UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias.

Por : ALESSANDRA CORTES AZEVEDO DA CUNHA

Orientador Willian Rocha

Rio de Janeiro 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias.

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Por: Alessandra Cortes Azevedo da Cunha.

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RESUMO

O Presente Trabalho visa esclarecer a responsabilidade das instituições

bancárias em suas transações financeiras. E como responsável, a mesma deve assumir

seus erros e responder por possíveis danos causados a seus clientes nessas

transações.

Falaremos também do contrato pelo qual as instituições prestam seus serviços,

sendo este o de adesão, o qual os consumidores não têm o direito de discutir as

cláusulas impostas pelos bancos, ficando, assim, a mercê dos mesmos.

Hoje em dia as operações financeiras são realizadas também pela internet e

caixas eletrônicos, o que facilita ainda mais as fraudes, uma vez que o consumidor fica

exposto a uma série de situações.

Por mais organizados que sejam os bancos, nessa infinidade de operações que

realizam é possível ocorrer falhas no sistema que acarretam prejuízos aos clientes ou

terceiros.

O Código de Consumidor, em seu artigo 3º, § 2º, incluiu expressamente a

atividade bancária no conceito de serviço, sendo assim, não resta a menor dúvida de

que a responsabilidade dos bancos é objetiva.

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METODOLOGIA

O presente estudo foi realizado através de pesquisas a doutrinas, internet e

artigos.

O tema escolhido foi de muita sorte e ajuda, visto que o mesmo é muito

comentado e visado. A responsabilidade civil das instituições financeiras, por ser um

tema bem complexo vem sendo debatido com frequência por doutrinadores e

jurisprudências, facilitando assim a pesquisa realizada.

A pesquisa foi realizada com afinco apontando os erros mais frequentes, e

demonstrando possíveis soluções com a visão do entendimento jurisprudencial.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 06

CAPÍTULO I - DA RESPONSABILIDADE CIVIL 07

CAPÍTULO II – DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS TRANSAÇÕES FINANCEIRAS DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS 11

CAPÍTULO III - DA RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA POR DANOS CAUSADOS A TERCEIROS 24

CONCLUSÃO 33 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 35

6

INTRODUÇÃO

O tema responsabilidade civil, abordado no presente trabalho, qual seja, a

responsabilidade civil nas transações financeiras das instituições bancárias, tema este

bastante debatido e analisado pela doutrina e jurisprudência pátrias, assume

especial importância em nossa realidade atual.

A sociedade brasileira, cuja estrutura é peculiarmente desigual, é

sustentada pela imensa maioria de excluídos, formadores da chamada “classe baixa”, e

constituída p o r u m a c l a s s e m é d i a c a d a v e z m a i s d e c a d e n t e e

i r r i s ó r i a , c u j o s m e m b r o s remanescen tes ten tam, a todo cus to ,

embora em vão , mante r sua pos ição e não aumentar o número de membros

da classe baixa.

Alheia a esta realidade, bem afastada desta verdadeira “desgraça

social”, es tá a chamada “c lasse a l ta ” , cu jos membros nunca es t i ve ram

tão ev iden temente p reocupados em mante r seus p r i v i l ég ios e

f avo rec imen tos nes ta es t ru tu ra soc ia l . Sociedade esta que, diária e

paradoxalmente, nega àqueles que não têm acesso ou esc la rec imentos

su f ic ien tes os ma is e lementa res d i re i tos que , pe lo menos nós ,

estudantes de Direito, sabemos existirem.

Esta “classe alta”, que só não desaparece aos nossos olhos pela exiguidade

de seus membros dev ido à imens idão de seu cap i ta l , de seu

pa t r imôn io e de seus p r i v i lég ios , sabe , como n inguém ma is , f aze r

uso e de fende r seus d i re i tos de uma maneira tão eficaz e tão rápida que

visível aos olhos de qualquer um fica a gritante desigualdade de tratamento

aplicada a uns poucos, privilegiados, em detrimento da grande maioria,

desamparada.

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CAPÍTULO I

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Da Responsabilidade Civil

A palavra responsabilidade corresponde ao conceito de responder ou prestar

contas pelos atos praticados. Assim sendo, são duas as conseqüências desse

vocábulo, a de exigir a prestação de contas, no que concerne a justificação de seus

atos e, ainda, a prestação de contas no sentido econômico do dano causado (JORGE,

Fernando de Sandy Lopes. pág 34-35).

O objetivo da responsabilidade civil está no fato social (NALIM, Paulo Roberto

Ribeiro. pág 36). É no interesse de devolver o equilíbrio violado pelo dano que reside à

fonte geradora da responsabilidade civil. Comenta Maria Helena Diniz:

"...a partir da realidade social dos conflitos existentes entre o causador

do prejuízo e o prejudicado, surgiu a necessidade da fixação de

comandos normativos que viessem a silenciar dúvidas, tais como: a

culpa pelo prejuízo; o montante exato dos danos; sua liquidação; o

critério de reparação, entre outros."1

Nesse sentido, a concepção de reparação é mais abrangente do que do que a

idéia de ato ilícito. Isso ocorre porque nem sempre a ilicitude do agente está presente

numa ação indenizatória. O que gera a responsabilização civil é a perda ou a

diminuição do patrimônio do lesado ou, ainda, o dano moral, que podem ser causados

pelo ato ilícito cometido pelo autor da lesão ou pelo risco corrido pelo mesmo. Além do

ato ilícito existem diferentes fatores que dão origem a responsabilidade civil.

1 DINIZ, Maria Helena. Pág. 5

8

Portanto, no entendimento de Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil possui

as funções de garantir ao ofendido o direito à segurança e, ainda, a de servir como

sanção civil de natureza compensatória, através da reparação do dano causado à

vítima.

1.2 Aspectos constitucionais e históricos

Ensina Maria Helena Diniz que a evolução histórica da responsabilidade civil se

originou nos antepassados da civilização humana. Nesta época, o que prevalecia era a

vingança coletiva caracterizada pela reação a agressão sofrida por um de seus

membros (DINIZ, Maria Helena. op. cit. pág. 9-10).

A autora acrescenta ainda que a responsabilidade civil em seguida evoluísse para

uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça com

as próprias mãos, regidos pela Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal,

resumido na forma do olho por olho, dente por dente, ou quem com ferro fere será

ferido. Para impedir os excessos, o poder público interferia tão somente para dizer

quando e como uma vítima poderia ter o direito de vingança, produzindo na pessoa que

o lesou dano igual ao que sofreu. Na Lei das XII Tábuas, consta a expressão desse

critério: “si membru, rupsit, ni cume o pacit, talio esto” (se alguém fere a outrem, que

sofra a pena de talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade não dependia de

culpa, era objetiva, mostrando-se apenas como uma reação do lesado contra o motivo

do dano (DINIZ, Maria Helena. op. cit. pág. 9).

Nesta mesma compreensão histórica, esclarece Silvio de Sálvio Venosa que:

“a sociedade primitiva reagia com violência. O homem de todas as espécies também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico”.2

Com a evolução do direito, coube a Escola do direito Natural, no direito

intermediário, ampliar o conceito da Lei Aquiliana, até então casuística, a partir do

século XVII. A teoria da reparação de danos somente começou a ser perfeitamente

compreendida quando os juristas equacionaram que o fundamento da responsabilidade

2 VENOSA, Silvio de Salvo. pág. 17

9

civil situa-se na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Nesse sentido,

transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a

noção de dano. O direito francês aperfeiçoou as idéias romanas, estabelecendo

princípios gerais de responsabilidade civil (VENOSA, pág. 18).

Nesta comparação fica claro que a teoria clássica da culpa não abrangia todos

os anseios da vida em sociedade, pois em muitos casos os danos resistiam sem

qualquer reparação pela dificuldade de se comprovar o elemento culpa, com isso

iniciaram-se na jurisprudência novas soluções, ampliando-se o conceito de culpa e

recebendo novas teorias dogmáticas que propunham a reparação do dano somente

pelo fato ou pelo risco criado (GAGLIANO, Pablo Stolze pág. 13)

1.3 Responsabilidade Civil na Constituição Federal

A obrigação de reparar o dano causado é princípio de direito, constitui-se norma

de direito natural. A Constituição da República prevê a matéria, em vários dispositivos,

ora de maneira direta, ora indireta. Algumas situações jurídicas, que antes sofriam pela

ausência de previsão expressa, têm, em alguns momentos, acatamento na

Constituição, sendo concretizados como objeto de possíveis lesões indenizáveis, como

por exemplo, a liberdade de consciência e de crença (constituição, art. 5, VI), e o meio

ambiente ecologicamente equilibrado (Idem, art. 225).

A indenização, como compensador do bem jurídico lesionado, tem previsão

expressa no artigo 5.º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,

além de indenização por dano material, moral ou à imagem”

art. 5.º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização, pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação”

art. 5.º, LXXV: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.3

3 BRASIL. Constituição (1988). Art 5. X e LXXV.

10

Relevante foi o reconhecimento, pela Constituição Federal, da possibilidade

jurídica de ressarcimento do dano moral, afastando entendimentos restritivos que até

então perduravam.

1.4 Conceito

De acordo com o vocabulário jurídico a palavra responsabilidade, origina-se do

vocábulo responsável, do verbo responder, etimologicamente do latim respondere, que

significa responsabilizar, garantir, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou,

ou do ato que praticou.

A palavra civil refere-se ao cidadão, assim inserido nas suas relações em

sociedade, das quais resultam direitos a exigir e obrigações a cumprir. Para a professora

Maria Helena Diniz:

"A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma

pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em

razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela

responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição

legal." 4

Paulo Roberto Ribeiro Nalim o conceito de responsabilidade civil é de natureza

jurídica obrigacional, pois visa estabelecer uma obrigação em desfavor do agente

causador do dano:

"decorre da pluralidade de elementos que o envolve, a saber: ilicitude do ato praticado pelo causador do dano; a culpa do agente, fazendo-se aqui relevante a sua graduação, excluída a responsabilidade objetiva; dano e nexo causal entre o ilícito e os prejuízos"5

4 Idem. Pág 20. vol VII. 5 NALIM, Paulo Roberto Ribeiro. Pág. 37

11

Verifica-se a existência de requisitos essenciais para a apuração da responsabilidade

civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador do dano e o nexo de

causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele decorrente.

A responsabilidade civil tem por finalidade a análise da obrigação de alguém

reparar o dano que causou a outrem, com fundamento em normas de Direito Civil e para

determinar a reparação do dano injustamente causado, se sustenta nos fundamentos

oriundos da velha máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém).

O uso do termo responsabilidade civil se difundiu, por diferenciá-la da

responsabilidade criminal, e também em razão de ser apurada no juízo cível. É no

campo do Direito Civil que tramita a reparação civil, que é a sanção imposta ao agente

ou responsável pelo dano causado.

CAPÍTULO II DA RESPONSABILIDADE CIVIL NAS TRANSAÇÕES

FINANANCEIRAS DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

2.1 Das Instituições Bancárias

Os negócios bancários são tecnicamente chamados de operações e as

negociações realizadas são chamadas de operação. Do ponto de vista jurídico-contábil,

o vocábulo operação passou a designar o aspecto procedimental da efetivação de um

negócio.

Operação bancária é o nome técnico dado a qualquer atividade negocial que se realize

entre um banco e seu cliente, seja este consumidor, instituição financeira, multinacional

ou Estado, e que atenda ao fim empresarial.

As operações bancárias possuem dois aspectos, econômico e jurídico. Na esfera

econômica, considera-se a prestação de serviços no setor crédito que gera proveito

tanto para o banco, como para o cliente. Juridicamente, a operação bancária se insere

no campo contratual, vez que, depende de um acordo de vontades entre o cliente e o

12

banco. Assim sendo, as operações bancárias correspondem aos diversos tipos de

atividades e negócios bancários, que se efetivam através dos contratos.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, estabelece que os serviços

de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, são considerados serviços.

Está claro que este setor da economia presta serviço ao consumidor e que as leis de

proteção ao consumidor se destinam também a estas instituições. Mesmo não restando

dúvidas quanto à clareza do texto legal, houve por parte das instituições bancárias,

interpretação diversa, necessitando que o Poder Judiciário declarasse o que já estava

previsto em lei: os bancos são prestadores de serviços. A questão atualmente é

pacífica na jurisprudência.

Sabe-se que, quando há celebração contratual com as instituições financeiras, em

regra ocorre através de contrato de adesão, onde as cláusulas são predispostas

unilateralmente, a fim de minimizar a gestão empresarial, afetando a liberdade dos

clientes que contratam com essas instituições e a autonomia das partes para

estabelecer os conteúdos contratuais, suprimindo as negociações e obrigando o

consumidor aceitar ou recusar as condições impostas.

Enquanto os contratos particulares são bilaterais, se caracterizando pela

discussão das cláusulas que compõem o seu conteúdo, os contratos financeiros,

bancários e de cartões de crédito são contratos unilaterais, por adesão, onde não se

discute cláusulas como aconteceria em qualquer outro tipo de negociação.

Essa estipulação unilateral de cláusulas contratuais ocasiona a prática de vários

abusos por parte destas instituições: contratos “leoninos”, ilegíveis, absolutamente

impossíveis de serem cumpridos, onerosos, cobrados aleatória e unilateralmente

mediante débito em conta corrente.

2.2 Celebrações de contrato

O contrato bancário apresenta algumas características:

É contrato comutativo. Embora o risco seja imanente ao

crédito, "praticamente inseparável deste, a ponto de afirmar-se que em

princípio não existe crédito sem risco, consistindo a atividade bancária

fundamentalmente na intermediação do crédito (portanto, atividade de

risco), o contrato bancário não é um contrato aleatório, ou de risco (para as

13

espécies de contratos aleatórios, ver arts. 1118/1121 do Código Civil de

1917; arts. 458/461 do Código Civil de 2002), mas comutativo, no sentido de

que as partes, no momento da celebração, têm conhecimento da vantagem e

do sacrifício que o negócio comporta, diferentemente do contrato aleatório,

no qual não se conhece a quantidade da prestação e não se sabe do

sacrifício que se terá ou não de sofrer, na dependência de acontecimento

futuro.

As obrigações assumidas de parte a parte são obrigações de

dar, de restituir ou de fazer. A obrigação de restituir, em que o devedor se

compromete a devolver ao dono da coisa a própria coisa ou o seu

equivalente, está presente na operação passiva de depósito, na qual o

banco figura como devedor. Corresponde ao depósito irregular de coisas

fungíveis. A obrigação de fazer surge nos contratos em que o banco tem o

compromisso de praticar atos, como o de conceder aval, fiança e outras

garantias, a exemplo do que o art. 19, I, c, da Lei 4595/64 atribui ao Banco

do Brasil. A obrigação de dar, o banco a assume quando contrata abertura

de crédito e se compromete a efetuar pagamentos a crédito do cliente (esse

contrato é bilateral, sendo do banco a obrigação de fornecer o numerário

com ou sem fim determinado de aplicação pelo f inanciado, e deste é a

obrigação de pagar o valor equivalente, mais as taxas; por isso tal contrato

pode ser objeto de ação de adimplemento ou de resolução por

incumprimento, promovida por qualquer das partes, inclusive pelo

financiado).

Prova do contrato. Os contratos bancários são contabilizados,

pois têm por objeto valores e, por isso mesmo, exigem a realização de

certos atos que permitam a comprovação imediata da operação realizada.

Essa característica deve ser vista à luz do princípio de que o direito

processual atual superou o dogma probatório das cargas estáticas para

inclinar-se decididamente pela aceitação da denominada teoria da carga

dinâmica: a prova incumbe àquele a quem é mais fácil demonstrar o fato, ou

a quem, por sua profissão, conta com os elementos para fazer essa prova,

ou a quem se prejudica com as presunções extraídas dos fatos. Com essa

observação, conclui-se que os bancos, sempre que solicitados, devem

fornecer ao juiz os elementos já registrados em sua contabilidade a respeito

14

da relação bancária litigiosa estabelecida entre o banco e seu cliente, pois é

ele, banco, quem tem melhores condições de fazer a prova do negócio.

Contrato de adesão. Muito raramente, os contratos bancários

são negociados. Na grande maioria das vezes, celebram-se mediante a

adesão do cliente (aderente) às condições gerais do negócio, estipuladas

pelo estabelecimento financeiro. A massividade da atuação do banco, a

obediência a instruções e regulamentos governamentais, as condições

próprias do mercado financeiro, a exigir tratamento equivalente entre as

operações ativas e passivas, tudo leva à adoção de contrato padrão para os

diversos tipos de negócio, que não se distinguem muito de um para outro

estabelecimento. A posição do fornecedor do crédito, prestador do dinheiro,

é mais forte do que a do prestatário, sendo aquele o sólido detentor do

capital e do crédito, mola mestra da atividade econômica, e este o que

necessita, com intensidade e urgência, da obtenção do crédito e da

disponibilidade do numerário. Normalmente, essa posição de supremacia se

reflete no conteúdo do contrato. Por isso, deve ser reconhecida a

preponderância da parte que estipula as condições a serem aceitas pela

outra sem discussão.

O contrato bancário está fundado numa operação de confiança

entre banco e cliente, com a garantia do sigilo: "As instituições financeiras

conservam sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados"

(art. 38 da Lei 4595/64; art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10.1.2001).

Informações e esclarecimentos sobre tais registros somente serão

fornecidos por ordem do Poder Judiciário (art. 88, § 1º, da Lei 4595/64 e art.

3º da Lei Complementar 105/2001) ou de comissão parlamentar de inquérito,

que tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58,

§ 3º, da Constituição da República). Esse poder de investigação foi negado

ao Ministério Público em decisão do Supremo Tribunal Federal (RECR

215.301/CE, DJ de 28.05.99).

15

Contrato bancário é aquele concluído por um banco na sua

atividade profissional e para a consecução dos seus fins econômicos, que

são crédito e serviços. A mais importante de suas funções é a creditícia.

2.3 Da Responsabilidade Civil das Instituições Bancárias

A responsabilidade por toda a movimentação financeira do nosso país é das

instituições bancária, sejam os simples depósitos ou ainda quais quer tipo de

financiamentos, gerando a circulação da moeda, e, consequentemente,

desempenhando importante e indispensável papel no movimento de capitais em prol do

desenvolvimento econômico do Estado.

Suas atividades vão além de apenas captar recursos de terceiros e viabilizar

empréstimos. Diversos outros serviços vêm sendo prestados aos seus clientes,

pessoas físicas ou jurídicas, objetivando atraí-los para fins de aplicação financeira junto

ao sistema. Destarte, indo além de áreas da atividade bancária especifica ou

reconhecida como fundamental, prestam serviços de grande relevância à coletividade,

por meio diversas operações acessórias, dentre estas: pagamento de salários, em

especial a servidores públicos, pensões, recebimentos de impostos e taxas, contas de

água, luz e demais outras, aposentadorias, custódia de valores, cofres de segurança,

cobranças de títulos, impostos, contribuições etc.

Proporcionalmente à maximização das atividades exercidas pelas instituições bancárias

à sociedade, cresce também, a cada dia, o conjunto dos atos pelos quais tais

instituições são responsáveis na órbita cível.

Ainda que bastante organizados, sofisticados e ainda aperfeiçoados sejam os

sistemas bancários, as falhas são sempre possíveis, haja vista que desempenham uma

infinidade de operações. Tais falhas podem acarretar prejuízos a clientes ou ainda a

terceiros.

Tais falhas podem se dá de diversas formas, sejam através de cobranças

indevidas ou ilegais de juros, pagamento indevido a cheques falsificados ou irregular

16

devolução do mesmo por suposta insuficiência de fundos e assim, as ações de

indenizações por danos materiais e/ou ainda morais vem se tornando frequentes contra

os bancos.

Em relação à natureza da responsabilidade civil das instituições financeiras, vale

ressaltar que são divergentes as opiniões doutrinárias, dividindo opiniões em duas

correntes: a da responsabilidade fundada na culpa e a responsabilidade objetiva, onde

a culpa é irrelevante, baseando-se na teoria do risco.

Acerca desse ponto, como bem fala Cavalieri Filho: "importa ressaltar que a

questão deve ser examinada por duplo aspecto: em relação aos clientes, a

responsabilidade dos bancos é contratual; em relação a terceiros, a responsabilidade é

extracontratual".

2.4 A Responsabilidade Civil Bancária à Luz do CDC

A responsabilidade civil tem grande abrangência, evidencia-se em várias

situações fáticas decorrentes de relações jurídicas.

O direito do consumidor passou à condição de garantia fundamental (art. 5o.,

inciso XXXII) com a chegada da Constituição da República de 1988. Com o advento do

CDC, estabeleceu-se as normas de proteção consumeristas como matérias de ordem

pública e de interesse social (art. 1o.), de modo que não podem sofrer alterações por

vontade das partes.

O art. 14 do CDC estabelece:

"o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, vem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".6

6 BRASIL, Código de defesa do consumidor. Art. 14

17

O desempenho de atividade econômica tem uma série de características, que

dentre elas, a atividade de risco. Adota-se, portanto, o CDC a teoria da

responsabilidade objetiva, se não há exigência de culpa, caberá à existência do nexo

causal entre a atuação ou omissão da instituição financeira e o resultado lesivo. Os

bancos, como qualquer outro seguimento profissional, responde contratualmente

perante a sua clientela por suas falhas e deficiências, ainda que leves, por assumirem a

obrigação de guarda e vigilância.

Esse posicionamento que vem predominando na doutrina e jurisprudência,

reafirmado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao

entender que o Código de Defesa do Consumidor responsabiliza o fornecedor,

independentemente da existência de culpa, pelo reparo dos danos causados ao

consumidor, por defeito na prestação de serviços (apelação Cível nº 0428853-

68.2008.8.19.0001)

O fornecedor que se dispõe a trabalhar com atividade de risco, com prévio

conhecimento da extensão desse risco, responder pelos danos causados de maneira

objetiva. Se aquele que presta serviços, dedicando-se à tarefa de proporcionar

segurança em um mundo em crise, com alto índice de violência, se voltado para os

delitos patrimoniais, terá de responder pelos danos causados por defeitos verificados

nessa prestação, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do fato

objetivo do serviço.

Como causas excludentes e diminuidoras da responsabilidade dos bancos

verificam-se

que para a responsabilidade civil não basta que a vítima sofra o dano, que é elemento

subjetivo ou que o banco cometa um erro de conduta. É necessário que se estabeleça

uma relação de causalidade entre a antijuricidade da ação e o mal causado. A ação

deve estar relacionada com o dano. É necessário que haja um vínculo entre a ação ou

omissão e o resultado. Essa relação de causalidade deve estar provada dentro da

equivalência das condições. Há situações em que o fato excluirá ou diminuirá o

quantum debeatur.

Constituem causas excludentes da responsabilidade civil o estado de

necessidade, a legítima defesa, o fato do ofendido, o fato de terceiro, a cláusula de não-

indenizar e o caso fortuito ou força maior. Sobre essas causas, o disposto no art. 1.058,

18

do Código Civil, que estabelece o caso fortuito e a força maior como forma de

exoneração de responsabilidade.

Todavia, convém esclarecer, desde logo, que para a instituição bancária se eximir

da responsabilidade de reparar os prejuízos patrimoniais e morais sofridos pelo

consumidor, deverá provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou que a

culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro conforme preceitua o Código de Defesa

do Consumidor:

"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. 7

Há de se ressaltar, que a prova do dano e do nexo de causalidade entre o produto

ou serviço e o dano deve ser feita pelo lesado, entretanto, podendo haver a inversão do

ônus da prova, conforme dispõe o artigo 6°, VIII, do CDC, caso em que o juiz entenda

que a alegação é verossímil ou que o consumidor é hipossuficiente.

O Instituto de defesa do consumidor não admite a inclusão contratual da cláusula

de não-indenizar derivada do fato ou serviço, conforme estabelece o artigo 51, I, do

CDC, que considera abusiva a cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a

responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualquer natureza.

Portanto, é importante destacar que o Código do Consumidor só permite ao

fornecedor afastar o seu dever de indenizar se provar, que o defeito não existe (art. 14,

§ 3º, I).

É acertada a posição do Código porque se para a vítima é praticamente

impossível produzir prova técnica ou científica do defeito, para o fornecedor isso é

perfeitamente possível, ou pelo menos muito mais fácil. Ele que prestou o serviço, ele

que tem o completo domínio da sua máquina administrativa, tem também condições de

provar que o seu serviço não tem defeito. O que não se pode é transferir esse ônus

para o consumidor.

19

Não nos compete buscar conceitos ou definições para consumidor nos dicionários,

na economia ou no Código Civil, pois o Código do Consumidor tem conceito próprio,

onde consumidor é aquele que adquire ou utiliza produtos ou serviços como

destinatário final. Essa interpretação é vinculativa para o intérprete, estando vedada à

utilização de outra interpretação para a norma fora daquela já estabelecida.

O que configura a relação de consumo é a utilização dos serviços bancários como

destinatários finais. Nessa vertente, José Augusto Delgado, docente de Direito Público

e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, após exame minucioso dos argumentos da

corrente que se posiciona pela inaplicabilidade do CDC às atividades bancárias, faz a

seguinte afirmação:

"Não me permito empregar qualquer interpretação restritiva aos dispositivos legais que compõem o Código de Proteção ao Consumidor, pelo fato de que ele tem por finalidade tornar efetiva uma garantia constitucional. A expressão "natureza bancária", financeira e de crédito contida no § 2º, do art. 3º, não comporta que se afirme referir-se, apenas, a determinadas operações de crédito ao consumidor. Se a vontade do legislador fosse essa, ele teria explicitamente feito a restrição, que, se existisse, daria ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditames da Carta Magna sobre o tema." 8

Deste modo, entende-se não haver motivo para dúvidas quanto à aplicabilidade do

CDC nas relações de consumo de produtos e serviços bancários, vez que o próprio

Estatuto legal, em seu art.3º, § 2º, incluiu expressamente a atividade bancária no

conceito de serviço.

Vê-se assim, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras

estão abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que os serviços

bancários são qualificados como essenciais aos interesses da coletividade.

7 Idem. Art 14. § 3º, I e II.

20

2.5 Entendimento doutrinário e jurisprudencial

Em relação à adoção do tipo de responsabilidade, como vimos no item 2.2, a

doutrina e jurisprudência nem sempre foram unânimes e paulatinamente foram

evoluindo na medida em que as atividades bancárias também evoluíam. No Brasil, na

década de 40, foi muito discutida a teoria do risco profissional quanto a sua aplicação

aos bancos. Segundo esta teoria, da mesma forma que são exorbitantes os lucros

profissionais dos bancos, na mesma proporção, deve ser sua responsabilização para

eventuais danos causados aos seus consumidores (CAVALIERI, Filho. op. cit., pág.

394).

Entretanto, em haja vista a enorme importância da teoria do risco-profissional ou

risco-proveito, a maioria aponta na direção da adoção da teoria do risco criado, por

melhor se adaptar ao caso. Percebe-se que ela é mais abrangente, por incluir não

somente os agentes que auferem lucro, mas também se vierem sofrer perda.

No campo processual há uma segunda vantagem do risco-criado em comparação

ao risco-proveito, pois nesta será necessário comprovar a obtenção de lucro efetivo no

desempenho de atividade, enquanto que aquela, não tem essa mesma exigência

probatória para a vítima do evento danoso.

Acerca do tema da responsabilidade civil dos bancos, a jurisprudência do STJ

entende que há responsabilidade da instituição bancária quando ocorre abertura de

conta com a utilização de documentação de terceiros e que isso faz parte dos riscos

inerentes de sua atividade. Ainda que a vítima não tenha informado às autoridades

policiais e ao SPC sobre o roubo de seus documentos não exime a responsabilidade do

banco de verificar os documentos apresentados. Entende ainda o STJ que a simples

inscrição indevida nos cadastros restritivos de crédito é suficiente para a caracterização

dos danos morais, independentemente da circunstância da abertura da conta por

terceiro, com a utilização de documentos roubados. Ressalte-se assim, que a utilização

de documentos roubados ou falsificados para a abertura de conta corrente não isenta a

instituição financeira da responsabilidade de indenizar, pois constitui risco inerente à

atividade econômica desenvolvida. Neste sentido, vejamos a seguinte decisão do

Ministro Vasco Della Giustina:

8 SARAIVA, Oscar. Pág. 109.

21

“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de recurso especial, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – SPC E SERASA – BANCO – CONTA CORRENTE – DOCUMENTO FALSO – RELAÇÃO DE CONSUMO. - Abertura de conta-corrente em nome e com os documentos roubados utilizados ao que tudo indica por terceiro. - Relação de Consumo. Responsabilidade objetiva na forma do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de excludente do nexo causal. - Negligência do Banco na verificação dos documentos. - Verba indenizatória por dano moral fixada segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estando de acordo com a jurisprudência desta Corte...”9

No tocante à negativação indevida do nome, ressalta-se que o STJ tem entendido

que essa inscrição causa sérios constrangimentos ao consumidor. O dano pela

negativação do nome, segundo a mais moderna doutrina e jurisprudência, depende de

comprovação, pois a prova é incita na própria coisa. Assim sendo, para configurar o

dano moral basta a violação de um direito, independente do sentimento de dor, tristeza,

angústia, vergonha, humilhação, estes só servirão para quantificar o dano.

Pelo exposto, entende-se que a inscrição indevida do nome do consumidor em

cadastro de restrição de crédito é geradora de responsabilidade civil para a instituição

bancária. Deste modo, por ter ocorrido defeito na prestação do serviço, o banco

responderá, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos

causados.

Mas o Superior Tribunal de Justiça em alguns momentos diverge desta posição.

Demonstrando decisão que contraria outros julgados, no qual publicou acórdão em que

decidiu pela responsabilidade subjetiva do banco, divergindo totalmente das vertentes

jurisprudenciais anteriores. Dessa decisão verifica-se um trecho do relator, Ministro

Fernando Gonçalves do Superior Tribunal de Justiça:

"O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta corrente geram responsabilidade para o banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário". 10

9 GIUSTINA, Vasco Della. Sumula nº 89, Ag 867158 – TJRS. 10 GONÇALVES, Fernando. Recurso Especial nº 602680/BA

22

2.6 Negligência imperícia ou imprudência por partes dos prepostos

Grande parte do sucesso de falsificadores em fraudes aplicadas no comércio é

explicado, não pela habilidade do falsário, mas sim pelo excesso de rapidez na

identificação do consumidor, e pelo despreparo, desatenção dos prepostos das

empresas e instituições (vendedores, balconistas e caixas).

Em verdade, grande parte das fraudes e golpes, tem origem a partir de uma

Carteira de Identidade falsa ou adulterada, por ser o principal documento de

identificação. Mesmo nas fraudes eletrônicas, aonde há a ação de hacker, em banco de

dados de instituições financeiras, na hora de transformar o produto da fraude em

dinheiro efetivo na sua conta, terá que usar uma identificação falsa, pois do contrário,

após um rastreamento seria facilmente identificado.

Providências como a inclusão de fotografias digitalizadas e prazo de validade nas

Carteiras de Identidades a exemplo do Chile e de alguns países da Europa, permitiriam

ao Brasil uma redução das fraudes chamadas grosseiras ou domésticas. Esta ação

elimina naturalmente o falsário chamado comum que não tem acesso e conhecimento

dos recursos tecnológicos para uma falsificação mais apurada.

Com medo de perder ou constranger clientes, o comércio relaxa no processo de

identificação, acentuando o problema por conta de uma cultura equivocada da qual a

sociedade faz parte, que é a constrangermos quando procuramos identificar

corretamente.

É importante entender que proceder corretamente no processo de identificação, é

trabalhar em prol da nossa própria segurança, evitando com isso que alguém, de forma

indevida, faça uso de nossos dados pessoais, como conseqüência da perda ou roubo e

extravio de documentos.

Outro fato gerador de transtorno e prejuízo a população, do qual o Banco Central

tem conhecimento, é a grande incidência de contas bancárias abertas de forma

23

fraudulenta. É operação padrão dos golpistas a de utilizar Cédulas de Identidade falsa

e, após os prazos de emissão do talão de cheques, sair lesando o comércio.

Vale ressaltar que a Circular 2025 do próprio BACEN, que rege o processo de

abertura e movimentação de conta bancária, possibilita responsabilizar

pecuniariamente o banco que abriu uma conta de forma inapropriada e permite o

ressarcimento ao consumidor.

2.7 Atos de prepostos que geram prejuízo

É comum o constrangimento nas relações bancárias, em especial quando um

preposto do banco procura o devedor, em seu local de trabalho, ou efetua ligações

telefônicas diárias exigindo o pagamento do débito, prejudicando a imagem do

consumidor frente aos seus colegas e superiores.

Este tipo de prática enseja também a responsabilização civil das instituições

bancárias, que de acordo com o previsto no art. 34 do CDC, determina que os

empregadores respondam solidariamente pelos atos de seus prepostos. Trata-se neste

caso de responsabilidade solidária, onde o consumidor prejudicado por ato de um

preposto poderá responsabilizá-lo, ou se preferir, responsabilizar a instituição bancária.

Cabendo direito de regresso à instituição bancária contra aquele que lesionou o

consumidor. Esta responsabilidade é extracontratual, ou seja, os bancos responderem

pelos danos causados aos seus clientes por seus prepostos. No que concerne o

cheque falsificado, não tendo o correntista concorrido para o evento lesivo, como por

exemplo, deixando de informar ao banco do furto, perda ou extravio do talão ou cartão,

o banco é responsável, haja vista que o dinheiro entregue por engano é do banco.

A respeito dos cartões de créditos, em caso de compras fraudulentas e saques

criminosos em caixas eletrônicos, de acordo com o regime do CDC, os riscos do

negócio correm por conta do empreendedor, assim sendo, o banco que exploram esse

tipo de negócio e que, como vitimas do ilícito, devem suportar os prejuízos.

24

Em relação à responsabilidade por assalto, entende-se que o banco tem o dever

legal de garantir a segurança de todas as pessoas, clientes ou não, que estão no seu

estabelecimento (CAVALIERI, Filho. Pág. 267).

Ao que se refere à subtração em cofre de aluguel, a doutrina diverge e,

posicionamento. Parte da doutrina entende que é contrato de depósito e a outra parte

entende como contrato de locação. Pela teoria do depósito, o contrato de caixa de

segurança equipara-se ao depósito comum, onde o cliente busca uma segurança

extraordinária. Pela teoria da locação, o elemento caracterizador é a cessão de uso de

um compartimento em instalação fixa e permanente, de modo que a custódia deixa de

ser o objeto único do contrato.

A teoria do depósito é a que mais se incorpora nas características entre o usuário

do caixa e o banco. Pois o elemento caracterizador e ensejador da indenização é a

guarda da coisa e não a locação do espaço. O banco, ao celebrar o contrato vende

segurança, assumindo, portanto, uma obrigação de resultado, de sorte a não poder ser

excluída senão em face do caso fortuito ou força maior.

CAPÍTULO III

DA RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA POR DANOS

CAUSADOS A TERCEIROS.

3.1 Terceiros na relação de consumo

A busca do preenchimento das lacunas existentes no campo da

responsabilidade civil é algo que merece um olhar mais acurado dos operadores do

direito, entretanto grande parte dos doutrinadores e juristas que abordam o tema

responsabilidade civil das instituições financeiras, não se aprofundam quando abordam

a sua aplicação nos danos causados á terceiros.

A carência doutrinaria e jurisprudencial, quanto à matéria de responsabilidade

civil das instituições financeiras em relação aos danos causados a terceiros, nos conduz

25

ao questionamento cientifico; existe no ordenamento jurídico pátrio comando normativo

tutelando este direito.

Existindo a lesão de um direito, seja ele material ou imaterial, deverá ser esta

lesão reparada, responsabilizando o causador do fato com a obrigação de promover o

ressarcimento do dano causado, porém quando a conduta do agente gera lesão ao

direito de um terceiro, a reparação torna-se demasiadamente dificultosa, arcando

normalmente o terceiro com o prejuízo sofrido.

O fundamento para o início deste trabalho se baseou na busca de uma

resposta, que pudesse preencher uma lacuna existente nos estudos que tratam da

responsabilidade das instituições financeiras.

A responsabilidade civil das instituições financeiras aos danos causados a

terceiros, também chamada de responsabilidade extracontratual, decorre de uma

análise mais ampla dos comandos normativos existentes, aplicado nos casos de danos

morais e materiais de terceiros.

Tais danos são normalmente ocasionados pelas condutas mercantilistas

adotadas por este seguimento econômico, tendo como principal causa a falta de

segurança em suas operações e serviços gerando grande prejuízo ao mercado como

um todo.

Portanto, pretende-se com este estudo abordar a responsabilidade civil das

instituições financeiras, quanto a possibilidade aplicação do Código de Defesa do

Consumidor nas relações entre os Bancos e terceiros.

Desta forma, ao fazer uma interpretação teleológica desta questão, podemos

dizer que se enquadra perfeitamente na condição de consumidor, por meio de uma

relação extracontratual, a pessoa (o terceiro) que tem seus documentos clonados e

utilizados indevidamente junto aos bancos, seja pessoa física ou jurídica.

Também equiparamos a esta condição de terceiros na relação de consumo

aquele que recebe um cheque que foi devolvido por falta de provisão de fundos ou por

contra ordem de pagamento.

26

Neste caso, podemos compreender que o comerciante ou prestador de

serviço ao realizar um negocio com seu cliente, nesta relação é chamado de fornecedor

uma vez que a pessoa do cliente é a do consumidor.

Entretanto, ao receber este fornecedor, o pagamento do produto ou serviço

prestado a este cliente, quer por meio de cheque ou cartão de crédito, neste caso,

passa a figurar quanto na relação com o agente financeiro (Banco ou Operadora do

Cartão), na condição de destinatário final da ordem de pagamento, ou seja, passa da

condição de fornecedor a destinatário da prestação de serviço, equiparando-se a

condição de consumidor.

Por esta razão podemos concluir que o Código de Defesa do Consumidor é

perfeitamente aplicável nas relações entre os terceiros e os agentes financeiros

(bancos e operadoras de cartões de crédito).

Sendo o terceiro o destinatário final da prestação de serviço fornecida pelo

Banco, poderia ser aplicado o entendimento do art. 14º. do CDC que assim dispõe:

"Art. 14 do CDC - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência

de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos

à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas

sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele

pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as

quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido."

Destaca-se também a previsão contida nos arts. 17º. e 29º. do Código de Defesa do

Consumidor, onde equipara a consumidor todas as vitimas do evento.

"Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as

vítimas do evento."

27

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores

todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Diante desta norma legal, podemos afirmar que o terceiro afetado equipara-

se a condição de consumidor recebendo com isso a proteção decorrente desta

condição.

3.2 Da Responsabilidade dos bancos pela emissão de cheques sem

fundos

Apesar de pacificado a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas

relações entre os bancos e os clientes, é já existirem entendimentos doutrinários e

jurisprudenciais quanto a extensão aos terceiros afetados (não clientes), o debate deste

tema ainda deverá se estender.

É certo que a responsabilidade dos bancos existe e é objetiva, porem por

falta de norma jurídica especifica, as decisões destes casos vêm sendo fundamentadas

na interpretação teleológica do magistrado.

Márcio de Mello Casado ao abordar a questão dos consumidores frente ao

sistema bancário após fazer uma longa dissertação sobre a conceituação legal de

consumidores, destaca:

"os conceitos acima debatidos para o campo das operações bancárias de concessão de

crédito, vemos que perde importância para a incidência do CDC, a necessidade de se

pesquisar se a pessoa é ou não destinatária final do credito mutuado. A incidência da

proteção contida nos capítulos V e VI do CDC toca a quem consumidor não seja, desde

que preencha os requisitos antes estudados, através da técnica de equiparação contida

no art.

Outro aspecto que releva comentar é que os bancos são prestadores de

serviços, logo, sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, se

atentarmos para a teoria do risco-proveito, inserta na lei consumerista, verificaremos

28

que a responsabilização se dá tão somente em razão da colocação de um serviço

defeituoso no mercado consumidor (Lei 8.078/90, art. 14).

Assim, ao fornecer talonário a seus clientes, os bancos estão prestando um

serviço que, em sendo defeituoso, caso de uso inadequado com emissão de cheques

sem fundos, e em vindo a causar danos a terceiros, fará surgir a responsabilidade do

banco pela reparação, independentemente de culpa, pelo simples fato de ter fornecido

a seus clientes o instrumento causador do dano. Nestas circunstâncias, o lesado se

equipara a consumidor, pelo fato do serviço, na exata medida em que seu prejuízo

decorreu diretamente de um ato de comércio realizado entre a instituição financeira e o

emitente do cheque sem fundos.

De outro lado, se considerarmos que os emitentes de cheques sem fundos,

somente lesam a terceiros porque as instituições bancárias fornecem o talonário sem as

cautelas necessárias, temos que, no mínimo, há uma solidariedade entre o banco

(fornecedor do talão) e o emitente do cheque sem provisão de fundos. Se a instituição

bancária, no afã de obter novos clientes e, conseguintemente, vender seus produtos,

aumentando assim suas fontes de receitas, deixa de pautar sua ação com as cautelas

necessárias deve arcar com os riscos de seu empreendimento, respondendo

isoladamente ou em solidariedade, pelos prejuízos que sua ganância contribuiu para

causar a outrem.

Esclareça-se que o contrato de conta corrente, firmado entre o banco e seus

clientes, faz da instituição financeira um parceiro de seus usuários na realização de

diversos negócios, porquanto passa a administrar o dinheiro ali depositado, realizando

pagamentos de cheques emitidos à sua ordem, débitos de carnês, impostos, taxas e

outros serviços (débitos automático), empréstimos (cheque especial) e tantos outros

serviços.

De outro lado o cliente tem a comodidade da realização de seus pagamentos

sem a necessidade de dinheiro em espécie, sendo certo que o estabelecimento

bancário tem a possibilidade de aumentar a sua receita, na exata medida em que,

normalmente, acaba por aplicar os excedentes em fundos de intermediação de crédito.

Desta forma, resta claro que há uma perfeita parceria entre o agente bancário e os seus

clientes, fato da maior importância conforme se verá a seguir.

29

Muito embora a regra geral seja a da responsabilização do agente por ato

próprio, sabemos que a lei estabelece algumas exceções, segundo as quais, o agente

será obrigado a ressarcir os danos, ainda que não tenha sido o responsável direito pelo

evento danoso – é aquilo que chamamos responsabilidade por fato de terceiro.

Desta forma, quando discorremos sobre a responsabilidade por fato de

outrem, vimos que os pais respondem pelos atos danosos de seus filhos menores,

assim como o patrão responde pelos atos de seus empregados e preposto que, nesta

condição, causem prejuízos a terceiros.

Responsabilizar os bancos pelo pagamento dos cheques de seus clientes,

emitidos sem suficiente provisão de fundos, poderá ser a maneira pela qual se possa

exigir melhoria na qualidade dos serviços prestados pelos mesmos, de tal sorte a

prevenir e evitar os incalculáveis prejuízos que são impostos à população, fato que não

ocorreria se os bancos não disponibilizassem, com tanta facilidade, este poderoso

instrumento de crédito nas mãos de qualquer um.

Com esta medida, estaríamos exigindo das instituições financeiras uma

efetiva contribuição para a moralização deste importante título de crédito – o cheque.

Constata-se atualmente, que o cheque se encontra banalizado, exatamente em razão

do grande número de devoluções ocorrente por insuficiência de fundos, fato que

decorre diretamente da falta de critérios na abertura e controle destas contas correntes,

responsabilidade, repise-se, única e exclusiva dos bancos.

Cabe anotar por fim, que realizado o pagamento do cheque sem fundos, o

banco passa a ter um crédito em relação a seu cliente, em face do pagamento do

cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, crédito este que poderá ser cobrado

judicialmente. Significa dizer que os bancos não arcarão com os prejuízos na exata

medida em que poderão se ver ressarcidos, bastando para tanto o manejo da ação de

regresso através da qual poderiam cobrar do emitente do cheque sem fundos, os

valores que eventualmente foram despendidos para honrarem o pagamento do

cheques indevidamente emitidos.

As instituições financeiras são reguladas pela Lei 4.595/64 e por meio de

instruções, circulares e resoluções do Banco Central do Brasil e do Conselho Monetário

Nacional, sendo certo que nenhuma destas normas disciplina a responsabilidade civil

destas entidades.

30

Entretanto, podemos ao interpretar tais norma encontrar elementos para

buscar a responsabilização por atos de ação ou omissão.

A Lei Uniforme Relativa ao Cheque, em seu capitulo I, no art. 10º. fez constar

a seguinte disposição normativa:

Se o cheque contem assinatura de pessoa incapaz de se obrigarem por

cheque, assinaturas falsas, assinaturas de pessoas fictícias, ou assinaturas que por

qualquer outra razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram o cheque, ou em

nome das quais ele foi assinado, as obrigações dos outros signatários não deixam por

esse fato de ser validas.

Em matéria publicada na revista eletrônica Âmbito Jurídico, foi apresentada uma

observação sobre eventual culpa das instituições financeiras que assim constou:

"De outro lado, se considerarmos que os emitentes de cheques sem fundos, somente

lesam a terceiros porque as instituições bancárias fornecem o talonário sem as cautelas

necessárias, temos que, no mínimo, há uma solidariedade entre o banco (fornecedor do

talão) e o emitente do cheque sem provisão de fundos. Se a instituição bancária, no afã

de obter novos clientes e, conseguintemente, vender seus produtos, aumentando assim

suas fontes de receitas, deixa de pautar sua ação com as cautelas necessárias deve

arcar com os riscos de seu empreendimento, respondendo isoladamente ou em

solidariedade, pelos prejuízos que, pela sua ganância, contribuiu para causar a outrem."

Compreendendo que o talonário de cheque possui por meio da logomarca

da instituição financeira, a identificação desta, e que esta logomarca substitui a

assinatura da casa Bancaria que contratualmente está obrigada ao pagamento da

cártula, estaria então ela (instituição financeira) vinculada a obrigação descrita no titulo.

Esta obrigação inicia-se pela condição de signatário da cártula, pois ao

fornecer este documento ao cliente, declara ao mercado que o possuidor daquele

cheque passou por um processo seletista, estando apto a cumprir o adimplemento do

titulo, pois a segurança deste documento está tanto no rogo do correntista/aplicador

como no crivo da casa bancária.

Decerto que os terceiros aceitam como pagamento os cheques levando em conta ficha

do cliente e a idoneidade da instituição em que tal cártula será sacada, pois ninguém

31

acata pagamento de bancos falidos, ou por meio de ordem de pagamento feita em folha

outra senão a do cheque impressa pelo banco sacado.

Ademais a resolução 3258, de 28 de janeiro de 2005, editada pelo Banco

Central do Brasil, determina que as instituições financeiras não poderão realizar

operações financeiras que não atendam os princípios da seletividade, garantia, liquidez

e diversificação de riscos, sendo então vedado as mesma a abertura de conta corrente

e concessão de talonário de cheque e cartão de credito se o cliente não atender todos

estes requisitos.

3.3 Medidas preventivas contra fraude

Tanto o setor privado quanto o público, podem ter resultados e métodos

compatíveis em termos de eficiência, custos, produtividades e de administração na luta

contra a circulação de material falsificado. Assim como, também não existem razões

para que não possam ser implantadas na área privada, práticas de "Governança

Corporativa" comuns no setor privado. A aplicação destas práticas traz,

reconhecidamente, resultados, como a redução sensível de fraudes e a corrupção

interna e externa.

Como nas empresas privadas existem medidas saudáveis que se implantadas nos

pontos sensíveis a fraudes, contribuiria para a redução de transações com recebimento

material adulterado. Sendo: rotatividade e compartilhamento de funções de decisão ou

sensíveis; auditorias freqüentes e independentes; identificação e eliminação ou

monitoramento dos pontos de risco; comparação de dados de produtividade, e custos

do mercado com os alcançados.

Perante crimes que estão se tornando cada vez mais profissionalizados, os

bancos estão reforçando suas infra-estruturas para se protegerem melhor. As

instituições bancárias, percebendo que o comércio eletrônico é a chave para um futuro

próspero, têm uma necessidade fundamental de soluções de segurança que as ajudem

a conquistar ou a preservar a confiança de seus consumidores. Por conta de falta de

treinamento ou por pura negligência, algumas instituições ficam por vezes indefesas

diante de ataques e invasões que são cada vez mais sofisticadas.

32

Soluções de segurança de fornecedores reconhecidos que criam ferramentas e

software para gerenciamento de registros e vulnerabilidades ajudam as instituições

bancárias a manter os padrões de segurança. Em relação ao consumidor, a

conscientização e a disponibilidade de ferramentas de segurança para computadores

são medidas fundamentais que auxiliam na segurança.

A fraude financeira geralmente inicia-se com o desvio de informações pessoais.

Um documento descartado sem o devido cuidado, como por exemplo, jogados em latas

de lixo sem sua inutilização, uma conversa telefônica ou um computador mal protegido,

perdas de dados... Podem ser o ponto de partida para a fraude. Acarretando danos à

credibilidade da marca, conseqüências financeiras para o próprio banco e para seus

clientes.

É impossível acabar por completo com as possibilidades de se tornar uma vítima

de roubo de identidade, porém há meios de reduzir o risco seguindo algumas

recomendações básicas.

33

CONCLUSÃO

Após analisar o material doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, concluo que os

bancos são responsáveis pelos prejuízos advindos das fraudes virtuais que lesam as

contas de seus correntistas efetuadas através dos sites das respectivas instituições

financeiras, ou seja, o cliente ao se sentir lesado por ser vítima de terceiro que

movimente sua conta ao ponto de lhe causar prejuízo financeiro, deve ser ressarcido

pelo banco, pois este tem o dever de manter seu serviço em segurança. A instituição

financeira ao se descuidar da segurança das contas de seus clientes, deve ser

responsabilizada por isso.

Nesse sentido, necessário se faz aplicar práticas que busquem reduzir fraudes,

corrupção interna e externa que se perfazem com a adoção de medidas protetivas, tais

quais, rotatividade e compartilhamento de funções e de decisão, auditorias freqüentes e

independentes, identificação e eliminação ou monitoramento dos pontos de risco,

comparação de dados de produtividade, medidas estas, que se implantadas reduzirão

sensivelmente as fraudes, evitando que o consumidor seja lesado.

Há que se registrar, todavia, a posição doutrinária de alguns autores, que se

baseiam na responsabilidade objetiva das organizações bancárias, entendendo que a

utilização dos serviços bancários como destinatários finais é o que configura a relação

de consumo.

Vê-se, portanto, não haver motivo para qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do

CDC quanto às relações de consumo de produtos e serviços bancários, haja vista que o

próprio Estatuto legal, em seu art.3º, § 2º, incluiu atividade bancária no conceito de

serviço.

Para finalizar a presente pesquisa verificou que os tribunais têm responsabilizado

os bancos pelos danos patrimoniais e morais resultantes de defeito na prestação dos

serviços bancários, nas seguintes hipóteses de extravios de cartões de crédito e de

talões de cheque pelo correio, devolução indevida de cheques, atrasos na cobrança de

títulos, lançamento, indevido, do nome do Consumidor em Órgãos de proteção ao

crédito, desaparecimento de valores em cofres, roubos em agências bancárias, atraso

na informação ao Cliente, transferência, indevida, de numerários para conta de terceiro,

34

retardamento no cancelamento de cartões de crédito, não devolução de cheques

extraviados, pagamento de cheque falsificado, pagamento de cheque na existência de

contra-ordem, dentre outras hipóteses.

35

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