UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … · mínimo existencial que possui mais de sessenta...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA O SANEAMENTO BÁSICO COMO CARACTERIZADOR DO MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL E A OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL INSUFICIENTE – UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA Por: Bárbara Cristina Ondeza Motta Vianna Orientador Prof. Francisco Carrera Rio de Janeiro 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O SANEAMENTO BÁSICO COMO CARACTERIZADOR DO
MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL E A OFENSA AO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL
INSUFICIENTE – UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA
Por: Bárbara Cristina Ondeza Motta Vianna
Orientador
Prof. Francisco Carrera
Rio de Janeiro
2012
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O SANEAMENTO BÁSICO COMO CARACTERIZADOR DO
MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL E A OFENSA AO
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL
INSUFICIENTE – UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Ambiental.
Por: . Bárbara Cristina Ondeza Motta Vianna.
3
AGRADECIMENTOS
À Deus, por permitir mais este passo
profissional e aos meus mentores
espirituais por me conduzirem. À minha
mãe por ter acreditado e investido em
mim com o pouco que tinha. Ao meu
marido, pelas palavras de apoio e
dedicação.
4
DEDICATÓRIA
Aos filhos de Deus que povoam a Terra e
dela precisam dela para evoluir.
5
RESUMO
O presente trabalho versa sobre o saneamento básico, velho conhecido
dos direitos sociais, agora, na perspectiva ambiental. Através de considerações
históricas, dados estatísticos e apontamentos jurídicos, a realidade acerca do
desenvolvimento do sistema de saneamento no país é retratada de maneira
objetiva, porém, aprofundada com o escopo de fazer entender os remendos
que, ao longo do tempo, perfizeram entraves ao progresso desse serviço.
Aborda-se o funcionamento jurídico e prático, bem como seus resultados
realçados em pesquisas reveladoras da carência no atendimento básico de
saneamento. Este, que simultaneamente, constitui um direito, um serviço
essencial, um dever do Estado na dimensão socioambiental, enfim, uma
condição indispensável para a saúde humana e não humana, imprescindível
para viver digna e sustentavelmente sobre o planeta Terra.
Cuida-se de discutir a responsabilidade do Estado na proteção ambiental
suficiente, como exigir dele o mínimo existencial sem onerar ainda mais a
sociedade; de difundir os deveres fundamentais de todos; de conscientizar as
pessoas através da educação ambiental na busca conjunta e imprescindível
por Equilíbrio e Justiça.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho foi desenvolvido sob o enfoque teórico pelo método
indutivo, tomando por base uma leitura preliminar a respeito da temática em
fontes de pesquisa documental, dados estatísticos e artigos técnicos e jurídicos
na internet, bem como na legislação nacional correlata e em publicações
doutrinárias como livros, revistas e jornais.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - SANEAMENTO AMBIENTAL 10
CAPÍTULO II - PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL INSUFICIENTE 37
CAPÍTULO III – MÍNIMO EXISTENCIAL E JUSTIÇA AMBIENTAL 47
CONCLUSÃO 58
BIBLIOGRAFIA 62
ÍNDICE 67
8
INTRODUÇÃO
O saneamento básico é um exemplo emblemático para caracterização
do mínimo existencial na busca por Justiça socioambiental à medida que o
sistema brasileiro nasceu com entraves físicos, jurídicos, administrativos e
financeiros ao seu desenvolvimento.
Não obstante, as ações de saneamento são fundamentais para a
garantia da saúde humana e do equilíbrio do meio ambiente que,
simultaneamente, constituem direitos fundamentais e condições indispensáveis
para existência da vida no planeta.
A monografia se alicerça em três eixos que dialogam entre si, numa
relação de pertinência temática. A feição preventiva do saneamento básico o
torna prioridade para que o Estado cumpra seus deveres constitucionais, de
maneira próativa e com eficiência, inclusive financeira, de garantir saúde e de
proteção ambiental suficiente atingindo, dessa forma, a Justiça Universal que
permeia a Carta Constitucional vigente.
O primeiro capítulo tem a finalidade de retratar o histórico do
saneamento básico como atividade antiquíssima e essencial à convivência
saudável de agrupamentos humanos, bem como busca descrever o
desenvolvimento do setor no país com exemplos ilustrativos, porém reais.
Ainda neste capítulo, são tratados tópicos de relevância jurídica e de
ordem prática. A nomenclatura básica, empresta o significado de essencial ao
saneamento, enquanto a ambiental o amplia no sentido da sustentabilidade.
Através de dados estatísticos, a realidade é sintetizada sem torná-la
menos contundente. É a funcionalidade prática da herança na estrutura do
sistema de saneamento frente às cobranças jurídico-constitucionais e legais,
bem como às demandas socioambientais contemporâneas.
No segundo capítulo, mais afeito ao princípio da proibição da proteção
ambiental insuficiente, cuidou-se de relacioná-lo aos imperativos do
neoconstitucionalismo e seus efeitos na delimitação da responsabilidade civil.
9
Nesse ponto, ressalte-se a importância do cabimento ou não da
responsabilidade civil objetiva por omissão do Estado, elemento central do
segundo eixo argumentativo da proteção ambiental adequada. Discussão
antiga, trazida à baila em razão dos reclames ambientais e a inércia do Estado.
O terceiro e último capítulo, embora menor, revela-se dotado de
conteúdo social-progressista. Em que pese discutir sobre a garantia básica do
mínimo existencial que possui mais de sessenta anos de idade, tem o propósito
de não falar mais do mesmo.
Assim, segue a linha mestra do saneamento como concretizador da
salubridade habitacional e urbana que repercute não somente na saúde e no
meio ambiente, mas na dignidade das pessoas na sua dimensão ecológica,
fundamento do Estado de Direito Socioambiental.
No caminho para Justiça existe uma montanha chamada
conscientização, esta é tratada no item sobre direitos e deveres fundamentais.
Por óbvio, a palavra de ordem é equilíbrio, não se pretende uma atrofia de
deveres em detrimento de uma hipertrofia de direitos. O Estado tem seus
deveres a cumprir e as pessoas também. Cuida-se de caminhar na direção do
progresso através da educação ambiental para conscientizar cidadãos de todas
as idades, em todos os níveis de ensino, em todas as classes sociais.
10
CAPÍTULO I
SANEAMENTO AMBIENTAL
1.1 – Considerações Históricas
A questão do destino dos efluentes remonta à antiguidade. À época
dos agrupamentos nômades, a própria natureza se encarregava de reciclar os
detritos deixados quando se deslocavam em busca de locais mais fartos. Com
o desenvolvimento das técnicas agrícolas e pastoris, iniciou-se o processo de
sedentarismo, tendo espaço a fixação dos grupos humanos sempre próximos
aos cursos d’água, também utilizados para dissipar a quantidade de lixo
produzido.
Com a expansão das cidades a quantidade de lixo gerada era superior
à capacidade da natureza em decompor satisfatoriamente. Inevitável, portanto,
foi o aumento do lixo acumulado, a proliferação doenças e a poluição das
fontes de abastecimento.
Em Nipur na Babilônia, desde 3.750 a.C, já existiam coletores de esgoto.
O aqueduto de Jerwan, primeiro sistema público de abastecimento de água, foi
construído na Assíria em 691 A.C.
Ainda na Idade antiga até o século V d.C, na Grécia, enterravam as
fezes ou as afastavam para longe das residências. Em Roma, o povo em geral
acessava água em fontes públicas e utilizava latrinas comunitárias para as
necessidades fisiológicas, como a Toalete de Ephesus do século 1 d.C. Sob os
assentos havia água corrente para levar os dejetos e para que o usuário
lavasse a mão esquerda, utilizada na limpeza corporal. Ruas com
encanamentos serviam as fontes públicas e os lares de cidadãos ricos que
pagavam pelo privilégio.
A Idade Média foi um período de 10 séculos sem avanços sanitários. A
população jogava o lixo nas vias públicas e ali se acumulava, disseminando
doenças e graves problemas de saúde pública. A proliferação de ratos gerou
uma epidemia em meados do século XIV conhecida como peste bubônica ou
11
peste negra, que dizimou cerca de um terço da população europeia. Na mesma
época, cólera, lepra e tifo infectaram metade da população da Europa e na
Índia milhares morreram, vítimas nas péssimas condições de salubridade.
A Revolução Industrial, responsável pelo aumento da população das
cidades, ao término do século XVIII, contribuiu para o agravamento do acúmulo
de lixo nas ruas. Os rios passaram a sofrer os efeitos da poluição, com prejuízo
do ecossistema, mortandade de peixes, e transmissão de doenças sobretudo,
a cólera.
Na Inglaterra surgiram as primeiras tentativas de medir e caracterizar a
poluição, os primeiros regulamentos de proteção aos cursos d’água e os
primeiros processos de tratamento de águas residuais. A primeira Estação de
Tratamento de Água foi construída em Londres em 1829 e tinha a função de
coar a água do rio Tâmisa em filtros de areia. No mesmo ano, na França, o
combate à poluição das águas previa punição com multa ou prisão para quem
atirasse nas águas produtos que provocassem o envenenamento ou destruição
dos peixes. Em 1842 Edwin Chadwick divulga estudos sobre saneamento,
saúde e prevenção. A ideia de tratar o esgoto antes do despejo no meio
ambiente foi testada apenas em 1874 na cidade de Windsor, Inglaterra. A
primeira construção de sistemas de esgotos subterrâneos ocorreu em 1843 em
Hamburgo, na Alemanha.
1.1.1 Histórico no Brasil
No período colonial o abastecimento de água era feito por meio de
bicas e fontes nos povoados que se formavam. Com a chegada da família real
no Brasil, implantou-se uma infraestrutura mínima. O Rio de Janeiro foi pioneiro
na coleta de águas pluviais, obviamente, na área ocupada pela aristocracia.
Os arcos da Lapa foi o primeiro aqueduto construído no Brasil, em 1723.
Até meados da década de 30 do século XIX já existiam os chafarizes
que abasteciam a corte real e os moradores habitantes da vila real, bem como
12
os pipeiros, que coletavam a água nas bicas e fontes e revendiam aos
habitantes.
Vale registrar a antiga coleta colonial de esgoto feita pelo escravos
conhecidos como “tigres”, responsáveis por coletar os baldes de desjetos e
despejá-los nas praias ou riachos mais próximos1. Obsceno, na realidade, é
tentar esquecer que fezes existem e supor que o mar se constitui em uma
espécie de sumidouro universal - problema ainda muito atual nos dias de hoje.
A partir da segunda metade do século XIX o crescimento das cidades e
dos fluxos imigratórios aumentou, acarretando o agravamento dos problemas
de saneamento, com a reprodução cíclica de epidemias. Nesta fase, ocorreram
as concessões iniciais de serviços públicos de saneamento. Primeiramente na
cidade de Campinas – São Paulo, em 1875.
Na cidade do Rio de Janeiro era comum a infestação de ratos e
epidemias. Entre 1830 e 1840, foram registradas epidemias de cólera e tifo.
Em 1903, o então Diretor-Geral de Saúde Pública do Governo Federal,
Oswaldo Cruz, travou verdadeira batalha para erradicar doenças provenientes
da crônica insalubridade.
Até a década de 30 do século XX, aproximadamente, os serviços foram
prestados por empresas estrangeiras concessionárias e organizações
nacionais. Vários contratos foram objeto de cancelamento por absoluta falta de
capacidade de investimento, sendo as companhias encampadas pelo governo.
Em 1940, o governo federal criou o Departamento Nacional de Obras de
Saneamento – DNOS sob um modelo de planejamento centralizador da União,
com cooperação dos entes federativos, através do Fundo Nacional de Obras
de Saneamento.
O Serviço Especial de Saúde Pública – SESP, criado em 1942 com o
apoio do governo norte-americano, apesar do nome, teve como principal
objetivo atuar nas regiões dos rios Amazonas e Doce, produtoras de matérias-
primas como borracha, quartzo e mica, estratégicas para a época. Dez anos
depois, o SESP passou a apoiar os municípios e foi transformado em
Fundação no ano de 1960. 1 A história do tratamento de esgoto no Rio de Janeiro. Disponível em:
http://www.cedae.com.br/raiz/002002004.asp <acesso em 02/12/2011>
13
Com o fim do Estado Novo, houve necessidade de reorganização DNOS
em 1946, porém, no curto período democrático de 1946 a 1964, infelizmente, o
setor não recebeu a atenção requerida. Ainda no ano do Golpe Militar, 1964,
cria-se o Banco Nacional da Habitação – BNH, gestor dos recursos do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, principal fonte financiadora do setor
sanitário. Em 1965 o Brasil assina acordo com o Governo dos Estados Unidos,
criando o Fundo Nacional de Financiamento para Abastecimento de Água e
Grupo Executivo de Financiamento, que atendeu vinte e uma cidades no país
entre 1965 e 1967 com obras de abastecimento de água. Nesta década, o
Brasil ocupava o último lugar no ranking dos indicadores de saneamento básico
na América Latina, com abastecimento de água acessível a menos de 50% da
população urbana. (SAKER, 2007, p.24)
Em 1968 foi criado o Sistema Financeiro do Saneamento – SFS, sob
gerência do BNH. Em 1969, foi instituído pela União através do Decreto-Lei no
949, então detentora do planejamento e controle da política nacional de
saneamento básico, o Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, executado
pelo BNH a partir de 1971 com recursos externos a baixo custo e,
principalmente, do FGTS. Tratava-se de um modelo misto desenvolvido pelas
esferas municipal e estadual, com a finalidade abastecer, no mínimo, 80% da
população urbana com água potável e 50% com os serviços de coleta e
tratamento de esgoto até 1980.
De acordo com o modelo, os Estados teriam maior capacidade
financeira que os municípios e a operação, por uma só organização viabilizaria
o investimento. Assim, foram criadas vinte e sete Companhias Estaduais de
Saneamento Básico – CESB, que executavam os serviços através de contratos
de concessão válidos de 20 a 25 anos com os municípios. Todavia, as cidades
que possuíam uma infraestrutura melhor, mantiveram gestão própria de seus
sistemas de saneamento por meio de autarquias ou empresas municipais e
não aderiram ao programa, restando à grande parte dos municípios brasileiros,
que não tinham recursos para investir, a concessão da prestação dos serviços
às CESBs. De fato, a adesão municipal era condição para o acesso aos
recursos do SFS, porém, significava ceder, em parte, a autonomia municipal.
14
Embora o acesso à água potável nos domicílios urbanos tenha crescido
de 60% para 91% e a coleta de esgoto de 20% para 49% entre 1970 e 1985,
houve crise do sistema de financiamento do setor nos anos de 1986 e de 1989
a 1992, sendo o PLANASA extinto em julho deste ano. A partir de 1994
retomou-se o ciclo de investimentos em âmbito nacional, ainda com base nos
recursos do FGTS. Os principais programas foram Programa de Modernização
do Setor de Saneamento – PMSS, o Pró-Saneamento, o Programa de Apoio à
Gestão de Sistemas de Coleta e Disposição Final de Resíduos Sólidos –
PROGEST, o Programa Emergencial de Geração de Empregos em Obras de
Saneamento – PROSEGE, o Programa de Ação Social em Saneamento –
PASS, PAT PROSANEAR. (OLIVEIRA, 2004, p.16)
O PMSS de 1994, como principal instrumento para implementação da
Política Nacional de Saneamento, criou as bases para o setor de saneamento.
Em 1995, o Pró-Saneamento tinha por escopo melhorar as condições de
saúde, bem como da qualidade de vida da população e do meio ambiente
empregando além do abastecimento de água e do esgotamento sanitário, a
coleta de resíduos sólidos e a drenagem urbana. O PROGEST, basicamente,
definiu diretrizes e estratégias para manejo dos resíduos sólidos e de fomento
ao desenvolvimento tecnológico. O PROSEGE visou o incremento dos serviços
de esgotamento sanitário voltado a comunidades com rendimentos familiares
de até sete salários mínimos. O PASS, mais direcionado à política social a
exemplo do PROSEGE, objetivava expandir a cobertura das ações de
saneamento2 para as localidades urbanas mais pobres, principalmente, para os
municípios de pequeno e médio portes dotados de receita reduzida. O PAT
PROSANEAR, novamente, destinou-se ao apoio técnico-financeiro dos
municípios brasileiros com mais de 75.000 habitantes, porém, foram inclusos
projetos sustentáveis para aglomerados urbanos vulneráveis, conhecidos como
favelas e áreas de baixa renda, em geral.
Vale ressaltar ainda o Programa de Assistência Técnica à Parceria
Público-Privada em Saneamento - PROPAR, incentivador dos concessionários
privados no setor. O PROPAR, de setembro de 1997, era voltado ao apoio dos
2 abastecimento de água, esgotamento sanitário e destinação final de resíduos sólidos
15
municípios e Estados, em especial, para o definição do modelo de gestão de
parceria público-privada mais adequado, bem como do planejamento
econômico-financeiro através de consultoria especializada financiada pela
Caixa Econômica Federal e pelo BNDES.
De fato, segundo Marta Arretche, para o governo federal o FGTS não
suportaria a universalização dos serviços de saneamento, exclusivamente, com
base em recursos públicos, sendo necessário atrair recursos privados, abrindo
as empresas estatais de saneamento para terceirização e privatização dos
serviços. (apud SAKER, 2007, p.26)
Destarte, diante do quadro, através Emenda Constitucional n.º 19 de
1998, modificou-se a redação do artigo 241 da Constituição da República, com
o intuito de garantir a universalização do serviço de saneamento através da
prestação por consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os
entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos
O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n.º 11.107/2005,
que criou mecanismos de gestão associada entre os entes federados como
consórcios públicos e convênios de cooperação, tido como ponto fundamental,
para viabilizar a implantação efetiva da privatização do setor de saneamento
básico para Alaôr Caffé Alves.
Para Ricardo Araújo, após um período de tempo marcado, sobretudo,
por iniciativas de privatização nas áreas de energia elétrica e telecomunicações
e discussões acerca da parcela do mercado de combustíveis destinada à
PETROBRÁS, as atenções do governo e das empresas investidoras voltaram-
se, também, para os serviços públicos de saneamento básico, mormente,
abastecimento de água e esgotamento sanitário.
O autor aponta, minimamente, duas explicações bastante razoáveis,
para essa diferença de cronograma em relações a esses setores do
desenvolvimento. Em primeiro lugar, o setor de saneamento era passível de ser
incluso entre as funções clássicas de Estado, particularmente por sua relação
estreita com a saúde pública. Assim, demorou-se a cogitar com afinco sobre a
viabilidade de transferência das responsabilidades diretas da prestação de
seus serviços a empresas privadas.
16
Em segundo lugar, a organização institucional, bastante diferente dos
setores públicos de telecomunicações, energia elétrica, petróleo e gás, acarreta
restrições mais complexas tanto para uma participação abrangente de capital
privado em sua administração e operação, quanto para uma eventual
reestruturação do modelo ainda predominantemente estatal de financiamento e
gerenciamento, característicos do PLANASA.
Na opinião de Ana Cristina Augusto de Souza, na raiz da crise vivida
pelo saneamento ambiental nos dias de hoje está a proposição neoliberal de
transformar sua natureza de serviço público de caráter social para atividade
econômica que visasse o lucro; de direito social e coletivo para a de
mercadoria, que se adquire ou não segundo a lógica do mercado.
A tentativa de implementação de um modelo neoliberal à época do
governo de Fernando Henrique Cardoso, provocou a paralisação dos
investimentos do setor público pela dificuldade de acesso aos financiamentos,
postergando assim o atendimento à população socialmente mais
excluída.(SOUZA, 2005, p.12)
Entrementes, o marco regulatório do setor, a Lei nº11.455 de 2007,
oriunda do Projeto de Lei nº 5.296/2005 - Saneamento para Todos, foi
encaminhado à Câmara dos Deputados, onde recebeu pelo menos oitocentas
emendas pela Casa Civil da Presidência da República. Posteriormente, houve
a fusão deste com o projeto de lei sob o n.º 155/05 que já tramitava no Senado
Federal versando sobre a matéria, surgindo o projeto consolidado nº 219/06,
aprovado no Senado Federal e encaminhado à Câmara dos Deputados, em
julho de 2006, sob a identificação P.L. n.º 7.361/06, aprovado em 12 de
dezembro de 2006 e sancionado pelo então Presidente da República Luís
Inácio Lula da Silva. Em 2010, o regulamento desta lei foi promulgado através
do Decreto no 7.217 de 2010.
17
1.2 – Relevância jurídica e fática do saneamento
1.2.1– Nomenclatura
Por tradição histórica, o saneamento é adjetivado como básico, uma vez
que corresponde à salubridade pública visando tornar um local livre de doenças
e em boas condições de higiene e habitabilidade favorecendo a existência do
homem, dos animais e das coisas (DE PLÁCIDO E SILVA, 2002, p.733).
O Estatuto das cidades de 2001, a lei no 10.257/01, inovou qualificando
o termo saneamento como ambiental, um adjetivo mais moderno e adequado
às preocupações ambientais em voga, porque abrange aspectos além da
saúde pública, ampliando a tutela do setor para seus outros efeitos reais como
a poluição do meio ambiente, sobretudo, a hídrica, bem como os danos ao
patrimônio público.:
“ Art 2o. A política urbana tem por objetivo ordenar o
pleno desenvolvimento das funções sociais da
cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis,
entendido como o direito à terra urbana, à moradia,
ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana,
ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e
ao lazer, para as presentes e futuras gerações;”
O Estatuto da Cidade, segundo Nelson Saule Júnior e Carlos Ari
Sudfeld (apud PRIETO, 2006, p.2) é uma diretriz geral do desenvolvimento
urbano com status de norma geral, que retira seu fundamento de validade da
Constituição da República, mas precisamente do princípio da função social
ambiental da cidade, ínsito no art 182:
18
“Art. 182. A política de desenvolvimento urbano,
executada pelo Poder Público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.” (grifei)
Sendo competência constitucional da União, conforme art. 21, inciso XX,
instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação,
saneamento básico e transportes urbanos, o princípio da função social
ambiental da cidade, é resultado da competência constitucional da União para
instituir diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano, sendo essa política
executada pelos Municípios nos termos das diretrizes traçadas no Estatuto da
Cidade.
A questão ambiental constitui um dos eixos principais da política de
desenvolvimento urbano, vez que deve garantir o bem estar dos habitantes das
cidades o que está em plena consonância com o direito fundamental das
presentes e futuras gerações ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 3
Todavia, por opção do legislador, o marco regulatório do setor de
saneamento, a lei no 11.445 de 2007, não seguiu a orientação do Estatuto da
Cidade e homenageou a tradição histórica da nomenclatura – saneamento
básico, a exemplo da Constituição de 88.
Vale dizer, que a lei mais nova e mais específica, não menciona o termo
saneamento ambiental, antes porém, pontua a salubridade ambiental como
objetivo da política de saneamento no país:
3 Lei Federal n.º 10.257/01: Art. 1º. (...) Parágrafo Único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade,
estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Art. 2o. (…) I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
19
Art. 49. São objetivos da Política Federal de
Saneamento Básico:
III - proporcionar condições adequadas de
salubridade ambiental aos povos indígenas e outras
populações tradicionais, com soluções compatíveis
com suas características socioculturais;
IV - proporcionar condições adequadas de
salubridade ambiental às populações rurais e de
pequenos núcleos urbanos isolados;
V - assegurar que a aplicação dos recursos
financeiros administrados pelo poder público dê-se
segundo critérios de promoção da salubridade
ambiental, de maximização da relação benefício-
custo e de maior retorno social.(grifei)
Para Ana Cristina Augusto de Sousa, a categoria Saneamento Básico
surgiu para restringir o conceito do Manual de Saneamento de 1972 sobre o
conjunto de ações, obras e serviços considerados prioritários em programas de
saúde pública, tais como: abastecimento de água, esgotamento sanitário,
drenagem urbana, resíduos e controle de vetores e roedores.
De acordo com a conceituação clássica inscrita no Manual, saneamento
é “o conjunto de medidas que visam a modificação das condições do meio
ambiente com a finalidade de promover a saúde e prevenir as doenças”.
Segundo a autora esta concepção desenvolveu uma nova definição de
saneamento que é traduzida no moderno conceito de Saneamento Ambiental,
conceituado por Roque (apud SOUZA, 2005, p.2) como o conjunto de ações
técnicas e socioeconômicas, entendidas fundamentalmente como de saúde
pública, tendo por objetivo alcançar níveis crescentes de salubridade
ambiental, compreendendo o abastecimento de água em condições
adequadas; a coleta, o tratamento e a disposição adequada dos esgotos,
resíduos sólidos e emissões gasosas; prevenção e controle do excesso de
ruídos; a drenagem urbana das águas pluviais e o controle ambiental de
20
vetores e reservatórios de doenças, com a finalidade de promover e melhorar
as condições de vida urbana e rural.
Pelo exposto, o saneamento é o meio para se atingir a salubridade
ambiental, que a seu turno, conforme o conceito supra é mais abrangente que
o próprio conceito legal de saneamento básico analisado no tópico a seguir.
A amplitude do vocábulo ambiental relaciona-se com a
transdisciplinariedade do bem “ambiente”, que não é um lugar, pura e
simplesmente. É um conjunto de condições, leis científicas, influências e
interações.
A política nacional do meio ambiente positivada na lei no 6938/8, ao
definir legalmente meio ambiente no inciso primeiro do artigo terceiro, qualifica
as influências e interações como de ordem física, química e biológica.
Assim, sob a prespectiva física inclui-se, por exemplo, a consistência do
solo, a temperatura, a qualidade do ar e a sua umidade relativa, os ruídos,
radioatividade, dentre outros. Na matriz química, encontra-se a composição
química do ar, do solo, da água e os poluentes. Biologicamente, trata-se das
cadeias ecológicas nos mais variados ecossistemas, dos agentes infecciosos
provenientes do lixo e encontrados em ambientes hospitalares, etc
(FIGUEIREDO, 2011, p. 53). Vale ainda aduzir o elemento cultural, também
pilar para o desenvolvimento do ambiente e da qualidade de vida.
Ora, sanear na sua acepção mais simples é consertar. Fazer correções
ambientais acarreta uma série de serviços e exige profissionais de várias áreas
do conhecimento para desenvolvê-los e executá-los, tornando o saneamento
extenso em suas bases e até ilimitado, tendo em vista os riscos e efeitos do
progresso industrial e socioeconômico.
De fato, a opção legislativa de nomenclatura não revoga ou torna
menores os efeitos práticos do saneamento, uma vez que as ações e omissões
de saneamento, respercutem sobre a saúde e sobre o meio ambiente
independente do seu adjetivo.
Com efeito, o termo saneamento ambiental não exclui as demandas
sanitárias, pelo contrário, as reforça enquanto ação prioritária na garantia de
salubridade ambiental, porém não se limitando a estes objetivos. Destarte,
21
constitui uma evolução do termo, sobretudo nos aspectos conceituais
referentes à natureza transdisciplinar do bem jurídico tutelado
constitucionalmente, o meio ambiente.
1.2.2 – Conceito e Finalidade
Para os efeitos da Lei no 11.445/07, conforme dispõe o art. 3o, considera-
se saneamento básico: o conjunto de serviços, infraestruturas e instalações
operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário,
limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos constituído pelas atividades e
drenagem e manejo das águas pluviais urbanas.
O abastecimento de água potável é constituído pelas infraestruturas e
instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a
captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição.
Por esgotamento sanitário entende-se as atividades, infraestruturas e
instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final
adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu
lançamento final no meio ambiente.
Limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos traduz-se pelo conjunto
de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte,
transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da
varrição e limpeza de logradouros e vias públicas.
Drenagem e manejo das águas pluviais urbanas é o conjunto de
atividades, infraestruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de
águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de
vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas
nas áreas urbanas.
Depreende-se portanto, a finalidade de atender a uma necessidade de
interesse geral.
22
1.2.3 – Natureza Jurídica e abrangência fática
Maria Luiza Machado Granziera define a natureza jurídica do
saneamento básico como serviço público essencial. Não alcança tal natureza a
ação de saneamento executada individualmente ou ações e serviços de
saneamento básico de responsabilidade privada, incluindo o manejo de
resíduos sólidos de responsabilidade do gerador. (Cf. Lei no 11.445/07, art 5o)
A universalização dos serviços públicos essenciais constitui um querer
constitucional. No que concerne ao saneamento básico, a carência de
investimentos no setor, que por sua vez, além de ofender o princípio da
universalização, tem efeitos práticos devastadores.
Os efeitos da não prestação, da má prestação, ou ainda da prestação
insuficiente podem ser danos ao patrimônio, à saúde das pessoas e ao meio
ambiente. (GRANZIERA, 2011, p. 642)
Segundo a Pesquisa Saneamento, Educação, Trabalho e Turismo
realizada pelo Instituto Trata Brasil em parceria com a FGV no ano de 2008, se
os investimentos em saneamento continuarem no mesmo ritmo, apenas em
2122 todos os brasileiros teriam acesso a esse serviço básico.
Em relação ao patrimônio do cidadão brasileiro, estima-se que a
universalização do acesso a rede de esgoto pode proporcionar uma
valorização média de até 18% no valor dos imóveis. A valorização dos imóveis
pode alcançar R$ 74 bilhões, valor 49% maior que o custo das obras de
saneamento avaliado em R$ 49,8 bilhões, considerando apenas novas
ligações. Isto implica diretamente na arrecadação do IPTU e ITBI, pois, a longo
prazo, o acesso à rede de esgoto implicaria um aumento na arrecadação do
Imposto Predial e Territorial Urbano na mesma proporção do valor médio dos
imóveis, um ganho estimado de R$ 385 milhões ao ano. A despeito do Imposto
Sobre Transferência de Bens de Imóveis o crescimento esperado é superior a
R$ 80 milhões por ano, conforme a Pesquisa Benefícios Econômicos da
Expansão do Saneamento Brasileiro desenvolvida pelo Instituto Trata Brasil
juntamente com a FGV em 2010.
23
No que concerne ao meio ambiente, a Pesquisa Saneamento,
Educação, Trabalho e Turismo realizada pelo Instituto Trata Brasil em parceria
com a FGV no ano de 2008, aponta que as 81 maiores cidades do país, com
mais de 300 mil habitantes, despejam, diariamente, 5,9 bilhões de litros de
esgoto sem tratamento algum, contaminando solos, rios, mananciais e praias
do país, com impactos diretos a saúde da população.
No que tange à saúde, vale destacar que o saneamento básico é um
dos fatores mais importantes para a saúde, de forma que o abastecimento de
água simultâneo com o destino adequado de dejetos, é capaz de influir
poderosamente contra as mais frequentes endemias como esquistossomose,
verminose, amebíase, shigueloses e febre tifoide. (MENEZES,1993, p.17)
As doenças oriundas da falta de saneamento básico são decorrentes
tanto da quantidade como da qualidade das águas de abastecimento, do
afastamento e destinação adequada dos esgotos sanitários, do afastamento e
destinação adequada dos resíduos sólidos, da ausência de uma drenagem
adequada para as água pluviais e principalmente pela falta de uma educação
sanitária.
Nesse sentido Barcellos e Bastos indicam a distância da população a
fontes de poluição como um fator controlador dos riscos associados à
exposição, mas não o único. A faixa etária, ocupação e condições de habitação
também, condicionam, de forma seletiva, grupos populacionais submetidos a
maior risco. (BARCELLOS, BASTOS, 1996, p. 10)
O Censo 2000 do IBGE indicam um total de 46,5 milhões de domicílios
particulares permanentes no País. Desse universo, 22,17% ainda não possuem
cobertura de abastecimento de água adequada, ou seja, água encanada
disponível em pelo menos um cômodo, proveniente de rede geral; 33,25% não
possuem esgotamento sanitário adequado, isto é, rede de coleta ou fossa
séptica e 16,79% não possuem coleta de lixo adequada quer direta ou indireta.
No ano de 2009, apenas 44,5% da população brasileira estava conectada a
uma rede de esgotos, e do volume coletado somente cerca de 37,9% era
tratado. (SNIS, 2009) A participação dos domicílios atendidos pelo serviço de
rede coletora ou por fossa séptica à rede coletora foi de 59,1%, tendo o Norte e
24
o Nordeste do país as menores parcelas de domicílios atendidos por este
serviço, com 13,5% e 33,8%, respectivamente. (IBGE, 2010)
Nesse diapasão, cabe dispor sobre o elenco das doenças infecciosas
relacionadas à água, ao esgoto, ao lixo e à habitação. No binômio água e
saúde influenciam tanto a qualidade quanto a quantidade da água para seus
diversos usos, principalmente, ingestão, higiene corporal e do ambiente e
preparo dos alimentos. Agentes microbianos e químicos podem infectar a água
para consumo e causar, dentre outras doenças, cólera, febre tifóide, disenteria
bacilar e hepatite infecciosa, esquistossomose, esta por água poluída com
excretas com caramujos aquáticos que infectam a pele.
A escassez de água para a higiene pessoal e doméstica propicia
diarreias, responsáveis por grande parte da mortalidade infantil, infecções de
pele por sarna e fungos e tracoma nos olhos. Insetos, chamados vetores, que
se reproduzem na água ou vivem próximos a reservatórios como mananciais,
águas paradas ou córregos, são transmissores de malária, febre amarela e
dengue. A mosca glossino longipennis, conhecida por “tsetse” transmite a
doença do sono ou sono mortal e, a mosca simulium causa cegueira,
tecnicamente oncocercose.
As doenças relacionadas aos esgotos são causadas por patogênicos,
quais sejam, vírus, bactérias, protozoários e helmintos existentes em excretas
humanas, sobretudo nas fezes. As mais comuns são poliomielite, hepatite A,
giardiases, desinterias, diarreias, salmonelose por ingestão de alimento ou
água contaminada com fezes; áscaris lumbricoides e ancislotomíase –
amarelão, através da sola dos pés em solo contaminado; taeníase, pela
ingestão de carne de boi ou porco contaminada; e filariose, por meio de
picadas de mosquitos do gênero Culex que se reproduzem em águas poluídas
pela falta de sistemas de drenagem.
Os resíduos sólidos ou lixo, acarretam a proliferação de moscas,
responsáveis pela transmissão de amebíase, salmonelose. O lixo hospeda
ainda os ratos, transmissores da peste bubônica; leptospirose, transmitidas
pela urina de rato e febres pela mordida do rato.
25
Cumpre enfatizar que habitações precárias favorecem a contaminação
humana, assim, devem distar de depósitos de lixo, águas estagnadas e
esgotos abertos. É indispensável que instalações hidro sanitárias existam e
funcionem, para o suprimento de água e afastamento dos esgotos
adequadamente. Igualmente imprescindível é a ventilação satisfatória, vez que
garantindo-se temperatura e umidade razoáveis, evitam-se doenças
disseminadas pelo ar, a saber, meningite, sarampo, difteria e doenças
respiratórias. Habitações de taipa mal conservadas hospedam o inseto
barbeiro, transmissor da doença de chagas, comum em populações rurais de
baixa renda.
Por ano, 217 mil trabalhadores precisam se afastar de suas atividades
devido a problemas gastrointestinais ligados a falta de saneamento. A cada
afastamento perdem-se 17 horas de trabalho. Considerando o valor médio da
hora de trabalho no País de R$ 5,70 e apenas os afastamentos provocados
apenas pela falta de saneamento básico, os custos chegam a R$ 238 milhões
por ano em horas-pagas e não trabalhadas. (Trata Brasil/FGV, 2010)
Em 2009, dos 462 mil pacientes internados por infecções
gastrointestinais, 2.101 faleceram no hospital. Cada internação custa, em
média R$ 350,00. Com o acesso universal ao saneamento, haveria uma
redução de 25% no número de internações e de 65% na mortalidade, ou seja,
1.277 vidas seriam salvas (Trata Brasil/FGV, 2010), por isso, é fundamental
ressaltar que a cada R$ 1,00 investido em saneamento gera economia de R$
4,00 na área de saúde, conforme dados de 2004 da Organização Mundial da
Saúde – OMS.
Todavia, o Brasil parece caminhar na contramão. A princípio, os
investimentos no setor deveriam ser na ordem de 0,63% do PIB, entretanto,
são investidos apenas 0,22%, efetivamente. Pouco investimento torna a
universalização ainda mais distante e promove mais gastos com saúde.
O governo federal lançou em 2007 o Programa de Aceleração do
Crescimento – PAC Saneamento, porém, segundo o Ministério das Cidades,
menos de 30% das obras do foram concluídas até 2010.
26
1.3 Funcionamento do Sistema
A exemplo da Constituição de 1934, influenciada pelo federalismo de
cooperação norte-americano, a Constituição de 1988 repetiu tal linha,
observável nas competências comuns, porém, ainda sob um modelo fiscal que
privilegia a União como detentora dos recursos da Federação.
O setor de saneamento básico, parte integrante da política de saúde
pública, está inserido no modelo cooperativo. O texto constitucional dispõem
sobre o saneamento básico de forma a compor um sistema de repartição de
tarefas com base no princípio da cooperação, e consequentemente, não define
expressamente a titularidade do serviço.
À União cabe instituir, privativamente, diretrizes para o
desenvolvimento de saneamento básico (CR, art. 21, XX), além de promover a
melhoria das condições de saneamento básico e proteger o meio ambiente e
combater a poluição em qualquer de suas formas, em conjunto com Estados,
Distrito Federal e Municípios.(CR, art 23, VI e IX e art 3o, III e IV da lei no
10.257/01).
Visto que os efeitos do serviço de saneamento ambiental repercutem
na saúde humana e no meio ambiente, é válido mencionar a a atribuição
constitucional dada ao Sistema Único de Saúde em participar da formulação da
política e da execução de ações de saneamento básico (CR, art 200, IV), bem
como a fixação de competência legislativa concorrente da União sobre
recursos naturais, controle da poluição, proteção do Meio Ambiente, do
patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico e dano ao
consumidor(CR art. 24, VI e VII), em normas gerais, o que não exclui a
competência suplementar legiferante dos Estados-membros (CR art. 24 §§ 1o e
2o)
Os Estados federados possuem as competências não vedadas pela
Constituição (CR, art. 24 §§ 1o e 2o), podendo ainda, mediante lei
complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para
27
integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.(CR, art 25 § 3o)
A competência legislativa dos Municípios refere-se aos assuntos de
interesse local e suplementar da legislação federal e da estadual no que couber
(CR, art 30, I e II). Administrativamente, cabe organizar e prestar, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão (CR, art. 175), os serviços públicos
de interesse local e promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local,
além das atribuições supracitadas (CR, art 30, V e IX).
A nova regra regulamentadora do setor – Lei no 11.445/07, não definiu,
igualmente, a titularidade do serviço. O primeiro dispositivo do capítulo II – Do
exercício da Titularidade, o art 8o, por exemplo, capitula: “Os titulares dos
serviços públicos de saneamento básico poderão delegar (...)”. Todavia, no
capítulo III regulou a prestação regionalizada do serviço público de saneamento
básico caracterizada por um único prestador do serviço para vários Municípios,
contíguos ou não; pela uniformidade de fiscalização e regulação dos serviços,
inclusive de sua remuneração e, pela compatibilidade de planejamento.(Lei no
11.445/07, art 14, I, II e III)
A prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico
poderá ser realizada por órgão, autarquia, fundação de direito público,
consórcio público, empresa pública ou sociedade de economia mista estadual,
do Distrito Federal, ou municipal, na forma da legislação; ou, empresa privada
a que se tenham concedido os serviços. (Lei no 11.445/07, art 16, I e II)
Vale ressaltar a vedação legal para os instrumentos de delegação
precários trazida no art. 10 para os serviços públicos de saneamento básico
prestados por entidade que não integre a administração do titular, que
dependerão da celebração de contrato, sendo vedados convênios, termos de
parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
Excetuam-se os convênios e outros atos de delegação celebrados até
o dia 6 de abril de 2005 e, os serviços públicos de saneamento básico cuja
prestação o poder público, nos termos de lei, autorizar para usuários
organizados em cooperativas ou associações, desde que se limitem a
determinado condomínio ou, localidade de pequeno porte, predominantemente
28
ocupada por população de baixa renda, onde outras formas de prestação
apresentem custos de operação e manutenção incompatíveis com a
capacidade de pagamento dos usuários.
1.3.1 Funcionalidade na prática
Face à opção do constituinte originário pelo federalismo de cooperação
no que tange ao saneamento básico, não existiria hierarquia entre os entes
federados para o planejamento, regulação e execução dos serviços de
saneamento básico, vez que este foi inserido no rol de competência comum,
cabendo, indiferentemente, às entidades estatais solucionar as matérias que
estejam em suas atribuições institucionais.(SLAWINSKI,2006, p.225)
Mediante interpretação literal da letra constitucional, o funcionamento
do sistema criado rege-se pelas diretrizes (CR, art. 21, XX), planos de
desenvolvimento (CR, art. 21, IX) e normas gerais sobre meio ambiente,
proteção ao consumidor usuário (art. 24, VI, §1º) e do sistema único de saúde
(art. 200, IV), editadas pela União. Salvo as normas de integração do sistema
único de saúde ao saneamento, as demais podem sofrer suplementação pelos
Estados(art. 24, VI e §2º e art. 24, V) e Municípios(art. 30, II e art. 30, V, c/c
art. 21, XX), conforme interesse regional ou local.
Às cidades compete legislar sobre a forma de prestação dos serviços
de sua atribuição, isto é, se diretamente ou através de concessão ou
permissão. Linearmente, portanto, sendo o saneamento um serviço público de
interesse local, caberia, originariamente, aos municípios a titularidade da
prestação, muito embora a Constituição não faça menção expressa.
Nesse sentido, Ricardo Araújo aduz, por tradição histórica e política,
tais atividades foram enquadradas no texto constitucional atual como de
responsabilidade local, sendo razoável deduzi-la a partir dos termos do inciso V
do artigo 30, conforme segue:
“Artigo 30 - Compete aos Municípios:
(...)
29
V - Organizar e prestar, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que
tem caráter essencial”
Luís Roberto Barroso observa ser o dispositivo supra uma cláusula
genérica que procura realizar o princípio da subsidiariedade, pelo qual todos os
serviços de interesse tipicamente local, ou seja, que possam ser prestados
adequadamente pelo Município e se relacionem com sua realidade, estejam no
âmbito de competência deste. (BARROSO, 2006, p. 227)
Nesse ínterim, cabe ressaltar que sendo possível a instituição de
regiões metropolitanas pelos Estados para organizar os serviços de interesse
comum (CR, art. 25, §3º), pode-se concluir, ao menos, pela possibilidade de
prestação do saneamento básico pelo Estado instituidor da região
metropolitana, vez que este serviço constituiria interesse comum. Nesses
casos, o abastecimento de água é viabilizado, frequentemente, mediante
sistemas produtores cuja finalidade é o atendimento a dois ou mais municípios,
caracterizando uma função de interesse mais claramente comum. (ARAÚJO, p.
13) Outrossim, uma lei que institui região metropolitana pressupõe um
fenômeno econômico, fático, social e urbanístico, que é a conurbação, onde os
interesses estão interpenetrados, não se percebe mais onde termina um
município e começa o outro, e aí não se pode falar mais em interesse
predominantemente local, o interesse pasa a ser regional. (JURUENA, 2006, p.
217)
Porto Neto, entretanto, entende que o fato do Município integrar região
metropolitana, aglomeração urbana, microrregião ou região interligada de
desenvolvimento não altera sua competência em relação à execução dos
serviços. Mas, a cidade fica subordinada à regulamentação, ao planejamento
regional e às normas de organização compartilhadas. (apud SAKER, 2007,
p.25)
Pedro Gonçalves da Rocha Slawinski afirma não ser conflitante o
conceito de interesse local com o conceito de interesse comum. A maior parte
30
da doutrina aponta o critério da predominância do interesse para dirimir o
conflito aparente.
Eros Grau (SLAWINSKI, 2006, p.227) aprofunda a temática
esclarecendo que a noção de interesse municipal não implica que seja
considerado exclusivo do município, aliás, tudo quanto seja de interesse
municipal se reflete, em última instância, como de interesse estadual ou
federal, distinguindo-se pela circunstância predominantemente local, uma
noção elástica que permite a adoção de critérios variáveis para determinação
de um mesmo problema, ora de interesse local, ora regional. Se determinada
matéria predomina o interesse do Município em relação ao Estado e à União,
tal competência é do município, assim, segundo Hely Lopes Meirelles, a
aferição da competência municipal há de ser feita no caso concreto com base
no critério da predominância do interesse e não o da exclusividade.
Na hipótese do serviço publico não ser de competência político-
administrativa expressa e possa ser enquadrado como como de predominante
interesse local, será de competência do município. Contudo, se for considerado
de interesse comum, metropolitano ou regional, será de competência dos
Estados. Esse critério é firmado pode ser firmado pela lei complementar que
institui a região metropolitana, basta ser incluso no rol de serviços comuns aos
Municípios
Luís Roberto Barroso ao lado de Alaôr Caffé Alves, Diogo de
Figueiredo e Sérgio Ferraz, enfatiza que uma vez editada a lei instituidora da
região metropolitana, a associação é compulsória para os Municípios, porque o
elemento local não pode prejudicar o interesse comum. Eros Grau afirma que o
segundo dos serviços reputados como de interesse metropolitano é o
saneamento básico (SLAWINSKI, 2006, p.231). Caio Tácito arremata a questão
dispondo que nos municípios incluídos na região metropolitana, os serviços de
saneamento básico são, em sua totalidade, de competência estadual plena,
conforme regulado em legislação específica. (SLAWINSKI, 2006, p.235). E,
boa parte das leis complementares que criaram regiões metropolitanas no país
incluíram o saneamento básico como serviço comum, a saber, as de São
31
Paulo, Belo Horizonte, Fortaleza, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Porto
Alegre, que, aliás, é um caso a parte.
Destarte, em tese, os serviços de saneamento em cidades localizadas
em regiões metropolitanas seriam de titularidade estadual e a avocação
estadual de matéria ordinariamente municipal não violaria a autonomia do
município vez que o fundamento de validade é a própria Constituição, de forma
que ela mesma afirma – art 30, V e limita a autonomia municipal – art 25 § 3o.
Todavia, muitos municípios localizados em regiões metropolitanas vem
prestando saneamento básico há décadas, como Porto Alegre no Rio Grande
do Sul e Betim em Belo Horizonte, e tal situação não se alterou com o advento
da Constituição da República e tampouco com as leis complementares
instituidoras de regiões metropolitanas.
A título de exemplo cita-se a lei complementar estadual 87/97 do Rio de
Janeiro:
“Art. 1o. Fica instituída a Região Metropolitana do
Rio de Janeiro (?) com vistas à organização, ao
planejamento e à execução de funções públicas e
serviços de interesse metropolitano ou comum.
(?)
Art. 3o. Consideram-se interesse metropolitano ou
comum as funções públicas e os serviços que
atendam a mais de um município, assim como os
que, restritos ao território de um deles, sejam de
algum modo dependentes, concorrentes confluentes
ou integrados de funções públicas, bem como os
serviços supramunicipais, notadamente:
(?)
II – saneamento básico (...)”
A norma supra é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI
no 1842 – 5/RJ de 09 de junho de 1998, de mérito ainda não julgado.
32
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro4, de São Paulo5 e do Espírito
Santo6 compartilham do entendimento de que a titularidade é do Estado em
Região Metropolitana, vez que o interesse local resta descaracterizado diante
da necessidade comum de outras municipalidades.
Com efeito, as necessidades metropolitanas demandam funções
públicas que exigem coordenação entre vários centros de competência político-
administrativos do mesmo ente federativo ou não e, para a consecução dos
serviços, podem esses firmar contrato entre si nos moldes da lei no 11.107/05
ou com o setor privado conforme a lei no 8.987/95.
Segundo Ricardo Araújo, no início dos anos 90, quando parecia haver
a iminência de uma onda de municipalização de serviços concedidos às
empresas públicas estaduais foi elaborado um projeto de lei federal, o PL no
199/93, que trazia em seu bojo a definição de competências na prestação do
serviço de saneamento básico. Tal projeto foi aprovado pelo Congresso, mas
integralmente vetado pelo atual governo federal:
“Art. 3o – Compete aos Municípios e ao Distrito
Federal organizar e prestar diretamente, ou
mediante regime de concessão ou permissão, os
serviços públicos de saneamento de interesse local.
Art. 4o – Os Estados e o Distrito Federal, em
cooperação com os Municípios, deverão promover a
organização,
o planejamento e a execução das funções públicas e
saneamento de interesse comum, nas regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas, ou outras
regiões constituídas por municípios limítrofes
agrupados, onde a ação supra-local se fizer
necessária”.
4 Apelação em mandado de segurança 2002.004.01949 e RE 419832 5 RI 1096000300 TJ/SP 6 Ação de Inconstitucionalidade 10000001481-9 e 10099001127-0 TJ/ES
33
Outro projeto de lei federal, o PL no 266/96, do então senador José
Serra, estabeleceu:
“Art. 4o – O poder concedente dos serviços públicos
de saneamento básico, observadas as normas
legais supletivas ou complementares dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, será exercido:
I – pelos Municípios, quando se tratar da prestação
de serviços de interesse local, entendidos como tais
aqueles serviços de saneamento básico em cuja
execução as instalações operacionais não sejam
compartilhadas com outras localidades, bem como
não afetem os interesses de outros Municípios;
(...)
III – pelos Estados, quando abranger a prestação de
serviços que atendam interesses comuns a dois ou
mais municípios integrantes de regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, instituídas como tal mediante lei
complementar estadual, nos termos do parágrafo 3o
do artigo 25 da Constituição Federal.
§ 1o – Lei Complementar Estadual definirá os
serviços públicos de saneamento básico de
interesse comum e a forma de cooperação entre
Estado e Municípios para o planejamento, a
organização e a prestação desses serviços nas
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões.”
De fato, a tentativa de esclarecer e definir o que a Constituição da
República deixava subentendido não poderia ser efetivado por uma norma
infraconstitucional, vez que a letra daquela pulverizava a titularidade, enquanto
34
esta a delimitava e, neste ponto, eram colidentes, não havendo fundamento de
validade para o projeto de lei. Solução mais adequada seria a reforma por
emenda à Constituição, substituindo neste ponto o federalismo por cooperação.
A discussão sobre a titularidade dos serviços de saneamento básico em
uma região metropolitana assumiu importância estratégica. De um lado, o
esforço por preservar o mercado das companhias estaduais, prestadoras do
serviço há décadas. De outro lado, a divisão de titularidades entre estado e
municípios, pelo critério de serviço comum e serviço local, revela questões
contraproducentes, pois, na prática, podem repercutir na funcionalidade do
sistema de prestação de serviços, quais sejam, a coordenação política para
operacionalização do serviço, que depende de sintonia e cooperação entre
centros políticos de decisão que podem possuir interesses divergentes, aliás
presente em outras áreas de interesse público comum como transporte, uso e
ocupação do solo, por exemplo; as políticas de combate às perdas físicas e
financeiras do sistema, isto é, volumes d'água que se perdem nas várias fases
de produção e distribuição e volumes efetivamente entregues aos usuários,
mas não faturados; a conservação de água; e, os débitos contraídos por alguns
municípios ao longo de vários anos pelo não-pagamento ou pagamento parcial
às CESBs.
Flávia Bahia aponta uma singularidade na federação republicana do
Brasil – os municípios. As demais federações apresentam um modelo dual de
União e Estados, enquanto a brasileira é tricotômica, sendo o município
reconhecido como ente federativo. De acordo com a Constituição os municípios
são pessoas jurídicas de direito público, possuem auto-organização, que lhes
perite a elaboração de sua própria lei orgânica, possui governo identificado
pelo Executivo e Legislativo, mas não dispõe de Judiciário.
José Afonso critica a qualificação de ente federativo dos municípios,
argumentando que não existe federação de municípios e sim de estados, que
são essenciais ao conceito de federação. “Não é porque uma entidade
territorial tenha autonomia político-constitucional que necessariamente integre
o conceito de entidade federativa”(SILVA, 2003, p.473).
35
Não obstante não serem reconhecidos em outros países como entes
federativos, a Constituição de 88 outorgou incluiu os municípios no rol de entes
federativos e lhes deu autonomia político-administrativa. Ademais, é
reconhecida a competência originária dos municípios para o serviço de
saneamento.
Não seria compatível com o princípio da Federação e com o da
autonomia dos entes que a integram sustentar que o Estado, por decisão
própria e exclusiva, possa absorver competências que a Constituição Federal
confere aos Municípios.
Outra discussão válida trata da delimitação do espaço destinado à
iniciativa privada no setor de saneamento. Não obstante a natureza de serviço
público por disposição constitucional, doutrina e jurisprudência discutem até
onde se estende a atuação estatal. Segundo Alaôr Caffé Alves, é plenamente
possível a outorga do serviço de saneamento básico aos entes privados, desde
que estes se responsabilizem tão-somente pela gestão deste serviço, sendo
irrenunciável a tarefa de atender à regulação, controle e fiscalização da prestação
do serviço público outorgado. (ALVES, 1998, p.22)
A Constituição da República, no art 241, autoriza os consórcios públicos
e os convênios de cooperação entre os entes federados e a gestão associada
de serviços públicos.
A Lei no 11.445/07 afirma não constituir serviço público a ação de
saneamento executada por meio de soluções individuais, desde que o usuário
não dependa de terceiros para operar os serviços, bem como as ações e
serviços de saneamento básico de responsabilidade privada, incluindo o
manejo de resíduos de responsabilidade do gerador, conforme o art 5o. No art.
16, II, autoriza a prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento
básico por empresa a que se tenham concedido os serviços. (grifei)
O decreto no 7.217/10 permite ao titular prestar os serviços de
saneamento básico diretamente, por meio de órgão de sua administração
direta ou por autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista que
integre a sua administração indireta, facultado que contrate terceiros, no regime
da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para determinadas atividades; ou de
36
de forma contratada, indiretamente, mediante concessão ou permissão,
sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime
da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
37
CAPÍTULO II
PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL INSUFICIENTE
2.1 Neoconstitucionalismo e a eficácia da norma-
princípio
Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do
século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica,
superando-se o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado,
no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político,
um convite à atuação dos poderes públicos. Assim, concretização das
propostas restava condicionada à liberdade de conformação legislativa ou à
discricionariedade do administrador.
Com a reconstitucionalização após a Segunda Guerra Mundial,
passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento da sua
força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições.
“As normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é
atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os
mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.” (BARROSO, 2006,
p.137)
A Carta Magna da República de 1988 constitucionalizou a proteção
ambiental em capítulo próprio no título da Ordem Social no art 225 dispondo
que todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e impôs ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo para as presentes e
futuras gerações. Da leitura combinada com o art 5o, § 2o da CR/88, inserto no
título II dos Direitos e Garantias Fundamentais, doutrina e jurisprudência,
amplamente, entendem que à proteção ambiental foi atribuído o status de
direito fundamental do indivíduo e da coletividade, além de consagrar a
proteção ambiental como um dos objetivos ou tarefas fundamentais do Estado
Socioambiental de Direito (SARLET, 2011, p.91).
38
Destarte, a proteção ambiental é caracterizada por uma dupla
funcionalidade no ordenamento jurídico, qual seja, de direito fundamental e de
objetivo e tarefa estatal. Assim, cabe ao Estado adotar medidas legislativas e
administrativas para prover a tutela ecológica adequadamente. Nesse ínterim,
destaca Ferreira Mendes, o dever de proteção do Estado assume a forma de
dever de evitar riscos, autorizando os entes estatais a atuarem em defesa do
cidadão e da coletividade em geral, mediante a adoção de medidas de
proteção ou prevenção. (grifei)
Segundo Luiz Fux, não há discricionariedade do administrador frente
aos direitos consagrados constitucionalmente, sobretudo, na sociedade
tecnológica, onde o Estado deve ajustar-se e remodelar-se para controlar e,
antes porém, evitar os riscos. É um dever estatal de garantia de segurança ou
de prevenção de riscos, característico do Präventionsstaat. (apud SARLET,
2011, p. 98 e120)
Não é demais mencionar Nelson de Freitas Porfirio Júnior ao
lecionar sobre medidas preventivas ao risco e ao dano ambiental:
“Os sempre escassos recursos econômicos do
Poder Público podem ser muito melhor empregados
dessa maneira do que se usados na tentativa de
reparar ou indenizar os danos que já tenham
acontecido. Além disso, não há como se reparar o
esgotamento de recursos naturais.” (PORFÍRIO
JÚNIOR, 2002, p.88)
Para Maria da Glória Garcia, a consagração constitucional da
proteção ambiental como tarefa estatal traduz a imposição de deveres de
proteção que retiram do Estado a sua capacidade de decidir sobre o momento
de agir, obrigando-o a uma adequação permanente às situações carentes.
Herman Benjamim, no mesmo sentido, aponta a redução da discricionariedade
da Administração Pública como benefício da constitucionalização da tutela
ambiental, uma vez que normas constitucionais vinculam a atuação
39
administrativa para um permanente dever de levar em conta o meio ambiente e
de, direta e positivamente, protegê-lo, de maneira que não há margem para o
Estado não atuar.
O texto constitucional é cristalino ao versar sobre o meio ambiente
ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida, de modo que existe um patamar mínimo de qualidade
ambiental para concretização digna da vida humana. E, como bem de uso
comum do povo, ensina Paulo Afonso Leme Machado, o poder público passa a
figurar, não como proprietário de bens ambientais, mas como gestor, que
administra bens alheios.
Como gestor, o Estado está vinculado aos princípios da
Administração Pública trazidos pela Carta Republicana de 88 em seu artigo
37, com destaque neste ponto, para o princípio da eficiência, que apareceu no
ordenamento jurídico desde o Decreto-lei 200/67, que dispõe sobre a
organização da Administração Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma
Administrativa, o qual submeteu toda atividade pública ao controle de resultado
(arts. 13 e 25, V), fortaleceu o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeitou a
Administração indireta a supervisão ministerial quanto à eficiência
administrativa (art. 26, III) e recomendou a demissão ou dispensa do servidor
comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100).
Acrescentado à Constituição de 88 pela emenda constitucional no
19/98, seu conteúdo impõe à Administração a persecução do bem comum, por
meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da
qualidade, primando pela adoção de critérios legais e morais necessários para
a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar
desperdícios e garantir maior rentabilidade social. (MORAES, 2006, p.307) É o
princípio basilar do Estado-Gerencial.
Ora, o Estado no dever de proteção ambiental precisa executá-lo de
forma suficiente a garantir padrões mínimos de qualidade de vida. Na lição de
Ingo Sarlet, o ente estatal está incumbido de adotar medidas positivas com o
escopo de assegurar a tutela do ambiente. Esta, por seu turno, se situa no
40
âmbito da dupla face do princípio da proporcionalidade, isto é, entre a proibição
de excesso de intervenção e a proibição de insuficiência de proteção.
A proibição da insuficiência de proteção é um subprincípio ou uma
face do princípio da proporcionalidade e, na perspectiva do Estado
Socioambiental de Direito, seu alcance cresce para abarcar a tutela ambiental e
os deveres constitucionais públicos que dela decorrem.
Assim, correlato ao dever de proteção estatal é o princípio da
proibição da insuficiência de proteção ambiental, que veda tanto a omissão
quanto a ação insuficiente da proteção e promoção ambiental. A omissão fere a
imposição jurídico-constitucional de agir e o princípio da proporcionalidade na
dimensão necessidade; a ação deficiente ofende a proporcionalidade na
dimensão adequação. Tais condutas concretizadas em medidas legislativas ou
administrativas ou pela ausência delas, podem ensejar responsabilidade estatal
para reparação os danos.(SARLET, 2011, p.189)
Vieira de Andrade apud Sarlet, aprofunda ainda mais ao esclarecer
sobre o princípio da proibição do déficit, que obriga o Estado a assegurar um
nível mínimo adequado de proteção dos direitos fundamentais, sendo
responsável pelas omissões legislativas.
Destarte, diante da insuficiência de proteção aos direitos
fundamentais ambientais há violação do dever de tutela estatal e, está
caracterizada a inconstitucionalidade da medida (SARLET, 2011, p.190), seja
de cunho omissivo ou comissivo pela inadequação, sendo passível de controle
judicial.
2.2 Da Responsabilidade Civil por dano ambiental
A responsabilidade civil do poluidor, na ação, é objetiva com fundamento
na teoria do risco integral. Nesse sentido, aquele empreendedor que aufere
bônus deve, por conseguinte, suportar o ônus, independente de culpa. Assim, o
poluidor responde pelos danos causados, bastando a comprovação do evento
danoso e do nexo causal e tal responsabilidade não pode ser afastada pela
41
invocação das excludentes, quais sejam, culpa exclusiva da vítima, fato de
terceiro, caso fortuito ou força maior.
Assim dispõe o art 14 § 1o da lei no 6938/81:
Art. 14. caput
§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades
previstas neste artigo, é o poluidor obrigado,
independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio
ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministério Público da União e dos Estados terá
legitimidade para propor ação de responsabilidade
civil e criminal, por danos causados ao meio
ambiente. (grifei)
Annelise Monteiro Steigleder (apud FIGUEIREDO, 2011, p.147)
assevera que na sociedade contemporânea, pós industrial, marcada pela
proliferação de riscos, a responsabilidade exerce a função de prevenir
comportamentos antissociais, principalmente aqueles que implicam geração de
riscos.
No que concerne à responsabilidade do Estado, este é responsável
pelos danos que causar, diretamente ou através do seus delegados, nas
condutas comissivas, conforme dispõe a Constituição da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
42
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
Indubitavelmente, o Estado, gestor e administrador dos bens ambientais,
que constituem um “patrimônio” que deve ser resguardado não só às
presentes, mas, igualmente, às futuras gerações, é responsável por
implementar a proteção ambiental, assegurando a efetividade do direito de
todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito humano
fundamental, essencial para a garantia do direito fundamental à vida, e da
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil, conforme art. 5º, caput, e art. 1º, III, da Constituição da república de
1988, respectivamente.
A atuação do Poder Público em tema ambiental também está
disciplinada na Constituição no art. 225, caput e §1º, na Lei de Política
Nacional do Meio Ambiente – PNMA, a Lei no 6.938/817. Extrai-se daí, bem
como Declaração de Estocolmo de 1972, o denominado Princípio da
obrigatoriedade da intervenção estatal, que exprime o dever de intervir do
Poder Público na tutela ambiental e está em consonância com os Princípios da
Precaução e da Prevenção, alicerces do direito ambiental na busca da
efetividade na proteção ambiental. Ademais, o princípio constitucional da
eficiência, contido no art. 37, caput, da Constituição Republicana de 88, não
pode o Poder Público permanecer inerte e omisso na defesa e preservação do
meio ambiente. De forma que, na hipótese de degradação ambiental, verificada
a sua omissão, conclui-se que o Estado concorreu para o evento danoso.
7 artigos 2º (incisos I, III, IV, V e IX), 4º (incisos I, III, V e VI) e 9º (incisos III, IV, VI e IX).
43
2.2.1 Da Responsabilidade Civil por omissão do Estado
Segundo Nelson de Freitas Porfirio Júnior, a responsabilidade do Estado
em relação à tutela do meio ambiente exige que ele assuma uma postura mais
ativa e de atuação preventiva, no sentido de evitar a ocorrência do dano
ambiental.
No art. 225, §3º, o constituinte de 1988, instituiu a tríplice
responsabilidade ambiental, isto é, administrativa, civil e penal, dispondo sobre
as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente que serão
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados.
A Declaração de Estocolmo de 1972 assim se refere ao princípio da
responsabilidade ambiental:
“Os Estados devem cooperar para continuar
desenvolvendo o direito internacional, no que se
refere à responsabilidade e à indenização das
vítimas da poluição e outros danos ambientais, que
as atividades realizadas dentro da jurisdição ou sob
controle de tais Estados, causem às zonas situadas
fora de sua jurisdição.”
Nesse sentido, também Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como ECO 92 realizada no Rio de
Janeiro que, dentre outros, definiu o princípio da responsabilidade ambiental de
nº 13: “os Estados devem desenvolver legislação nacional relativa à
responsabilidade e indenização das vítimas de poluição e outros danos
ambientais.”
O artigo 3º, inciso IV, da PNMA conceitua poluidor, como a pessoa física
ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente,
por atividade causadora de degradação ambiental. O art 4o, inciso VII, primeira
44
parte, impõe ao poluidor e ao predador, a obrigação de recuperar e/ou
indenizar os danos causados. O art. 14, parágrafo 1º, fixa a responsabilidade
objetiva independente de culpa.(grifei)
Em que pese restar legalmente fundamentado a responsabilidade civil
por omissão do Estado dano ambiental, há posicionamento contrário. O
Ministro João Otávio De Noronha do STJ no RESP 647493 / SC julgado em
22/05/2007 sobre poluição ambiental por empresas mineradoras afirmou que a
responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se
tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a
ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria
o Estado ter agido conforme estabelece a lei. Segundo o magistrado,
condenando o Estado à reparação de danos ambientais, a sociedade
mediatamente estará arcando com os custos de tal reparação, como se fora
autoindenização.
Importa destacar o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho
acerca da conduta estatal omissiva. Segundo o autor, será preciso distinguir se
a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado,
pois nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um
dever legal: “somente quando o Estado for se omitir diante de um dever legal
de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado
a reparar os prejuízos” (CARVALHO FILHO, 2008, p.531). Bandeira de Mello
assim se manifesta: “não bastará, então, para configurar-se responsabilidade
estatal, a simples relação entre ausência do serviço e o dano sofrido”
(MELLO,1993, p.447)
A teoria subjetiva é sustentada, entre outros, por Celso Antônio Bandeira
de Mello, Toshio Mukai e Paulo Antônio da Silveira. Argumentam que estaria
instituído o princípio da coletividade-pagadora, se o Estado fosse
responsabilizado sempre em suas omissões.
É cediço, que noutras hipóteses, a responsabilidade civil por omissão do
Estado é subjetiva, porém, no que tange ao dano ambiental, o poder público,
independente de culpa, é o responsável pelo dano ecológico seja o nexo
causal direto ou indireto.
45
Em consequência, surge a questão, igualmente polêmica, a respeito da
teoria aplicável quando prevalecer a responsabilidade objetiva estatal. A teoria
do risco administrativo admite invocar as excludentes do nexo de causalidade –
culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior; enquanto
a teoria do risco integral não as admite.
Predomina na doutrina e na jurisprudência a teoria do risco
administrativo, vez que implica uma responsabilização mais justa, moderada e
harmônica com a tradição do ordenamento jurídico brasileiro, permitindo uma
distribuição de custos mais equilibrada.
Contudo, a adesão à teoria do risco integral vem crescendo com Rodolfo
de Camargo Mancuso e Nélson Nery Júnior, por exemplo. Aduzem que a
austeridade do risco integral decorre da teoria do risco-proveito - ubi
emolumentum, ibi onus, ou seja, quem obtém lucros deve arcar com o custo
dos danos ambientais com o fito de afastar a socialização dos prejuízos. Isto
funciona bem para o particular poluidor, no entanto, para o Estado, embora,
não lucre, em regra, com a omissão nos serviços públicos, o poder público, em
atenção ao princípio da eficiência, deve adequar os gastos do erário às
necessidades coletivas, sobretudo as relativas aos direitos fundamentais ao
ambiente e à saúde, não sendo permitido deixar de investir em prioridades que
afetam a vida das pessoas como o serviço de saneamento básico.
Na questão processual acerca da legitimidade passiva, o Estado, em
regra, enquadra-se como poluidor indireto, evitando-se assim de
responsabilizar o poluidor principal. Todavia, na questão do saneamento
ambiental, tendo em vista a estrutura física e as regras legislativas do setor no
país, não poderia o Estado ter outra posição que não de poluidor direto.
Muito embora, não haja previsão específica na lei de saneamento
básico, tampouco na PNMA, vale citar a responsabilidade solidária objetiva
decorrente de omissão da Administração quanto aos danos nucleares, instituto
que possui 37 anos de idade, contido na lei no 6453/77 que dispõe sobre a
responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por
atos relacionados com atividades nucleares.
46
Ainda assim cabe a responsabilização solidária do Estado no setor de
saneamento básico, vez que a lei no 11.445/07 permite a prestação do serviço
via entidades de direito público ou privado, sendo fundamentada no código
civil.
Cumpre ressaltar, entretanto, que diante do princípio da vedação da
proteção ambiental insuficiente, as condutas omissivas ganham destaque,
tendo como agravante opções políticas, sobretudo acerca do saneamento
básico, incluso em um sistema dependente da integração e cooperação de
entes políticos diferentes.
Isto posto, a mera integração formal é estéril na medida que não faz
avançar o sistema, apenas fazendo funcionar o já existia, e com reservas.
Portanto, urge rever o entendimento dominante sob pena de, juridicamente, a
Justiça Socioambiental ser ofendida, e pior, de fato, a saúde e a qualidade de
vida de pessoas ser atacada por negligência.
47
CAPÍTULO III
MÍNIMO EXISTENCIAL E JUSTIÇA AMBIENTAL
O processo de afirmação dos direitos fundamentais, historicamente,
projetam seu reflexo no modelo estatal, assim designam-se Estado Liberal com
ênfase na tutela das liberdades ou direitos civis; o Estado Social, protetor dos
direitos sociais alicerçados nos pilares ou valores da dignidade da pessoa
humana, mínimo existencial, justiça social e proibição do retrocesso; e o
Estado Pós-Social (apud SARLET, 2011, p.42) ou Estado Socioambiental, no
dizer de Ingo Sarlet, onde o direito intergeneracional ao meio ambiente
equilibrado lança suas premissas sobre as atividades humanas e decisões
cobrando sustentabilidade na busca por qualidade de vida.
Tal concepção ambiental ou ecológica não abandona os pilares sociais
supra, mas lhes agrega valor. Ingo Sarlet refere-se à dimensão ecológica do
princípio da dignidade da pessoa humana e à dimensão ecológica do direito-
garantia ao mínimo existencial, hoje, mais adequadamente, mínimo existencial
socioambiental.(SARLET, 2011, p.108) Canotilho cunhou o termo Estado de
Justiça Ambiental, relacionando o compromisso estatal de garantir uma
existência digna com acesso aos bens sociais básicos com a proibição de
práticas discriminatórias que onerem ambientalmente grupos ou minorias mais
vulneráveis.
3.1 Mínimo existencial e saneamento básico
O mínimo existencial nasceu da necessidade de garantir que o indivíduo
pudesse sobreviver dos seus ganhos com dignidade, de forma a excluir ou
quantificar a tributação de acordo com a capacidade contributiva do
cidadão.(TORRES, 2008, p. 41) Na sociedade atual aprofunda-se a reflexão
sobre o mínimo existencial à luz dos direitos humanos e do constitucionalismo.
48
Ricardo Lobo Torres o conceitua como um direito às condições mínimas
de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado
e que ainda exige prestações estatais positivas.
Constitui um direito pré-constitucional, não positivado na Carta Magna,
mas implícito no art 3º, III, como sendo um dos objetivos da República
Federativa do Brasil. A Declaração Universal dos Direitos do Homem – DUDH
em seu art 25 refere-se ao mínimo existencial como um nível de vida suficiente
para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente
para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os
serviços sociais necessários.
O saneamento básico, indispensável à garantia de saúde pela via
preventiva e de um meio ambiente equilibrado, de um lado liga-se aos direitos
sociais dada sua repercussão na saúde. De outro lado, desponta seu estreito
laço com os direitos de solidariedade no que diz respeito aos efeitos ambientais
dele advindos.
Ingo Sarlet adjetiva o saneamento básico como um exemplo
emblemático do mínimo existencial, tendo em vista a controvérsia acerca dos
elementos que o constituem, sejam estes direitos ou serviços.
O direitos sociais surgidos com o Welfare State são doutrinariamente
reconhecidos como direitos de segunda dimensão ou geração, enquanto os
direitos de solidariedade constituem direitos de terceira gestação como
denomina Guilherme Peña de Morais. As dimensões de direitos fundamentais
entrelaçam-se com a bandeira da Revolução Francesa - Liberdade, Igualdade
e Fraternidade, posto que a partir deste momento histórico a reforma e
evolução do Estado desenvolveram-se com ênfase na proteção de direitos do
homem.
No Estado Liberal, as liberdades ou direitos civis como direitos de
primeira geração constituem os chamados direitos negativos ou direitos de
defesa, verdadeira contenção à ação estatal visando conter o Leviatã exigindo
sua abstenção no agir ante o direito de liberdade individual. No Estado Social
ou de Bem Estar Social, os direitos tidos como sociais são positivos e exigem
do Estado prestações efetivas para concretização do seu conteúdo. Os direitos
49
de fraternidade, essencialmente os difusos e coletivos, em especial o direito ao
ambiente. Em que pese existir a divisão em quatro e também em cinco
gerações, opta-se pela mais clássica, visto que capta a essência diferenciadora
requerida para esta análise.
Os direitos fundamentais estão espalhados pela Carta Constitucional de
1988, não constituindo o art 5o um rol taxativo. As normas constitucionais que
os definem, sejam eles de primeira, segunda ou terceira geração são
classificadas, segundo sua eficácia jurídica, em normas de eficácia plena,
normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, na liça de José
Afonso da Silva. As normas de eficácia limitada subdividem-se em de princípio
institutivo e de princípio programático. O autor situa as normas que
estabelecem direitos econômicos e sociais como normas programáticas,
todavia, faz uma ressalva imprescindível, pois não inclui nestas o direito à
saúde e à educação, embora sejam, formal e materialmente, direitos sociais.
Conforme José Afonso, não se trata de programaticidade, e o não atendimento
é descumprimento da norma. (SILVA, 2003, p. 105)
Noutra classificação, Luís Roberto Barroso, identifica os direitos
econômicos e sociais fixados em normas definidoras de direitos e em normas
programáticas. E, em consonância com José Afonso, considera os direitos à
saúde, dentre outros, normas constitucionais definidoras de direitos.
A programaticidade consiste no delineamento pelo constituinte de
princípios a serem cumpridos pelos órgãos legislativos, executivos,
jurisdicionais e administrativos, por meio de programas, objetivando a
realização dos fins sociais do Estado. Destarte, não sendo o direito à saúde
dotado de programaticidade, enseja a exigibilidade de prestações positivas.
A garantia do mínimo existencial extraída do princípio da dignidade da
pessoa humana na Alemanha, tem a finalidade de prover uma parcela mínima
garantidora da existência digna do cidadão e de seu desenvolvimento. Os
direitos sociais, balizados pelo mínimo existencial, são concretizados através
dos serviços públicos. O saneamento como serviço público essencial é uma
atividade próativa na garantia da saúde humana e do meio ambiente que, como
primorosamente detalha Chagas Pinto, opera simultaneamente no combate da
50
pobreza e da degradação do ambiente, de modo que sua efetividade integra o
direito à saúde, à direito à habitação decente, o direito ao ambiente, o direito
emergente à água, e nos casos mais extremos, o direito à vida.
No Estado Socioambiental de Direito, Ingo Sarlet identifica o
saneamento básico como direito e dever fundamental do indivíduo e da
coletividade, além de dever do Estado enquanto serviço público essencial,
conforme configuração jurídico-constitucional e aponta a interdependência da
tutela dos direitos sociais – saúde, água potável e moradia, e dos direitos
ecológicos sob o formato do direito fundamental ao mínimo existencial
socioambiental. (SARLET, P. 117)
Nesse sentido, Ana Paula de Barcellos (BARCELLOS, 2008, p.313)
confirma a prestação de saneamento básico como desmembramento do direito
à saúde e dessa forma, integra a garantia do mínimo existencial, o núcleo
mínimo de prestações estatais sociais a serem exigidas do Estado para
assegurar o desfrute de uma vida digna.
Em que pese a formatação constitucional do saneamento apontar para
programaticidade aduzida por gestão integrada entre as esfera de poder
político, não é demais reforçar que, como desmembramento da saúde e sendo
esta definida por norma não programática, o serviço de saneamento como
direito-dever meio para se atingir um fim – a saúde, da mesma forma, também
não poderia depender exclusivamente da discricionariedade de programas
estatais, sobretudo quando a gestão deve ser integrada diante de uma
titularidade indefinida para sua consecução. Por isso, vale o destaque para as
palavras do Ministro Luiz Fux, em ser necessário que os direitos fundamentais
sejam transportados do plano das promessas constitucionais para o mundo da
vida.
À luz do direito ao ambiente, o núcleo de direitos sociais são ampliados
de forma atender as novas exigências por uma vida digna. Em que pese a
reconhecimento controverso a respeito dos integrantes do mínimo existencial,
Dias infere por direitos básicos, aqueles que no decorrer do tempo, puderem
ser reconhecidos como parte da concepção de vida digna. Assim, além de
51
educação, formação profissional, trabalho, saúde, alimentação, moradia, hoje,
insere-se o direito ao ambiente saudável.
Tal direito toca a questão da segurança, aludida também no art 5o caput
da CR de 88, agora sob a ótica ambiental, agrega-se valor, sendo mais correto
o termo segurança ambiental.
O direito fundamental ao mínimo existencial socioambiental apresenta-
se como o conjunto de medidas mínimas, tanto de natureza defensiva quanto
prestacional, em termos de qualidade ambiental, indispensáveis ao desfrute de
uma vida humana digna e saudável.
3.2 Justiça Ambiental como fim e saneamento ambiental como
meio
Todas as leis e atos estatais relacionados à implementação de políticas
no interesse público têm efeitos distributivos, vale dizer, implicam na
transferência de benefícios e custos entre diferentes grupos sociais. No
entanto, os efeitos distributivos de normas e de políticas públicas ambientais
não se limitam aos aspectos financeiros, podendo implicar a submissão de
determinados grupos a condições ambientalmente desfavoráveis ou premiar
outros em prejuízo dos demais. Na distribuição desses ônus e benefícios, há
uma tendência a que aqueles grupos mais vulneráveis em termos econômicos,
sociais e políticos arquem com maiores custos ambientais e usufruam de
menores benefícios.
Embora na década de 70, o governo dos Estados Unidos tenha editado
as leis de proteção ambiental, como o Clean Air Act e o Clean Water Act, foi
neste país que surgiu o movimento conhecido como Justiça Ambiental, na
década de 80 do século XX. Inicialmente foi identificado com a bandeira de
racismo ambiental pela repercussão da instalação de um aterro químico no
condado predominantemente negro de Afton, em Warry County, na Carolina do
Norte, que geraram mais de quinhentas prisões e protestos contra o sistema de
proteção legal que desfavorecia as classes sociais mais baixas e as minorias
raciais. (MACHADO, 2008, p. 2)
52
Após pesquisas, sobretudo do relatório científico divulgado pelo Comitê
para a Justiça Racial da Igreja Unida de Cristo de 1987, foi concluído que a
alocação dos depósitos de resíduos perigosos e lixeiras tóxicas se
encontravam predominantemente em comunidades de negros, hispânicos e
asiáticos, apesar de estas constituírem menos de um quinto da população.
No município de Duque de Caxias no estado do Rio de Janeiro, o local
conhecido por Cidade dos Meninos, é um caso de contaminação ambiental e
humana. Uma área de aproximadamente 20 hectares, de propriedade da
União, que em 1946 passou a abrigar as instalações de um complexo de
assistência social e educacional para crianças e adolescentes, a Fundação
Abrigo do Cristo Redentor – FACR. Em 1950, parte das edificações ali
existentes foram cedidas para abrigar o Instituto de Malariologia ligado, à
época, ao Ministério da Educação e Saúde. O espaço foi adaptado para a
instalação, na Cidade dos Meninos, de uma Fábrica de Inseticidas
organoclorados que funcionou até 1960. Quando cessaram as atividades desta
fábrica, ficaram no local cerca de 350 toneladas de resíduos tóxicos,
abandonadas a céu aberto. Atualmente, habita na mesma área, uma população
de cerca de 2000 indivíduos, distribuídos em aproximadamente 400 famílias
(OLIVEIRA, 2008).
No Brasil, o termo justiça ambiental, segundo Henri Acselrad, exprime
um movimento de ressignificação da questão ambiental, vez que condensa a
temática do meio ambiente com as dinâmicas sociopolíticas tradicionalmente
envolvidas com a construção da justiça social. (ACSELRAD, 2010, p.6)
A Constituição da República Brasileira já em seu preâmbulo traz como
valores supremos do Estado Democrático e da sociedade fraterna fundada na
harmonia social, dentre outros, o bem-estar, a igualdade e a justiça, sendo
objetivos desta República construir uma sociedade livre, justa e solidária. A
Justiça, portanto, constitui um valor e um objetivo a ser alcançado com
cidadania e dignidade.
Os romanos atribuíam à Justiça o valor de virtude e a conceituavam
como a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu (DE
PLÁCIDO E SILVA, 2002, p. 471). Todavia, nos tempos atuais, os riscos e os
53
danos ambientais possuem uma distributividade desproporcional e
discriminatória.
Nesse sentido, Murphy (apud ACSELRAD, 2010, p.8) sugere que as
sociedades estão se estruturando crescentemente em classes ambientais –
umas que ganham com a degradação e outras que pagam os custos
ambientais.
Segundo Beck, sociólogo alemão, na sociedade de risco, este se
acumula abaixo enquanto as riquezas se acumulam acima. Em que pese existir
uma certa parcela democrática da degradação ou poluição ambiental, como a
poluição atmosférica, as classes menos privilegiadas não conseguem evitar
certos riscos como residir longe de recursos hídricos contaminados, áreas
industriais, áreas sem saneamento básico, que são zonas habitacionais mais
baratas. Claramente, a equação distributiva nessa hipótese distoa do ideal de
justiça, pois os custos socioambientais do desenvolvimento oneram
desproporcionalmente a população mais carente.
Diante da importância que os direitos fundamentais socioambientais
adquirem no Estado Socioambiental de Direito, Canotilho sugere a idéia de um
Estado de Justiça Ambiental onde ganha importância o princípio do acesso
equitativo aos recursos naturais que, em linhas gerais, veda a distribuição não
equitativa dos benefícios e malefícios da extração e do aproveitamento dos
recursos naturais.
Vale o destaque para a a Rede Brasileira de Justiça Ambiental criada em
2001, que em sua declaração designa a justiça ambiental como:
“O conjunto de princípios e práticas que:
a – asseguram que nenhum grupo social, seja ele
étnico, racial ou de classe, suporte uma parcela
desproporcional das consequências ambientais
negativas de operações econômicas, de decisões de
políticas e de programas federais, estaduais, locais,
assim como da ausência ou omissão de tais
políticas;
54
b – asseguram acesso justo e equitativo, direto e
indireto, aos recursos ambientais do país;
c – asseguram amplo acesso às informações
relevantes sobre o uso dos recursos ambientais e a
destinação de rejeitos e localização de fontes de
riscos ambientais, bem como processos
democráticos e participativos na definição de
políticas, planos, programas e projetos que lhes
dizem respeito;
d – favorecem a constituição de sujeitos coletivos de
direitos, movimentos sociais e organizações
populares para serem protagonistas na construção
de modelos alternativos de desenvolvimento, que
assegurem a democratização do acesso aos
recursos ambientais e a sustentabilidade do seu
uso”. (ACSELRAD, 2010, p.10)
Assim, Justiça ambiental, na definição de Henri Acselrad, é uma noção
emergente que integra o processo histórico de construção subjetiva da cultura
dos direitos, surgida da criatividade estratégica dos movimentos sociais que
alteraram a configuração de forças sociais envolvidas nas lutas ambientais e,
em determinadas circunstâncias, produziram mudanças no aparelho estatal e
regulatório responsável pela proteção ambiental. (2010, p.9)
No conceito de Alexandre Kiss a justiça ambiental tem como fundamento
a igualdade e a equidade dentro de um tríplice significado: a justiça para com
as pessoas que vivem no presente, a justiça para com a humanidade futura e a
justiça entre as espécies vivas. Inicialmente, enfoca-se a ideia de justiça social
dentro de uma perspectiva de partilhamento equitativo dos recursos naturais,
seguida do aprimoramento tomando por base as gerações futuras e, por fim, é
apregoada uma nova ética na relação entre os seres vivos.
Resta clara a coexistência dos direitos sociais com as demandas
ambientais fundamentais, isto porque, no Estado Socioambiental de Direito, a
55
justiça social tem seus contornos ampliados, vez que a noção de dignidade é
dilata, incluindo-se novos conceitos como equilíbrio do ambiente e qualidade de
vida, igualmente ligados à redução das desigualdades e ao tratamento
isonômico, agora na dimensão socioambiental sustentável.
De fato, a questão do saneamento básico afeta sobremaneira a
população mais carente. No Brasil, 22,17% não tem acesso à água potável
encanada e segundo dados da Pesquisa Nacional de Saneamento Básico –
PNSB/2000 a intermitência no abastecimento de água afeta 20% dos distritos
abastecidos. A maioria dos cerca de 18 milhões de pessoas que não tem
acesso à água encanada nas áreas urbanas moram em habitações precárias
em favelas, invasões, loteamentos clandestinos e bairros populares das
periferias dos grandes centros, ou em pequenos municípios particularmente do
semiárido.
O estudo do IBGE mostrou que, em 2000, foram registrados mais de
800 mil casos de seis doenças - dengue, malária, hepatite A, leptospirose, tifo e
febre amarela - que estão diretamente ligadas à má qualidade da água, às
enchentes, à falta de tratamento adequado do esgoto e do lixo. Naquele ano,
mais de 3 mil crianças com menos de cinco anos morreram de diarreia.
Em 2000, havia 116 municípios brasileiros sem serviço de
abastecimento de água por rede geral, a maior parte dos quais situada nas
regiões Norte e Nordeste e, utilizam como alternativa, chafarizes e fontes,
poços particulares e abastecimento por caminhões-pipas, bem como uso direto
de cursos d´água. Informações que pasmam, tendo vista que o abastecimento
de água por fontes e chafarizes, no país data do início do século XIX, e ainda é
utilizado no ano de 2012.
Mais de 50% da população não está conectada a uma rede de esgotos,
realizando alternativas para o afastamento dos dejetos.
O Brasil produz 125.281 toneladas de lixo diariamente. Segundo o Atlas
do Saneamento do IBGE a coleta de lixo é amplamente difundida, porém a
maioria dos municípios, cerca de 63,3% deposita seus resíduos em lixões a
céu aberto e sem nenhum tratamento. Os aterros sanitários estão presentes
em apenas 13,8% dos municípios brasileiros, e apenas 8% deles afirmam ter
56
coleta seletiva. Em relação às unidades de disposição final de resíduos
utilizadas há predominância da prática de disposição a céu aberto – lixões, com
59%, seguida do aterramento controlado, com 16,8%, os aterros sanitários
representam 12,6% e os aterros de resíduos especiais 2,6%. As usinas de
reciclagem totalizam 2,8%, as usinas de compostagem, 3,9% e as de
incineração, 1,8% das unidades de destinação final de resíduos utilizados pelos
municípios no País.
Em regra, a miséria e a pobreza caminham juntas com a degradação e
poluição ambiental, expondo a vida das populações de baixa renda e violando,
por duas vias distintas, a sua dignidade. Buscar justiça, é continuamente
garantir acesso equitativo aos bens socioambientais, de forma que ultrapassa a
noção do mínimo existencial socioambiental, sendo este apenas a primeira
etapa. Há necessidade de avanço para outra fase, sob pena de se extrapolar o
conceito do mínimo tornando o que já é controverso numa utopia na sociedade
de risco contemporânea.
3.2.1. Direitos versus Deveres fundamentais socioambientais
Não obstante tal distributividade desequilibrada de riscos e resultados
socioambientais, o fato dos mais pobres terem direitos e carecer do seu
atendimento não exclui os deveres dessas pessoas, que não se confundem
com os deveres de proteção e promoção socioambiental do Estado.
O pacto democrático pela sustentabilidade ambiental gera deveres e
responsabilidade para todos os intervenientes e conviventes da sociedade,
Estado e cidadãos indistintamente. Assim, o cidadão é simultaneamente credor
e devedor da tutela ambiental, isto porque, segundo Nabais, os direitos
ecológicos tem efeito boomerang. São deveres conexos ou correlatos aos
direitos ambientais que não são numerus clausus, mas abertos e verificáveis
no caso concreto, conforme explicação de Ingo Sarlet.
Destarte, não há que se falar em hipertrofia de direitos e atrofia de
deveres. Pelo contrário, há um desenvolvimento histórico de deveres
fundamentais sequenciais e não excludentes, a saber, os deveres liberais,
57
sociais e ecológicos correspondentes às dimensões de direitos fundamentais.
Tais direitos e deveres encontram-se igualmente protegidos contra reformas
que materialmente esvaziem seu conteúdo pela cláusula pétrea do art 60 § 4o
da CR/88. (SARLET, 2011, p.148)
Cuida-se de difundir as informações pertinentes para conscientizar a
população do que deve ser feito e do que deve ser evitado. Trata-se, portanto,
de educar ambientalmente para progredir enquanto comunidade rumo à uma
sociedade livre, justa e fraterna. A conscientização é imprescindível à medida
que a omissão ambiental de um repercute no direito do outro e até do próprio. A
título de exemplo, cita-se condutas comuns, como jogar lixo em córregos, rios,
e ruas, entupindo as redes pluviais e de esgoto, que causam enchentes e
degradam o meio ambiente; bem assim, deixar água acumulada, gerando
criadouros de mosquitos responsáveis pela disseminação de doenças tropicais,
como a dengue e febre amarela.
Ampliar a mentalidade humana para entender os princípios ético-
ecológicos correlatos aos deveres fundamentais de proteção ambiental
(SARLET, 2011, p.154), a justiça intrageneracional com o princípio-dever da
solidariedade com as pessoas da mesma geração; a justiça interespécies com
o respeito humano pelo ambiente não humano; e a justiça intergeneracional
com a responsabilidade perante as futuras gerações.
A política nacional do meio ambiente descrita na lei no 6.938 de 1981 e
alinhada com a importância de educar para a questão ecológica, dispõe no art
2o, X, como dever do Estado a educação ambiental em todos os níveis de
ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para
participação ativa na defesa do meio ambiente.
58
CONCLUSÃO
A necessidade de afastar e tratar os dejetos humanos é tão antiga
quanto a existência do próprio homem. Na babilônia, quase quatro mil anos de
Cristo, já existiam coletores de esgoto em Nipur, todavia, apenas no século XIX
concretizaram a proteção das águas na França e Inglaterra, bem como a
construção de esgoto subterrâneo na Alemanha.
Historicamente, os melhores serviços de coleta de esgoto e distribuição
de água eram privilégios da aristocracia, a exemplo de Roma. A maioria da
população tinha acesso à agua em fontes públicas e utilizavam latrinas
comunitárias. Os efeitos da insalubridade na história da humanidade alcançou
seu ápice na Europa do século XIV com a peste bubônica e no século XVIII
com aumento de lixo nas ruas e poluição de rios.
No Brasil, sobretudo no século XIX, epidemias cíclicas de cólera e tifo
eram comuns. Os primeiros serviços de saneamento foram prestados por
empresas estrangeiras e somente em 1940 o governo federal se ocupou de
planejar um sistema de saneamento a nível nacional. Mas, apenas em 1968,
em plena ditadura militar, que a execução de um sistema estruturado de forma
centralizadora, com recursos do FGTS e do governo norte-americano ganhou
impulso para desocupar o último lugar no ranking do saneamento básico na
América Latina através do Sistema Financeiro do Saneamento – SFS e do
Banco Nacional da Habitação – BNH.
O Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, executado a partir de
1971 criou vinte e sete Companhias Estaduais de Saneamento Básico – CESB
que executavam os serviços de saneamento mediante concessão municipal de
25 anos em média. Por óbvio, os municípios detentores de infraestrutura
mantiveram gestão própria.
Dezenas de programas foram criados no país para atender às
crescentes demandas pelo serviço face ao aumento populacional,
principalmente, o urbano. Os pontos comuns, velhos conhecidos, continuaram
marcando presença, incapacidade municipal, contratos de concessão
59
monopolizados pelas companhias estaduais, má prestação de serviços,
financiamento com recursos de FGTS, federalismo de cooperação, ausência de
lei específica e titularização indefinida.
O resultado direto é estarrecedor, pois dos 46,5 milhões de domicílios
particulares permanentes no país, 22,17% ainda não possuem cobertura de
abastecimento de água adequada, segundo dados do Censo/IBGE de 2000 e
apenas 44,5% da população brasileira estava conectada a uma rede de
esgotos, e do volume coletado somente cerca de 37,9% era tratado, conforme
dados do SNIS/2009.
O marco regulatório do setor data de 2007 – lei no 11.445 e sua norma
regulamentadora, o decreto federal no 7.217 de 2010 continuaram
homenageando os velhos e inconvenientes conhecidos, mas a base de custeio
aumentou com os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. O
acesso a esses recursos se dá mediante critérios de planejamento e eficácia
do serviço.
Com efeito, houve progresso no que tange à regulamentação desta
área de desenvolvimento, com definições importantes sobre o serviço e sua
abrangência, as formas de execução permitidas, os princípios regentes, dentre
os quais destaco a universalização.
A construção jurídico-legal demonstra atenção aos reclames
ambientais modernos, mas a preocupação é sobre a eficiência na execução,
porque o saneamento não constitui, tão somente, um serviço público em si.
Constitucionalmente se reconhece sua repercussão na saúde e no equilíbrio do
meio ambiente, direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, fixados
por normas constitucionais não-programáticas.
Em que pese incluir-se a saúde nos direitos sociais limitados pela
reserva do possível, o investimento em ações proativas no sentido de se evitar
doenças para não precisar tratá-las, é economicamente mais rentável, vez que,
a cada um real investido em saneamento, quatro reais são poupados na saúde.
Cuida-se, aqui, de otimizar o pensamento político-administrativo visando
valorizar a prevenção, rompendo esse ciclo vicioso de tratar as demandas a
posteriori, além de contraproducente, favorece práticas escusas na compra de
60
remédios, nas contratações de profissionais, nas obras em hospitais, na
compra de material médico.
Hoje, avançamos para o Estado Socioambiental de Direito, onde as
demandas sociais não desapareceram, mas lhes foram agregados os valores
ambientais da sustentabilidade. Definitivamente, o saneamento básico é
integrante do mínimo existencial, em razão da sua ausência ofender a
dignidade da pessoa humana, na dimensão social, como desmembramento do
direito à saúde e, ecológica. O adjetivo ambiental empresta uma amplitude
muito maior tendo em vista a transdiciplinariedade do bem tutelado, qual seja, o
ambiente, demandando uma estruturação que dista do mínimo. O Estatuto da
Cidade ao positivar o saneamento ambiental inovou com uma cláusula
dirigente e progressista que reforça a necessidade de se observar o ambiente
saudável como elemento indispensável à vida em todas as suas perspectivas.
Os Conceitos ampliados junto à hermenêutica neoconstitucionalista
determinam a atuação do Estado, não existem mais convites constitucionais ao
sabor do discricionarismo do Administrador e de conformação legislativa. As
normas que tratam de direitos socioambientais são imperativas, não dotadas de
programaticidade. Assim, se a finalidade do serviço é atingir um direito fixado
por normas de princípio institutivo, o saneamento em si não pode ser
interpretado como disciplina programática, seria um contrassenso, algo criado
para não funcionar.
A opção constitucional pelo federalismo de cooperação e a não
identificação da titularidade do serviço, simetricamente reproduzida no marco
regulatório do setor, favoreceu a fixação da gestão compartilhada, capaz de
obstar o fluxo prestacional que depende da convergência de interesses dos
centros de decisão político-administrativos.
A questão ambiental correlata ao saneamento afeta a justiça
intrageneracional, a justiça interespécies e a justiça intergeneracional. Destarte,
a tutela protetiva do ambiente é chancelada constitucionalmente como princípio
e dever do Estado, vedando tanto a inércia quanto as ações deficientes, vez
que a proteção ambiental deve ser adequada, segundo o princípio da proibição
da insuficiência de proteção ambiental.
61
Ao Estado cabe evitar riscos, agir preventivamente, em suma sanear,
pois os danos advindos do seu desleixo, das suas condutas inadequadas são,
não obstante as controvérsias, passíveis de responsabilização objetiva pela
omissão com base na teoria do risco integral, onde não se invocam
excludentes. Ao argumento de onerar duplamente a sociedade, cabe ressaltar
que tal inconveniente foi criado com a positivação do instituto da
responsabilidade objetiva do Estado e, não se trata de torná-lo um segurador
universal, até porque existem critérios aferíveis no caso concreto, mas há
hipóteses em que o Estado também necessita ser repreendido, mediante
condenações de efeito didático e moralizador.
A Justiça enquanto valor do Estado Democrático Brasileiro requer a
conscientização de todos os atores intervenientes na sociedade – do Estado na
sua função de proteger suficiente e decentemente e dos cidadãos na
reivindicação de direitos e no cumprimento dos seus deveres fundamentais
anexos que, a seu turno, demandam difusão urgente.
É imperativo conscientizar pessoas e entidades de direito público e
privado através da educação ambiental, mesmo por meio de condenações
judiciais, se for o caso, pois os recursos naturais, enquanto matéria, são
limitados e os prejuízos serão socializados. Justiça significa acesso aos bens
da vida digna de forma igualitária e decente.
62
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67
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
SANEAMENTO AMBIENTAL 10
1.1 - Considerações Históricas 10
1.1.1 - Histórico no Brasil 11
1.2 - Relevância jurídica e fática do saneamento 17
1.2.1– Nomenclatura : básico e ambiental 17
1.2.2 – Conceito e Finalidade 21
1.2.3 – Natureza Jurídica e abrangência fática 22
1.3 - Funcionamento do Sistema 26
1.3.1- A Funcionalidade na prática 28
CAPÍTULO II
PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO AMBIENTAL INSUFICIENTE 37
2.1 - Neoconstitucionalismo e a eficácia da norma-princípio 37
2.2 - Da Responsabilidade Civil por dano ambiental 40
2.2.1. Da Responsabilidade Civil por omissão do Estado 43
CAPÍTULO III
MÍNIMO EXISTENCIAL E JUSTIÇA AMBIENTAL 47
3.1 - Mínimo existencial e saneamento básico 47
3.2 - Justiça Ambiental como fim e saneamento ambiental como meio 51
3.2.1. Direitos versus Deveres fundamentais socioambientais 56
CONCLUSÃO 58
68
BIBLIOGRAFIA 62
ÍNDICE 67
