, regulada no art.685-C. Sintetizando, o
exeqüente providenciará, por iniciativa própria, ou através de concurso de
corretor credenciado pelo juiz da execução, a localização de interessado em
adquirir o bem , cabendo ao juiz fixar prazo para os contatos preliminares e
todas as condições especificadas no art 685-C, parágrafo 1º.
Não requerida a adjudicação, nem promovida pelo exeqüente a
alienação por iniciativa particular, restará a alienação do bem por hasta pública
. O procedimento da alienação abrange as etapas de avaliação e a apuração
do valor de mercado permite modificar e adequar a constrição à bitola da dívida
( art 685), da publicação de editais e da arrematação, na qual o órgão
jurisdicional aceita a proposta mais vantajosa e transfere o domínio da coisa,
pertencente ao executado, ao adquirente.
Sendo o bem penhorado (móvel ou imóvel) é frutífero, a satisfação do
credor poderá acontecer através da expropriação desse direito parciário,
mediante adjudicação, durante certo período, dos rendimentos do objeto da
constrição (art.716 do CPC). O estatuto em vigor designa de “usufruto” a
expropriação do direito à fruição e uso da coisa. A Lei 11.382/2006 manteve
esse mesmo mecanismo.
4) Pressupostos necessários
Os pressupostos práticos e legais defendidos por Liebman, na sua
obra processo de execução, são o título que funciona como “condição
necessária e suficiente da execução” e o inadimplemento que corresponde a
situação de fato que pode dar lugar a execução. Esses requisitos de fato e de
direito são erigidos, porque a execução implica conseqüências muito graves ao
patrimônio do executado, motivo por que ela se subordina a rigorosas
condições de admissibilidade.
21
O inadimplemento e o título representariam condições da ação
executiva. Os dois pressupostos se aplicam, indistintamente, à execução do
Livro II e ao “cumprimento”.
A Lei 11.382/2006 revogou o art.583, mas expressou o princípio do
título no art.586, conjugando, no mesmo dispositivo a enunciação do princípio e
os atributos do título que funda a execução em título de obrigação certa, líquida
e exigível. Em síntese a execução se baseia no título exibido pelo exeqüente.
4.1) Título executivo
Conforme o mestre, Carnelutti, enquanto o processo de conhecimento
se contenta com uma pretensão, entendida como vontade de submeter o
interesse alheio ao próprio, , bem mais exigente o processo executivo que
reclama, para sua instauração uma pretensão conforme ao direito.
Em outras palavras, o juiz no processo de execução, necessita de
âncoras explícitas para ordenar atos executivos e alterar a realidade em certos
rumos. O título faz prova legal ou integral do crédito, é a fonte imediata, direta e
autônoma da regra sancionadora e dos efeitos jurídicos dela decorrentes.
No plano material a dimensão do título sobreleva-se em declaração de
certeza (relativa), obtida através do órgão jurisdicional e de cognição prévia.
O título executivo constitui a prova pré-constituída da causa de pedir
da ação executória e consiste na alegação realizada pelo credor na inicial, de
que o devedor não cumpriu, espontaneamente, o direito reconhecido na
sentença.
Nesse sentido, o título outorga ao credor a possibilidade de propor
ação executória irrompendo na esfera jurídica do executado. O Estado sub-
rogará a vontade do obrigado, produzindo certas transformações na realidade.
22
Confrontado pela ação executória o executado se sujeita à
semelhança do que sucede em qualquer processo, as conseqüências da
propositura da demanda.
Em face da função executiva preponderante na ação executória,
porém, os incômodos aumentam de grau, superando os ônus comuns e
inerentes à própria defesa, respondendo eventual demanda caprichosa e
infundada, no ângulo do devedor, seu legítimo patrimônio se submeterá à
agressão dos meios executórios.
Não se limita a sujeição do executado ao término da fase
expropriativa, no direito pátrio nenhum credor desprovido de título ingressa,
ainda que na qualidade de terceiro no processo executivo.
No seu conteúdo, o título delimita, subjetivamente, a ação executória,
determina o bem objeto das aspirações do demandante e às vezes de marca
os lindes da responsabilidade patrimonial.
A exigibilidade do título, o implemento do termo, outorga atualidade ao
crédito (art 572 CPC). Termo é fato natural, verificado no próprio título e por
esta razão carece de qualquer prova em princípio tirante a do chamado termo
incerto. Ao contrário, a condição, porque evento futuro e incerto, exigirá prova
na petição inicial da ação executória ( art. 614, III, CPC).
O art. 475-N do CPC arrola os títulos judiciais. Ele abrange
determinadas espécies de sentenças, nada obstante a afirmativa de que a lista
se mostra “taxativa” duas situações extravagantes se harmonizam com o texto.
Em primeiro lugar, o conceito de sentença proferida no processo civil (art.475 –
N, I) há de ser redimensionado, incluindo atos decisórios diversos, ademais,
existe caso anômalo de sentença prolatada em processo trabalhista que em
razão da competência não se executa naquele juízo.
23
Segundo o art. 162, parágrafo 1º, CPC, na redação da Lei.
11.232/2005, a sentença é o provimento decisório que implica alguma das
situações previstas nos arts. 267 e 269 dessa Lei.Abandonou-se o anterior
critério baseado no efeito extintivo do provimento, caso o vencido não aviasse
o recurso cabível – Apelação (art.513) - , e criado para fins práticos, definindo o
âmbito de incidência da apelação e do agravo (art.522, caput).
O título extrajudicial prescinde de prévia ação condenatória, ou seja,
resolução judicial que reconheça o dever de prestar do vencido. O título
extrajudicial não tem antecedência, mas antecipa-se à sentença de cognição,
nota Pontes de Miranda. Conseguinte, postergando a função de conhecimento,
o grau de estabilidade deste tipo de título diminui de modo dramático. O
principal sintoma da fragilidade se encontra no regime heterogênico da
oposição do executado, que, contra execução fundada em título extrajudicial,
possui horizontes largos ( art.745, V, do CPC, redação da Lei. 11.382/2006).
Sintetizando, a declaração das partes, seja para adscrever
determinado negócio documentado à execução, seja para excluí-lo da tutela
executiva, é ineficaz perante o catálogo do art. 585 CPC. Tal manifestação de
vontade não institui e não exclui a ação por ventura cabível. Previsto o
documento num dos tipos arrolados no art. 585, está autorizada a ação
executória, refugindo ele ao catálogo legal, o mesmo se afigura imprestável
para basear a demanda executória. Os títulos extrajudiciais são letra de
câmbio, nota promissória, o cheque, a debênture e a duplicata, todos esses
são indicados no inciso I, do art. 585.
O art. 585, II, contempla quatro documentos distintos como título
executivo, a escritura pública, documento público assinado pelo devedor,
documento particular assinado devedor e duas testemunhas, transação
referendada pelo Ministério Público, pelo Defensor Público ou pelos advogados
dos transatores.
24
O instrumento público, inicialmente, o art. 585, II, alude à escritura
pública que representa espécie de instrumento público, exteriorizando o
negócio jurídico.
Dotado de fé publica, e fazendo prova plena da obrigação, o
documento notarial constitui requisito de validade dos negócios jurídicos que
visem à constituição, transferência, modificação ou renuncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo
vigente no país, a teor do art.108 do CC.
A força executiva abrange as obrigações contraídas no próprio
instrumento e quaisquer outras preexistentes, mas reconhecidas perante o
notário. Não importa outrossim, o caráter unilateral ou bilateral do negócio ou
que, neste último, as prestações sejam simultâneas.
Em juízo, apresenta-se a escritura pública sob forma de translado que
é a primeira cópia do instrumento, e das certidões, posteriormente extraídas
pelo notário, nos termos do art. 2177 do CC e do art. 365, II, do CPC.
O instrumento particular de confissão de dívida no art. 1º, parágrafo
10, do Dec.- lei 1.042/1969, retirou a sua eficácia executiva, posteriormente,
restaurada pelo art. 585, II, e pela revogação daquele texto por obra do Dec.-
lei 1.700/79, que, igualmente, suprimiu o registro fiscal dos títulos cambiais (art.
585,I).
A substância do documento particular integra a assinatura de duas
testemunhas. Decidiu a 4ª Turma do STJ que na sua falta não há título.
Também se revela imprescindível a assinatura do próprio devedor ou de
procurador com poderes expressos e se for o caso, exibindo procuração por
instrumento público, não valendo a assinatura a rogo, mas não se exige que a
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assinatura das testemunhas seja contemporânea à do devedor, também não é
necessário o reconhecimento das firmas.
O processo que objetiva a condenação ao pagamento de quantia certa
e não estiver alicerçado em título executivo extrajudicial termina com uma
sentença com resolução do mérito (art. 267), resolvendo o conflito de
interesses que havia entre as partes.
A sentença pode ser líquida ou ilíquida; se for ilíquida, deve-se passar,
primeiro, pela fase de liquidação e ao depois, adentrar na execução
propriamente dita; todavia, se a sentença for líquida, vai-se diretamente para o
seu cumprimento em execução.
Esta decisão que reconhece o an debeatur pode gerar um título
executivo judicial líquido ou ilíquido com a fixação do quantum debeatur.
Quando a sentença não determinar o valor devido (quantum debeatur)
norma o art. 475-A do CPC; "procede-se á sua liquidação".
Esta liquidação deve ser pedida pelo vencedor mediante requerimento
ao juiz do feito, com exposição dos motivos e indicando a forma de liquidação:
a) se por cálculo (art. 475-B), quando deverá ser instruída com a respectiva
memória do cálculo; b) por arbitramento (art.475-D), quando o juiz fixará perito
e marcará prazo para a entrega do laudo; e, finalmente; c) por artigos (art.475-
F) cujo rito será o do processo comum (art. 272).
Norma o § 1º do art. 475-A "que do requerimento de liquidação de
sentença será a parte intimada na pessoa do seu Advogado, seguindo o
processo o mesmo rito do processo de liquidação que se processava antes da
Lei 11.232/05.
Por outro lado, sempre é bom lembrar, que o § 1º do art. 475-I diz: "é
definitiva a execução de sentença transitada em julgado e provisória quando se
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tratar de sentença impugnada mediante o recurso ao qual não foi atribuído
efeito suspensivo
Fixado o quantum debeatur, quer na sentença do processo de conhecimento, quer
na fase de liquidação, após o trânsito em julgado (ressalvada a hipótese de execução por
carta de sentença com efeito suspensivo), o exeqüente deverá apresentar um requerimento
ao Juiz, seguindo, no que couber, as regras e requisitos dos arts. 282, 283 e 614 do CPC,
pedindo que seja intimado o devedor, na pessoa de seu Advogado pela imprensa oficial
(Diário Oficial de Justiça) para que pague o valor da condenação em dinheiro, no prazo de 15
(quinze) dias; há opiniões ligeiramente divergentes quanto á forma do requerimento, como a
de Humberto Theodoro Júnior ao afirmar: "o requerimento do credor que dá início á execução
do título judicial de quantia certa, é, em tudo, igual ao pedido de expedição do mandado de
despejo, quando o inquilino não desocupa o imóvel, dentro do prazo que a sentença lhe
assinou".
Neste requerimento o credor (exeqüente) já indicará o bem a ser penhorado e
pedirá sua avaliação podendo até mesmo indicar assistente técnico; observe-se que o
devedor poderá contestar a penhora e avaliação em sua impugnação (art. 475-L, inciso III); o
oficial de justiça é quem deve fazer a avaliação, salvo se exigir conhecimento técnico
especializado, fato que deverá levar ao conhecimento do Juiz para as providências cabíveis.
Se o Juiz deferir o requerimento do credor, determinará a expedição do mandado
de penhora e avaliação, do qual deverá constar o valor líquido e certo da condenação,
mandando intimar o devedor para pagar o valor fixado no título judicial, no prazo de quinze
(15) dias.
Desses atos processuais, doutrina Nelson Nery Junior, "será intimado o devedor, na
pessoa do seu Advogado, para querendo, opor impugnação ao cumprimento da sentença.
Essa intimação será feita na forma do CPC 236 e 237. O ato de intimação pode ser realizado,
também, na pessoa do próprio executado ou do seu representante legal, por mandado ou
pelo correio. A partir da publicação do ato de intimação na imprensa oficial ou, se tiver sido
feita por mandado ou pelo correio, da juntada do respectivo mandado ou aviso de
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recebimento aos autos (CPC 241), inicia-se o prazo de quinze dias para o devedor opor
impugnação ao cumprimento da sentença".
Alguns doutrinadores têm entendido que na própria exordial da ação que resultará
no título judicial executável, o autor já pode requerer a expedição do mandado executório após
o trânsito em julgado da sentença.
Divergimos, pois se o § 5º, do art. 475-J norma: "Não sendo requerida a execução
no prazo de 6 (seis) meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte"; isto vale dizer que o vencedor tem o prazo de 6 (seis)
meses, desde o trânsito em julgado da sentença que fixar o montante da condenação, para
requerer a execução; não é ato que o juiz possa tomar de ofício.
Logo, há necessidade do credor fazer requerimento para iniciar a execução, não
sendo caso de mero impulso processual, ainda que o credor já tenha feito o pedido quando
apresentou a exordial do processo de conhecimento.
Há necessidade do credor fazer requerimento para iniciar a execução, não sendo
caso de mero impulso processual, ainda que o credor já tenha feito o pedido quando
apresentou a exordial do processo de conhecimento.Considerada por alguns doutrinadores
como um misto de ação e defesa, na prática, formalmente, o cumprimento da sentença é
mais uma fase do prolongamento do processo de conhecimento, na qual se executa o
julgado para cumprir a decisão judicial.
A defesa do executado se faz mediante incidente de impugnação que não tem
efeito suspensivo salvo se o juiz acolher alegação de dano de difícil ou incerta reparação
apresentada pelo executado em sua impugnação.
Quanto á estrutura da petição de impugnação, deve-se observar o figurino traçado
nos artigos 282 e 283 do CPC, no que couber; o prazo para apresentá-la começa a fluir
segundo o critério do art. 241 do CPC.
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O art. 475-L apresenta o rol de matérias que podem ser objeto da impugnação: I -
falta ou nulidade da citação; II - inexigibilidade do título; III - penhora incorreta ou avaliação
errônea; IV - ilegitimidade das partes; V - excesso de execução; VI - qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação,
transação ou prescrição, desde que superveniente á sentença, o rol do art. 475-L não implica
a adoção do princípio da taxatividade, pois o executado impugnante pode ter alguma matéria
relevante a ser apresentada, tanto que os doutrinadores estão escrevendo sobre a
possibilidade de objeções e exceções por petições, a qualquer tempo, sobre matéria de
ordem pública.
O despacho que indeferir liminarmente tais requerimentos será interlocutório,
passível de ser atacado por agravo de instrumento.
A impugnação substitui nas hipóteses de execução de título judicial, os embargos
do devedor; segundo doutrina de Rodrigo Barioni, "a defesa do executado, nos termos da Lei
11.232/2005, far-se-á por meio de impugnação (incidente processual) - e não mais pelo
processo incidental de embargos á execução do executado sobre a penhora e a avaliação. O
primeiro ponto a destacar é a tentativa de uniformizar os prazos de defesa na fase de
execução da sentença e na fase de conhecimento (para o rito comum ordinário). Em segundo
lugar, observa-se que o prazo para oferecimento da impugnação á execução começa a fluir
da intimação do devedor sobre a penhora realizada e não mais da juntada aos autos da prova
da intimação da penhora".
O § 2º do art. 275-L atribui ao impugnante o dever de indicar o montante correto da
dívida, quando alegar excesso de execução (inciso V); nesta hipótese deve apresentar a
respectiva memória de cálculo. Concedido efeito suspensivo á impugnação, "é lícito ao
exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução
suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos", norma do § 1º, do art.
375-M do CPC. Vale assinalar que não fica afastada a hipótese do devedor apresentar outros
meios de defesa, tais como a exceção de executividade e a objeção de executividade, que
dispensam esteja o juízo seguro pela penhora ou depósito; tais medidas não suspendem o
prazo para impugnação porque não têm o condão de suspender a execução.
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A exceção de executividade pode ser proposta a qualquer momento após a
propositura da execução (sic Nelson Nery); deve ser instruída com prova pré-constituída e
não admite dilação probatória, devendo, todavia, sobre ela ser ouvido o exeqüente; da
decisão que julga a exceção cabe agravo de instrumento se ela for rejeitada ou se acolhida
não extinguir a execução; no entanto se a decisão extinguir a execução, não será
interlocutória mas sim sentença e contra ela a parte vencida deverá interpor apelação.
Nelson Nery doutrina que "a impugnação é em tudo, equiparável aos embargos do
devedor (CPC 736, 741 e 745) - misto de ação e de defesa -, mas não tem autonomia
procedimental. Quanto ao procedimento, portanto, a impugnação é um incidente
processual".(13)
Com relação á objeção de executividade, esta envolve as questões de ordem
pública (art. 267, IV, V e VI e art. 301), aquelas que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz
ou Tribunal a qualquer momento ou grau de jurisdição (menos em RE e REsp), processando-
se nos moldes da exceção de executividade.
A impugnação processa-se nos próprios autos da ação de conhecimento se tiver
sido recebida com efeito suspensivo e em autos apartados em caso contrário; as exceções e
objeções devem ser autuadas e processadas sempre em autos apensos.
4.2 Inadimplemento
O inadimplemento é fato constitutivo da demanda executória O
inadimplemento do devedor. A execução forçada exige a concorrência de dois
pressupostos básicos e indispensáveis e que são:
I - o inadimplemento do devedor (art. 580/582); e
II - o titulo executivo, judicial ou extrajudicial (art. 583/590).
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Só a conjugação dos dois requisitos é que se torna viável o manejo do
processo de execução. A exigência dos pressupostos é geral e aplica-se a
todas as espécies de execução, sejam das obrigações de pagar quantia certa,
sejam das obrigações de dar, de fazer ou não fazer.
Mas a situação de fato que dá lugar a execução consiste sempre "na
falta de cumprimento de uma obrigação por parte do obrigado". Se considera
inadimplente o devedor não cumpriu, na forma e no tempo devidos, o que lhe
competia segundo a obrigação pactuada.
A execução exige, pois:
a) que exista o título executivo; e
b) que a obrigação esteja vencida.
Sem o vencimento da divida, seja normal ou extraordinário, não ocorre
a sua exigibilidade. E não sendo exigível a obrigação, o credor carece da ação
executiva (art. 586). Não sendo necessário que a prova do inadimplemento
venha com a inicial, pois o transcurso do prazo da citação sem o cumprimento
da obrigação, como forma de interpelação judicial, é a mais enérgica e
convincente demonstração da mora do devedor.
Ademais, a simples verificação, no título, de que já ocorreu o
vencimento é a prova suficiente para abertura da execução. Ao devedor é que
incumbe o ônus da prova em contrário, isto é, a demonstração de que
inocorreu o inadimplemento, o que deverá ser alegado e provado em embargos
à execução (art. 741, n° VI). Sendo o título executivo judicial (sentença) só se
pode falar em inadimplemento após o trânsito em julgado e a liquidação da
condenação, se for o caso, salvo a excepcional possibilidade da execução
provisória.
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Para os títulos extrajudiciais, não se tratando de obrigação à vista, o
inadimplemento se dá após a ultrapassagem do termo ou a verificação da
condição suspensiva. O CPC define a inadimplência (art. 580, § único):
“Art. 580. (...) § único. Considera-se inadimplente o
devedor que não satisfaz espontaneamente o direito
reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que a lei
atribuir a eficácia de título executivo.”
O inadimplemento pressupõe uma situação de inércia culposa do
devedor. Havendo cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor, o credor
não poderá iniciar a execução (art. 581, CPC):
Art. 581: “O credor não poderá iniciar a execução, ou nela
prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação; mas poderá
recusar o recebimento da prestação, estabelecida no
título executivo, se ela não corresponder ao direito ou à
obrigação; caso em que requererá ao juiz a execução,
ressalvado ao devedor o direito de embargá-la”.
Mas, para desvencilhar-se da execução e obter a quitação da dívida é
imprescindível que o devedor cumpra a prestação exactamente como a define
o título de crédito do exeqüente. Caso contrário, será lícito ao credor recusá-la
e dar curso ao processo executivo (art. 581, do CPC). Mesmo que já tenha tido
início a execução forçada, caberá sempre ao devedor o direito de fazer cessar
a sujeição processual através do pagamento da dívida, que é fato extintivo do
processo executivo (art. 794, I):
Art.: 794: “Extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação (...);
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5) Elementos do processo executivo
Os elementos do processo costumam ser classificados como
subjetivos e objetivos. No processo, os elementos subjetivos compreendem as
partes e o órgão judicial, que se apresentam como os seus sujeitos principais.
Quanto aos elementos objetivos compreendem, ora as provas, ora os bens,
que se revelam como os objetos sobre os quais incide a atividade processual.
É impossível o desenvolvimento do processo executivo sem a existência de
bens penhoráveis do devedor (art. 791, n° III).
Podemos, diante do exposto, apontar como elementos necessários do
processo de execução:
I - subjetivos:
a) as partes: credor e devedor;
b) o juiz, ou o órgão judicial, e seus auxiliares;
II - objetivos:
a) a prova do direito líquido, certo e exigível do credor, representada,
obrigatoriamente, pelo titulo executivo;
b) os bens do devedor, passíveis de execução.
5.1) Elementos subjetivos
5.1.1) Nomenclatura
Na execução forçada, as partes ativas e passivas são chamadas
tradicionalmente de exeqüente e executado. O CPC prefere denominá-las
credor e devedor.
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5.1.2) Legitimação ativa
O CPC trata da legitimação para propor a execução forçada nos arts.
566 e 567.
No primeiro dispositivo, tem-se a legitimação originária, ou seja, aquela
que decorre do conteúdo do próprio título executivo e compreende:
a) o credor, como tal indicado no título; e
c) o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
No art. 567, acha-se especificada a legitimação derivada ou
superveniente, que corresponde às situações formadas posteriormente à
criação do título e que se verificam nas hipóteses de sucessão tanto mortis
causa como inter vivos.
Legitimação ativa originária do credor: Compete a execução, em
primeiro lugar, ao credor "a quem a lei confere o título executivo" (art. 566, n° I).
A legitimação das partes, por sua vez, será extraída, quase sempre, do
próprio conteúdo do título. Assim, no título judicial, credor ou exeqüente será o
vencedor da causa, como tal apontado na sentença. E, no título extrajudicial,
será a pessoa em favor de quem se contraiu a obrigação.Além de ser parte
legítima, por figurar no título como credor, ou por tê-lo legalmente sucedido,
para manejar o processo de execução o interessado terá ainda que:
a) ser capaz, ou estar representado de acordo com a lei civil pelo pai,
tutor ou curador;
b) outorgar mandato a advogado.
Ministério Público: Pode, também, promover a execução forçada "o
Ministério Público, nos casos prescritos em lei" (art. 566, nº II).
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5.1.3)Legitimação ativa derivada ou superveniente
O art. 567 do CPC determina pessoas legitimadas ativamente para a
execução forçada. São originalmente estranhos à formação do título executivo,
mas que, posteriormente tornaram-se sucessores do credor, assumindo, a
posição que lhe competia no vínculo obrigacional primitivo.
A modificação subjetiva da lide nestas hipóteses, tanto pode ocorrer
antes como depois de iniciada a execução forçada, e os fatores determinantes
da sucessão tanto podem ser causa mortis como inter vivos, sendo, ainda,
indiferente que o título executivo transmitido seja judicial ou extrajudicial.
São legitimados supervenientes para promover a execução, ou nela
prosseguir:
a) o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, sempre que, por
morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;
b) o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe for
transferido por ato entre vivos;
c) o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
Espólio: Por espólio designa-se o património deixado pelo falecido,
enquanto não ultimada a partilha entre os sucessores.Representado,
normalmente, pelo inventariante, ou excepcionalmente, pela totalidade dos
herdeiros(art. 12, V, e § l°), é natural que o espólio possa promover a execução
forçada, ou nela prosseguir, se já iniciada em vida pelo de cujus, pois o direito
de ação também integra a universalidade que compõe a herança, enquanto
sucessão aberta.
A prova da qualidade de inventariante é feita por certidão extraída do
processo de inventário, com o esclarecimento de que o interessado se acha no
exercício do múnus.
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Herdeiros e sucessores: Reconhece o art. 567, n° I, que a execução
pode ser ajuizada pêlos herdeiros e sucessores do credor morto.
Por herdeiro deve-se entender quem sucede ao autor da herança, a
título universal, ou seja, recebendo toda a massa patrimonial do de cujus, ou
uma quota ideal dela, de modo a compreender todas as relações econômicas
deixadas, tanto ativas como passivas. E por sucessor simplesmente, tem-se o
legatário, que sucede o de cujus a título singular, sendo contemplado, no
testamento, com um ou alguns bens especificados c individuados.
Cessionário: Considera-se cessionário o beneficiário da transferência
negocial de um crédito por ato inter vivos, oneroso ou gratuito. Para execução
forçada, o cessionário, além de exibir o título executivo, terá o ônus de
demonstrar a cessão, a fim de legitimar-se à causa.
5.1.4) Legitimação passiva
O art. 568 do Código indica quem pode ser sujeito passivo da
execução, arrolando:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento
do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV - o fiador judicial;
V - o responsável tributário, assim definido na legislação
própria.
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O devedor: O primeiro legitimado passivo para a execução forçada,
segundo o art. 568, n° I, é "o devedor, reconhecido como tal no título
executivo".
Se se trata de execução de sentença, o executado será o vencido no
processo de conhecimento e sua identificação far-se-á pela simples leitura do
decisório exeqüendo.
Se a execução for de título extrajudicial, será sempre legitimado
passivo aquele que figurar no documento negociai como devedor.
Espólio e sucessores: O art. 597, onde se lê que "o espólio responde pelas
dívidas do falecido".
Concluída a partilha, desaparece a figura da herança ou espólio, como
massa indivisa, e cada herdeiro só responderá pelas dívidas do finado, "na
proporção da parte que na herança lhe coube"(art.597).
Se a execução já estiver em curso quando ocorrer o óbito do devedor,
sua substituição pelo espólio ou pêlos sucessores, dar-se-á através da
habilitação incidente, com observância dos arts. 43 e 1.055 a 1.062,
suspendendo-se o processo pelo prazo necessário à citação dos interessados
(art. 265, n.° I, § 1°).
O art. 568, n.º II, indica, para o caso de falecimento do devedor, a
legitimidade passiva do espólio, dos herdeiros ou sucessores.
O novo devedor: O inciso III do art. 568 cuida da cessão do débito pelo
devedor ou assunção da dívida por terceiro.
Trata-se de novo devedor, que assumiu, com o consentimento do
credor, a obrigação resultante do titulo executivo".
Fiador judicial: A caução é o meio jurídico de garantir o cumprimento
de determinada obrigação. Pode ser real ou fidejussória. Real é a representada
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pela hipoteca, penhor etc.; a fidejussória é a garantia pessoal representada
pela fiança e pelo aval.
A fiança, por sua vez, pode ser convencional ou judicial, conforme
provenha de contrato ou ato processual.Considera-se, portanto, fiador judicial
aquele que presta, no curso do processo, garantia pessoal ao cumprimento da
obrigação de uma das partes, conforme o disposto nos arts. 826 e seguintes do
CPC.As hipóteses seguintes são descritos os procedimentos impostos para
cada caso:
5.2) Elemento Objetivo
5.2.1) Liquidação de sentença – arts. 603/605
Diversas espécies de execução – 612/619 – importante – o artigo 614
obriga a que o credor, com a petição inicial junte o título executivo, se fundado
em título extrajudicial, demonstrativo de débito e prova de que se verificou a
condição ou ocorreu o termo.
Capitulo III
INÍCIO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
6) INICIO DA DEMANDA
O fato de se obter uma sentença condenatória em que se constitui o
título executivo judicial, não força o devedor a satisfazer o credor (cumprindo a
obrigação de dar, de fazer ou de não fazer). Se o ganhador do processo de
conhecimento não agir (Ação), o devedor ficará impune da sanção. Conditio
sine qua non, para ter o seu direito satisfeito, o credor necessita mover uma
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nova ação (a Ação de Execução) que determinará a existência de um novo
processo (o Processo de Execução). Daí, a teoria da autonomia do processo
de execução.
Esta autonomia do processo de execução, nos parece clara e evidente
quando da existência deste sem a prévia fase de cognição. Isto ocorre quando
o mesmo se fundamenta na existência do título executivo extrajudicial, como
veremos mas adiante em nosso estudo.
Contudo, alguns doutrinadores têm negado essa autonomia do
processo de execução, no caso do prolongamento da fase de cognição, entre
os quais Gabriel de Resende Filho, Costa Carvalho e Fraga. Para essa parte
da doutrina, este processo é, na realidade, um prolongamento da fase
cognitiva, havendo entre ambos, "uma unidade lógica" , tornando o processo
em quatro fases: a fase postulatória, a instrutória, a decisória e a executória.
Mas, à maioria doutrinária cabe forte argumento no que se refere à
autonomia do processo de execução. Segundo tais argumentos o processo de
conhecimento tem como objetivo exclusivo a sentença declaratória e a
constitutiva, encerrando o processo. Mesmo no caso das sentenças
condenatórias, o processo encerra-se com a declaração do direito do vencedor
e a conseqüente constituição da obrigação do sucumbente. Neste caso,
quando o devedor cumpre voluntariamente a obrigação constituída,
desnecessário, e até mesmo descabida, se faz a Ação de Execução, conforme
podemos deduzir do Art. 581, do CPC.
A questão da autonomia do processo de execução somente é trazida à
tona, quando se tratar da execução de título judicial. O título extrajudicial, por si
só, já traduz a autonomia em referência, pois que não se questiona qualquer
outra ação para validade deste processo neste caso. Assim, a justificar a
grande maioria da doutrina que entende ser o processo de execução,
autônomo, vejamos o princípio processual que advém do art. 2o. do CPC,
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onde, no caso do processo de conhecimento, a tutela jurisdicional, jamais
poderá estender-se além de sua sentença, partindo para a execução, sem a
devida petição do interessado (credor).
A "ação" é o ato praticado pela parte interessada na tutela jurisdicional,
representada pelo processo, que tem início a partir da petição inicial. Este é o
momento em que o autor do processo dá o impulso (princípio da inércia), caso
isto não aconteça, nenhum juiz poderá dar início ao processo (nemo iudex sine
actore; ne procedat iudex ex officio), como deduzimos do Art. 2o. do CPC.
No caso do processo de execução, o interesse de agir do credor nasce
da inadimplência do devedor, sem a qual "o credor não poderá iniciar a
execução ou nela prosseguir" (Cód. Proc. Civil, art. 581).
Qualquer pessoa tem o direito de agir, tem o direito de ação. Porém,
não há colidência entre o direito de ação e o direito material. Assim, o "direito
objetivo" constitui o direito a que corresponde o "direito subjetivo" que qualquer
pessoa pode ter para justificar a ação, (limites do direito de ação).
Na Ação de Execução, o interesse de agir do credor nasce da
inadimplência do devedor, ou seja, da falta de cumprimento deste de uma
obrigação líquida e certa e exigível. Mas, o perdão da dívida pode eliminar o
interesse de agir do credor que, num gesto inusitado, deixa ou esquece-se de
exercer o seu direito de ação executiva, o que, dependendo do espaço de
tempo pode ocasionar a prescrição (perda do direito de ação).
É certo, como vimos que o interesse de agir na execução, pelo credor,
nasce da inadimplência do devedor. Porém, não obstante os argumentos a
respeito do objeto da execução, dois elementos fundamentais devem ser
considerados para validação da propositura da ação executória. São os
pressupostos da execução que, aliás, como bem lembra Araken de Assis, o
titulo e o inadimplemento, e se pretende na execução é a efetivação da sanção,
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no caso, do inadimplemento configurada pela penhora de bens para
compensação da obrigação inadimplente. Cândido Dinamarco lança mão de
dois conceitos para esclarecer os pressupostos processuais da execução: "Diz-
se que a execução se subordina a um pressuposto legal (título) e a um
pressuposto prático (inadimplemento), ou, em outras palavras, a um
pressuposto formal Os pressupostos processuais na execução diferem dos
da ação de conhecimento.
Há de se questionar que, certamente, os pressupostos processuais são
pertinentes ao processo executivo (subjetivos e objetivos). Vejamos o diagrama
apresentado à página 24: quanto ao juiz (jurisdição, competência e
imparcialidade), quanto às partes (personalidade processual, capacidade
processual, capacidade postulatória e legitimidade); os extrínsecos
(litispendência, coisa julgada, depósito da sucumbência, etc.) e intrínsecos
(existência, validade e eficácia dos atos).
Apesar da característica e força do título executivo e da inadimplência
do devedor, preenchedores dos requisitos legais preceituados pelo Código de
Processo Civil, é de se notar que a execução se reveste de todas as condições
naturais de qualquer ação e reveste-se dos pressupostos processuais, pois,
não poderíamos conceber a execução de um título executivo (judicial ou
extrajudicial), sem que o seu titular absoluto o queira. A representação por
mandatário estaria fora da presente análise, já que o representante o faz pela
vontade do titular, mas não se aceita que alguém represente o credor em juízo
sem sua autorização formal.
A execução não é una, isto é, pode ser classificada e difere segundo
vários aspectos e circunstâncias. Por exemplo, quanto ao título, como vimos,
pode se basear em título executivo judicial ou extrajudicial.
Já com referência à eficácia do título executivo, a execução pode ser definitiva
ou provisória, conforme veremos a seguir.
41
Concernente ao processo, a execução pode tomar a forma simultânea
ou sucessiva. Vamos verificar a ocorrência destas duas formas de execução
quanto ao processo.
Execução simultânea é a modalidade em que, em virtude de uma
sentença líquida em parte e ilíquida no restante, o autor decide partir para a
execução daquela parte líquida e, simultaneamente, promover a liquidação
daquela parte ilíquida (art. 586, § 2o.). O que o legislador quis garantir ao
credor foi a faculdade de decidir por conta própria se espera a liquidação da
parte que falta da sentença, ou promove imediatamente a execução daquilo
que a jurisdição já lhe garante como direito líquido e certo e exigível, evitando a
perda de tempo no que tange ao que já é certo.
Execução sucessiva é aquela cuja sentença seja genérica, isto é,
ilíquida, assim, proceder-se-á primeiro à sua liquidação para, em seguida
(sucessivamente) promover-se a respectiva execução (art. 586, § 1o.).
Outra classificação é quanto ao objeto. Neste caso, a execução pode
ser direta ou indireta. O primeiro caso é facilmente identificado já que se
enquadra na circunstância em que a coisa requerida é perfeitamente tangível,
isto é, identificável. A outra situação (execução indireta) é a circunstância em
que não havendo a coisa, possa o credor transformar o pedido em perdas e
danos (pagamento em dinheiro por um dano ou perda causado pela ausência
da coisa desejada ou requerida).
E, finalmente, uma última classificação, a qual podemos chamar de
'classificação legal' visto que é oriunda da própria lei que a distingue quanto a
natureza da prestação em três espécies, a saber:
· - execução para entrega de coisa certa ou incerta
· - execução de obrigação de fazer ou de não fazer
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· - execução por quantia certa
Há ocasiões em que a sentença recebe recurso, conforme veremos no
próximo tópico de nosso estudo. Outras ocasiões, ao contrário, podem gerar
sentença transitada em julgado, justamente pela falta ou impossibilidade do
recurso. Neste caso, ou quando baseada na existência de um título executivo
extrajudicial, nasce a oportunidade para a execução definitiva. A situação aqui
é irretratável ou imutável, ou seja, não há questionamento legal, característica,
aliás, marcante na execução forçada, visto que não temos o contraditório.
A execução provisória somente é concebível quando fundada em título
judicial, já que quando se fala de título extrajudicial, automaticamente tem-se
uma única possibilidade de execução, qual seja a execução definitiva.
A respeito, vejamos, com referência ao art. 587 do CPC, texto de Araken de
Assis: "Aspecto interessante, que esse artigo insinua e ao mesmo tempo
resolve, consiste na definitividade ou provisoriedade da execução do título
extrajudicial após o julgamento dos embargos do devedor que, nada obstante,
foi objeto de apelação sem efeito suspensivo (art. 520, V, do CPC).
Representaria flagrante contra-senso, além de chancelar a completa inutilidade
da amputação do efeito suspensivo da apelação nesta hipótese, transformar
em provisória execução iniciada definitiva.
E o mesmo se pode afirmar da execução de um título judicial
indiscutível (trânsito em julgado) e posteriormente embargada. Essas questões
se examinarão no âmbito dos embargos".
Podemos compreender, pois, que os embargos, como veremos a
seguir, não suspendem a execução definitiva e nem a tornam provisória. E
quando julgados improcedentes, a apelação somente poderá provocar efeito
devolutivo.
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A execução provisória, como o próprio art. 587 do Código bem o diz,
tem sua existência baseada na possibilidade de execução de sentença
impugnada cujo recurso foi recebido só no efeito devolutivo.
Aqui, o credor tem pleno direito de proceder a execução,
independentemente do que ocorrerá com referência ao recurso interposto.
Entretanto, algumas considerações devem ser levadas em conta neste caso,
aliás, como alguns doutrinadores têm levantado, as quais constituem alguns
princípios processuais executórios.
Estes princípios encontram-se prescritos pelo próprio Código de
Processo Civil em seu art. 588 e são de importância analisar:
· - Escolha do meio executório prevista pelo caput do artigo.
· - Responsabilidade objetiva do credor (inciso I).
· - Restrição à operatividade dos meios executórios (inciso II).
· - Restituição ao estado prístino (inciso III).
7) Da petição inicial
A lei 11232/05 deixou de relacionar a sentença com a extinção da
prestação jurisdicional. Isso porque apenas nos casos do art. 269 do CPC
ocorre o fim do processo cognitivo e o respectivo surgimento da coisa julgada,
com a prolação da sentença. Nesse caso ela é formadora do título executivo
judicial, contudo, a lei deixou claro que ela não mais põe fim ao ofício
jurisdicional, ou seja, não mais extingue o processo.
Esses novos fundamentos, somados à própria mudança na estrutura
de execução do título judicial, deixam evidente que, a partir de agora, a
prestação jurisdicional só se extingue com o recebimento, pelo vencedor da
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demanda, do bem de vida almejado por este, ou seja, pela realização do
pedido mediato do demandante.
Além disso, todas as modificações inseridas no CPC visam dar
eficiência e rapidez ao processo. Logo, cabe ao Magistrado praticar todos os
atos que resolvam de vez a celeuma, inclusive atuando de ofício nos atos que
são inerentes à jurisdição. Assim como as partes não precisam requerer que o
juiz sentencie, pois a sentença é inerente a estrutura do processo e à função
do Magistrado, também não há necessidade da parte vencedora requerer ao
Juiz a intimação do vencido para que pague o valor devido, pois o cumprimento
da sentença, a execução, tornou-se parte inerente e integrante do processo.
Em outras palavras, todas as modificações inseridas no CPC visam dar
eficiência e rapidez ao processo. Logo, cabe ao Magistrado praticar todos os
atos que resolvam de vez a celeuma, inclusive atuando de ofício nos atos que
são inerentes à jurisdição. Assim como as partes não precisam requerer que o
juiz sentencie, pois a sentença é inerente a estrutura do processo e à função
do Magistrado, também não há necessidade da parte vencedora requerer ao
Juiz a intimação do vencido para que pague o valor devido, pois o cumprimento
da sentença, a execução, tornou-se parte inerente e integrante do processo.
Assim, a atuação de ofício do Juiz decorre da transformação da
execução em uma fase do processo de conhecimento: fase do cumprimento
da sentença, ou seja, a partir de agora as sentenças civis condenatórias não
mais terminam com a mera declaração que condena o réu, mas sim com a
entrega do bem da vida ao vencedor da demanda. Nesse contexto, existindo a
fase de cumprimento da sentença, estabelecida no CPC, seria ilógico e
irracional o Juiz não intimar de ofício o vencido a cumprir o determinado; assim
como seria ilógico o Juiz não proferir a sentença, ao término da fase de
conhecimento, sob o argumento de que isso não foi requerido pelas partes.
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Além disso, o art. 475-J refere-se a uma condenação que obriga o
devedor ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, ou seja, o
credor não pleiteia e não quer apenas a sentença, mas sim o pagamento do
valor devido. Logo, a pretensão do credor somente é satisfeita com o
pagamento. Caso não haja o pagamento toda a movimentação da jurisdição,
todos os atos processuais, etc foram inúteis. Portanto, a relação processual
somente acabará quando o pagamento for efetuado e o Juiz, sabendo disso,
não pode postergar a questão, esperando que o credor solicite a intimação do
devedor para iniciar a execução. Assim, cabe ao Magistrado agir de ofício e
intimar o devedor a efetuar o pagamento, pois isso dará efetividade à sentença
que proferiu, podendo, inclusive, finalizar de vez o caso.
A principal finalidade da lei 11.232/05 foi dar meios executivos às
decisões judiciais, unindo a fase de conhecimento com a fase executiva
(tendência a ser regra geral nos títulos executivos judiciais). Essa união de fase
é necessária para que o direito reconhecido no processo cognitivo seja
usufruído pela parte que tem razão, logo após a prolação da sentença e,
independentemente, de um novo processo - execução.
CONCLUSÃO
O Processo de Execução a nascer de uma Ação de Execução que,
como vimos, no âmbito das hipóteses demonstradas para responder as
questões, reveste-se de todas as condições da ação de conhecimento, sem
continuar do mesmo modo no processo, pois que, já na citação do réu, esta
não o intima a apresentar contestação, mas, sim, para pagar a dívida que tem
para com o credor.
Não há como negar o direito do credor de ver satisfeita a obrigação
pelo devedor. O nascimento do título executivo, traduz a existência do direito
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numa cártula, proporcionando o inquestionável (título executivo = líquido, certo
e exigível) e, por isto mesmo, afastando a possibilidade do contraditório no
processo. Como bem o disse Cândido Rangel Dinamarco, "... o título executivo
reúne em si todas as condições da ação executiva, ...". Caracterizada está,
pois a sujeição do devedor que vê-se "forçado" a aceitar o esforço jurisdicional
sem defender-se por nenhuma forma no processo inicial.
Entretanto, de todo não está entregue o devedor ao regime jurídico da
força do processo de execução, de tal forma a humilhar-se injustamente
perante os liames judiciários, quando qualquer que seja, por menor que seja,
dúvidas venham a pairar sobre a execução. Envolto em legítima possibilidade
de contestar o questionado no processo, pode valer-se dos embargos do
devedor, que, mesmo não constituindo-se numa forma de defesa, provoca o
estanque da execução forçada, que espera pelo resultado final destes.
E o resultado é uma sentença, pela qual o juiz julga procedentes ou
improcedentes os embargos. Ora, temos, pois, neste instituto, uma nova ação
que surge no processo de execução, com força para estagná-lo, para-lo até o
ao final cheguem. E a característica de ação dos embargos do devedor,
mostra-se com a análise dos mesmos quanto às condições da ação e pela
existência dos pressupostos processuais, concluindo-se, facilmente, pela
verossimilhança desta afirmativa.
Nosso caminho trilhado até este momento, procurou embasamento em
quase todos os liames do direito material e do direito processual, estudando
pressupostos processuais e os princípios fundamentais do processo e da
jurisdição, para, por fim, conseguir subsídios para claro entendimento da idéia
proposta, centrada na importância do processo de execução.
Estabelecer a relação processual pela ação de execução, sem contar com uma
obrigação (de dar, de fazer ou de não fazer), torna-se impossível quando se
imagina a verificação pelo juízo desses princípios e pressupostos, além das
condições da ação. As várias teorias levantadas nos levou ao entendimento
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geral das circunstâncias pelas quais se reveste o processo. O Processo de
Execução é de suma importância e a forma legal atual, nos parece adequada
para o momento e a cultura atual.
BIBLIOGRAFIA
- Assis, Araken de. Manual de Execução– São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais 2007.
- Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito processual Civil – Vol. II, 7ª
edição, editora Lumen Júris, ampliada e atualizada segundo o Código civil de
2002.
- Jose Lebre de Freitas, A ação executiva, n.3.4.2, p.43.
- Humberto Teodoro Jr. Editora Forense, volume II.