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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

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PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO

FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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POR: DAISY MARIA TOSTES MARINI

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Orientador

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2010

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

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PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO

FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO

TRABALHO

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Monografia apresentada à Universidade Cândido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho Por: Daisy Maria Tostes Marini

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AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, ao professor orientador Carlos Afonso Leite Leocadio e aos meus amigos Ana Cláudia Brollo, Renato Procópio, Débora Machado Larangeira, André Mário Mensh, Maria Elisabeth Morgado.

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DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia a minha filha Amanda Tostes Marini, ao meu marido Luiz Renato Marini Silva e a minha fiel secretária, Maria Sebastiana de Almeida.

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RESUMO

A escolha para o projeto do tema flexibilização tem a ver com o escopo ideológico liberal e pragmático de que vem se servindo os países de economia de mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis. A flexibilização interna do contrato individual de trabalho, especialmente em seus principais pontos: a contratação, a jornada de trabalho, o salário e a ruptura do contrato, já atravessou uma jornada considerável no direito, de modo que as teses segundo as quais quanto mais simplificada for a contratação mais fácil será a descontratação, e que a localização dos obstáculos para a dispensa de empregados é uma das principais causas da falta de iniciativa das empresas em abrir novas vagas de trabalho, perdem força quando se vê que a contratação é simplificada e a descontratação imotivada, com o pagamento da indenização do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A flexibilização do salário já tem formas consistentes: a desindexação salarial, que é a transferência para a livre negociação coletiva dos percentuais de reajustes e aumentos coletivos anuais não dependentes, portanto, de índices obrigatórios impostos pelo Governo; a crescente vinculação do salário à produtividade ou eficiência; a desvinculação da natureza salarial de diversas utilidades; a ampliação da participação nos lucros ou resultados; e a redução dos salários por acordos ou convenções coletivas de trabalho.

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METODOLOGIA

O presente trabalho foi estruturado descrevendo-se a seguinte metodologia:

pesquisa bibliográfica, uma vez que se exigiu este tipo de pesquisa prévia para

justificar os objetivos e contribuições da própria pesquisa, não esquecendo a

importância de um estudo comparativo. A pesquisa utilizou instrumentos

metodológicos, objetivando assim o crescimento da ciência jurídica em particular, tendo

caráter não de novidade e esclarecimento das questões discutidas no tema.

Sendo assim, é importante destacar que o método utilizado foi o dedutivo,

porque abrange a pesquisa em teorias e leis. Também foi feita uma exposição

simplificada e prática, desenvolvendo o presente trabalho através de uma amostragem

de textos e periódicos de revistas, para que possa ser feito uma possível reflexão, um

estudo mais aprofundado e uma futura conclusão final.

Esta pesquisa foi desenvolvida respeitando as etapas de levantamento

bibliográfico. Os recursos para a desenvoltura e realização deste estudo basearam-se

na leitura de obras jurídicas especificas, assim como nas fontes do Direito.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPITULO I – PRINCIPIOS NO DIREITO DO TRABALHO 11

1.1 PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO 16

1.2 CONCEPÇÃO HETEROTUTELAR E AUTOTUTELAR DO

TRABALHADOR

22

CAPITULO II – FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO

TRABALHO

31

2.1 REQUISITOS DA FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO 34

CAPITULO III – CONCEPÇÃO ECONÔMICA DA FLEXIBILIZAÇÃO DO

DIREITO DO TRABALHO

39

3.1 GARANTIA, DESREGULAMENTAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E RE-

REGULAMENTAÇÃO

49

CONCLUSÃO 52

BIBLIOGRAFIA 57

8

INTRODUÇÃO

Com o advento das inovações tecnológicas e da globalização no mundo, há

uma necessidade gritante de se conciliar o desenvolvimento econômico e social com

os princípios protetores do Direito do Trabalho. Em se tratando de amparo ao

trabalhador, limita-se à autonomia de vontade através dos preceitos de ordem pública,

os quais se fazem elemento fundamental à eficácia da maioria das normas do Direito

do Trabalho. Diante do Estado Moderno, é preciso buscar o máximo possível o

equilíbrio entre o desenvolvimento da economia com a liberdade de iniciativa, e a

valorização do trabalho como condição da dignidade humana.

No tema em questão, a flexibilização das normas trabalhistas, tem-se uma

dicotomia bem clara, já que há contraposição de direitos tão protegidos, inclusive pela

Carta Magna, como a livre iniciativa e a proteção da dignidade humana. Preconizando

o fortalecimento das empresas e a preservação dos empregos, vem se expandindo a

flexibilização dos direitos trabalhistas, atenuando-se o princípio da irrenunciabilidade,

preceito este de ordem pública, como tantos outros expressos pela legislação

brasileira. Em um cotidiano onde se busca obter ao menos o mínimo para uma

sobrevivência digna, é certo encontrar disparidade econômica, com uma parcela

majoritária esmagada pelo capitalismo feroz e uma parcela mínima que acumula

grande riqueza nas mãos.

Este tema é cada vez mais atual, pois a transformação da economia causa

reflexos no mundo do trabalho. A globalização da economia acentuou a concorrência

entre os países, impondo-lhes a necessidade de produzir mais e melhor. Para isso

avançam contra as normas trabalhistas, flexibilizando-as e tentando acompanhar essa

disputa voraz.

Desta forma, é importantíssimo esse estudo, para que se perceba a

necessidade de limitar o abrandamento das leis trabalhistas. Isso porque a

transmutação da economia justifica esta flexibilização, não podendo, contudo, gerar

uma desregulamentação do Direito do Trabalho.

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Nos dias de hoje, uma das maiores preocupações de quase todas as

sociedades é justamente o desemprego estrutural. Ocasionado pela nova tecnologia, é

de relevante importância a necessidade de adequação da aplicação das normas

trabalhistas com a manutenção dos trabalhadores no mercado de trabalho. Os

empregados normalmente são a parcela mais fraca da relação de emprego, por isso o

cuidado de se atentar para os princípios protecionistas do Direito do Trabalho na

supracitada relação. É preciso lembrar que a flexibilização pressupõe a intervenção

estatal, e deve-se procurar avaliar a necessidade de adaptar a legislação, sem ferir o

núcleo de normas de ordem pública que deve permanecer inatingível.

Conhecer e identificar na Constituição Federal uma série de Princípios e

Preceitos, que visam principalmente a proteção da dignidade humana, irá facilitar esta

busca tão árdua de equilíbrio no dualismo da necessidade de trabalhar e das reais

condições de trabalho no mundo atual.

Existe na legislação brasileira a primazia dos preceitos de ordem pública na

formação do contrato de trabalho, conforme disposto no artigo 444 da Consolidação

das Leis Trabalhistas. Desta maneira tenta-se viabilizar uma observância de direitos

sem os quais os trabalhadores não conseguiriam realizar suas tarefas de maneira

digna.

A Constituição Federal de 1988 adotou algumas hipóteses de ampla

flexibilização de algumas normas trabalhistas, por exemplo em seu artigo 7º, incisos VI,

XIII e XIV, que dispõem sobre a redistribilidade salarial, compensação de horários na

semana e trabalho em turnos de revezamento. Justamente por isto não é mais cabível

a aplicação do artigo 468 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que fala sobre a

impossibilidade de alteração do contrato de trabalho, pois é possível fazê-lo por meio

de Convenção ou Acordo Coletivo. Cabe então determinar e aplicar o resultado do

equilíbrio da flexibilização com as normas inatingíveis, visando tentar acompanhar a

concorrência econômica, ao mesmo tempo que combater os fantasmas do desemprego

desenfreado.

É fundamental a necessidade de flexibilizar o princípio protetor, tão peculiar

do direito trabalhista, com a finalidade de resolver crises na sociedade como um todo.

Isso porque com a globalização, os países menos desenvolvidos têm ficado em

situação inferior aos países fortes, sofrendo então na sua estrutura econômica e social

10

um aumento alarmante do índice de desemprego e da inclusão de pessoas na linha de

pobreza.

11

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS NO DIREITO DO TRABALHO

No âmbito da liberdade de trabalho, de acordo com o artigo 5º, inciso XIII,

da Constituição Federal de 1988, pois não impera a escravidão ou a servidão no

Brasil, sendo as partes livres para contratar, salvo em relação às disposições de ordem

pública.

No âmbito doutrinário, porém, são poucos os autores que tratam dos

princípios do Direito do Trabalho. Mesmo entre os poucos autores que versam sobre o

tema não há unanimidade sobre quais seriam os princípios da disciplina, dependendo

da ótica de cada autor.

O princípio da razoabilidade esclarece que o ser humano deve proceder

conforme a razão, em acordo com o modo como procederia qualquer homem médio ou

comum. Estabelece-se, assim, um padrão comum que o homem médio teria em

qualquer situação. O empregador é que deve fazer a prova de que a despedida foi por

justa causa, pois normalmente o empregado não iria dar causa à extinção do contrato

de trabalho, justamente porque é a forma de obter o sustento de sua família.

Da mesma forma, o empregador é que deve fazer a prova de que o

empregado presta serviços embriagado, por exemplo, pois o homem comum não se

apresenta nessas condições. O mesmo se pode dizer do abandono de emprego. O

empregado, por presunção, não tem interesse em abandonar o emprego, visto que é

dele que irá conseguir seus proventos, o sustento com que sobreviverá. Assim, cabe

ao empregador provar que o empregado abandonou o emprego, pois o homem médio

não abandonaria o emprego sem nenhum fundamento.

Entretanto, essa regra da razoabilidade diz respeito à interpretação de

qualquer ramo do Direito e não apenas do Direito do Trabalho. Lógico que é a este

último aplicada, mas não se pode dizer que se trata de um princípio do Direito Laboral,

pois é observada na generalidade dos casos, como regra de candura humana.

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O autor que melhor estudou o assunto foi o uruguaio América PIá Rodriguez.

Elenca o referido autor, citado por Amauri Mascaro Nascimento, seis princípios

aplicados no Direito do Trabalho (apud, NASCIMENTO, 2005, p. 351):

a) Princípio da proteção

Existe como regra que deve proporcionar uma forma de compensar a

superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este

último superioridade jurídica. Esta é conferida ao empregado no momento em que se

dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei.

Amauri Mascaro Nascimento argumenta que o princípio da proteção pode

ser desmembrado em três: o in dúbio pro operaria; o da aplicação da norma mais

favorável ao trabalhador; o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador”

(NASCIMENTO,2005, p. 353). Na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao

trabalhador ao se analisar um preceito que encerra regra trabalhista, o in dúbio pro

operaria. De acordo com Maximilianus Cláudio Américo Führer, Maximilianus Roberto

Ernesto Führer:

O in dúbio pro operaria não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as especificações dos artigos 333, do Código de Processo Civil, e 818, da Consolidação das Leis Trabalhistas (FUHER, 2002, p. 31).

A regra da norma mais favorável está implícita no caput do artigo 7º da

Constituição Federal de 1988, "além de outros que visem à melhoria de sua condição

social”.

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: I) a

elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem favorecer de

maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem

tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; II) a

hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa

escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim,

por exemplo, se o adicional de horas extras previstas em norma coletiva for superior ao

previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção a

regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; III) a interpretação da norma mais

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favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra

mais benéfica ao trabalhador.

O artigo 620 da Consolidação das Leis Trabalhistas prescreve que "as

condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre

as estipuladas em Acordo". A contrario sensu, as normas estabelecidas em Acordo

Coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Convenção

Coletiva.

A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de

que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser

modificadas para piorar a situação do mesmo. É a aplicação da regra do direito

adquirido, de acordo com o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal 1988, o

fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no

sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro. Destaque-se que ao

menor aprendiz é garantido o salário mínimo horário, salvo condição mais favorável,

como prevê o artigo 428, parágrafo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Esclarece a Súmula nº 51 do Tribunal Superior do Trabalho que "as

cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas

anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração

do regulamento". Assim, uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem

validade em relação aos novos obreiros admitidos na empresa e não quanto aos

antigos, aos quais essa cláusula não se aplica.

b) Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Existe como regra de que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo

trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se

tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro

reclamá-Ias na Justiça do Trabalho. De acordo com Sérgio Pinto Martins, dispõe o

artigo 3º da Lei do Trabalho da Venezuela que:

Em nenhum caso serão renunciáveis as normas e disposições que favoreçam os trabalhadores. O parágrafo único prevê que a irrenunciabilidade não exclui a possibilidade de conciliação ou transação sempre que se realize por escrito e contenha uma relação circunstanciada dos fatos que a motivem e os direitos nela compreendidos (MARTINS, 2006, p. 99).

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O artigo 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas é.claro no sentido de que

"serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir

ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas". Poderá, entretanto, o trabalhador

renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso

não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o

trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos

trabalhistas, pois poderia ensejar fraudes. É possível também ao trabalhador transigir,

fazendo concessões recíprocas, o que importaria em ato bilateral.

Em determinados casos, a lei autoriza a transação de certos direitos com a

assistência de um terceiro. A transação pressupõe incerteza do direito para que

possam ser feitas concessões mútuas. Para haver transação é preciso que exista

dúvida na relação jurídica. Se não há dúvida, uma das partes faz doação para outra,

dependendo do caso. Não se pode falar em transação quanto ao direito às verbas

rescisórias, que são, inclusive, irrenunciáveis pelo trabalhador. Nesse caso, não há

relação jurídica, pois as verbas rescisórias são devidas. A Súmula nº 276 do Tribunal

Superior do Trabalho mostra que aviso prévio é irrenunciável pelo trabalhador.

lnexiste transação em relação às verbas que estão sendo pagas no termo de

rescisão do contrato de trabalho por adesão a plano de desligamento ou de

aposentadoria, pois inexiste res dúbia. Da mesma forma, inexiste coisa julgada em

relação ao referido termo, pois não foi homologada em juízo.

A transação interpreta-se restritivamente no artigo 843 do Código Civil,

assim como os negócios jurídicos benéficos interpretam-se estritamente no artigo 114

do Código Civil; porém, a assistência na rescisão do contrato de trabalho não importa

transação, pois inexistem res dúbia, e concessões mútuas no pagamento das verbas

rescisórias dispostas no artigo 840 do Código Civil quando apenas são saldadas as

importâncias devidas ao empregado. Assim, a transação tem de ser interpretada

restritivamente no artigo 114 do Código Civil, mas não pode implicar renúncia de

direitos trabalhistas. A transação envolve concessões recíprocas. Por isso, é bilateral.

A renúncia é unilateral. Objetiva a transação prevenir litígios.

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A Orientação Jurisprudencial nº 2 270 da SBDI-1 do Tribunal Superior do

Trabalho mostra que a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de

trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária, implica quitação

exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo.

c) Princípio da continuidade da relação de emprego

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo

indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. As exceções à

regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho

temporário. A idéia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do

trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de

trabalho por prazo determinado.

A Súmula nº 212 do Tribunal Superior do Trabalho adota essa idéia ao dizer

que:

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

d) Princípio da primazia da realidade

No Direito do Trabalho os fatos são muito mais importantes do que os

documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo

empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o

que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a

existência do contrato de trabalho.

Muitas vezes o empregado assina documentos sem saber o que está

assinando. Em sua admissão pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato

de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas

para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos

ocorridos na relação entre as partes. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica

apenas ao Direito. do Trabalho, mas também a qualquer contrato.

1.1 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

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Os princípios, segundo a concepção jusnaturalista, são metajurídicos,

situam-se acima do direito positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e

prioritária, de modo que prevalecem sobre as leis que os contrariam, expressando

valores que não podem ser contrariados pelas leis positivas, uma vez que são regras

de direito natural.

Para o positivismo os princípios estão situados no ordenamento jurídico, nas

leis em que são plasmados, cumprindo uma função integrativa das lacunas e são

descobertos de modo indutivo, partindo das leis para atingir as regras mais gerais que

delas derivam, restritos, portanto, aos parâmetros do conjunto de normas vigentes,

modificáveis na medida em que os seus fundamentos de direito positivo são alterados.

Princípios, no entendimento de Miguel Reale: São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis (REALE, 2003, p. 299).

Há princípios que valem para todas as formas de saber, outros aplicáveis a

diversos campos de conhecimento e outros ainda relativos a uma ciência. Reale os

chama, respectivamente, “de princípios univalentes, plurivalentes e monovalentes”

(REALE, 2003, p. 301).

De acordo com Amauri Mascaro Nascimento os princípios podem ser

analisados sob duas formas de concepção:

a) A concepção universalista consiste na elaboração de princípios transcendentais a um determinado sistema jurídico nacional, válidos, de um modo geral, para todos os ordenamentos jurídicos nacionais. Só seriam princípios, segundo essa visão, aqueles que se colocassem acima de um certo sistema; b) A concepção nacionalista, os princípios que se restringem a um dado ordenamento jurídico são indutivamente elaborados com base nas suas disposições e não têm validade além da ordem jurídica em função da qual foram determinados (NASCIMENTO, 2005, p. 117).

No Direito do Trabalho há princípios universais e princípios nacionais. Estes

quase se confundem com notas características e um certo país. Aqueles se

aproximam das regras que emanam do direito comparado ou são admitidas como de

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direito natural. Os princípios nacionais, por sua vez, podem referir-se a todo o Direito

do Trabalho, como também a um dado setor do Direito do Trabalho, como o direito

individual, o direito salarial, o direito coletivo, o direito de greve.

Observe-se, finalmente, que os princípios têm uma tríplice função. Primeira,

a função interpretativa, da qual são elementos de apoio. Segunda, a função de

elaboração do Direito do Trabalho, já que auxiliam o legislador. Terceira, a função de

aplicação do direito, na medida em que servem de base para o juiz sentenciar.

De um modo geral, uma questão relevante desafia o intérprete: saber se os

princípios inserem-se na dialética que dinamiza o Direito do Trabalho na história, e se,

nesse caso, as alterações do sistema legal, quando assumem uma dimensão

relevante, devem atuar como base fundamental que se reflita sobre o raciocínio

dogmático, caso em que, havendo modificações na lei, os princípios devem ser

pensados também em função da nova realidade legislativa que se põe diante do

doutrinador, solução que parece, na perspectiva do direito positivo, coerente, a menos

que se admita um abismo entre o sistema legal e o sistema dogmático, o que não

ocorre.

Princípios e direitos fundamentais são conceitos que se relacionam com

características diferentes, mas que acabam por cumprir o mesmo fim, mais amplo nos

princípios, uma vez que se destinam a presidir o ordenamento jurídico como um todo,

estabelecendo as principais diretrizes que o devem regular, enquanto direitos

fundamentais são direcionados para a pessoa e sua esfera subjetiva de proteção, da

qual a ordem jurídica não pode se afastar. É claro que pode um princípio ser invocado

por alguém que o quer ver aplicado no caso concreto, perspectiva sob a qual os

princípios seriam a fonte da qual o direito fundamental é a faculdade nela

fundamentada.

Sem decidir a discussão sobre o que são princípios do Direito do Trabalho,

indagação sobre a qual não há unanimidade de respostas, pois vão desde concepções

meta jurídicas situadas fora do ordenamento do direito e que levam ao mundo da ética,

do jusnaturalismo que vai encontrá-los na natureza das coisas e nas idéias fundantes

do direito, até às concepções positivistas que os encontram no interior do ordenamento

jurídico, diferentemente do jusnaturalismo, optando por identificá-los no universo amplo

das leis vigentes com as quais se identificam e as quais servem de molduras, de

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formas para os princípios; importa saber se princípios jurídicos e direitos fundamentais

são uma só e mesma esfera ou se está diante de dois diferentes hemisférios, cada um

com a sua função própria e específica na atuação do direito.

Assim como princípios jurídicos e normas de comportamento moral são duas

esferas diferentes conquanto inter-relacionando ética e direito, sabe-se também que

expulsar os princípios para fora da ordem jurídica, projetá-los além do campo do direito,

seria o mesmo que torná-los inúteis e destituídos de função operacional. Os princípios

estão no ordenamento jurídico como realidades encontradas no seu interior,

caracterizando-se como valores que o direito reconhece, dos quais as regras jurídicas

não se devem afastar para que possam cumprir adequadamente os seus fins. Segundo

o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento:

Os princípios não devem ser equiparados a meras afirmações dos doutrinadores, reconhecendo-se, no entanto, que as construções da doutrina podem cumprir uma função integrativa, ao lado da analogia e da eqüidade e, mais ainda, uma função mais ampla, retificadora dos desvios do direito positivo, caso em que se sobrepõem às leis, além de realizarem, também, e em especial, uma função interpretativa, com o que se vê, desde logo, a complexidade da sua natureza e do tema (NASCIMENTO, 2005, p. 346).

Os princípios tem como destinatário o Direito do Trabalho como um todo e

não é outra a função primordial destinada a um princípio específico do Direito do

Trabalho cuja importância é fundamental, com ressonância em algumas normas e

reconhecimento pela jurisprudência: o princípio da norma favorável ao trabalhador.

Tem tríplice função. Primeira, a elaboração das normas jurídicas o que significa, nesse

sentido, que as novas leis devem, salvo exceção, dispor no sentido de aperfeiçoar o

sistema, favorecendo o trabalhador, e, só por exceção, afastando-se desse objetivo.

Segundo, a hierarquia na aplicação das normas e a sua interpretação.

Observe-se, também, que alguns países reconhecem o Direito do Trabalho

de emergência ou o Direito do Trabalho de crise, para situações excepcionais, em face

de imperativos da economia e diante do desemprego, com o que há autores que

sustentam e países que praticam uma legislação trabalhista emergencial flexibilizadora

ou mesmo redutiva, transitoriamente, de direitos, postura combatida por muitos.

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Os princípios gerais do direito são aplicáveis no âmbito do direito pátrio por

força do disposto no artigo 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Assim, as

autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou

contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade

e por outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do

Trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas

sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o

interesse público.

Há princípios de inegável aplicação comum. É o caso do respeito à

personalidade humana, a que se refere Giorgio deI Vechio, em seu livro Les principes

généraux de droit (DEL VECHIO, 2005, p. 347). Observa-se, no entanto, que os juristas

são cautelosos quando diante do problema da enumeração dos princípios gerais do

direito. Talvez seja desnecessário mesmo dizer que na ordem jurídica devem ser

preservados valores como a boa-fé, a proibição de locupletamento ilícito, a função

social do direito, etc. O Direito do Trabalho é mais normativo e menos obrigacional, o

que não impede a utilização de princípios do Direito Civil nas relações de trabalho,

individuais e coletivas.

Há princípios do Direito Civil aplicáveis ao Direito do Trabalho. São válidos

para ambos os ramos do direito, embora em alguns casos possam ter um aspecto

especial no Direito do Trabalho. É o caso do princípio da autonomia da vontade,

presente também nas relações de trabalho, na esfera das relações individuais de

trabalho, com interferências mais amplas da lei, o que explica a maior normatividade do

Direito do Trabalho, uma vez que não é negado o poder dos indivíduos de suscitar,

mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica,

quer pela vontade unilateral, quer pelo concurso de vontades.

Não é por outra razão que a Consolidação das Leis Trabalhistas, no artigo

444, dispõe que é livre a estipulação das condições de trabalho em tudo o que não

contrariar a ordem pública, as decisões judiciais e as convenções coletivas de trabalho.

No entanto, enquanto no Direito Civil as disposições legais em matéria

contratual têm caráter supletivo ou subsidiário, no Direito do Trabalho têm caráter

principal, ao passo que a autonomia da vontade funciona de forma complementar.

Invertem-se, portanto, as posições. Observe-se ainda a existência no Direito do

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Trabalho de processos técnicos para coibir abusos em detrimento do trabalhador,

preservadores do equilíbrio das relações de trabalho.

Outro princípio do Direito Civil aplicável ao Direito do Trabalho é o princípio

da força obrigatória dos contratos. Pacta sunt servanda, também nas relações

individuais e coletivas de trabalho como característica primeira da atividade negocial,

da qual resultam cláusulas do contrato individual e das convenções coletivas de

trabalho. O contrato deve ser executado pelas partes nos termos ajustados. As

convenções coletivas mantêm-se pelo prazo da sua vigência, sendo inviável a sua

modificação a não ser em casos extremos. Essa força obrigatória é pedra angular da

segurança dos negócios jurídicos trabalhistas, necessária como condição de

estabilidade e de paz nas relações entre os sujeitos pactuantes.

Como há casos nos quais surge a necessidade de revisão, admite-se,

também, no âmbito trabalhista, o princípio consubstanciado na cláusula rebus sic

stantibus para justificar as exceções que a eqüidade ordena, impostas como medidas

indispensáveis para que a modificação dos contratos encontre respaldo jurídico quando

a alteração do estado de fato existente no momento da formação dos contratos indique

a inafastabilidade da sua alteração.

Convém acrescentar, segundo o entendimento de Amauri Mascaro

Nascimento que:

Dentre os princípios do direito civil aplicáveis ao direito do trabalho, e em decorrência da natureza sinalagmática dos contratos trabalhistas, o princípio exceptio non adimpleti contractus, em razão do qual nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (NASCIMENTO, 2005, p. 349).

De acordo com o artigo 422 do Código Civil, o princípio da boa-fé nos

contratos e que alcança as fases pré e pós-contratual, conferindo ao juiz o poder de

interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva,

entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

Nas relações coletivas de trabalho, o princípio da autonomia coletiva dos

particulares é o fundamento do poder negocial do qual resultam os contratos coletivos

de trabalho, provenientes de um negócio jurídico entre as partes interessadas em se

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compor para estabelecer vínculos obrigacionais (cláusulas obrigacionais) e normativos

(com eficácia sobre as relações individuais).

1.2 CONCEPÇÃO HETEROTUTELAR E AUTOTUTELAR DO TRABALHADOR

O direito não é um fenômeno estático. É dinâmico, desenvolvendo-se de

acordo com características que Miguel Reale compreende como um processo dialético

normativamente integrante de fatos e valores ( REALE, 2003, p. 121). Não é preciso

muito esforço para concluir que, nessa perspectiva, os modelos jurídicos, embora

possam ter componentes estáveis, sujeitam-se às transformações inerentes ao mesmo

processo envolvente de reflexos que interagem na experiência da sua própria

evolução. É que, como argumenta Reale:

A vida dos modelos jurídicos se desenvolve entre dois fatores operantes, um visando à sua preservação e permanência, outro reclamando a sua reforma ou substituição, o que assegura à experiência dos modelos jurídicos uma autocorreção, num processo de marcado feedback, isto é, de contínua regeneração ou realimentação, a qual se dá em função de mutações operadas no plano dos fatos, dos valores e do próprio ordenamento normativo global, repercutindo imediatamente nos domínios cambiantes da Hermenêutica Jurídica (REALE, 2003, p. 178).

Não poderia ser diferente com o Direito do Trabalho, daí também a sua

integração na mesma linha de implicação e polaridade que marca o direito como um

todo, talvez até com maior sensibilidade, pela natureza das suas funções na sociedade

e diante do plano em que se coloca, entre as pressões de ordem econômica e social.

Tudo isso põe em evidência a problemática epistemológica do Direito do

Trabalho, questão fascinante e que, embora enfrentada, ainda não encontra

unanimidade no pensamento de quantos à mesma se dedicam, traduzindo-se no

debate a respeito da visão do hermeneuta sobre a função reservada ao Direito do

Trabalho, não coincidente conforme o prisma em que se situar.

Para fins didáticos, serão classificadas três diferentes concepções, que não

são rigidamente separadas, como se fossem compartimentos autônomos, uma vez que

guardam entre si pontos comuns de interpenetração, de modo que se destacam mais

pela preponderância dada a um dos aspectos centrais da discussão, os sentidos para o

22

qual se volta a relação de poder que o Direito do Trabalho deve estabelecer entre os

interlocutores sociais abrangidos, no âmbito da sua esfera da atuação, problema que

começa com a concepção heterotutelar, acrescentada pelas idéias de autotutela dos

direitos dos trabalhadores e que, na atualidade, sofre interferências de uma visão

economicista conhecida por flexibilização do Direito do Trabalho.

Nos seus primórdios, o Direito do Trabalho nasceu como uma natural reação

contra as condições de trabalho que, em decorrência da Revolução Industrial do século

XVIII, da formação do proletariado e da indiferença do Estado diante da questão social

mostradas no parágrafo 1º, quando foi descrita a história do Direito do Trabalho, deram

a tônica da sua função na sociedade a proteção do trabalhador, pela impossibilidade de

se defender diante do poder econômico e suas imposições, daí a exploração do

homem pelo homem, parceira do nascimento da grande indústria, do liberalismo da

Revolução Francesa de 1789 e do poder absoluto do empregador sobre o trabalhador.

Daí a visão clara da necessidade de alterações na ordem econômica e

social, através de mecanismos que permitissem um relativo equilíbrio entre as forças,

para evitar a absorção do homem pelo processo econômico.

Nesse caso, fazia-se necessária a intervenção jurídica do Estado, deixando

a sua posição passiva de mero assistente nos moldes liberais clássicos, para interferir

em favor do proletariado, com a elaboração de leis que viessem a limitar o poder do

empregador para, em contrapartida, garantir a preservação de direitos básicos que não

podem ser negados a uma pessoa que trabalha, como o direito ao descanso,

tripartindo-se na limitação da jornada diária de trabalho, no direito ao repouso semanal

e na garantia de férias anuais, o direito ao justo salário, à proteção da vida, da saúde e

da segurança física, à proibição de discriminações da mulher e do menor e outros

valores.

Surgiu assim a idéia de heteroproteção do trabalhador, significando a

convicção de que ao Estado cabia promover a sua defesa, passando a adotar uma

postura intervencionista como meio de dispensar ao segmento social mais fraco uma

base de sustentação jurídica em seu benefício e que evidentemente traria como

conseqüência a diminuição dos poderes que até então eram reconhecidos ao

empregador para, sem limitações e segundo as conveniências da produção, dispor do

trabalho humano.

23

O unilateralismo pendente para o economicismo teve que ceder diante das

barreiras jurídicas fixadas pelo Estado, através de diversas concepções políticas de

conteúdo ideológico, diferentemente do socialismo com a utopia marxista da

evanescência do capitalismo e da igualdade absoluta, em uma sociedade sem classes

e com a propriedade comum dos meios de produção; o corporativismo tão a gosto das

ditaduras de direita, centralizando no Estado as iniciativas econômico-sociais que

incluíram a ampla elaboração de leis trabalhistas atributivas de direitos subjetivos

individuais e, em compensação, com a recusa da liberdade sindical fundada no falso

pressuposto da suficiência do Estado para resolver a questão social e promover a

integração das forças produtivas na Nação; e o neoliberalismo, que, mantendo a idéia

liberal como postura básica do Estado, acresceu-lhe, como ingrediente, a concepção

da democracia social.

No plano jurídico, criou-se a noção do direito tutelar do trabalho, ao lado do

direito contratual, este voltado para as formas da relação de emprego compreendida

como contrato, inicialmente nos moldes existentes no Direito Civil para depois assumir

formas específicas, com a introdução do conceito de subordinação, aquele se

traduzindo num conjunto de leis que estabeleceram o conteúdo mínimo obrigatório

desse contrato, independentemente de qualquer convenção entre as partes, daí o seu

sentido protecionista que, em alguns casos, chegou a ser visto como patemalista.

A doutrina constitucionalista alemã, que inspirou a Constituição de Weimar

(1919), tem por aspecto mais relevante para a área, deslocar a questão da igualdade

do plano público para o privado, considerando-a, pois, não apenas uma forma de

defesa do cidadão perante o Estado, mas, também, de proteção de um particular

perante outro particular, o que imprimiu uma nova diretriz às discussões sobre o tema.

Essa concepção heterotutelar do Direito do Trabalho está presente em suas

origens e não é possível dizer que do mesmo se afastou nos tempos atuais, quando se

vê, só para exemplificar, o constitucionalismo social, movimento de integração dos

direitos fundamentais do trabalhador nas Constituições dos países, as leis trabalhistas

codificadas ou não em todos os países, a atuação da Administração Pública do

Trabalho, em especial através da fiscalização trabalhista e da mediação dos conflitos

pelos Ministérios do Trabalho, e a solução jurisdicional dos litígios confiada, em alguns

países, como o Brasil, à Justiça Especializada do Trabalho, com poderes normativos

24

para dirimir conflitos coletivos, em outros países, sem a competência normativa para as

lides econômicas e, em muitos, por meio da própria jurisdição comum.

Nos países em que florescia a heterotutela estatal, principalmente aqueles

de estrutura política corporativista, surgiu exatamente como uma reação antiestatal, de

que é nítida expressão o movimento anarcossindicalista, com uma visão negativa das

leis trabalhistas, compreendidas como conjunto de medidas repressivas da classe

trabalhadora, cujas influências no País já foram expostas, tendo como lema a negação

da autoridade, da hierarquia e a convicção de que compete aos próprios trabalhadores

a luta pela defesa e melhoria das suas condições de trabalho e de vida, fazendo da

greve geral a forma principal de ação direta contra o poder econômico e o Estado.

Foi uma extremada tentativa, que ainda por vezes procura manifestar-se

sem maior aceitação perante a opinião pública, de redistribuição da relação de poder

entre os interlocutores sociais, transferência do domínio para a classe trabalhadora

com diversas ramificações, dentre as quais a da República Sindicalista, da tomada do

poder político pelo proletariado, do exercício direto das próprias razões, etc.

Paralelamente, cresceu em alguns países, especialmente nos de tradição

liberal mas não apenas nestes, a idéia de que a tutela do trabalhador deve emanar não

só do Estado, ou não deve resultar da intervenção do Estado, mas também dos

trabalhadores, exclusivamente ou concomitantemente com a ação tutelar estatal, visão

autotutelar do Direito do Trabalho.

Completamente oposta é a concepção autotutelar liberal, que sustenta o

retraimento do Estado para que os próprios interlocutores sociais estabeleçam

diretamente entre si enlaces jurídicos e formas de composição dos seus conflitos,

pressupondo, para o equilíbrio no eixo que une as duas pontas da questão, os

empregadores e os trabalhadores, a tutela do mais fraco não através da intervenção do

Estado, mas pela valorização dos direitos coletivos do trabalho que implica o

reconhecimento da liberdade sindical, o desatrelamento dos sindicatos do Estado.

Como declara a Convenção nº 87 da Organização Internacional do Trabalho,

a ampliação da negociação coletiva como forma ideal de autocomposição destinada a

constituir normas jurídicas não estatais, mas criadas pelos próprios particulares e

reconhecidas pelo Estado, a arbitragem privada como forma substitutiva ou equivalente

25

à solução jurisdicional dos conflitos trabalhistas e o direito de greve, como necessário

meio de pressão com o qual devem contar os trabalhadores para que possam

reivindicar, nas negociações coletivas, com algum grau de possibilidade de

atendimento.

Dessa concepção resultaram transformações nos modelos jurídicos iniciais,

mas é certo que em alguns sistemas, como o norte-americano, desde suas origens,

foram observadas essas premissas, que se mantêm até hoje e que passaram a ser

seguida, com adaptações, pelos países nos quais a economia de mercado e a

democratização do Estado substituíram o autoritarismo ou o militarismo.

Faz parte desse conjunto de idéias a participação dos trabalhadores na

empresa, como meio de transformação da postura de conflitividade e antagonismo pela

noção de parceria social, de modo que duas frentes são paralelamente desenvolvidas

no sentido de dotar a relação jurídica trabalhista de equilíbrio, para compensar a

vantagem econômica do empregador, o sindicalismo, que curiosamente em alguns

países, sem que se tenha ainda medido exatamente a veracidade dessa afirmação, é

considerado em crise e que passa a ter como principal função não mais o exercício de

atribuições delegadas pelo Estado, mas a defesa dos interesses da categoria e de seus

integrantes.

Principalmente com o desenvolvimento da negociação coletiva de sentido

pragmático e a integração do trabalhador na empresa, que se faz por mecanismos de

iniciativa desta, como o greevance norte-americano, que é a institucionalização da

autocomposição dentro da empresa, a participação do trabalhador nos lucros ou

resultados da atividade empresarial incluindo o acionariado, e, como na Alemanha, a

participação na gestão com a reserva de um determinado número de cargos de

diretoria das sociedades anônimas para serem ocupados por representantes eleitos

pelos trabalhadores, formas destinadas a fazer com que as deliberações sociais e até

mesmo algumas decisões de ordem econômica da vida da empresa que possam afetar

os trabalhadores sejam também por eles discutidas com a empresa.

A teoria da autonomia privada coletiva é desenvolvida na Itália, pelos juristas

que procuram precisar os fundamentos de uma ordem sindical baseada no princípio da

liberdade e da democracia, polarmente oposta às diretrizes corporativistas, tendo,

como um dos seus intérpretes, Gino Giugny citado por Amauri Mascaro Nascimento:

26

Situa-se na mesma linha de idéias, com atenuações, a teoria da desregulamentação do direito do trabalho, que propõe a redução ou supressão do espaço legal nas relações coletivas, com a inexistência de leis de organização sindical, de negociação coletiva e de greve, para que, espontaneamente, sem leis, essas questões de organização e ação coletiva dos trabalhadores venham a ser por eles decididas, sem os entraves das limitações, legais, observados os princípios de liberdade sindical, no seu aspecto estrutural e dinâmico, sustentados pela Convenção n. 87 da Organização Internacional do Trabalho, que, uma vez ratificada, passa a ser, praticamente, a única norma sobre a matéria vigente no país, como é o caso do Uruguai (GIUGNY apud NASCIMENTO, 2005, p. 236).

Dos mais expressivos, não só do ponto de vista jurídico como também

econômico, são os pactos sociais, forma pinacular de entendimento social entre as

forças interessadas, governo, sindicatos e empresários, substitutiva dos planos

econômicos originários do socialismo, dos quais diferem substancialmente na medida

em que são fruto do debate democrático das forças sociais.

No direito brasileiro do trabalho, o artigo 8º da Consolidação das Leis

Trabalhistas é híbrido, com duas partes não separadas, confundindo fontes formais,

incompletas na relação, com técnicas de preservação da plenitude do ordenamento

jurídico diante da falta de previsão legal. Indica, como tipos de fontes formais, as

disposições legais ou contratuais, a jurisprudência e os usos e costumes, silenciando

sobre as convenções e acordos coletivos de trabalho e sentenças normativas

proferidas nos dissídios coletivos.

Ordena às autoridades administrativas e à Justiça do Trabalho, na falta de

disposições legais ou contratuais, que decidam, conforme o caso, pela jurisprudência,

analogia, eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do

Direito do Trabalho, com o que, havendo norma legal ou convencional, os princípios

não são aplicáveis.

Na Constituição Federal de 1988, os princípios gerais do direito, que são

diretamente aplicáveis ao Direito do Trabalho, podem citar como exemplificação restrita

àqueles que podem, de modo mais direto, vincular-se aos conflitos trabalhistas,

bastando observar o artigo 1º, inciso III e IV, da Constituição federal de 1988 que

determina sobre o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do

trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança

e à propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações (inciso I); o

27

artigo 5º, ao declarar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa senão em virtude de lei (inciso lI); é livre a manifestação do pensamento, sendo

vedado o anonimato (inciso IV); é assegurado o direito de resposta, proporcional ao

agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V); é

inviolável a liberdade de consciência e de crença (inciso VI); ninguém será privado de

direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as

invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (inciso VIlI); e são invioláveis

a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (inciso X).

Como se vê, todos esses princípios e garantias têm aplicação no Direito do

Trabalho e nas diferentes questões que suscitam questões contratuais, individuais,

coletivas, processuais etc. Alguns são princípios e garantias assegurados a toda

pessoa, mas que protegem, também, aqueles que figuram nas relações individuais e

coletivas de trabalho.

Mas são nos artigos 7º e 8º, da Constituição Federal de 1988, que estão

reunidos os principais princípios constitucionais do Direito do Trabalho brasileiro,

aquele se referindo ao direito individual com a inclusão assistemática do

reconhecimento das convenções coletivas, este com as diretrizes sobre o direito

coletivo do trabalho, complementado por outros dispositivos .

28

CAPÍTULO II

FLEXIBILIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO

TRABALHO

Historicamente uma visão protecionista do empregado sempre permeou o

Direito do Trabalho de um modo geral desde o seu surgimento, notoriamente no Brasil.

O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilíbrio nas

relações trabalhistas, intervém de forma ampla e bastante intensa.

A este conjunto de atuações entenda-se, principalmente, assistencialismo e

protecionismo por parte do Estado, que inevitavelmente acaba por produzir um

abrandamento na capacidade de discernir e mesmo de tomar decisões do empregado,

com isso promovendo um desvirtuamento nas relações previstas no contrato de

trabalho. Um exemplo típico disto é o teor do artigo 468 da Consolidação das Leis do

Trabalho, que faz menção à nulidade da alteração nas condições de trabalho, que

resultem prejuízo ao empregado, mesmo indiretamente. A consistente presença do

Estado na regulamentação das relações de trabalho chegou quase ao extremo de

tornar o contrato de trabalho um mero contrato de adesão entre as partes, em relação a

imperatividade de parte da legislação.

O termo flexibilização, a rigor, não é encontrado nos vocabulários. No entanto, com significado semelhante dado por expressiva parte da doutrina, encontra-se o termo "flexibilidade", que é qualidade do que é flexível. Inferindo-se daí que o vocábulo não contempla, em hipótese alguma, um entendimento unívoco. Não obstante a isto, em ambiente de direito do trabalho tem-se utilizado o vocábulo flexibilização de forma genérica para representar um conjunto variado de hipóteses procurando abranger um campo consideravelmente amplo (MARTINS, 2006, p. 275).

O campo das hipóteses pode comportar a mobilidade geográfica e funcional

dos trabalhadores, a maleabilidade nos custos da mão-de-obra, a gestão dos recursos

humanos, a organização do tempo de trabalho, só para citar algumas. O processo de

produção é fragmentado, dando origem a diversas formas de parceria, tais como as

denominadas terceirizações e subcontratações que proliferam em todos os recantos do

País.

29

E mais, a instituição do contrato de trabalho por prazo determinado já é uma

realidade. Importante não deixar de mencionar que o contrato por tempo parcial, bem

como as formas assemelhadas, certamente poderão contribuir na resolução das

questões. Pode-se então constatar, de certa forma, que flexibilização contempla

inúmeras formas de modificação no Direito do Trabalho, sem querer ser redundante.

Para Jamil Zantut citado por Amauri Mascaro Nascimento, a flexibilização é

alçada à condição de teoria, quando menciona que:

A teoria da flexibilização, tem seu contorno nos princípios da cláusula rebus sic stantibus, ao pretender que as normas e condições das relações de trabalho se ajustem aos ditames das mutações econômicas e sociais, elevando, reduzindo ou mesmo suprimindo bases e vantagens concedidas aos laboristas (ZANTUT apud NASCIMENTO, 2005, p. 178)

Há, no entanto, outros vocábulos utilizados por parte da doutrina, como, por

exemplo, desregulamentação, adaptação e simplificação entre outros, para explicar ou

mesmo representar uma forte tendência para modernização nas relações trabalhistas.

Por modernização nas relações de trabalho de que se está a mencionar entenda-se,

quando menos, a diminuição da interferência do Estado em ambiente de Direito do

Trabalho.

No entender de Rosita Nassar o termo flexibilização vincula-se à: Necessidade de conceder às leis trabalhistas, maior plasticidade, maior maleabilidade, destituindo-as da rigidez tradicional. Existem inúmeras definições para a flexibilização do direito do trabalho, sob os mais diferentes pontos de vista. As definições envolvem aspectos jurídicos, econômicos, sociais e políticos (NASSAR, 1992, p. 97).

De acordo com o entendimento de Ferreira:

Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo. Nos dicionários são encontradas apenas as palavra flexibilidade, do latim fIexibilítate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda elasticidade, destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser manejado, maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar, definido como o ato de tornar flexível (FERREIRA apud NASCIMENTO, 2006, p. 235).

30

Do ponto de vista sociológico, a flexibilização é a capacidade de renúncia a

determinados costumes e de adaptação às novas situações. No que diz respeito ao

Direito do Trabalho, objeto principal da flexibilização em estudo, importante ressaltar a

diferença conceitual entre a flexibilização e a desregulamentação. Segundo Amauri

Mascaro do Nascimento:

Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada ,diária de trabalho, substituídas por um módulo atual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador (NASCIMENTO, 2005, p. 120)

Orlando Teixeira da Costa argumenta da seguinte forma:

A flexibilização é o instrumento ideológico liberal e pragmático de que vem se servindo os países de economia de mercado, para que as empresas possam contar com mecanismos capazes de compatibilizar seus interesses e os dos seus trabalhadores, tendo em vista a conjuntura mundial, caracterizada pelas rápidas flutuações do sistema econômico, pelo aparecimento de novas tecnologias e outros fatores que exigem ajustes inadiáveis (COSTA, 1991, p. 779).

Note-se que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que para

assegurar garantias mínimas ao trabalhador ou à sociedade, uma vez tratar-se de

direitos indisponíveis, com normas gerais abaixo das quais não se poderia conceber a

vida do trabalhador com .dignidade. Segundo a opinião de Sérgio Pinto Martins:

A flexibilização do Direito do Trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho (MARTINS, 2006, p. 168).

Já a desregulamentação do Direito do Trabalho seria uma forma mais radical

de flexibilização, na medida em que o Estado retiraria toda a proteção normativa

conferida ao trabalhador, inclusive as garantias mínimas, permitindo que a autonomia

privada, individual ou coletiva, regulasse as condições de trabalho e os direitos e

obrigações advindos da relação de emprego.

31

Assim, não há que se confundir flexibilização e desregulamentação, sendo

esta última caracterizada pela total ausência do Estado no disciplinamento das

relações de trabalho, permitindo assim um maior desenvolvimento da plena liberdade

sindical e das normatizações coletivas no âmbito privado das relações entre capital e

trabalho.

Nesse entendimento Amauri Mascaro Nascimento, argumenta que

desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho, não

se aplicando ao direito individual do trabalho para o qual existe a palavra flexibilização

(NASCIMENTO, 2005, p. 222). Assim, desregulamenta-se o coletivo e flexibiliza-se o

individual. Portanto, desregulamentação seria a política legislativa de redução da

interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam

segundo o princípio da liberdade sindical e das representações de trabalhadores.

2.1 REQUISITOS DA FLEXIBILIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

A flexibilização no Direito do Trabalho deve constituir um instrumento

poderoso, talvez o mais poderoso dos instrumentos, ao lado da criação de postos de

trabalho via significativos investimentos privados e públicos.

Sendo assim, torna-se importante destacar os pressupostos da flexibilização

no Direito do trabalho. São eles:

a) desenvolvimento tecnológico e o aumento de produtividade

Alguns países do primeiro mundo, citem-se os Estados Unidos e o Japão,

principalmente, têm alcançado um desenvolvimento tecnológico sem nenhuma dúvida

exemplar. O ritmo como que se desenvolvem áreas como da microeletrônica e da

informática chegam mesmo a surpreender.

As novidades nestas áreas surgem a cada dia com velocidade espantosa.

Tem-se então o denominado desenvolvimento tecnológico exponencial. Como explica

José Pastore, uma novidade no campo da eletrônica dura cerca de seis semanas,

depois disso é "capturada" por diversos produtores e entra na concorrência de

mercado.

32

Num futuro que se espera não muito distante, todo estabelecimento e toda

residência terão um computador pessoal, é com este dado que trabalham as grandes

empresas do ramo. Atualmente a informática está presente em quase todos os

processos de produção industriais, comerciais e de prestação de serviços. O aumento

de produtividade consiste, basicamente, em produzir mais e melhor a um menor custo.

Traduz-se quase sempre no principal objetivo de grande parte dos administradores de

empresa.

A utilização de máquinas e de técnicas modernas que se aprimoram e se

aperfeiçoam a cada momento contemplam uma perspectiva genérica de aumento de

produtividade, é bem verdade. De qualquer forma tem-se que a fabricação de um

produto e a prestação de um serviço, evidentemente, têm um custo que todo

empresário empregador gostaria que fosse o menor possível.

A introdução de robôs ou mesmo de outro tipo de máquina inteligente,

inevitavelmente se "apropria" de uma ou mais vagas que seriam destinadas a um

trabalhador. Tal situação parece guardar mais razoabilidade quando submetida ou

confrontada com a realidade, quando observamos que as inovações tecnológicas e as

mudanças administrativas permitem produzir muito mais e com melhor qualidade, no

ententanto, é certo que com menos mão-de-obra. Os novos métodos de produção se

utilizam de pouco trabalho, e gera desemprego, subemprego, jornadas em tempo

parcial, trabalho temporário, bem como outras formas de trabalho.

b) processos de globalização

Pode-se constatar, com uma simples consulta à doutrina especializada, que

não há um conceito claro e suficiente que possa dar conta de explicar, de forma

eficiente, os processos de globalização, porque estão arrebatando nações, atualmente

quase o mundo todo. Globalização, em sentido amplo, constitui um processo - e ao

menos nisto parece haver bastante concordância - que tem por objetivo a integração

das nações, em blocos regionais ou não.

A globalização visa, entre outros aspectos, a acelerar e a ampliar o processo

de trocas entre nações do mesmo e de outros continentes, ou seja, os principais

objetivos constituem-se na abertura do comércio e da eliminação de todo tipo de

barreiras que possam impedir a prática e desenvolvimento do livre comércio.

33

Por globalização entende-se um processo irrefreável de integração ou de

intercâmbio internacional envolvendo pessoas, empresas e nações como um todo,

contemplando vários aspectos, entre os quais o político, o cultural e o econômico, com

conseqüências mais dramáticas e inquietantes relativas a este último. Também a

organização das nações em blocos regionais, com vistas a uma expansão de

mercados e obtenção de um desenvolvimento maior e mais rápido, faz parte do

processo de globalização.

A União Européia é o exemplo mais notável, no entanto não é o único. No

continente sul-americano destaque-se o MERCOSUL, bloco regional originariamente

integrado pela Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Os chamados Tigres Asiáticos

foram, certamente, os primeiros a apostarem no processo de globalização. Outro

exemplo de globalização mais recente é a formação da Área de Livre Comércio Sul-

Americana, Alcsa, a denominada irmã menor da Alca. Para alguns economistas a

participação do Brasil na Alcsa, ao invés da Alca, poderia ser "estrategicamente mais

interessante", tendo em vista evitar a concorrência Norte-Americana no seu próprio

mercado.

c) As razões de ordem econômica

A autonomia do Direito do Trabalho, enquanto um dos ramos de

conhecimento da ciência do direito, é consistentemente sustentada por Dorval de

Lacerda, Evaristo de Moraes Filho, Orlando Gomes, entre outros. A visão moderna e

atual de interdisciplinaridade certamente já justificaria esta forma de assim proceder,

pois não há como desenvolver um estudo consistente, sem fazer as correlações

possíveis e adequadas com outros ramos da ciência.

Para Amauri Mascaro Nascimento a posição que parece mais adequada:

É a dos estudiosos que reconhecem que a economia e o direito implicam-se de tal modo que tanto os fatos econômicos podem influir no direito do trabalho, como o direito do trabalho influencia a ação destinada à produção de bens e distribuição de riquezas. O exemplo da primeira situação é o do direito do trabalho a partir da Revolução Industrial do século XVIII, e da segunda situação é representado pelos salários, participação dos trabalhadores nos lucros da empresa (NASCIMENTO, 2005, p. 227).

34

A política, as leis, a educação, a economia de cada nação, estão

intrinsecamente ligados, cada um destes aspectos dependentes e condicionantes entre

si. No entanto, dentre todos estes aspectos, a economia certamente ocupa lugar de

destaque, constituindo fator básico, de modo que as soluções das questões revestem-

se das relações existentes entre os homens enquanto produtores. A forma pela qual os

homens vivem em sociedade é determinada pela forma de ganhar a vida, ou seja, pelo

modo de produção predominante numa determinada sociedade, num determinado

momento.

Percebe-se que para um razoável número de economistas o aumento de

produtividade no trabalho constitui ponto importante do desenvolvimento e que

modernamente cada vez mais as relações de trabalho e as formas de remuneração

têm importância fundamental no aumento da produtividade.

35

CAPITULO III

CONCEPÇÃO ECONÔMICA DA FLEXIBILIZAÇÃO DO

DIREITO DO TRABALHO

Um movimento de idéias que vem ganhando adeptos é a teoria da

flexibilização do Direito do Trabalho, que tem merecido estudos em diversos países.

Evitam, alguns, a palavra flexibilização, nela identificando uma ideologia liberal que

condenam, daí a preferência demonstrada pelo vocábulo modernização do Direito do

Trabalho.

Os adeptos de um modelo intervencionista de relações de trabalho, como o

latino-americano, que tem o seu fundamento tradicional na concepção heterotutelar,

refratário às visões economicistas que caracterizam os sistemas anglo-saxônicos,

valorizante da presença do Estado nas relações de trabalho, vista como única ou

principal forma de proteger o hipossuficiente, base da noção do direito tutelar do

trabalho em detrimento do direito contratual, e que acredita na mágica da lei para

solucionar todos os problemas sociais, não pode ver com bons olhos a flexibilização do

Direito do Trabalho, que é o oposto dessa idéias, bem como os adeptos incondicionais

da economia de mercado, só vêem na flexibilização a solução para os problemas

trabalhistas da empresa.

Segundo Amauri Mascaro Nascimento: Conceitua emprego flexível como toda forma de trabalho que não seja a tempo completo e não tenha duração indefinida incluindo o tempo parcial, o temporário, que corresponde ao contrato a prazo determinado, o eventual ou intermitente, o emprego para qualificação profissional, como a aprendizagem e o contrato estacional, que é o contrato de trabalho sazonal ou para atividade transitória, como a hoteleira em determinadas épocas do ano, para concluir que diversos fatores contribuem para a variação média da antiguidade no emprego e não apenas a forma de contratação, dentre os quais o sexo, a idade, a capacitação do trabalhador, as políticas de aproveitamento dos recursos humanos das empresas e mostrando que os empregos de larga duração não foram afetados com a supressão das leis sobre estabilidade (NASCIMENTO, 2005, p. 149).

36

Assinala a vinculação da remuneração ao rendimento, a anualização do

tempo de trabalho e novos métodos para compensar as horas extraordinárias,

mostrando que muitos países esforçam-se para reduzir os custos da remuneração

dessas horas, preferindo compensá-las com tempo livre, ou seja, o sistema de

compensação de horas. Observa que o contrato individual de trabalho não deve ser o

melhor método para flexibilizar, sendo mais adequadas, para esse fim, a lei e as

convenções coletivas de trabalho.

Destaca que os sindicatos, diante de uma postura inicial contrária e

defensiva diante da flexibilização, numa época de constante redução de filiados e de

debilitação do poder sindical, reconsideraram essa política e, embora mantivessem

restrições, hoje procuram conciliar suas estratégias, dando-se conta de que em viés

macroeconômico devem aumentar a produtividade e a competitividade das empresas

aceitando, no lugar das funções tradicionais, novos métodos de mercado, inclusive com

um novo entorno decorrente da descentralização das negociações coletivas, diante da

nova realidade do impacto do desemprego.

Também no Brasil há estudos voltados para o tema, como os do Ministro do

Tribunal Superior do Trabalho, Orlando Teixeira da Costa, o qual, diante da realidade

brasileira, afirma que:

Em face dessa situação, não se pode, sem o devido cuidado, promover qualquer reforma trabalhista no sentido de adotar uma postura flexível, pois uma ação irrefletida neste sentido poderia agravar a condição dos hipossuficientes, sem contribuir, de maneira alguma, para o fortalecimento das relações de trabalho. A quebra de rigidez de certas normas tem que vir metodicamente, através de um processo de flexibilização diferenciada, que não cuide apenas do geral, mas prioritariamente do diversificado. E essa diversificação deve considerar não apenas a carência de muitos ou o concentrado poder econômico de poucos, mas a variedade que apresentam empresários e empregados (COSTA apud GOMES & GOTTSCHALK, 2006, p. 119).

A regulação das relações laborais de modo flexível teria que começar por

um tratamento jurídico diferenciado entre pequenas, médias e grandes empresas, não

apenas do ponto de vista fiscal, como já ocorre, mas no que diz respeito aos direitos

trabalhistas a serem reconhecidos àqueles que elas empregam.

Da mesma maneira, seria desejável que se estabelecessem níveis de

tratamento entre os empregados, a exemplo do que existe em alguns países europeus,

37

como a Itália, onde o Código Civil distingue três categorias de prestadores de serviços:

operaio (operário), impiegato (empregado) e dirigente (dirigente, diretor). Cada uma

dessas categorias recebe tratamento legal diversificado em relação a alguns direitos

trabalhistas, sendo que a lei de 13 de maio de 1985, nº 190, no artigo 2º, inciso I, ainda

criou mais um grupo de trabalhadores subordinados, os empregados de escritório, os

white-collar dos americanos, mas que possuem conceituação legal precisa na Itália, no

dispositivo acima mencionado (RUSSOMANO, 2009).

Outra opinião sobre o tema em questão é a de Arion Sayão Romita, que:

Passa em exame não só o conceito de flexibilidade e suas manifestações sobre o contrato, a duração do trabalho, as normas sobre execução do contrato, a disciplina dos salários, a negociação coletiva e, principalmente, a dispensa do empregado, como, ainda, referindo-se às formas de disciplina do contrato de trabalho e às novas modalidades de contratos de trabalho interinos e temporários, sustenta que abalam a segurança do emprego, concluindo que, dar ao empregador liberdade para renovar o quadro de pessoal, sempre com salários inferiores em cada nova admissão, certamente contribui para incrementar a lucratividade e ensejar novos investimentos (ROMITA apud MARTINS, 2006, p. 147).

Dentre os diversos ângulos da questão está o das relações entre Direito do

Trabalho e flexibilização. Podem situar-se em mais de um prisma. Os dois principais

são: a relação de polarização diante do atrito entre a sua função tutelar e a

desproteção, que resultaria da flexibilização dos direitos dos trabalhadores, e de

integração, assinalando para a possibilidade de adequada combinação entre os dois

objetivos, o afastamento do paternalismo, substituído pela tutela razoável e pela

coordenação entre os interesses do capital e do trabalho, e a transferência da tutela do

Estado e das leis para os sindicatos e os contratos coletivos de trabalho.

Uma segunda perspectiva de estudo é a das correntes que se posicionam

sobre a questão e que podem ser resumidas em três, como passa a ser feito. Primeira,

a flexibilista, cujas idéias são sintetizadas na manifestação de Lobo Xavier (XAVIER

apud, NASCIMENTO, 2005, p. 84), que mostra que o Direito do Trabalho passa por

fases diferentes. A da conquista, a promocional e a de adaptação à realidade atual,

com as convenções coletivas de trabalho desenvolvendo cláusulas in melius e in pejus,

na tentativa de dar atendimento às condições de cada época e de cada setor. É a

posição, no Brasil, dentre outros, de Robortella (ROBORTELLA, 1996, p. 147), ao

38

mostrar a natureza cambiante da realidade econômica, com o que uma norma e ser

socialmente aceita num período de abastança, mas absolutamente nociva numa

sociedade em crise e desemprego.

Segunda, a antiflexibilista, sustentada, de certo modo, por Vazquez Vialard

(VIALARD apud, NASCIMENTO, 2005, p. 196), que pergunta se essa proposta é mero

pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores ou é, na verdade, uma adequação

do Direito do Trabalho à realidade. É a posição, no Brasil, dentre outros, de Orlando

Teixeira da Costa, que diz que a flexibilização pode agravar a condição dos

hipossuficientes sem contribuir para o fortalecimento das relações de trabalho.

Terceira, a semiflexibilista, que parece resultar de posicionamentos como o

de Romagnoli (ROMAGNOLI apud NASCIMENTO, 2005), na Itália, para quem a

flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar riscos, por meio de

negociações coletivas, tese que é simpática também a Uriarte (URIARTE apud

NASCIMENTO, 2005), no Uruguai, que propõe a desregulamentação do direito

coletivo.

Os tipos de flexibilização constituem outra dimensão do estudo da matéria,

havendo mais de um prisma de classificação (NASCIMENTO, 2005), como descrita a

seguir:

a) Quanto à finalidade, a flexibilização será de proteção para preservar a

ordem pública social, de adaptação com acordos derrogatórios e de desproteção

quando houver a supressão de direitos adquiridos.

b) Quanto ao conteúdo, pode dividir-se em flexibilização do modelo jurídico-

normativo de relações de trabalho, passando-se de um modelo absolutamente

legislado, como o da América Latina, para um misto, como o da Europa, que combina

contratos coletivos com leis de garantias básicas, ou para um modelo aberto, como o

norte-americano, fundado no princípio da não-intervenção do Estado nas relações

trabalhistas.

Quanto às formas de contratação, dá-se a flexibilização com a ampliação do

uso dos contratos por prazo determinado, a terceirização mediante subcontratação,

empreitadas, cooperativas, trabalho a tempo parcial, emprego dividido, trabalho

39

temporário, falando-se, na Alemanha, em empregados típicos ou atípicos, flutuantes ou

não.

c) Quanto aos direitos do trabalhador, a flexibilização recai principalmente

sobre compensação de horários de trabalho em parâmetros, maiores que o semanal,

passando até a anual, supressão de horas extraordinárias e sua não-integração nos

cálculos dos demais pagamentos, redução de salários por acordo coletivo, participação

nos lucros desvinculada dos salários, remuneração variável, desindexação dos

salários, promoção da mulher para ter acesso ao processo produtivo, trabalhando em

igualdade com o homem, suspensão do trabalho e reclassificação do modelo legal de

dispensas, justificando-se as decorrentes de motivos. econômicos, tecnológicos ou de

organização da empresa e outros.

d) Quanto às funções do Direito do Trabalho, discute-se o redirecionamento

da proteção ao trabalhador para determinados bens jurídicos fundamentais que não

devem ser passíveis de flexibilização, como a tutela da vida, saúde, integridade física e

personalidade, e alguns direitos econômicos básicos, com o que o Direito do Trabalho

teria duas partes, os direitos e garantias fundamentais, com a característica de bens

indisponíveis constitucionalmente protegidos no interesse da ordem pública social, e

uma parte contratual, emergente das negociações coletivas e dos contratos individuais

de trabalho, aquela atuando num sentido heterônimo em relação a esta.

Ainda quanto aos tipos de flexibilização, há autores que a classificam em

externa e interna. A primeira designa os tipos de contrato de trabalho diante da nova

tecnologia, da economia de serviços, da sociedade de informação e do desemprego; a

segunda, dentro do contrato individual de trabalho, isto é, inerente aos direitos do

trabalhador.

A flexibilização negociada, resultante da autonomia coletiva para adaptação

e re-regulamentação do Direito do Trabalho são mais consistentes do que a impositiva,

desregulamentadora, e, nesse ponto, é necessária uma correção de rumos. De acordo

com Amauri Mascaro nascimento, a flexibilização realizada em outros países se

apresenta da seguinte forma:

a) Chile

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O Chile, com o Código do Trabalho de 1973, igualou os direitos mais amplos

previstos para determinadas profissões com os fixados para o trabalhador em geral,

aumentou o poder do empregador para alterar as funções dos empregados, o local de

trabalho e os horários e vetou a duplicidade de indenizações de dispensa, a legal e a

convencional, e a reintegração do trabalhador no emprego pela via judicial.

b) Panamá

O Panamá, com a Lei nº 1/86, Lei de Reforma Laboral, ampliou a duração

do contrato de experiência, reduziu o adicional de horas extraordinárias e redefiniu o

salário.

c) Colômbia, Equador e Peru

A Colômbia, com a Lei nº 50/90, também diminuiu o adicional de horas

extras e reconceituou o salário. O Equador, com a Lei nº 133/91, promoveu restrições à

atividade sindical e a autotutela. O Peru, com o Decreto-lei nº 728, Lei do Fomento ao

Emprego, afetou a autonomia coletiva.

d) Argentina e o Brasil

A Argentina, com a Lei nº 24.013/91, flexibilizou os tipos de contrato de

trabalho. O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, permitiu a redução

de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções coletivas; com a

Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições de trabalho dos

portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas por contratos coletivos

de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos lucros ou resultados.

Com leis infraconstitucionais retirou o caráter salarial de diversas utilidades,

como gastos com educação, despesas médicas, odontológicas, de alguns tipos de

seguros do empregado, transporte para o serviço e no retorno deste. Autorizou a

anualização das horas normais para efeitos de compensação, evitando o pagamento

de horas extraordinárias, além de outras iniciativas de fins semelhantes.

A larga evolução da qual resultou a construção dos princípios do Direito do

Trabalho direcionou-se no sentido tutelar do trabalhador, em razão das suas

necessidades básicas, comprometidas pela sua condição econômica de dependência e

jurídica de subordinação, daí os postulados básicos que sempre foram admitidos,

41

refletindo-se sobre diversos aspectos e institutos que integram esse ramo especial do

direito.

Todavia, assim como toda regra tem exceção, os princípios do Direito do

Trabalho também as têm, como não poderia deixar de ser, sendo natural que tal

aconteça, mesmo porque o desenvolvimento da economia traz reflexos sobre as

relações de trabalho e os modelos jurídicos existentes em cada época, não tendo o

menor fundamento a suposição de que a ordem trabalhista possa ser considerada

imutável diante da mutabilidade constante dos fatos e das estruturas sociais.

O reconhecimento desses aspectos não pode deixar de ser feito, como, de

outro lado, seria de todo inaceitável pensar que as transformações gerais que se

verificam trazem como resultado o abandono das vigas mestras em que sempre o

Direito do Trabalho se edificou, postura que não teria o menor sentido.

É com esses cuidados que devem ser apreciadas as concepções que, de

algum modo, possam ser consideradas extremadas se trouxerem como conseqüência

a insegurança jurídica, como, de um lado, a corrente de pensamento conhecida como

direito alternativo, na medida em que se sobrepõe até mesmo a Escola do Direito Livre

na interpretação e aplicação das normas jurídicas trabalhistas para ignorá-las, no

propósito de promover a justa composição da lide e não a atuação do direito positivo e

de outro lado, a posição moderna, no sentido oposto, conhecida como flexibilização do

Direito do Trabalho, que em nome dos imperativos da ordem econômica igualmente se

desvia das funções que devem ser cumpridas pelas normas jurídicas trabalhistas.

Direito alternativo é a concepção que, partindo da premissa de que a lei é

mero instrumento para a realização da justiça social e que o direito deve ser utilizado

como forma revolucionária de promover a melhoria da condição social do

hipossuficiente, sustenta a possibilidade de sobreposição das convicções ideológicas

do juiz aos limites do ordenamento jurídico estabelecido pelo governo da sociedade. De

acordo com Amauri Mascaro Nascimento:

Flexibilização do direito do trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações à jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do

42

trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepção que romperia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte (NASCIMENTO, 2005, p. 221).

O princípio da norma favorável ao trabalhador está no rol dos

questionamentos promovidos pela teoria da flexibilização do Direito do Trabalho, que o

trata como se fosse um princípio absoluto quando nunca o foi, sempre permitindo

exceções, especialmente diante de leis do Estado na defesa da sua política salarial nos

sistemas de economia com inflação e necessidade de indexação, bem como da

possibilidade, no Brasil permitida desde 1964, de negociação para redução da jornada

de trabalho e do salário, absorvida, com alterações, pela Constituição Federal de 1988

de acordo com o artigo 7º, incisos VI e XllI.

Exemplifique-se, ainda, com as alterações introduzidas na legislação

brasileira sobre o trabalho da mulher, passando de um sentido protecionista para a

eliminação de uma série de proibições, como a do trabalho noturno, em ambiente com

insalubridade, com periculosidade, esta última permitindo o trabalho de mulheres

exercendo a função de frentistas de postos de abastecimento de veículos.

A flexibilização pode ser conveniente para alguns fins, sem perda do sentido

do Direito do Trabalho, mas deve ser acompanhada da adoção de outras medidas cada

vez mais presentes nos ordenamentos jurídicos e que podem evitar a perda do ponto

de equilíbrio na relação jurídica de trabalho, dentre as quais a representação dos

trabalhadores na empresa, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados,

condição prévia para que possam aceitar, em bases justas, sacrifícios de redução

temporária salarial nas épocas de crise, a adequada regulamentação da dispensa

arbitrária ou sem justa causa, no sentido de impedir dispensas retaliativas, sem vedar

as dispensas motivadas por causas econômicas, organizacionais e tecnológicas, e a

organização de um sistema eficiente de seguro-desemprego, estatal e não-estatal,

complementado pela empresa ao lado de planos de saúde pela mesma suportados, de

concessão continuada durante algum tempo após a extinção imotivada do contrato de

trabalho.

43

Ainda, acrescenta Amauri Mascaro Nascimento: Em relação à flexibilização do direito coletivo, não é possível deixar de assinalar o debate sobre convenção coletiva de trabalho e suas relações hierárquicas com a lei, ou seja, a discussão sobre o negociado e o legislado, entre aqueles que defendem o primado absoluto e insubstituível da lei sobre os convênios coletivos, o que é desautorizado pela Constituição Federal como prevê o artigo 7º, inciso VI ao permitir redução de salários por acordos e convenções coletivas, e aqueles que sustentam a primazia da negociação coletiva como fonte direta e autorizada de vinculações jurídicas que podem sobrepor-se às leis; em outras palavras, o efeito in pejus das cláusulas convencionadas coletivamente, tanto sobre os contratos individuais como, também, sobre as disposições legais (NASCIMENTO, 2005, p. 226).

Sob o mesmo prisma do direito coletivo, a flexibilização das leis de

organização sindical no Brasil tem uma importância: a redefinição do sistema do

sindicato único, segundo o qual na mesma base territorial não pode haver mais de um

sindicato representativo da mesma categoria profissional ou econômica.

Flexibilizar os tipos de contrato individual de trabalho é uma decorrência da

transformação do cenário do trabalho na sociedade contemporânea, ampliando-se as

formas de contratação, além do padrão tradicional do contrato por tempo indeterminado

e horário integral que vem das origens do Direito do Trabalho no início da sociedade

industrial admitidas, que hoje são novas formas contratuais, como o contrato a tempo

parcial, o contrato de reciclagem profissional, a ampliação das hipóteses autorizadas

para os contratos a prazo, o trabalho temporário, a terceirização, o teletrabalho ou

trabalho a distam uma revisão com esse objetivo como ocorre, por exemplo, com o

direito de greve, que tem uma dimensão definida e satisfatória com os parâmetros

estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 disposto no artigo 9º ao declarar que

é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a

oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

A flexibilização interna do contrato individual de trabalho, especialmente em

seus principais pontos , a saber, a contratação, a jornada de trabalho, o salário e a

ruptura do contrato, já atravessou uma trajetória considerável no direito, de modo que

as teses segundo as quais quanto mais simplificada for a contratação, mais fácil será a

descontratação, e que a localização dos obstáculos para a dispensa de empregados é

uma das principais causas da falta de iniciativa das empresas em abrir novas vagas de

trabalho, perdem força quando se vê que a contratação é simplificada e a

44

descontratação imotivada, com o pagamento da indenização do Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço.

A flexibilização do salário já tem formas consistentes: a desindexação

salarial, que é a transferência para a livre negociação coletiva dos percentuais de

reajustes e aumentos coletivos anuais não dependentes, portanto, de índices

obrigatórios impostos pelo Governo; a crescente vinculação do salário à produtividade

ou eficiência; a desvinculação da natureza salarial de diversas utilidades; a ampliação

da participação nos lucros ou resultados; e a redução dos salários por acordos ou

convenções coletivas de trabalho.

3.1 GARANTIA, DESREGULAMENTAÇÃO, FLEXIBILIZAÇÃO E RE-REGULAMENTAÇÃO

A problemática epistemológica do Direito do Trabalho no atual quadro das

discussões sobre as idéias que presidem e os fins que deve cumprir na sociedade não

se completaria sem uma verificação, ainda que rápida, sobre a nova terminologia que

vem sendo desenvolvida nos textos doutrinários e nos debates acadêmicos em que o

Direito do Trabalho é avaliado.

Uma expressão atualmente utilizada no debate doutrinário latino-americano,

o garantismo, inclusive por Oscar Ermida Uriarte (URIARTE apud NASCIMENTO,

2005), quando, ao examinar as alternativas para o Direito do Trabalho, aponta, como

uma delas, o que chama de flexibilização à italiana, que supõe uma substituição do

garantismo heterônomo pelo garantismo coletivo, convertendo as disposições estatais

em normas disponíveis pela autonomia coletiva seria neologismo no idioma pátrio,

embora conhecida em língua espanhola.

A palavra garantia, de acordo com Amauri Mascaro Nascimento: Serve para designar a idéia substituição da capacidade de alguém de deliberar sobre o que é melhor para si próprio pela determinação de outra pessoa supostamente em melhores condições de resolver, o que é indesejável, forma de despotismo iluminado que não pode ser aceita. Já a garantia no sentido aqui empregado está muito mais próxima de tutela, conquanto com ela também não se confunda, já que esta é uma assistência de alguém sobre outrem, e não é exatamente esse o sentido de garantismo, que supõe uma concepção de direito do trabalho inflexível e indisponível quanto a determinados direitos, que, por serem de ordem pública social e, fundamentais para o trabalhador, são assegurados, pela legislação, como mínimos e

45

inderrogáveis, garantia essa da qual não são cercados os demais direitos acima desse patamar imodificável (NASCIMENTO, 2005, p. 229).

Uma dimensão da garantia, além da estatal, é a convencional, resultante dos

instrumentos coletivos negociados entre os interlocutores sociais, fundada na

autonomia privada coletiva e, por esse mesmo motivo, flexibilizável pelo mesmo

mecanismo instituidor: a negociação coletiva.

Desregulamentação é vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do

trabalho, e não aplicado, portanto, ao direito individual do trabalho, para o qual existe a

palavra flexibilização. Distinguem-se ambas quanto ao âmbito a que se referem, uma

vez que se desregulamenta o direito coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto,

desregulamentação é a política legislativa de redução da interferência da lei nas

relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da

liberdade sindical e a ausência de leis do Estado que dificultem o exercício dessa

liberdade, o que permite maior desenvoltura do movimento sindical e das

representações de trabalhadores, para que, por meio de ações coletivas, possam

pleitear novas normas e condições de trabalho em direto entendimento com as

representações empresariais ou com os empregadores.

Re-regulamentação, expressão usada por Gino Giugny (GIUGNY apud

MARTINS, 2006), é a desregulamentação para nova regulamentação; é a reforma da

legislação para que tenha outro sentido, menos corporativista e mais coerente com os

imperativos sociais, portanto, uma desregulamentação que não visa criar um espaço

vazio, mas uma esfera preenchida por normas que redirecionem o ordenamento

jurídico democrático.

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CONCLUSÃO

Dentre o que foi exposto nesta pesquisa monográfica, percebe-se que o

termo flexibilização, a rigor, não é encontrado nos vocabulários. No entanto, com

significado semelhante dado por expressiva parte da doutrina, encontra-se o termo

flexibilidade, que é qualidade do que é flexível, inferindo-se daí, que o vocábulo não

contempla, em hipótese alguma, um entendimento unívoco. Não obstante isto, em

ambiente de Direito do Trabalho tem-se utilizado o vocábulo flexibilização de forma

genérica para representar um conjunto variado de hipóteses procurando abranger um

campo consideravelmente amplo.

O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, artigo 7º, permitiu a redução

de salários e jornadas de trabalho, por meio de acordos e convenções coletivas; com a

Lei nº 8.630, de 1993, estabeleceu que as normas e condições de trabalho dos

portuários, que antes eram fixadas por lei, devem ser ajustadas por contratos coletivos

de trabalho; e desvinculou do salário a participação nos lucros ou resultados. Com leis

infraconstitucionais retirou o caráter salarial de diversas utilidades, como gastos com

educação, despesas médicas, odontológicas, de alguns tipos de seguros do

empregado, transporte para o serviço e no retorno deste. Autorizou a anualização das

horas normais para efeitos de compensação, evitando o pagamento de horas

extraordinárias, além de outras iniciativas de fins semelhantes.

A flexibilização no Direito do Trabalho consiste numa ampliação na

capacidade e no poder das partes envolvidas no contrato de trabalho, tanto o

empregador como o empregado, em estabelecerem e definirem os parâmetros e limites

que regerão as suas relações de trabalho.

O mundo atual está passando por uma fase de transição resultante, dentre

vários fatores, da necessidade das empresas em se adequarem a métodos eficientes

de competição econômica em um cenário de livre fluxo dos mercados. Soma-se a isso

a profunda revolução tecnológica, geradora de modificações radicais na organização

da produção tendo, de outro lado, a constante necessidade de combate ao

desemprego.

47

Nesse contexto surge a discussão sobre a necessidade de flexibilização das

relações do trabalho, onde alguns sustentam ser a rigidez das instituições a

responsável pela crise nas empresas, retirando delas as possibilidades de adaptarem-

se a um mercado em constante mutação. Embora nascida a flexibilização no contexto

do Direito Econômico e também na Economia, tendo reflexos no campo do Direito do

Trabalho, a tese da flexibilização ganha hoje generalizada aplicação em qualquer ramo

da ordem jurídica que necessite adaptar-se à realidade da atual sociedade.

A flexibilização tem sido a resposta ao Estado onipotente, onipresente e

onisciente, que representa muito mais um fator de atraso e de recessão econômica do

que de progresso. É preciso criar uma sociedade onde o cidadão não precise ir

diretamente para a economia informal para que possa sobreviver. Devem ser

implantados mecanismos para garantir um mínimo de qualidade que inclua,

necessariamente, o direito a uma vida digna.

O trabalho é um instrumento de dominação e transformação da natureza,

destinado a contribuir para a felicidade de todos e não apenas para o favorecimento de

alguns. Por isso, as relações de trabalho reguladas pelo direito dele devem fazer um

instrumento a serviço da dignidade do homem e não o meio de regular um mecanismo

ou um organismo de que o ser humano participe apenas como peça ou como célula.

Existem diferenças entre a flexibilização e a desregulamentação. A primeira

implica na adequação das normas do Direito do Trabalho para o enfrentamento de

adversidades em determinado contexto sócio-econômico, sem transferência de renda,

enquanto que a segunda consiste na eliminação da intervenção estatal nas relações

empregatícias, deixando o ajuste das condições laborais a critério das partes, não se

impondo limites à liberdade de contratar.

A redução ou compensação de jornada de trabalho disposto no artigo 7º,

incisos XIII e XIV, condiciona também a negociação coletiva à compensação de horas

trabalhadas a mais em um dia com folga correspondente em outro dia da semana;

ainda a possibilidade de aumento da jornada máxima de turnos ininterruptos de

revezamento também com a participação sindical e a obrigatoriedade da participação

dos Sindicatos nas negociações coletivas prevista no inciso VI, do artigo 8º da

Constituição Federal de 1988. Permitiu-se tratar as relações de trabalho fora da rigidez

das normas trabalhistas, desde que com o amparo do Sindicato.

48

A flexibilização das normas trabalhistas não pode chegar ao ponto de

precarização do emprego e até à informalidade deste, pois o emprego deve ter certas

garantias mínimas, asseguradas pela Constituição Federal e pela legislação

infraconstitucional, sendo o restante complementado pela negociação coletiva.

As conquistas das garantias sociais foi um processo lento, só sendo possível

com a organização dos trabalhadores em Sindicatos, que tiveram um papel

fundamental na organização das lutas por melhores condição de trabalho.

A realidade brasileira é drástica. O trabalhador, que é quem produz toda a

riqueza do país, está à margem da legislação, visto que todas as normas implantadas

no ordenamento jurídico nas últimas décadas vem em desacordo com os princípios do

Direito do Trabalho, pois tendem a reduzir os direitos já conquistados sendo que, por

uma lógica muito simples, deveria ser o contrário, ou seja, os trabalhadores deveriam

ser valorizados pela sua força produtora, o empregador deveria ter consciência da

distribuição de renda, diminuindo o custo do produto, sem diminuir os salários, talvez

reduzindo seu lucro. No entanto, ocorre que o governo garante somente um salário

mínimo que não dá nem mesmo para o trabalhador manter a si próprio quanto mais a

sua família.

Os Sindicatos, cada vez mais enfraquecidos pela intervenção estatal,

somente lutam para manter os empregos e a Justiça do Trabalho, com seu poder

normativo, em nada contribui para melhorar a situação, pois ao decidir os dissídios

coletivos em nada avança, ao contrário, ajuda a precarizar as condições e os salários

dos trabalhadores.

É certo que o capital e o trabalho devem andar juntos visto que um depende

do outro, porém, jamais se deve presumir que no sistema capitalista adotado pelo

Brasil há igualdade das partes, sendo assim que a regulamentação destes, capital e

trabalho, devem ser de diminuir as desigualdades existentes, almejando pelo

crescimento econômico e social das duas partes envolvidas na relação.

Não há dúvidas a respeito da necessidade de mudanças. A inovação é

necessária mas deve ser feita para melhor, para aperfeiçoar, e não para piorar,

principalmente se for em detrimento do trabalhador.

49

Em contrapartida, na concepção do empregador, em especial das micros e

pequenas empresas que empregam inúmeras pessoas e que lutam para continuar

trabalhando, muita das vezes sem lucro, nada mais justo que a flexibilização e a

desregulamentação das leis trabalhistas, não com intuito dos trabalhadores perderem

os direitos conquistados, e sim para adequar a atual situação.

Constata-se que novas normas trabalhistas são necessárias, principalmente

as oriundas das próprias partes, pois a Consolidação das Leis do Trabalho, em certos

casos, está envelhecida, está atrasada em relação à realidade. A realidade na qual foi

criada não é mais a mesma de hoje, no entanto, o tema sob análise é de importância

imensurável para o momento, visto que a maioria da população pertence à classe

trabalhadora. Os formadores da lei, bem como os seus aplicadores, devem estar

atentos às mudanças da lei, para que o nosso direito não retroaja aos tempos da

escravidão.

50

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