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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE A GRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS EVOLUÇÕES ATÉ A LEI 11.187 / 2005 Por: Jorge Luiz Machado Orientador Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida Rio de Janeiro 2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS EVOLUÇÕES ATÉ A LEI

11.187 / 2005

Por: Jorge Luiz Machado

Orientador

Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

AGRAVO DE INSTRUMENTO E SUAS EVOLUÇÕES ATÉ A LEI

11.187 / 2005

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Processual Civil.

Por: Jorge Luiz Machado

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AGRADECIMENTOS

Aos verdadeiros amigos: José Hilton

Barros Almeida, Hanri Ramos e

Gilberto Silva Barreto, sem o apoio dos

quais não teria alcançado o meu

objetivo profissional.

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DEDICATÓRIA

Ao eterno mestre Adolpho Sipres que me

recebeu em seu escritório como filho

transferindo-me, sem qualquer vaidade,

os seus conhecimentos em Direito e a

quem devo todo o meu sucesso

profissional.

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RESUMO

Tem o presente estudo, o objetivo de situar o leitor na realidade atual do

recurso de agravo, seja ele na forma de instrumento ou retido.

Para tanto, procurou-se fazer um estudo histórico do recurso contra as

decisões / sentenças interlocutórias desde sua origem, para melhor situar o

leitor passando, então, a uma segunda fase, após a vigência do Código de

Processo Civil de 1939, comentando toda a evolução do recurso, através de

diversas alterações ao longo dos anos, até o advento da Lei. 11.187/2005.

A lei que conferiu nova disciplina ao cabimento dos agravos de

instrumento e retido, mereceu maior destaque no estudo, eis que esta, hoje é

aplicada ao nosso sistema processual civil.

Finalmente, a conclusão deixa clara a opinião do Autor, no sentido de

que apesar da nova sistemática ter o condão de diminuir o numero de agravos

de instrumentos a serem imediatamente apreciados pela 2ª Instância através

de seu órgão colegiado, pouco ou em nada desafogou o sistema judiciário, pois

certamente com o decorrer do tempo, maior números de agravos internos (art.

577, § 1º) e mandados de segurança contra ato do relator, irão ocorrer.

Pela leitura do trabalho, nota-se que a ciência do direito é controvertida e

por não se tratar de ciência exata e sim de matéria abstrata, sempre haverá

polêmica sobre as modificações introduzidas no sistema judiciário e, saídas

(recursos) a serem criadas pelos profissionais do direito, toda vez que a

mudança / lei for contrária aos interesses do cliente.

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METODOLOGIA

O tema foi escolhido, a partir da edição da Lei nº 11.187, de 19 de

outubro de 2005, que trouxe polemica quando a como proceder no caso do

relator determinar que o agravo de instrumento fique retido, uma vez que a

legislação não prevê contra tal decisão qualquer tipo de recurso ao colegiado,

apenas pedido de reconsideração ao próprio relator, infringindo o princípio

constitucional, uma vez que a constituição outorga aos Tribunais, órgãos

colegiados com objetivo de julgar os recursos em 2ª instância.

A pesquisa do tema foi feita através da consulta a livros de diversos

Autores, inclusive as Constituições de 1891, e 1934, alem dos Decretos Leis

que regularam a matéria. A história do direito também foi pesquisada para

que se pudesse acompanhar a evolução do recurso de agravo, até os dias de

hoje.

Trocou-se idéias a respeito do tema com o Desembargador Miguel

Pachá, que gentilmente cedeu a compilação das Constituições do Brasil, em

dois volumes, assim como com o Doutor em Direito Público, André Tostes.

A biblioteca do Fórum também foi visitada, assim como a Biblioteca

Nacional, com o objetivo de localizar o Código Judiciário de Estado do Rio de

Janeiro – Lei 1.580, de 20/01/1919.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

08

CAPÍTULO I – Breve relato sobre a História do Agravo

11

CAPÍTULO II – O Agravo no Código de Processo Civil de 1939

15

CAPÍTULO III – O Agravo no Código de Processo Civil de 1973

em sua versão originária

20

CAPÍTULO IV – O Agravo após a Lei 9.139 de 30 de novembro

de 1995

25

CAPÍTULO V – O Agravo após a Lei 10.352 de 26 de dezembro

de 2001

29

CAPÍTULO VI – O Agravo após a Lei 11.187 de 19 de outubro

de 2005

33

CAPÍTULO VII – Uma Análise Pontual do Recurso de Agravo após a

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Lei 11.187 de 19 de outubro de 2005

36

CONCLUSÃO

44

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

46

FOLHA DE AVALIAÇÃO

47

FOLHA DE ATIVIDADES CULTURAIS

48

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INTRODUÇÃO

Antes de adentrarmos no estudo do tema principal desta monografia,

necessário se faz recordarmos um pouca da história do Direito Brasileiro, para

sua melhor compreensão.

A 1ª Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 19811, através do

artigo 63 e o § 2º, do artigo 65, permitiu aos Estados fossem regidos pela sua

Constituição e pelas leis que adotassem.

Assim, dentre outros institutos do Direito, o processo civil passou a ser

regido por normas próprias, estabelecidas pelos Estados. Apenas com a

Constituição do Estado Novo, de 10 de novembro de 1937, o Governo Federal

avocou para si, o direito de legislar em matérias como o direito Civil, Direito

Comercial, Direito Aéreo, Direito Operário, Direito Penal e Diretor Processual2.

1 Legislação Brasileira – Constituições do Brasil, Vol I, Organização, revisão e feitura dos índices por Carlos Eduardo Barreto – Constituição de 24 de fevereiro de 1891 - 6ª Edição – pág. 203/204 - Edição Saraiva – São Paulo, 1971.2 Obra citada – pág. 436 – Constituição de 10 de Novembro de 1937.

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Após a vigência da Constituição do Estado Novo (1937), surge através

do Decreto-Lei nº 1.608/39, para entrar em vigor em 1º de março de 1940, o

Código de Processo Civil, também conhecido de código unitário.

A Legislação processual civil que mais tempo vigorou no Brasil, foi o

código filipino, mais precisamente seu livro III, sabido que, mesmo após a

independência, continuaram a viger as Ordenações.

Todavia, com o advento do Código de Processo Criminal do Império (lei

de 29 de novembro de 1832), este, muito embora com destinação especÍa, em

disposição provisória, extinguiu o cargo de “enqueredores de testemunhas”,

suprimiu os embargos antes da sentença (salvo nas ações sumárias onde

funcionavam como contestação) e reduziu os agravos de petição e de

instrumento a agravos nos autos do processo, entre outras medidas.

Com o regulamento de 1842, adveio o processo verbal e sumaríssimo

perante os juízes de paz e disciplinou as hipóteses e os processos dos

agravos.

Após o código Comercial, no mesmo ano de 1850, adviria o célebre

Regulamento 737, elaborado por comissão composta por José Clemente

Pereira, Nabuco Araújo, Carvalho Moreira, Caetano Alberto e Irineu

Evangelista de Souza (o Barão de Mauá).

O Regulamento 737 destinava-se, inicialmente a regular o processo nas

causas comerciais, mais acabaria sendo a lei de regência de quase todo direito

processual civil, por expressivo espaço de tempo, dado que, pelo Decreto 753,

de 19 de setembro de 1890, houve tal extensão.

Com o Decreto 763, houve maior amplitude nas aplicações do

Regulamento 737, em destaque aos processos cíveis, ressalvadas as

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disposições das Ordenações, relativas a processos especiais, como, por

exemplo, as ações possessórias.

Com a criação da Justiça federal em 1890, o Decreto 848 organizaria o

processo para tal justiça, sendo que em 1898, adviria a consolidação das da

Justiça Federal.

Conforme dito acima, A Constituição de 1981, consagraria a dicotomia

entre a Justiça Federal e Justiça Estadual determinando que também houvesse

leis processuais para cada Estado.

Desta forma, houve a consolidação das leis da Justiça Federal em 1898

e para a Justiça Estadual, surgiram vários códigos, se bem que a grande

maioria, calcado na lei federal e, mais particularmente no processo 737.

A Constituição do Estado Novo de 1937, como dito acima, estabeleceu a

unidade processual fazendo surgir o Código de Processo Civil de 1939, que

contou com a destacada participação de Pedro Batista Martins, e que passaria

a vigorar a partir de 1º de março de 1940.

Assim sendo, a partir de 1º de março de 1940, o ordenamento jurídico

brasileiro, passou a contar com um novo diploma processual a disciplinar tanto

o processo civil quanto o comercial, salvo com relação aos feitos por ele não

regulamentados e que constituíssem objeto especial de lei especial.

O Código de Processo Civil de 1939 acabou superado e substituído pelo

Código Buzaid, Lei nº 5869/73, que apesar de bem mais evoluído na ótica

científica, assim como o Código de 1939, revelou ao longo dos anos

insatisfatório ao ponto de exigir diversas reformas que, aliás, já vêm sendo

feitas.

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CAPITULO I

BREVE RELATO SOBRE A HISTÓRIA DO AGRAVO

No direito romano, a estrutura do procedimento formulário (de 149 a.C

até 209 d.C) não permitia a existência de uma verdadeira decisão

interlocutória, anterior a sentença, uma vez que o processo se esgotava no

pronunciamento único do pretor.

Entretanto, no período pós-clássico (Direito Romano Interno – 305 d.C

até 527 d.C), época da classificação processual da extraordinária cognitio (de

209 d.C até 568 d.C), ao se fazer a distinção entre sentença definitiva e a

interlocutória (decisão), coloca-se a indagação do meio de vulnerar cada uma,

até porque nos períodos da República (de 510 a.C até 27 a.C) e primórdios do

Principado (de 27 a.C até 285 d.C), a sentença do iudex era inapelável.

A primeira vez que se tem notícia de recurso das decisões interlocutórias

é da época dos Severos (Alexandre Severo – último Imperador do principado),

quando se permitia apelação.

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Posteriormente, com a legislação justinianéia, surge a proibição de

apelar, a não ser de sentença definitiva. Existe registro no direito canônico,

contemporaneamente a época em que havia essa restrição no direito secular,

de admissibilidade de apelação contra decisões proferidas no curso do

processo.

Mais tarde, o direito canônico, por força do Concílio de Trento, passou a

acompanhar o direito secular e a proibir as apelações contra decisões

proferidas no curso do processo.

No direito português, só se pode falar em processo civil, pelo menos nos

moldes em que o processo é hoje conhecido e concebido, a partir do reinado

de D. Afonso III. Nesta época o único recurso cabível, tanto para sentenças

interlocutórias como definitivas, era o de apelação.

No século XII, no direito português, existiam duas espécies de sentença,

a definitiva e a interlocutória, divisão admitida tanto doutrinária quanto

legislativamente, sendo o recurso cabível contra ambas, o de apelação.

Havia no sistema do direito romano, certo tipo de decisão final proferida

por dignitários do Estado, que se encontravam no topo do escalão das pessoas

que exerciam a função judiciária, considerados hierarquicamente superiores a

todos os outros, não ensejava à parte o direito de recorrer.

Justamente para atenuar a rigidez desta providência de ordem formal,

foram-se criando expedientes em que, sem afrontar a autoridade que proferia a

decisão, pondo em dúvida a justiça do julgado, a parte apenas suplicava,

implorava, à mesma autoridade prolatora da sentença que reexaminasse a

causa, abrandando os efeitos do decidido, a esta modalidade de recurso se

deu o nome de “supplicatio”.

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Inspirando-se na “supplicatio” dos Romanos, instituiu-se em Portugal um

recurso denominado “suplicação”, interposto das sentenças definitivas ou

interlocutórias com força de definitivas, até então inapeláveis ou irrecorríveis.

Criou-se então em Portugal a Casa de suplicação de Lisboa (Corte de

Surpicação). Até então era o recurso de agravo totalmente desconhecido.

Mais tarde, o recurso de “sopricação” passou então a ser chamado de

agravo ordinário. Este recurso, no entanto, nada tinha a ver com as feições

dos agravos que existem nas legislações de hoje. O agravo ordinário,

nascido da “sopricação”, de origem romana, substancialmente equivalia à

apelação.

Aspectos como tipo de decisão, objeto de impugnação, prazo de

interposição, contornos gerais do aspecto devolutivo etc... coincidiam com

relação a ambos os recursos, embora houvessem pontos em que ambos se

afastassem.

Segundo o festejado mestre, Alfredo Buzaid, o agravo de instrumento tal

como conhecemos no código de Processo Civil de 1973, começou a tomar

forma nas Ordenações Afonsinas, em 1446. Entretanto, o recurso de agravo

só adquiriu caracteres definidos nas Ordenações Manoelinas (1521), porém,

teve a sua origem nas primitivas “querimas” verbais.

Apenas a título de esclarecimento e melhor compreensão do estudo ora

apresentado, cumpre salientar que as Ordenações Afonsinas, ao lado da regra

que determinou a proibição de apelar da sentenças interlocutórias não

terminativas, estabeleceu-se que todo juiz poderia revogar sua sentença

interlocutória antes de proferida a definitiva. A sentença interlocutória

simples, deveria ser reparada por ocasião da apelação a requerimento das

partes, ou “ex-officio”. Assim se atenuava a rigidez do sistema, buscando-se

a justiça. Caso o juiz não quisesse revogar a decisão, ainda restam os

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caminhos da apelação, se a hipótese se encartasse nas exceções expressas,

ou dos “estormentos” ou “cartas testemunháveis” , estas cartas

testemunháveis, também chamadas de carta de justiça, subiam à instância

superior, sem prejuízo do processo. Era o agravo de instrumento.

Tanto os “estormentos públicos” (documentos com objetivo de favorecer

o contraditório, expedidos pelos Tabeliães) quanto às “cartas testemunháveis”

(documentos extraídos dos autos do processo, organizados pelo Escrivão, para

instruir as queixas) tinham por função garantir a veracidade das informações

prestadas pelas partes e que acompanhavam as “querimas” ou “querimônias”

(queixas ou reclamações)_. Uma vez proibida que se dirigissem estas

queixas por cartas diretas, pois muitas vezes as afirmações das partes não

correspondiam com o constante dos autos, passou-se a se ter a necessidade

de que um oficial supervisionasse a instrução dessas queixas.

Voltando ao nosso tema principal, verifica-se que em 1521, com o

advento das Ordenações Manoelinas, o agravo de instrumento e a carta

testemunhável, deixaram de ser confundidos, alcançando o primeiro a sua total

independência.

Como a Sentença se dividiam em: a) definitiva; b) interlocutórias

mistas e c) interlocutória simples, contra as duas primeiras, cabia recurso de

apelação e, contra a última recurso de agravo que se dividia em dois tipos: I)

agravo de petição; ii) agravo de instrumento.

Diante do exposto, pode-se concluir que o agravo de instrumento não se

originou do agravo ordinário, mas nas “querimas” ou “querimônias”, pois como

visto acima, o agravo ordinário era sucedâneo da apelação, quando não se

podia apelar, enquanto o agravo de instrumento, destina-se a suprir lacuna

existente, quando se tratasse de uma sentença interlocutória simples, que não

podia ser objeto de apelação.

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CAPITULO II

O AGRAVO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

1939

Os agravos no sistema processual revogado, só cabiam nos casos

expressamente previstos em Lei, diferentemente do sistema atual, que faz com

que caiba recurso de toda e qualquer decisão interlocutória.

Com isso, não se quer dizer que só eram previstos em leis os casos de

agravo de instrumento enumerado no artigo 842 e seus incisos (CPC de 1939),

pois haviam casos previstos em leis extravagantes. O que se conclui, é que

somente se poderia interpor tal recurso de agravo, se houvesse lei que o

previsse, para caso concreto. Esta é a noção que se colhe do caput do

artigo 842 (CPC de 1939)3.

O agravo de instrumento, neste diploma, dava origem a um instrumento,

ou seja, um autuado constituído de recurso e traslado de todas as peças do 3 Código de Processo Civil – 1939 – Forense Pág. 128.

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processo importante à solução do recurso, sendo essencial, dentre essas, a

decisão recorrida e a respectiva intimação, se houvesse.

O instrumento formava-se à parte, posto que o de regra, esse recurso

não suspendia o curso do processo principal, onde tinha sido proferida a

decisão da qual se estivesse recorrendo.

Importante se faz salientar, que os § 1º e § 2º do artigo 843, ditavam

exceções. Quanto ao § 1º, do artigo 843, tratava das decisões que negavam

os benefícios da gratuidade de justiça. Neste caso, suspendia-se a obrigação

do pagamento das custas. Já no caso do § 2º, citado artigo, está expresso

que o juiz, nos casos previstos nos incisos VI, XI e XVII, suspenderá o

processo e se não puder, suspenderá apenas a execução da decisão.

O inciso VI, diz respeito a decisão que ordenar prisão; o inciso XI, fala

sobre decisão que concederem ou não, a adjudicação ou a remissão de bens;

finalmente, o inciso XVII, trata das decisões que sem caução idônea, ou

independentemente de sentença anterior, autorizem a entrega de dinheiro ou

quaisquer outros bens, ou a alienação, hipoteca, permuta, sub-rogação ou

arrendamento de bens.

O Código de Processo Civil de 1939 previa três (03) espécies de

agravos: a) agravo de petição; b) agravo de instrumento e c) agravo nos

autos do processo. Os dois (02) primeiros, recursos imediatos e autônomos, o

último, diferenciado e subordinado.

O agravo de petição só era cabível em casos em que não se admitia

agravo de instrumento, se processava nos próprios autos, das decisões que

implicavam a terminação do processo principal, sem lhe resolver o mérito4.

4 Artigo 846 do Código de Processo Civil de 1939.

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Ambos os recursos, agravo de petição e de instrumento, devolviam ao

juiz de primeira instância o conhecimento da questão recorrida, ensejando-lhe

reformar sua decisão5.

Com relação a sua forma, devia o agravo de instrumento conter: a) a

exposição dos fatos e do direito; b) as razões do pedido de reforma da decisão

e; c) a indicação das peças do processo que devessem ser trasladadas6.

Quanto ao agravo no auto do processo, o festejado mestre Alfredo de

Araújo Costa Lopes, ensina:

“O agravo no auto do processo de regra se

destaca de todos os outros, por ser um recurso

subordinado ou diferido. Subordinado, porque

dependendo de outro recurso, para subir a

julgamento. Diferido porque sua decisão é adiada.”7

(Lopes, 1959)

Os incisos do artigo 851, do Código de Processo Civil de 1939,

estabeleciam as situações em que caberia agravo no auto do processo.

Na primeira hipótese, fala das decisões improcedentes as exceções de

litispendência e coisa julgada. Se o juiz acolhesse a exceção de coisa

julgada, o processo finda. Neste caso, o recurso seria de agravo de petição.

Se porém, a desprezasse, o recurso era o agravo no auto do processo.

Isto porque, a coisa julgada deve ser decretada de ofício. Se o juiz, no

despacho saneador não a aprecia, o vício não fica sanado, pois aquele

despacho não valida nulidades insanáveis. Entretanto o texto consigna o

caso do juiz ter proferido decisão sobre a exceção.

5 Artigo 845 do Código de Processo Civil de 1939.6 Artigo 844 do código de Processo civil de 19397 Direito Processual Brasileiro – Vol III – 2ª Edição – 1959 – Forense – Rio – pág. 372

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Ora, é fato de que nenhum juiz poderá decidir novamente as questões já

decididas relativa a mesma lide salvo: a) nos casos expressamente previstos

em lei (como no caso dos agravos); b) quando o juiz tiver decidido de acordo

com equidade determinada relação entre as partes e estas reclamarem a

reconsideração por haver modificado o estado anterior.

Se o juiz decidiu na exceção ou no despacho saneador a questão, a

decisão faz coisa julgada formal, e por isso, manda o artigo em exame que

contra ela se interponha o agravo no auto do processo.

Já na segunda hipótese, a recusa da prova é um dos casos em que se

verifica poder deixar-se para o julgamento do recurso final, quando o agravo

nos autos do processo, deverá ser apreciado como preliminar de recurso

principal.

Isto porque, a recusa da prova pode não ter influência alguma na

apreciação do mérito. O gravame do recorrente só subsiste com a apreciação

do mérito.

Quanto à terceira hipótese, revela-se um disparate.

O agravo no auto do processo, como vimos, é um recurso cujo

julgamento ficava subordinado à subida de outro recurso à segunda instância.

Evidentemente outro recurso no processo da mesma ação.

Ora, o processo da medida preventiva é processo de ação. Corre

sempre em autos autônomos, quer a medida seja antecedente, preparatória,

como lhe denominava o artigo 684 (CPC de 1939)8, que seja ela incidente

como lhe chamava o artigo 686 (CPC de 1939)9.

8 Artigo 684 do Código de Processo Civil de 19399 Artigo 686 do Código de Processo civil de 1939

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Cada processo, tanto o da ação principal quanto o da ação acessória,

tem sua própria sentença de mérito.

O recurso principal na primeira é contra a sentença que decidiu sobre o

direito cuja garantia se concedeu na segunda. O recurso principal na segunda

é contra a sentença que concedeu a medida preventiva.

Cada processo tem seu andamento autônomo, o que é acessório é a

ação.

Assim, como se pode entender que o recurso contra ato praticado no co-

processo da ação preventiva seja subordinado ao recurso principal da outra

ação?

Ainda, sob o ponto de vista prático o absurdo se confirma.

Se o recurso no processo da medida preventiva subisse com o recurso

interposto da sentença que julgou a causa principal, poderia perder por

completo toda a sua finalidade.

A quarta e última hipótese, o agravo no auto do processo era

indispensável para impedir que no despacho saneador, todas as nulidades não

fossem decididas.

Se a nulidade fosse absoluta, a parte precisava interpor o agravo no

auto do processo, apenas quando o juiz expressamente sobre ela decidisse.

Quanto a sua forma, o agravo no auto do processo se destoava da

sistemática dos demais recursos. Era interposto pro petição e termo, que os

outros dispensavam. A petição deveria das fundamento ao agravo, com suas

razões e ilegalidade. Caso não houvesse o juízo de retratação o remédio era

o já indicado para as outras espécies de agravo. Com a petição e o termo,

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cessava o processo do agravo no auto do processo em primeira instância.

Não havia resposta do agravado, nem do juiz.

CAPITULO III

O AGRAVO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE

1973 EM SUA VERSÃO ORIGINÁRIA

Pouco ou quase nenhum hábito se tem hoje de se ler a exposição de

motivos das leis. Em seu arrazoado, a exposição de motivos das leis pode

esclarecer a intenção o legislador e facilitar a sua interpretação.

Conforme esclarece o professor Alfredo Buzaid10, na exposição de

motivos do Código de processo Civil de 1973,

“O rigor da ciência jurídica depende

substancialmente da pureza da linguagem não

devendo designar com um nome comum institutos

diversos, nem institutos iguais com nomes

diferentes. O direito brasileiro, ao nomear os

recursos, não observou essa exigência da técnica

jurídica. Sob o nome comum de agravo de petição,

reúne cinco recursos, cujas condições de

admissibilidade são essencialmente diversas.

Assim é que cabe: a)da decisão que põe termo ao

processo, sem entrar no julgamento do mérito

(Código de Processo Civil, artigo 846); b) da

decisão terminativa da instância e da sentença

proferida sobre o pedido das partes (Decreto-lei nº

10 Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973 – Lei 5.869, de 11/01/1973 – Código de Processo Civil – 20ª edição – pág. 14 - 1990 – Editora Saraiva.

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960, de 17 de novembro de 1938, art. 45); c) da

decisão de mérito proferida em ações de acidente de

trabalho e de alimentos (Lei nº 5.316, de 14 de

novembro de 1967, art. 15, § 2º, e Lei 5.478, de 25

de julho de 1968, art. 14); d)nos casos

expressamente indicados na Lei de Falências

(Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, arts.

18, § 3º; 19; 69, § 4º; 77, § 4º, 79, § 2º; 97; 137, § 4º,

e 155,§ 3º); e e) da decisão que nega ou concede

mandado de segurança (Lei nº 1533, de 31 de

dezembro de 1951, art. 12).

Assim, ao admitir o agravo de petição, quer de decisão terminativa, quer

de decisão definitiva, que de outras providências jurisdicionais de índole

diversa, o legislador brasileiro abandonou a idéia de uniformidade. Ora, o

legislador poderá reduzir a uma única denominação todos os recursos,

chamando-os simplesmente de apelação, ou atendendo à natureza do

provimento jurisdicional, conceder apelação de sentença definitiva de mérito e

agravo das demais decisões.

Entretanto, o legislador brasileiro não adotou nenhum critério.

Distanciado de qualquer preocupação cientifica ou sistemática, preferiu, em

cada lei, as soluções, puramente empírica.

O Código de Processo Civil de 1973, com o objetivo de uniformizar a

teoria geral dos recursos, foi incisivo, não só refundindo-os, atendendo a

razões práticas, mais até suprimindo alguns. Assim o novo Código de

Processo Civil de 1973, aboliu os agravos de petição e agravo no auto do

processo .

Duas foram às razões que levaram o agravo de petição ser abolido do

Código de Processo Civil de 1973. A primeira é que ele deixou de ser um

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recurso próprio e especifico, passando a ser um recurso de conteúdo genérico

e variável. Carecendo de precisão terminológica e de individuação cientifica,

aplica-se indiferentemente a uma pluralidade de decisões, constituindo por isso

fonte de graves incertezas.

A segunda razão, é que o Código de 1939, admitiu sentença definitiva

(art. 820) e agravo de petição de decisão terminativa (art. 846), em outras

palavras, se o juiz decidisse o mérito, cabia apelação, se o juiz terminava o

processo sem apreciação do mérito o recurso era de agravo de petição.

Pairavam, ainda, dúvidas, quando o recurso a ser interposto nos casos das

decisões que resolviam questões de carência de ação, de legitimidade “ad

causam” e de prescrição de direito.

O novo sistema processual que entrou em vigor em 1973, resolveu a

questão de forma simples, ditando a regra em seu “artigo 513 – da sentença

caberá apelação (267 e 269)”. O artigo 267 a que se refere o artigo citado,

dizia respeito as decisões sem apreciação do mérito, já o artigo 269, as

decisões com julgamento do mérito (importante se faz esclarecer, que com o

advento da Lei nº 11.232/05, os artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil

de 1973, tiveram suas redações alteradas para: “Art. 267 – Extingue-se o

processo, sem resolução do mérito:” e “Art. 269 - Haverá resolução do

mérito:”).

Apesar de abolido do novo diploma legal (Código de Processo Civil de

1973) o agravo no auto do processo, por iniciativa do eminente processualista

MACHADO GUIMARÃES conservou-se ao lado do agravo de instrumento com

uma nova denominação de agravo retido nos autos.

Assim, temos a redação do § 1º do artigo 522, que disciplina o recurso

de agravo de instrumento: “§ 1º - Na petição, o agravante poderá requerer

que o agravo fique retido nos autos; a fim de que dele conheça o Tribunal,

preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação;...........”

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Na versão originária do Código de Processo Civil de 1973, cabível o

pedido de efeito suspensivo ao agravo, nas hipóteses taxativamente previstas

no artigo 558 (CPC 1973), que eram os casos de prisão de depositário infiel, a

adjudicação, remição de bens ou de levantamento de dinheiro sem prestação

de caução idônea.

O juízo de retratação ra exercido em momento específico, depois de

formado o instrumento com o contraditório.

O juízo de mérito do agravo, em tese podia ser exercido por três vezes:

quando o juiz se retratasse (o que equivalia a reconsideração da decisão),

quando o relator indeferisse o agravo por ser manifestamente improcedente e,

finalmente, no julgamento do órgão colegiado.

O fato de o agravo, como regra geral, ser desprovido de efeito

suspensivo (salvo as hipóteses do artigo 558 do CPC – versão originária de

1973), acabou por dar azo ao uso deformado do mandado de segurança contra

ato do juiz, com objetivo de dar efeito suspensivo ao recurso.

O agravo de instrumento e retido eram cabíveis de decisões

interlocutórias. Na verdade, era o mesmo recurso, com dois regimes

jurídicos, embora a lei sugerisse que agravo de instrumento seria o gênero e o

agravo retido a espécie.

O agravo retido que vigora até hoje, fica nos autos até que o processo

suba ao Tribunal em virtude de reexame necessário ou apelação de quem quer

que fosse, autor, réu, terceiro ou Ministério Público.

Nas razões ou contra-razões é necessário que o agravante reiterasse o

desejo de ver o recurso julgado, salvo, é claro, se o processo subisse por

causa do duplo grau obrigatório.

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Não havendo essa reiteração, considerava-se o agravo como tendo

renunciado. O agravo retido é sempre julgado como preliminar de apelação.

No agravo de instrumento, havendo juízo de retratação com o

instrumento já formado, bastava que a parte contrária requeresse a remessa do

instrumento para que tomasse a posição de agravante (antes da retratação ela

era agravada). Assim o recurso subia e as partes se invertiam.

Todos os agravos eram (e são) julgados antes da apelação (art. 559 do

CPC/1973). Todas as preliminares deviam (e devem) ser julgadas uma a

uma (art. 560 caput, do CPC/1973). Qualquer dos votantes, mesmo depois de

ter votado, podia (e pode) alterar seu voto, até o memento em que o presidente

anunciava (e anuncia) o resultado do julgamento. A partir desse momento, o

agravo, salvo embargos declaratórios, estava (e está) julgado para o Tribunal.

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CAPITULO IV

O AGRAVO APÓS A LEI 9.139 DE 30 DE NOVEMBRO

DE 1995

A Lei 9.139/95, consagrou a separação entre as formas de interposição

de agravo: de instrumento e retido. Mais do que simplesmente consagra

legislativamente uma distinção já assentada em doutrina, o legislador buscou

incentivar a retida de interposição, que apresenta vantagens em termos de

economia processual e celeridade.

Conforme ensina o professor Cândido Dinamarco11,

“o próprio fato de o legislador da reforma, em 1995,

estipular algumas situações em que não se admitiria

a modalidade de instrumento, como no caso do

artigo 280, inciso III, do CPC, parece refletir o desejo

de incentivar a forma retida. De qualquer modo, o

legislador da época foi um tanto tímido no particular,

11 A Reforma Processual Civil – pág. 182

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estabelecendo como regra a possibilidade de o

agravante optar por uma ou outra modalidade”.

É de se lembrar, ainda, outra vantagem que poderia advir da utilização

da modalidade retida, que é a melhor adequação do processo ao princípio da

oralidade. Como se sabe, a oralidade, na formulação tradicional de Chiovenda,

pressupõe, entre outras coisas, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Partindo-se daí, o agravo poderia representar, em princípio, prejuízo

para a oralidade. O professor Eduardo Talamini12, assim desenvolve a idéia:

“o agravo retido (o antigo agravo no auto do

processo), por sua vez, foi sempre muito mais

consoante com o princípio da oralidade. Afinal,

trata-se de simples manifestação da parte no sentido

de que pretenderá que a questão venha a ser

reapreciada pela Segunda Instância, como

preliminar de eventual recurso contra ato final.

Assim, sem deturpações, o agravo retido em nada

obsta um procedimento concentrado (e é até solução

muito melhor do que a absoluta irrecorribilidade da

interlocutória, plea qual, no julgamento do recurso

contra o ato final, caberia o reexame de todas as

questões, inclusive as que já não interessassem às

partes: no sistema do agravo retido, as partes têm o

ônus de apontar as decisões cuja revisão lhes

interessa – tanto depois de serem proferidas, quanto

por ocasião do recurso contra o ato final)”.

12 A Nova disciplina do Agravo e os Princípios constitucionais do Processo – pág. 129

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Nesse sentido, o agravo só poderia ser prejudicial na sua modalidade de

instrumento. O agravo retido, portanto, atenderia melhor os desígnios da

oralidade.

Para remediar os males decorrentes da demora na formação do

instrumento, a solução foi deixar o encargo ao próprio agravante, que, para

tanto, teve o prazo de interposição aumentado para 10 (dez) dias. A

interposição passou a ser feita diretamente ao Tribunal, devendo o agravante

comunicar ao juízo “a quo” a interposição de forma o agravante comunicar ao

juízo de retratação.

Finalmente, para obviar os inconvenientes do mandado de segurança

contra ato judicial, optou-se por alterar a redação do art. 558, caput do CPC,

para admitir a suspensão dos efeitos não apenas nas hipóteses do inciso III do

artigo 280, do CPC, mas tembém em outros casos dos quais possa resultar

lesão de grave ou difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. Em

outras palavras, ampliou-se a possibilidade de se obter o efeito suspensivo do

agravo, por pedido ao próprio relator do recurso, tornando, em princípio,

desnecessário o mandado de segurança.

Outrossim, alguns inconvenientes surgiram com o advento da Lei nº

9.139/95:

a) a redação dúbia do § 2º, do artigo 523 do CPC – não se sabia ao certo se o

prazo para responder ao agravo retido era de 05 (cinco) dias ou 10 (dez) déias;

b) a falta de esclarecimento quanto às conseqüências do descumprimento do

ônus do agravante de informar ao juízo “a quo” a interposição do agravo de

instrumento; c) dúvida quanto à possibilidade de se tomar uma providência

ativa em sede de liminar, em agravo, quando a mera suspensão não for

suficiente. Ex: a decisão interlocutória agravada era de denegação de liminar,

precisando o agravante, em face da urgência que o Tribunal concedesse

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liminarmente a providência, antes do julgamento do agravo; d) o aumento do

números de agravos, atravancava o Tribunal.

Sobre o aumento do números de agravos, a professora Teresa Arruada

Alvim Wambier13 brilhantemente disserta:

“Concomitante à modificação do modo de

processamento do agravo de instrumento, houve

outra alteração importante, também no contexto da

Reformas, que viria a repercutir na sistemática ora

analisada. Especialmente em razão da

generalização do instituto da antecipação dos efeitos

da tutela (CPC, art. 273, alterado pela Lei 8.952/94),

a diversidade de decisões interlocutórias proferidas

pelo juiz de primeiro grau aumentou

consideravelmente. É que, se antes da referida

reforma as decisões sobre liminares eram proferidas

em quantidade reduzidas de situações – ações

cautelares, possessórias, de alimentos e outros

procedimentos especiais – com a alteração do art.

273 tornou-se possível, em princípio, a concessão

de liminares em uma quantidade mais vasta de

processos.”

“O Código de Processo Civil, no entanto,

continuou a dar tratamento similar a todas as

decisões interlocutórias, permitindo que quaisquer

delas – independentemente de seu conteúdo –

pudessem ser impugnadas por agravo de

instrumento ou agravo retido. A opção pelo

regime recursal, salvo poucas exceções, decorria do

alvitre do recorrente.”

13 Os Agravos no CPC Brasileiro – 4ª Edição – pág. 85/85 – Editora revista dos Tribunais - 2005

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“Considerando que o referido modelo facilitou a

recorribilidade das decisões interlocutórias,

permitindo a obtenção mais rápida de uma decisão

do Tribunal a respeito, e tendo em vista, ainda, a

ampliação das situações em que se passou a

permitir ao juiz proferir decisões fundadas em

cognição sumária, naturalmente o número de

agravos de instrumentos interpostos perante os

tribunais viria a aumentar consideravelmente.”

CAPITULO V

O AGRAVO APÓS A LEI 10.352 DE 26 DE DEZEMBRO

DE 2001

Identificados os problemas apontados acima, o legislador houve por bem

implementar as seguintes mudanças através da Lei nº 10.352/01: a) alterou

a redação do § 2º, do artigo 523, para deixar claro que o prazo de resposta do

agravo retido era de 10 (dez) dias, coerentemente com o princípio da isonomia;

b) estabeleceu que o descumprimento do ônus de informar o juízo de 1º grau

da interposição do agravo (art. 526) provocará o não conhecimento do recurso,

se o agravado apontar a falha ao juízo “ad quem”; c) consagrou,

expressamente, no artigo 527, III, a chamada antecipação de tutela recursal,

que poderá ser concedida pelo relator do recurso, no caso de se necessitar de

uma medida de urgência de caráter ativo; d) procurou incentivar o uso do

agravo retido. Esse aspecto terá repercussão nas mudanças

implementadas na última lei sobra agravo.

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Voltando a falar sobre a exposição de motivos das leis, a referente à Lei

nº 10.352/01, deixa clara a sua intenção:

“Modifica, igualmente, o § 4º, no sentido de que

também o agravo interposto de decisões proferidas

durante a audiência de instrução e julgamento deve

ser retido, buscando com isso diminuir, na medida

do possível o número de agravos por instrumento.”14

Realmente, o volume de agravos de instrumentos aumentou

consideravelmente após o advento da Lei 9.139/95. em parte, esse aumento

pode ser atribuído aos provimentos de antecipação de tutela, derivados da

nova redação do artigo 273 e 461 (Lei nº 8.952/94). Em parte, acreditamos, a

maior possibilidade de se obter efeito suspensivo no próprio agravo de

instrumento pode ter servido de estímulo para a interposição mais freqüente de

tal recurso. De qualquer modo, o fato é que um número excessivamente

elevado de agravos na modalidade de instrumento surgiu.

É em razão deste fato, aparece o § 4º, do artigo 523 do CPC, instituído

pela Lei 10.352/0, nos seguintes termos:

“§ 4º - Será retido o agravo das decisões proferidas

na audiência de instrução e julgamento e das

posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de

difícil e de incerta reparação, nos de admissão da

apelação e nos relativos aos efeitos em que a

apelação é recebida.”

Esse dispositivo reproduz em parte o que dispunha o antigo inciso III

(que foi suprimido), do artigo 280, e tratava do rito sumário. Determinou-se

14 Exposição de Motivos da Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001.

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que também nas decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento o

recurso deveria ser de agravo retido, e acrescentou, entre as exceções, a

relativa aos efeitos da apelação, se suspensivo ou devolutivo.

As duas exceções que foram acrescentadas, na verdade, não

representam propriamente uma novidade. Constituem simples consagração

legislativa do que a jurisprudência já vinha entendendo. No caso do agravo

discutindo os efeitos da apelação.

Quanto à exceção de caráter geral, “casos de dano de difícil e de incerta

reparação”, que, a rigor, se enquadraria a hipótese de discussão dos efeitos da

apelação, também se pode notar a mesma idéia consagrada pela

jurisprudência predominante.

Na mesma linha de raciocínio, foi acrescentado um inciso no art. 527

(inciso II), prevendo que o relator15:

“II - poderá converter o agravo de instrumento em

agravo retido, salvo quando se tratar de provisão

jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão

grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os

respectivos autos ao juízo da causa, onde serão

apensados aos principais, cabendo agravo dessa

decisão ao órgão colegiado.”

Não é necessário ter olhos de lince, para se constatar a intenção do

legislador de reduzir a utilização do agravo de instrumento. Voltamos, então,

a falar das exposições de motivos das Leis. Na exposição de motivos do

projeto que gerou a Lei nº 10.352/0116 lê-se a esse respeito:

15 Inciso II, do artigo 527 do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 10.352, de 26 de novembro de 2001.16 Exposição de motivos do projeto que gerou a Lei nº 10.352/01

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“Inovação importante é a previsão de que, em não

ocorrendo perigo de dano grave e de difícil

reparação, o relator possa converter o agravo de

instrumento em agravo retido, com remessa dos

autos ao juiz da causa. Visa esta providência

diminuir o avultado número dos agravos de

instrumento que tramitam nos tribunais de segundo

grau. Trata-se de faculdade, não de dever do

relator, uma vez que, conforme as circunstâncias, o

relator poderá vislumbrar a conveniência em, desde

logo, solucionar a questão processual pendente.”

A técnica utilizada afeta de forma sutil, a liberdade do agravante de optar

por uma ou outra modalidade de agravo.

SENÃO VEJAMOS!!!

A regra em se tratando de recurso de agravo na feição, dada pela Lei

9135/95, era a de liberdade de escolha pelo agravante da forma de

interposição. Em algumas hipóteses, porém, o legislador impunha

expressamente uma das modalidades. É o caso, por exemplo, do agravo

contra decisões proferidas após a sentença, que, salvo as exceções previstas,

deverá ser interposto na forma retida (a Lei nº 10352/01, ampliou essas

hipóteses, e previu novas exceções). Em outras situações, o agravante só

poderia utilizar a forma de instrumento não por expressa e especifica

determinação legal, mas por razões de interesse recursal. Se a decisão

recorrida, por exemplo, for a respeito à concessão ou negativa de antecipação

de tutela, o recurso só poderá ser de instrumento. A modalidade retida

implicaria esperar até a oportunidade de reiteração em apelação ou contra-

razões, fazendo com que o recurso fosse destituído de utilidade prática.

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CAPITULO VI

O AGRAVO APÓS A LEI 11.187 DE 19 DE OUTUBRO DE

2005

Como se pode verificar, o principal problema que restou sem solução foi

o excesso de agravos de instrumento, atravancando os Tribunais. Mas qual

seria a solução? Reforçar ainda mais o agravo retido, tornando-o regra.

A idéia em si de valorizar o agravo retido parece basicamente correta,

entre outros motivos pelo favorecimento do princípio da oralidade que, como

visto acima, tem uma de suas premissas na lição de chivenda, a

irrecorribilidade das interlocutórias. O estancamento provocado pelo agravo

de instrumento pode comprometer o andamento célere do processo, deitando

por terra os benfícios da imediação e, portanto, acabando com uma das

virtudes da oralidade.

Há em contrapartida, um dado que não se pode ignorar, ode que o

agravo retido acaba aumentando o número de sentenças condicionais.

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De fato, no caso de um indeferimento de prova, da qual a parte tenha

agravado retido nos autos. Se a sentença lhe for desfavorável e ela reiterar o

agravo na apelação, o agravo deverá ser julgado previamente à apelação e

poderá tornar sem efeito a sentença, remetendo-se os autos para

complementar a instrução. Isso, na realidade, é decorrência do efeito

expansivo externo. O professor Dierle Coelho Nunes17, esclarece sobre o

assunto:

“No que pertine ao recurso de agravo o maior perigo

para a celeridade é o da ocorrência do efeito

expansivo externo em seu julgamento, de modo que

a reforma pelo Tribunal da decisão interlocutória

poderá gerar a perda de eficácia de todos os atos

posteriormente ocorridos”.

Tal fato pode ocorrer tanto no agravo de instrumento quanto no retido.

Mas, o problema não se limita a isso. A forma pela qual se procurou

reforçar o uso do agravo retido é no mínimo polêmica.

Relembrando a situação anterior a Lei nº 11.187/05, tínhamos que:

a) o agravo seria retido: i) das decisões proferidas na audiência de

instrução e julgamento; ii) das decisões posteriores à sentença exceto: em

casos de difícil e de incerta reparação; inadmissão do recurso de apelação;

recurso relativo aos efeitos em que o recurso de apelação é recebido.

b) O relator poderia: i) converter o agravo de instrumento em retido,

salvo caso de provisão jurisdicional de urgência ou em caso de perigo de lesão

grave ou de difícil reparação (dessa decisão cabia agravo interno) – art. 527,

inciso II.

17 Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil nº 39 – pág. 94

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Resolveu-se tornar o agravo retido como regra. Assim passamos a ter:

1) Das decisões interlocutórias caberá agravo retido, exceto quando: i)

a decisão for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação;

b) nos casos de inadmissão do recurso de apelação; c) em casos relativos

aos efeitos em que o recurso de apelação é recebido.

Por outro lado, o agravo será imediato, oral e retido, das decisões

proferidas em audiência de instrução e julgamento (antes era apenas facultado

o agravo oral nessas situações).

2) A conversão do agravo de instrumento em agravo retido nas

hipóteses não excepcionadas na lei passa a ser obrigatória.

3) A decisão do relator a respeito da conversão ou da não concessão de

efeito suspensivo / antecipação de tutela recursal só é modificável à época do

julgamento do recurso, salvo reconsideração pelo próprio relator.

Essas são as linhas gerais da mais recente reforma do recurso de

agravo.

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CAPITULO VII

UMA ÁNALISE PONTUAL DO RECURSO DE AGRAVO

APÓS A LEI 11.187 DE 19 DE OUTUBRO DE 2005

Com o advento da Lei nº 11.187/05, o artigo 522 do Código de Processo

Civil, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 522 – das decisões interlocutórias caberá

agravo,no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida,

salvo quando se tratar de decisão suscetível de

causar à parte lesão grave e de difícil reparação,

bem como nos casos de inadmissão de apelação e

nos relativos aos efeitos em que a apelação é

recebida, quando será admitida a sua interposição

por instrumento.”

Além dos pontos já mencionados, que tornam um pouco duvidoso a

opção do legislador, há que se observar que nem sempre o interesse em reter

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o agravo corresponde à idéia de não ocorrência de lesão grave e de difícil

reparação. Basta lembrar uma discussão sobre competência. É claro que

não há dano irreparável envolvido aqui. Em caso de erro, é só anular o

processo e começar tudo de novo.

Obviamente, nestes casos subsistiria dano processual, a professora

Teresa Arruda Alvim Wambier18 ensina:

“O requisito constante dos dois dispositivos (perigo

de lesão grave e de difícil reparação), segundo

pensamos, deve ser entendido em sentido amplo,

para abarcar tanto os casos em que a lesão ou

ameaça de lesão possa atingir direito material da

parte, como também aqueles em que a imposição do

regime de retenção contrarie o princípio da

economia dos juízos, o que ocasionaria, assim, dano

processual. É o que ocorre, por exemplo, com

decisão que rejeita exceção de incompetência

relativa. Impor no caso, o regime de retenção seria

criar embaraço contraproducente, visto que, caso a

incompetência venha a ser admitida somente

quando do julgamento da apelação (cf. art. 523,

caput), isso ocasionará a decretação da nulidade de

todos os atos decisórios realizados em primeiro

grau. Neste caso, se está diante de situação em

que a adoção do regime é indesejável, já que pode

ocasionar maior demora que a tramitação do agravo

de instrumento.”

“Em casos assim, o regime de retenção do

agravo não deve ser imposto ao recorrente. Pode-

se aplicar ao caso, mutatis mutandis, a construção

18 Os Agravos no CPC Brasileiro – 4ª Edição – pág. 438 – Editora revista dos Tribunais - 2005

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jurisprudencial realizada pelo superior Tribunal de

Justiça em relação ao regime de retenção do recurso

especial (art. 542, § 3º). Com efeito, é sedimentar

naquele Tribunal a orientação de que se deve julgar

imediatamente o recurso especial nos casos em que

a retenção possa ocasionar à parte dano material ou

processual. Exemplo de tal situação se dá como

o exemplificado acima, relativo à decisão que

indefere exceção de incompetência relativa.”

Comparando o artigo 522 com o artigo 558, alguns autores chegam à

conclusão de que, na prática, ou cabe agravo de instrumento com liminar ou

não cabe agravo de instrumento, devendo ser interposto na modalidade de

retida. Essa conclusão, porém, não é absoluta, pois é possível se vislumbrar

situação em que não há necessidade tão premente de tutela, para gerar uma

antecipação ou suspensão de efeitos, mas, a necessidade não é tão remota

que possa aguardar o julgamento de uma apelação. Outrossim, se dermos a

interpretação ampla que a professora Teresa Arruda Alvim Wambier dá em

matéria de dano irreparável, como no caso da discussão sobre competência,

fica claro que pode haver necessidade de modalidade instrumental, porém,

sem necessidade de efeito suspensivo e a posterior conversão em agravo

retido.

O legislador processual, talvez pelos diversos desencontros com as

diversas propostas de reforma do CPC, aparentemente esqueceu que a

execução e a liquidação se passam a fazer parte de um mesmo processo, após

a sentença. A princípio, todas estas decisões seriam passíveis de recurso de

agravo, na modalidade retido (art. 474-h, CPC – redação com alteração da Lei

nº 11.232 de 22/12/2005). Mas, é evidente que nesses casos não

adiantaria nada o agravo retido. Assim, mesmo nas situações em que o

legislador não excepcionou expressamente, há de se levar em conta o

interesse recursal (se não houver interesse recursal na modalidade retida, a

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interposição do agravo na forma instrumental é de rigor). De se lembrar que,

no caso do recurso especial retido o legislador excepcionou expressamente as

decisões proferidas em sede de execução. Aqui, parece, a interpretação deve

conduzir à mesma solução.

O professor Humberto Theodoro Junior19 afirma que:

“.......não se pode tratar as decisões interlocutórias

do procedimento executivo dentro da mesma ótica

do procedimento de cognições. Neste último, é fácil

relegar as impugnações incidentais para exame

ulterior do Tribunal, a ser realizado quando da futura

apelação, já que está será sempre cabível e fará

com que sempre o processo inteiro chegue ao

conhecimento da instância de segundo grau. Na

execução, todavia, não há a perspectiva de uma

sentença sobre o mérito da causa, já que o

provimento esperado não é o acertamento do direito

subjetivo da parte, mas sua material satisfação, que

se consumará antes de qualquer sentença, e nem

mesmo a posteriori se submeterá a uma sentença

que lhe aprecie o conteúdo e validade.

Assim, dos atos executivos preparatórios e finais,

deverá sempre caber impugnação por agravo de

instrumento.”

Há de se concluir por tanto, que a restrição à interposição de agravo de

instrumento não deverá ser observada em todas as situações. É o que

ocorre, por exemplo, com as decisões proferidas no processo de execução, as 19 Curso de Direito Processual Civil, Vol 1 – pág. 625 - 44ª Edição – 2006.

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decisões que deferem ou indeferem liminares ou, ainda, nos casos em que a

imposição do regime de retenção do agravo pode acarretar resultados

contraproducentes, contrariando o princípio da economia (por exemplo, decisão

que rejeita a alegação de incompetência absoluta).

A professora Teresa Arruda Alvim Wambier20 reforça a tese, dizendo

que “em se tratando de interlocutória proferida após sentença, na fase

executiva de ação fundada nos arts 461 e 461-A do CPC, o agravo somente

poderá subsumir-se ao regime de instrumento, não se admitindo agravo retido.”

Nestes casos, admitindo-se o agravo retido, ele chegará a instância

superior, simplesmente como um adendo à apelação, sem qualquer efeito

prático.

Já o § 3º, do artigo 523, diz:

“§ 3º - Das decisões interlocutórias proferidas na

audiência de instrução e julgamento caberá agravo

na forma retida, devendo ser interposto oral e

imediatamente, bem como constar do respectivo

termo (art. 457), nele expostas sucintamente as

razões do agravante.”

Antes da vigência da Lei nº 11.187/2005, a interposição do agravo oral e

retido em audiência, em geral era admitido, entretanto, após a entrada em vigor

da nova Lei, tornou-se obrigatório nas audiências de instrução. Esta regra não

se aplica às audiências preliminares porque a atividade saneadora nela

desenvolvida compreende temas mais complexos, cuja fundamentação, via de

regra, haverá de ser feita com mais vagar e melhor fundamentação.

20 Os Agravos no CPC Brasileiro – 4ª Edição – pág. 437 – Editora revista dos Tribunais - 2005

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Questão que exige reflexão, é a relação entre esse dispositivo e o artigo

522. Nota-se que o § 3º, do artigo 523, não fala em decisão suscetível de

causar à parte lesão grave e de difícil reparação, assim pergunta-se: i) e se

na audiência for concedida ou negada tutela de urgência? O agravo será

retido? ii) se na audiência for indeferido o depoimento de uma pessoa idosa?

O agravo será retido?

Certamente ao se responder as perguntas acima, não se pode deixar de

se fazer uma interpretação sistemática, quando em hipóteses como estas,

ainda que proferidas em audiência, só poderia caber agravo pela forma de

instrumento.

Outro ponto a se ponderar é sobre a real utilidade em se suprimir o

prazo para a parte recorrer, obrigando-a a fazê-lo no ato. Qual o ganho em

termos de celeridade? O recurso vai mesmo ficar retido nos autos. Além

disso, muito provavelmente, a sentença não vai ser prolatada em audiência.

Neste particular, ainda, que não se ganhe celeridade no andamento

processual, uma coisa é certa. Obrigará os advogados a melhor se prepararem

para as audiências, estudando o processo, principalmente no que diz respeito

ao direito Processual.

As contra-razões do agravo retido interposto em audiência de instrução,

são apresentadas também oralmente na audiência, por uma questão de

isonomia.

Com a redação dada ao inciso II, do artigo 527, pela lei 11.187/2005, a

conversão do agravo de instrumento em retido, passou a ser obrigatória o

problema é identificar, sem margem de dúvida, quais os casos em que haveria

lesão grave e de difícil reparação.

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Entretanto, a maior polemica trazida a baila pela Lei n 11.187, repousa

no § único do artigo 527. Com efeito, o citado § único dita a regra de que a

decisão liminar proferida no caso dos incisos II e III do caput do artigo, só pode

ser reformada no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator

a reconsiderar.

O diploma legal acima citado concentra no relator, a decisão de retenção

ou não do agravo, assim como a de concessão ou não de liminar, afastando

destas decisões todo e qualquer recurso, limitando a revisão do tema a

eventual reconsideração do relator ou ao julgamento do próprio agravo.

Não me parece razoável a aplicação de regra citada, isto porque a

Constituição outorga aos Tribunais, órgãos colegiados, a competência para

julgamento dos recursos. Portanto norma infraconstitucional não pode

suprimir o julgamento do recurso pelo órgão colegiado, constitucionalmente

investido da competência para apreciar o recurso.

Importante se faz salientar, que o afastamento do órgão colegiado, se

deu na decisão de retenção ou não do agravo, assim como a de concessão ou

não de liminar, afastando destas decisões todo e qualquer recurso, limitando a

revisão do tema a eventual reconsideração do relator.

A esse propósito, vislumbra-se que mesmo nas hipóteses do artigo 577

do CPC, sempre é possível o recurso para o órgão colegiado. No caso do

agravo, determinada a retenção, de nada adiantará que, apenas quando do

julgamento da apelação, o colegiado eventualmente diga que tinha razão o

agravante. O recurso estará certamente, muito esvaziado e, em termos

práticos, terá sido julgado singularmente.

A propósito deste assunto, antes do texto aprovado e ora sub análise, o

professor Cândido Rangel Dinamarco21 observa constituir:

21 A Reforma da Reforma, pág. 192, 6ª edição, São Paulo, Malheiros – 2003.

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“fator legitimante da outorga desses poderes

extraordinários ao relator a oferta de um recurso

contra o ato deste, como meio de assegurar à parte

contrariada um julgamento em colegiado (turma,

câmara) – porque a colegialidade dos julgamentos

superiores é inerente à formula ocidental da

diversidade de graus jurisdicionais e de seu próprio

fundamento sistêmico. Daí as disposições

expressas no artigo 527, inciso II e, no artigo 577, §

1º, do Código de Processo Civil, instituiu o agravo

interno a ser interposto em cinco dias da intimação

da decisão desfavorável e endereçado ao órgão

competente para julgar o agravo de instrumento

convertido em retido ou ao qual o relator tenha

negado seguimento.”

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CONCLUSÃO

Verifica-se que desde os primórdios, o recurso de agravo vem causando

polêmicas, quanto ao seu cabimento e sua forma de interposição. A

existência de correntes que são contra o recurso das decisões interlocutórias

(Chiovenda), não teve a força necessária para com as recentes reformas do

Código de Processo Civil, ceifar definitivamente o recurso contra as

interlocutórias.

A Lei 1.187 de 19 de outubro de 1995, na hipótese monocrática que

ordene a conversão do agravo de instrumento em retido, de duas uma. a) ou

se entende que diante da inconstitucionalidade do tema, cabe o agravo interno,

(art. 557, § 1º) ou b) forçoso admitir o cabimento do mandado de segurança

contra ato do relator, pela inexistência de recurso pela lei.

A propósito, permanecem atuais as palavras de Cândido Rangel

Dinamarco22, para quem:

“Vai contra a garantia constitucional do devido

processo legal a imposição de medidas de

competência desse órgão, sem possibilidade de

revisão por ele, mesmo diante do silêncio da lei. A

negativa do agravo contra decisão do relator abre

22 A Reforma da Reforma, pág. 192/193, 6ª edição, São Paulo, Malheiros – 2003.

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caminho para algo que a reforma quis restringir

muito e era o mandado de segurança contra ato

jurisdicional. Na medida em que o ato do relator,

positivo ou negativo, imponha lesão ou séria ameaça

a um direito liquido e certo, da irrecorribilidade desse

ato decorrerá a necessidade de impetrar o writ, que

a constituição Federal assegura ao sujeito lesado ou

ameaçado (art. 5º, inciso LIXX).”

Assim, há de se concluir que as alterações ao Código de Processo Civil,

ocorridas por força da Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, a principio, não

demonstram trazer qualquer contribuição relevante para o aperfeiçoamento do

sistema jurisdicional. Muito pelo contrário, trouxe de volta, velhos hábitos

afastados ou minimizados, quer pelas reformas anteriores e até mesmo pelo

texto originário do Código de Processo Civil de 1973, da utilização do mandado

de segurança e da medida cautelar.

Isto porque, determinando o relator que o recurso de agravo de

instrumento fique retido nos autos, pelo principio constitucional de ser a 2ª

Instância, um órgão colegiado, entendemos caber a interposição de agravo

interno contra o ato do relator, com pedido de reconsideração. Não havendo

reconsideração do relator e sendo negado seguimento ao agravo interno,

entendemos caber mandado de segurança por lesão de direito líquido e certo,

ou seja, de ver a decisão do relator apreciada pelo colegiado.

Entretanto, cabe salientar, que o mandado de segurança, se prestaria

única e exclusivamente para que fosse determinado o seguimento do agravo

interno com a sua apreciação pelo órgão colegiado.

Ao contrário do que se pretendia com a reforma instituída pela Lei

11.187/05 no Código de Processo Civil, as incertezas resultantes do texto legal

podem dificultar ainda mais os trabalhos realizados pelos órgãos colegiados no

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julgamento dos recursos de agravos, sem levar em consideração o

considerável aumento de agravo interno e mandado de segurança contra ato

judicial.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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JLA, São Paulo, 2006.

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Janeiro, 2006.

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NUNES, Dierle Coelho, Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, n.39.

TALAMINI, Eduardo, A Nova Disciplina do Agravo e os Princípios

Constitucionais do Processo.

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WAMBIER, Teresa Arruda Alvin, Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª.edição,

Revista dos Tribunais, 2005.

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