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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

FACULDADE INTEGRADA AVM

PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU

DIREITO DE VIZINHANÇA

Uso nocivo da propriedade

Por JORGE LUIZ NUNES DE BRITTO

Orientador

Professor FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro

2010

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

FACULDADE INTEGRADA AVM

PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU

DIREITO DE VIZINHANÇA

Uso nocivo da propriedade

Monografia apresentada como

exigência final da disciplina Trabalho

de Conclusão de Curso à Universidade

Cândido Mendes – Faculdade

Integrada AVM – Pós Graduação Lato

Sensu em Direito Privado e Civil.

Rio de Janeiro

2010

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço inicialmente à Deus por me

conceder a vida e as possibilidades de

realizar o aperfeiçoamento em minha

vida profissional.

Agradeço à minha família, em especial

à minha esposa pelos momentos de

paciência e compreensão, carinho e

atenção.

Agradeço aos meus pais pela

educação e criação que sempre

pautaram o meu proceder na vida.

Agradeço a todo o corpo docente da

AVM pelos ensinamentos, e em

especial ao Professor Francis Rajzman

pelos orientações repassadas na

formulação de todo o trabalho

monográfico ora apresentado

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Deus, à minha

família, e em especial à minha esposa

pela dedicação, companheirismo e

entendimento das dificuldades da vida.

5

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo trazer ao conhecimento a

questão envolvendo o direito de vizinhança, de forma a demonstrar a questão

envolvendo o uso nocivo da propriedade, buscando esclarecer quais são as

medidas legais para se fazer cessar a perturbação e o desrespeito ao direito de

propriedade que afetam diretamente o direito de vizinhança, esmiuçando o

direito imobiliário e o direito de propriedade, em razão da crescente demanda

no mercado imobiliário, que faz com que os conflitos aumentem em progressão

geométrica no judiciário.

6

ABSTRACT

This monograph aims to bring to the attention the issue involving the

neighbourhood law, in order to demonstrate the issue involving the harmful use of the

property, seeking to clarify what are the legal measures to stop the disruption and

disrespect to property rights that affect directly the right neighbourhood, scrutinizing the

real estate law and property lawbecause of growing demand in the housing market,

which causes conflicts increase in geometric progression in the judiciary.

7

METODOLOGIA

Os procedimentos metodológicos estão bibliografados em livros

acadêmicos de Direitos reais e Direito de Vizinhança, assim como em livros de

Processo Civil e Direito Civil, baseados nos autores: Orlando Gomes (Direitos

Reais, 19º Ed., Rio de Janeiro, Forense); Arnold Wald:(Direito das Coisas, 11º

ed. São Paulo: Saraiva); Caio Mario (Instituições de Direito Civil. 9º ed. Rio de

Janeiro.: Forense); Silvio Rodrigues (Direito das Coisas, 5º Ed., São Paulo,

Saraiva) e mais alguns autores conforme o desenvolvimento da pesquisa.

Serão utilizados também pesquisas em site do Judiciário para

buscar o entendimento jurisprudencial acerca do tema em questão, assim

como pesquisa em sites especializados no assunto para uma melhor

compreensão do direito de vizinhança na atualidade.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................... 10

CAPÍTULO I ............................................................................................ 12

1 DIREITO DE VIZINHANÇA .................................................................... 12

1.1 Classificação do Direito de Vizinhança............................................... 17

CAPÍTULO II............................................................................................ 19

2 Uso Anormal da Propriedade e Suas Interferências.......................... 19

CAPÍTULO III........................................................................................... 25

3 O Uso Social da Propriedade na Constituição e no Código Civil..... 25

CAPÍTULO IV.......................................................................................... 29

4 Causa dos Conflitos de Vizinhança..................................................... 29

4.1 Barulho................................................................................................... 31

4.2 Grau de Tolerabilidade, incômodos inevitáveis e havidos como

toleráveis................................................................................................

34

CAPÍTULO V........................................................................................... 36

5 As Divisões Envolvendo o Direito de Propriedade e Vizinhança...... 36

5.1 Árvores Limitrofes................................................................................. 37

5.1.1 Árvore situada na divisa........................................................................ 37

5.1.2 Invasão por raízes e ramos................................................................... 38

5.1.3 Frutos caídos de árvores situados em terreno vizinho...................... 38

5.2 Das Águas............................................................................................... 39

5.2.1 Águas que fluem naturalmente do prédio superior............................ 42

5.2.2 Águas levadas artificialmente ao prédio superior.............................. 42

5.2.3 A fonte não captada............................................................................... 43

5.2.4 Águas fluviais......................................................................................... 43

5.2.5 Aqueduto................................................................................................ 44

5.2.6 Fontes e poço......................................................................................... 46

CAPÍTULO VI.......................................................................................... 47

6 Limitações ao Conteúdo do Direito de Propriedade e Abuso de

Direito......................................................................................................

47

6.1 Limites Entre Prédios e Direito de Tapagem....................................... 47

9

6.2 Passagem Forçada................................................................................ 48

6.2.1 Diferença entre passagem forçada e servidão.................................... 49

6.3 Da Passagem de Cabo e Tubulação..................................................... 49

6.4 Direito de Construir............................................................................... 49

6.4.1 Limitações ao direito de construir....................................................... 51

Conclusão 53

Bibliografia 54

10

INTRODUÇÃO

Vizinho: "adj. Próximo; que não está longe; que está à pequeníssima

distancia; que fica perto; limítrofe; contíguo (...) Que mora ou reside perto de

outra pessoa (...)" (Caldas Aulete, p.2023, 1987).

Embora o vernáculo entenda o contrário, a vizinhança não supõe

contiguidade, ou seja, há prédios vizinhos que não são contínuos. E entre eles

pode haver conflito de vizinhança. Deve-se destacar, ainda que os imóveis

devem possuir proprietários diferentes.

É uma maneira de se restringir o exercício do direito de propriedade,

inspirado nas mais diversas causas, como estética ou higiene.

O presente trabalho tem por objetivo passar uma noção sobre

assuntos inerentes as relações de vizinhança, conflitos e soluções, abrangendo

de forma genérica todos as questões pertinentes a esta matéria.

No Direito Romano, os proprietários já litigavam sobre a linha

divisória de seus terrenos, sobre as árvores limítrofes e as águas que correm

de uma para outra propriedade. Sobrepujando de longe em importância todas

estas causas de pleitos, o direito moderno revelou o grande problema do uso

da propriedade para fins industriais.

O conflito de vizinhança é produzido, segundo a doutrina clássica

dos Romanos, por uma emissio." Ou seja, uma introdução, imissão, de uma

substância corpórea no prédio vizinho, causando prejuízo, ou incomodo ao seu

morador. No entanto, devido a uma sutileza, hoje em dia este conceito não é

aceito, porque esta introdução, podem ser incorpóreas, como pelas emissões

de calor, ruídos, por exemplo.

Os problemas dos nossos dias são complexos, implicando em

harmonizar a tecnologia e o progresso com a qualidade de vida. A lei, portanto,

veda o mau uso da propriedade, ou seja, aquele que venha a prejudicar o

sossego e a segurança de terceiros. A primeira norma fixada na matéria é,

pois, no sentido de impedir o mau uso da propriedade, isto é, o uso que, nas

condições de vida de uma localidade, não reveste o caráter de normalidade.

A doutrina do século XIX que elaborou a teoria do uso normal. Mas

ocorre, muitas vezes, que um uso normal, industrial, por exemplo, pode ser

11

socialmente necessário e causar prejuízo aos vizinhos. Esta teoria peca,

porque de vez enquanto um uso anormal, pode ser um uso necessário, apesar

de poder ser prejudicial à vizinhança.

Portanto, surgiu a idéia de socialização da propriedade e a

conceituação do domínio como função social fazendo com que os autores do

fim do século XIX e do inicio do século XX, como Josserand e Duguit,

indicassem como limite ao uso permitido não mais a normalidade, mas a

necessidade coletiva, cabendo a Bonfante substituir a doutrina da normalidade

pela do uso necessário.

Existem três hipóteses nos conflitos de vizinhança, quais sejam: o

uso normal, causando incômodos anormais: nenhum direito para o prejudicado

(ato lícito e danos lícitos); o uso anormal, mas socialmente necessário: direito

do prejudicado à indenização (ato licito e danos ilícitos); e o uso anormal sem

justificativa social, por inexistir interesse coletivo: o prejudicado pode exigir a

cessação da atividade, além das perdas e danos (ato ilícito e dano ilícito).

Vale ressaltar que tal critério tem sido adotado pela nossa

jurisprudência, correspondendo também à elaboração doutrinária dominante

em outros países.

Vale a pena ressaltar, que mesmo aqueles que sustentam o

absolutismo do direito de propriedade costumam apontar as restrições que se

lhe impõem do plano dos direitos de vizinhança como princípios amenizadores

daquela concepção.

12

CAPÍTULO I

DIREITO DE VIZINHANÇA

O problema é muito mais antigo do que se poderia pensar à primeira

vista, GIORGIO GIORGI, (apud Revista Jurídica) em sua Teoria delle

Obbligazioni, Florença, Cammelli, 5ª ed., 1900, / 585 e ss., lembra que os

jurisconsultos romanos, obedecendo àquele preceito de justiça natural, que

permite a cada qual usar livremente das próprias coisas, sem por outro lado,

invadir ou desprezar a propriedade alheia, ensinaram, pela voz de ARISTON,

referido por ULPIANO, que um fabricante de queijo, que pretendia secar a sua

mercadoria, fumigando o vizinho, que eius ei non esse fumum immittere. A

fumaça também da mesma forma que a água, poderia constituir uma

intromissão indevida.1

Mais tarde, os intérpretes e tratadistas deram um passo adiante, e

proibiram também que o tremor, o barulho, os maus cheiros, sempre que

fossem tão intensos ou contínuos que resultassem insuportáveis ao vizinho,

devessem ser proibidos; permitiam até a expulsão daqueles que exercessem

artes ou misteres não apenas perigosos, mas até simplesmente incômodos aos

limítrofes.

Sob o império do direito comum, e do antigo direito francês, a prática

forense elevou quase que por toda parte, ao grau de observância judicial esta

teoria, submetendo os titulares de indústrias incômodas, ou insalubres, ou à

expulsão ou à cessação da atividade, se a importunação produzida decorria de

causa permanente e absoluta, ou a modificações do seu exercício e à

obrigação de ressarcir os prejuízos.

O Código Napoleônico (1804), foi, sem dúvida, o diploma legislativo

de maior repercussão no Direito Ocidental Contemporâneo e, apesar de se lhe

atribuir a revivência da propriedade individualista romana, também lhe

submetia a limitações.

1 Revista Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência... Ed. Síntese, Porto Alegre, RS.

Ano XLV, nº 237, pág 137- 153, julho de 1997.

13

Os compiladores do Código de Napoleão não introduziram nenhuma

disposição, daí decorrendo inseguranças depois de sua publicação. E dada a

abundância de decretos e ordenações que permitiam o exercício de qualquer

profissão, mister, ou estabelecimento industrial, desde que autorizado pelo

poder administrativo, surgiu a dúvida se o proprietário vizinho a um

estabelecimento industrial incômodo ou insalubre, mas autorizado, tivesse, pelo

menos, o direito de pedir perdas e danos.

Todavia, hoje em dia, torna-se desnecessária, por estar claramente

definida, a pesquisa quanto ao problema do fundamento da responsabilidade

do proprietário pelos danos ou prejuízos causados aos vizinhos, em face da

existência de artigo de lei. Segundo doutrinadores, haverá indenização sempre

que o proprietário provoque incômodo tal que crie, realmente, uma ilegal

diminuição ao direito do seu vizinho. Os julgados dos tribunais confirmam a

responsabilidade do proprietário independentemente de ser o ato praticado por

negligência ou imprudência, ou com intenção de prejudicar: ex. “Na hipótese de

uma construção vir a causar prejuízos a prédio vizinho, estes deverão ser

indenizados, independentemente da apuração de culpa do dono ou do

construtor”. (TJ-SP, Ap. nº 285.727. Rel. Des. Alves Barbosa, in RT. 533/88).

“A responsabilidade dos donos do imóvel onde foram efetuadas as obras é

objetiva e decorre do mau uso da propriedade. Ainda que se trate de ato

excessivo e não-abusivo, isto é, praticado com finalidade legítima, se causar

dano ao prédio vizinho surge a obrigação de indenizar independentemente de

culpa”. (1º TACiv.–SP, AP. nº 548.870-6, Rel. Juiz Roberto Bedaque, ac.

31.01.94, in TR. 705/132).2

"Na perspectiva dos direitos subjetivos derivados da

propriedade, a disciplina jurídica dos direitos de vizinhança

principia referindo-se, ainda que de modo indireto (pela

menção ao proprietário e ao possuidor), à titularidade dominial

ou possessória. Concerne, pro conseguinte, à propriedade ou à

posse, e nesta compreende tanto a posse direta quanto a

indireta. Em todas essas situações os direitos subjetivos

pressupõem deveres correspectivos, e a violação destes faz

2 Gomes, Orlando, Direitos reais. 14ª ed. São Paulo, 199. Ed. Edição Revista Forense, p.192.

14

emergir faculdades que, na defesa, legitima de interesses,

contrapõem-se ao uso anormal da propriedade ou da posse." 3

A vizinhança por si só pode originar conflitos, e para conciliar este

exercício, por parte de proprietários confrontantes, existem restrições à

propriedade que surgem ante a esta necessidade.

Para Santiago Dantas, citado por Maria Helena Diniz:

"Há conflito de vizinhança sempre que um ato praticado pelo

dono de um prédio, ou estado de coisas por ele mantido, vá

exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo

ao próprio imóvel, ou incomodo ao morador."4

Direito de vizinhança, são limitações impostas pela lei às

prerrogativas individuais e com o objetivo de conciliar interesse de proprietários

vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a regular a

convivência em favor da harmonia social. Tais direitos e deveres são

recíprocos. Surgem da mera contigüidade entre os prédios e dispensam

registro.

As restrições ao direito de propriedade quanto à intensidade de seu

exercício com o uso normal e anormal, limita-se em razão do principio geral

que proíbe ao individuo um comportamento que venha a exceder o uso normal

de um direito, causando prejuízo a alguém.

As normas que regulam o conflito de vizinhança não serão

necessárias caso o proprietário aja culposamente por meios de atos abusivos.

Ele responderá na forma do direito civil.

Como cita Silvio Rodrigues, o problema ganha complexidade quando

o incômodo que afeta o proprietário confinante resulta de ato praticado pelo

vizinho dentro do âmbito de seu direito.

Caso o ato praticado pelo possuidor do prédio exerça efeito sobre o

imóvel vizinho, causando prejuízo ou incômodo ao seu morador, haverá conflito

de vizinhança.

3 FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Código Civil: Parte Especial do Direito Das Coisas.

São Paulo: Saraiva, 2003. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. São Paulo:

Saraiva, 2002.

15

Para que ocorra tal conflito são necessários, em síntese: um ato de

proprietário ou possuidor de um prédio repercuta no prédio vizinho; prejuízo ou

incomodo sofrido pelo morador do prédio vizinho; vínculo de conexão entre o

ato e o prejuízo, ou incômodo.

O mau uso da propriedade é o que excede a zona de garantia de

cada um, prejudicando o sossego, a segurança e a saúde dos vizinhos. Cabe

ao prejudicado um direito de reação, pois cada indivíduo tem o seu domínio

garantido e cada um tem o dever de respeitá-lo.

O proprietário, dentro de sua zona, pode retirar, em regra, todas as

vantagens de coisa que é sua, conforme lhe convier, desde que não cause

grande sacrifício ou dano ao seu vizinho.

Os atos que comprometerem a estabilidade de um prédio e a

incolumidade de seus moradores, estarão ofendendo a segurança pessoal ou

dos bens.

O conflito de vizinhança pode abranger, não somente fisicamente

pessoas e bens, mas também geograficamente, por isso as restrições são mais

do que imposições de ordem privada, pessoais, recíprocas, estabelecidas em

beneficio dos vizinhos.

A maneira de usar e edificar no imóvel diz respeito ao seu

proprietário e sua vizinhança, pois a característica de uso e ocupação afeta a

ambos diretamente bem como, de forma indireta, toda a coletividade. O tráfego

viário, a insolação, a ventilação, a poluição sonora e atmosférica, o

adensamento e a valorização venal são determinados pelas características de

uso e de edificação do conjunto dos imóveis da cidade.

O Novo Código Civil autoriza o proprietário ou possuidor, quando

este ameace ruína, a exigir do vizinho a demolição ou reparação necessária de

seu prédio ou a prestar caução que o garanta contra a possibilidade de dano

iminente. As normas sobre condomínio, também criam limitações mais severas

quanto à utilização da propriedade em edifício de apartamentos.

Para a municipalidade, também, aplica-se o art. 1280 do Código

Civil, em razão de seu poder de polícia e de seu dever de zelar pela segurança

pública.

16

A servidão é um direito real sobre coisa alheia, estabelecida no

interesse do proprietário do prédio dominante, e só se constitui ou se transmite

por atos entre vivos.

Natureza Jurídica do Direito de Vizinhança, são as obrigações

propter rem, vinculam o vizinho e o constituem devedor da obrigação de

respeitá-los. Como acontece com toda obrigação propter rem, ela se transmite

ao sucessor a título particular do vizinho e se extingue pelo abandono da coisa.

Alguns desses direitos são onerosos, pois ao mesmo tempo em que a lei impõe

restrição ao domínio do vizinho, concede-lhe direito à indenização. Ex.:

Passagem forçada, aqueduto. Outros são gratuitos e constituem limitações à

propriedade, decorrentes da necessidade da vida em sociedade.

Silvio Rodrigues5 como se sabe, é um dos doutrinadores mais

objetivos. Em suas obras costuma utilizar poucas palavras para definir as

situações inerentes ao direito civil. No entanto, quando se fala em Direito de

Vizinhança, podemos considerá-lo como um dos mais completos. Ao citar

Daibert ele conceitua Direito de Vizinhança como: "limitações impostas pela lei

às prerrogativas individuais e com o escopo de conciliar interesses de

proprietários vizinhos, reduzindo os poderes inerentes ao domínio e de modo a

regular a convivência".Este conceito também é seguido por Maria Helena

Diniz.6

Existem outros autores, no entanto, mais pragmáticos que

conceituam Direito de vizinhança de uma forma mais sintética. Um exemplo é

Orlando Gomes que diz: " São Direitos de Vizinhança os que a lei estatui por

força deste ato."7 Sendo, portanto, sintético, mas não muito esclarecedor, ele

resume as limitações inerentes a vizinhança em uma frase. Esmiuçando o que

o autor conceituou, é importante salientar que as limitações impostas não se

editam no interesse de particulares. Portanto, há um fim social de harmonizar

um interesse particular que justifica as normas restritas do exercício do Direito

de propriedade.

5 RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas, 5º Ed., São Paulo, Saraiva, 2003. 6 DINIZ, Maria Helena. Direito das Coisas. 4º vol. São Paulo: Saraiva, 2004. 7 GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19º Ed., Rio de Janeiro, Forence, 2005.

17

Ele fala ainda que o assunto em tela esta disposto "nos Artigos

1.277 a 1.313 do Código Civil de 2002, dividido em 7 seções, a saber: do uso

anormal da propriedade; das árvores limítrofes; da passagem forçada; da

passagem de cabos e tubulações; das águas; dos limites entre prédios e do

Direito de tapagem; e do Direito de construir."

1.1 Classificação do Direito de Vizinhança

Os Direitos de Vizinhança classificam-se em gratuitos e onerosos,

conforme seu exercício acarrete, ou não, para o proprietário, o dever de

indenizar o dono do prédio Vizinho.

Sobre classificação no âmbito oneroso, Silvio Rodrigues fala que:

"ao mesmo tempo em que a lei impõe restrição ao

domínio do vizinho, concede-lhe direito à indenização." O

mesmo dá exemplo, mencionando sobre a passagem

forçada, (1)"em que o dono do prédio serviente tem direito

à indenização (Art.1.285 do Código Civil); ou do Direito de

travejar na parede confinante, cujo dono será

reembolsado de meio valor da parede e do chão

correspondentes (Art. 1.304 do Código Civil)".8

Rodrigues ao mencionar sobre os Gratuitos diz que a restrição

deste, vem desacompanhada de qualquer indenização. "Assim, o proprietário

que recebe as águas que fluem do prédio superior ,ou, o que permitir em seu

prédio ingresso do vizinho que vem reparar o próprio; ou, o que se encontra

impedido de construir janela a menos de meio metro da linha lindeira. Nenhum

destes proprietários tem direito a qualquer indenização." Estas limitações não

são passíveis de indenização porque já, por sí só criam restrições recíprocas e

presumidas entre os vizinhos".

Os direitos de vizinhança gratuitos constituem restrições a

propriedade , decorrentes da necessidade da vida em sociedade, os onerosos,

8 RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas, 5º Ed., São Paulo, Saraiva, 2003.

18

possuem mais a prerrogativa de serem atribuídos a interesses particulares,

como por exemplo, nas passagem forçada. Em suma um é oneroso, porque a

prestação atribuída a situação não afeta a terceiros ( leia-se a sociedade), o

outro, é gratuito porque afetaria um coletivo, não havendo a necessidade de

indenização porque o interesse é consenso de todos, e afetaria a todos se

fosse de outra forma.

Com relação aos fundamentos jurídicos, não há o que contestar,

tendo em vista que o diploma legal já expõe de forma clara, a responsabilidade

pelos danos causados aos vizinhos. Estes estão presentes nos Artigos 1.277 a

1.281 do Código Civil de 2002.

19

CAPÍTULO II

USO ANORMAL DA PROPRIEDADE E SUAS

INTERFERÊNCIAS

É importante distinguir as interferências das omissões e

repercussões.

Modernamente, diferente do que ocorria em Roma, quando se

referia sempre ao lançamento de coisas corpóreas do imóvel no próximo, a

emissão passou a compreender as repercussões materiais ou imateriais.

As interferências, decorrentes do exercício do direito de propriedade,

criam, conflitos de interesses, que devem se reprimidos ou prevenidos.

Exercendo o poder de polícia, algumas normas têm a função de atenuá-los ou

evitá-los. No plano dos direitos privados outras normas também buscam estes

objetivos. Há ainda as soluções por vias convencionais ou contratuais.

Discorrendo sobre o tema do uso nocivo da propriedade, destaca

Caio Mário que:

"O direito de propriedade compreende o jus utendi e o

abutendi, logo esse direito não é absoluto, não podendo

ser exercido sem restrições porque, de acordo com as

conquistas do direito moderno, não há direitos absolutos

na comunhão social, só podendo o direito de um se

estender até onde começa o direito do outro".9

O critério do uso normal significa que o titular de um direito de

propriedade deve-se utilizar dela, sem ultrapassar a barreira do natural, do

justo, do adequado.

A teoria do uso normal da coisa própria foi sistematizada por

Jhering, recebendo subsídios ulteriores de Ripert e de Planiol. Jhering procurou

diferenciar as imissões lícitas das ilícitas, apoiando-se na idéia de que o

9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 4. ed., Rio de Janeiro, 1981, vol.

IV.

20

exercício do direito de propriedade não deve exceder às necessidades normais

da vida cotidiana. Substituiu o conceito de imissão pelo de interferência por

achar que o mesmo era insuficiente. Qualquer interferência será proibida, se

causar prejuízo à pessoa ou à coisa ou, ainda, incômodo à pessoa. Quando os

atos praticados pelo vizinho forem tolerados pela média das pessoas, haverá

uso normal da propriedade.

Resume Jhering sua doutrina nos seguintes termos: Ninguém pode

tolerar da parte de seus vizinhos ataques indiretos que causem prejuízos à

pessoa ou à coisa, ou que aborreçam à pessoa por exceder à medida ordinária

daquilo que suportável.

San Tiago Dantas, ao fazer observações à reformulação de Jhering,

afirma:

"A receptividade normal não pode deixar de ser - e

realmente, assim que a concebem os seus criadores - um

critério - limite de tolerabilidade. Os prejuízos sobre o

vizinho por causa do uso legítimo da propriedade alheia

não podem ir além daquele ponto-limite; em outras

palavras: as interferências prejudiciais do vizinho devem

cessar lá onde eles ultrapassam a receptividade ordinária

dos prédios incomodados.

A receptividade normal ou média pode ser o ponto-limite

de suportabilidade das interferências do vizinho em nosso

prédio. Não podemos pretender suportar menos do que a

média, ainda que a nossa suscetibilidade seja maior. Mas

podemos ser obrigados a suportar mais do que a média,

desde que fique concretamente provado que as

interferências em causa não nos tragam prejuízos".10

A ocorrência de mau uso ou não da propriedade deve, assim, ser

examinada em função da normalidade ou anormalidade dessa utilização.

10 DANTAS, San Tiago. O Conflito de vizinhança e sua composição. Programa de Direito Civil III. 2. ed. Rio de Janeiro: E. A. 1939. Disponível em www.jusnavigandis.com.br. Acesso em 21jun2011.

21

Sempre que sejam ultrapassados tais limites, há uso nocivo, pois as

restrições excepcionais impostas visam assegurar a boa convivência social,

que o legislador teve por fim resguardar.

Sempre que os limites normais forem ultrapassados, configura-se o

uso nocivo da propriedade, pois as restrições impostas pelo legislador visam

resguardar a boa convivência social.

A este respeito Orlando Gomes afirma: "O principio geral a que se

subordinam as relações de vizinhança é o de que o proprietário não pode

exercer seu direito por forma, a que venha a prejudicar a segurança, o sossego

e a saúde dos que habitam o prédio vizinho".11

Esta questão é regulada nos Artigos 1.277 a 1281 do código civil.

Silvio Venosa diz que há uma certa dificuldade de identificar o uso

nocivo da propriedade. Ele afirma que "apenas o caso concreto por vezes será

idôneo para concluir pelo mau uso, ou uso nocivo da coisa imóvel".

Venosa ainda relativiza dizendo que "o homem que vive na cidade

não pode ali pretender igual sossego ao daquele que escolhe habitar no

campo"12. Apesar de ser feita esta distinção, não é fácil dizer quando e como

uma propriedade ou coisa esta sendo utilizada de uma forma anormal ou

nociva pela vizinhança.

Cabe ressaltar ainda que, os atos de vizinhança são todos aqueles

praticados por um proprietário que atingem um numero singular ou plural de

prédios vizinhos. Com isso, o aspecto legal fica vasto, não se afastando

também a intervenção de órgãos públicos, incluindo o Ministério Público, com

os instrumentos legais a que lhe são cabíveis.

O dano ou incomodo será o mesmo para o vizinho não importando

se quem o faça é dono, proprietário, ou o inquilino. É importante salientar que

os danos que devem ser sancionados são aqueles que configuram um abuso

de direitos. Portanto diz Orlando Gomes "atos do proprietário que os causem

são permitidos, e outros devem ser tolerados pelo vizinho".

O conceito de uso nocivo da propriedade, diz Orlando Gomes,

"determina-se relativamente, mas não se condiciona ao ato praticado pelo 11 GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19º Ed., Rio de Janeiro, Forence, 2005. 12 VENOSA, Silvio de Salvo, Direitos Reais, 5º Ed.São Paulo, Ed. Atlas, 2005.

22

proprietário. Portanto, o propósito de prejudicar ou incomodar pode não existir

e haver mau uso da propriedade".13

A especificação completa dos atos abusivos e excessivos é

impossível de se fazer, no entanto, podemos fazer uma enumeração dos mais

freqüentes usos nocivos da propriedade, a saber: a poluição das águas,

exalações, gases, vapores, fumaça, pós, odores, ruídos, trepidações, criação

de perigo. Orlando Gomes menciona que também "a ameaça de ruína de um

prédio é considerada igualmente como desvio do exercício de propriedade, se

o desmoronamento é perigoso para o prédio vizinho".

Quando ocorrer qualquer uma destes atos abusivos, o vizinho

poderá recorrer a justiça para:

a) lhe indenizar pelo dano causado;

b) fazer cessar os efeitos do uso nocivo da propriedade;

c) Para impedir que o dano seja feito. (aqui entrando a questão do

desmoronamento perigoso, cabendo ação de demolição).

Com relação ainda sobre o mau uso da propriedade, existe mais

uma questão levantada pelo jurista Hely Lopes Meirelles, e que é de suma

importância. Ele fala que:

"as relações de vizinhança são primordialmente de ordem

civil, impostas pela lei ou pela convenção dos

interessados. Quando convencionadas, podem ser

alteradas pela vontade dos vizinhos, a menos que tenham

sido alteradas por normas administrativas, em preceito de

ordem pública. Isso ocorre quando os regulamentos

edilicios da construção repetem em seu texto aquelas

mesmas imposições da lei civil. Já então, o que era

faculdade se transformou em obrigação de interesse

público que não admite descumprimento, modificação ou

renuncia pela vontade das partes".14

13 GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19º Ed., Rio de Janeiro, Forence, 2005. 14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

23

Por esta questão diz Venosa: "tem o proprietário ou possuidor

legitimidade de acionar o vizinho, para que cumpra regulamento administrativo

de vizinhança: pela convenção entre os interessados, isto é, pelas servidões, e

pelas regras gerias de vizinhança".15

Com relação às ações decorrentes do uso nocivo da propriedade,

Venosa diz o seguinte: "ocorrendo dano, não havendo mais atos continuados

de perturbação, a ação é indenizatória. Cabe ao vizinho atingido provar o que

efetivamente perdeu e razoavelmente deixou de ganhar, suas perdas e danos".

Persistindo o ato de turbação, a ação é para obrigar o causador da nocividade

a fazer e não fazer, se utilizando da astreinte (multa diária), para isso. Este é

regrado no capitulo referente a execução dos obrigações de fazer e não fazer

do CPC (Artigos 632 a 645), e a base para interpor a ação esta nos Artigos

1.277 e seguintes do Código Civil.

Temos ainda a ação de dano infecto, que encontra seu escopo no

mesmo Artigo 1.277, referindo-se assim, a qualquer nocividade ocasionada ao

vizinho.

O Artigo 1.280 é segundo Venosa, “exclusivo da relação edilícia.

Esta relação tem por pressuposto a futuridade de um dano"16. Um perigo

iminente. Como exemplos, Venosa trás: "O estaqueamento em prédio vizinho,

o uso de maquinaria pesada, mas proximidades de prédio vizinho, abertura de

valas", enfim, todo tipo de ato que possa vir a prejudicar o prédio vizinho. Para

este, cabem as ações de cominação, reparação, demolição ou de reposição ao

anterior. Cabe ressaltar, como diz Venosa, "que a demolição deve ser

subsidiária, alternativa na ausência de outra ação".

Com relação à caução de dano infecto, segundo Venosa: "aquele

que teme ruína ou prejuízo em sua propriedade pede garantia de futura

reparação. A caução é sempre preventiva". Esta decorre do direito material

exposto no Artigo 1.280 do código civil, e segue os ditames do Artigo 826 e

seguintes do CPC.

15 VENOSA, Silvio de Salvo, Direitos Reais, 5º Ed.São Paulo, Ed. Atlas, 2005. 16

Idem

24

Segundo o Código Comentado de Nelson Nery Junior: " A ação do

proprietário pelo uso nocivo do prédio vizinho pode ser dirigida contra o dono,

ainda que locada a coisa".17

17 NERY JUNIOR, Nelson, Código Civil Comentado e Legislação extravagante, 3º ed. São

Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2005.

25

CAPÍTULO III

O EXERCÍCIO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA

CONSTITUIÇÃO E NO CÓDIGO CIVIL.

A cada momento depara-se com situações em que se faz necessário

escrever ou falar sobre os fundamentos jurídicos que a vigente Constituição de

1988 expressamente consigna como direitos fundamentais. No caput do artigo

5º, como um dos direitos fundamentais, reconhece a inviolabilidade do direito à

propriedade. Também, como desdobramento, no item XXII do artigo 5º,

expressamente, diz que “é garantido o direito de propriedade”, mas no item

XXII ressalva que “a propriedade atenderá a sua função social.”

Sobre essa questão escreve Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“Reconhecendo a função social da propriedade, a Constituição não nega o

direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja

condicionado ao bem estar geral.”18

Nessas condições, o imóvel urbano sofre as restrições impostas pelo

plano diretor, zoneamento, normas sobre uso e ocupação, meio ambiente,

entre outros. A Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada Estatuto da

Cidade, regulamentou os arts. 182 e 183 da CF/88 e estabeleceu as diretrizes

gerais. Escreve Regis Fernandes de Oliveira: “Cria-se, através das diretrizes

gerais e dos instrumentos de política urbana, um plexo de normas que

permitem o racional aproveitamento do solo urbano, planificando a vida em

comunidade, dando à propriedade sua função social, decorrente dos princípios

encampados em todo o mundo, com objetivo de melhoria da qualidade de vida,

em todas as suas dimensões.”19

Da mesma forma, o imóvel rural sofre as restrições do Estatuto da

Terra, Código Florestal, Código das Águas, Meio Ambiente, entre outros.

Leciona Luís Carlos Silva de Moraes, sobre a propriedade rural: “No art. 186 da 18 Comentário à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo, Saraiva, 1990, v.1 p.46. Disponível

em www.jusnavigandis.com.br . Acesso em 15jun2011. 19 Comentários ao Estatuto da Cidade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.28.

Disponível em www.jusnavigandis.com.br . Acesso em 15jun2011.

26

CF/88, temos os quatro requisitos determinantes da função social, entre eles, a

preservação do meio ambiente (inciso II). Seu caput estabelece que a função

social da propriedade rural seja determinada segundo critérios e graus de

exigência estabelecidos em lei.”20

Assim, ROBERTO DE RUGGIERO, Instituições de Direito Civil, trad.

SP. Saraiva, 1972, II/307, (apud Revista Jurídica), conclui que o direito só dá a

sua proteção aos atos humanos que tenham alguma utilidade, não se

protegendo o domínio pelo simples capricho de cada um.

“A propriedade tem uma função social, visto satisfazer uma

exigência humana e, até onde a satisfaz, o direito, protege-a,

garantindo ao indivíduo as mais altas faculdades de uso, de

gozo e disposição. Pode por isso o proprietário destruir o que

lhe pertence, não porque o direito repute tal destruição útil, mas

porque ele tem ao seu arbítrio a sua disposição. Mas, para

além desse destino negativo, não se pode ir até ao ponto de

querer um destino anti-social, usando a coisa em prejuízo de

outrem. A propriedade moderna deve ser exercida civilmente

segundo os fins de direito, e não se age, segundo este,

quando, sem qualquer utilidade própria se exerce o domínio

com fins vexatórios.”21

Está claro que a propriedade absoluta do passado deu lugar à

propriedade social, passível de perda pela desapropriação por interesse ou

necessidade pública além da possibilidade de se impor restrições decorrentes

do poder de polícia. Neste aspecto, aquele absolutismo das faculdades de

gozo e de disposição, que o legislador levou a caráter fundamental na definição

de propriedade, deve, pois, ser entendido não na sua mais ampla e hiperbólica

extensão, mas com limitações racionais que o próprio conceito moderno de

propriedade impõe.

“A constituição assegura o direito de propriedade, mesmo

porque é um direito individual por excelência, do qual resulta a

prosperidade dos povos livres. Mas, a propriedade de há muito 20 Código Florestal Comentado, São Paulo, Atlas, 3ª ed., p. 17. 21 Op. Cit. Revista Jurídica: Órgão Nacional de Doutrina, Jurisprudência .nº 237, pág 141- 153.

27

deixou de ser exclusivamente o direito subjetivo do proprietário,

para se transformar na função social do detentor de riqueza, na

expressão de Duguit. É um direito individual, mas um direito

individual condicionado ao bem estar da comunidade. É uma

projeção da personalidade humana e seu complemento

necessário, mas nem por isso a propriedade privada é

intocável. Admite limitações ao seu uso e restrições ao seu

conteúdo em benefício da comunidade.”22

O Código Civil Brasileiro de 1916 art. 554 outorgava: “o proprietário,

ou inquilino de um prédio o direito de impedir que o mau uso da propriedade

vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam.”

Esse direito deu continuidade no novo Código Civil Brasileiro: O proprietário, ou

o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências

prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas

pela utilização de propriedade vizinha.

Nessas condições, quando o legislador tutela os direitos de

vizinhança, tais direitos possuem, em conseqüência características próprias: a)

em primeiro lugar, são restrições legais, isto é, são deveres criados pela lei. Ao

lado deles podem surgir restrições voluntárias, que são as servidões. Assim, o

dever de suportar o defluxo de águas artificialmente conduzidas, decorre de um

acordo voluntário, é uma servidão; já o dever de suportar o defluxo de águas

naturalmente conduzidas é imposto pela lei, (CC art. 1288, in princípio), é um

dever de vizinhança; b) os direitos de vizinhança não visam a criar vantagens

para nenhum prédio, mas tão somente, evitar prejuízo; são restrições

defensivas (certat de damno vitando) ao passo que as servidões visam a criar

vantagens para alguém (certat de lucro captando); c) são eles direitos reais

inominados ou obrigações propter rem, como se quiser. Entre essas duas

expressões, em verdade, não há diferenças essenciais, por isso que são

estados limítrofes. Todavia é preferível dizer-se direitos reais, e proclamar-se a

realidade desses direitos, pois obrigações propter rem parecem indicar uma

dispensa de cautelas peculiares ao exercício de direitos reais.

22 Meirelles, Hely Lopes, Direito Admin. Brasileiro, 16ª ed. São Paulo, 1991. Ed. Rev. dos

Tribunais, p. 493.

28

Os direitos de vizinhança podem aparecer tão ligados à propriedade

que parecem emanações do domínio, de modo que, para o seu exercício, se

deduz em juízo o próprio domínio, ou na sua manifestação, a posse; assim, se

o proprietário vizinho abre a janela a menos de metro e meio do terreno vizinho

(Código Civil Brasileiro art. 1301), o que se deduz em juízo é o próprio direito

de propriedade: o direito de vizinhança se diz então incorporado ao domínio.

Outras vezes eles aparecem com inteira autonomia; assim,quando o prédio de

determinado proprietário se acha encravado entre os dos vizinhos, a lei impõe

a esses o dever de dar passagem (CC art. 1285), que não é servidão, mas um

direito de vizinhança, suficientemente destacado do domínio para que se possa

exercê-lo com direito autônomo. Portanto, há direitos de vizinhança que são

meras projeções do domínio, a ponto de parecerem confundidos entre os

poderes que tem o proprietário sobre a coisa, e os há que, visivelmente, são

acréscimos, faculdades alheias ao direito de propriedade.

29

CAPÍTULO IV

CAUSA DOS CONFLITOS DE VIZINHANÇA

O conceito de mau uso ou uso nocivo da propriedade se aufere pelo

incômodo excessivo, capaz de causar prejuízo. É uma questão de fato

entregue ao prudente arbítrio do Juiz. Segundo a teoria clássica o conflito de

vizinhança seria uma ruptura do equilíbrio, uma vez que entre dois prédios

vizinhos deve haver um uso equilibrado. Sempre que um dos proprietários

rompe com esse equilíbrio, iniciando uma atividade que não se ajusta à

atividade normal, exercida no outro prédio, o dano deve recair sobre o autor da

ruptura. Dentre as limitações impostas ao direito de propriedade, merecem

especial atenção ao que a lei estabelece, tendo em vista os conflitos que

podem resultar da proximidade dos prédios. Poderá se dizer que são causas

de conflito de vizinhança o mau uso da propriedade que caracteriza ofensa ao

sossego, à saúde e a segurança dos vizinhos, ad exemplum: excesso de

barulho produzido por manifestações religiosas, no interior de templo,

causando perturbações aos moradores de prédios vizinhos; ruídos excessivos,

algazarras, gritarias, diversões espalhafatosas altas horas da noite;

comportamentos que atentem contra a moral e os bons costumes; manutenção

de animais em local impróprio ou inadequado, construções perigosas ou

perniciosas à vizinhança e à coletividade, atividades inconvenientes ou

insalubres na região; odores insuportáveis, fumaça ou fuligem, poluição de

águas, emanação de gases tóxicos, estábulos, dentre outras.

Algumas vezes esses incômodos são exacerbados, e o uso que um

proprietário faz de seu imóvel torna-se nocivo ao seu vizinho, ameaçando a sua

segurança, ou o seu direito, ficando a teoria da propriedade em crise, isto é,

impotente para resolver os conflitos resultantes, que se chamam conflitos de

VIZINHANÇA. Estes se caracterizam, portanto, pela interferência, ou seja, por

essa repercussão in alieno que causa prejuízo ao imóvel vizinho ou incômodo

ao seu morador.

Os deveres jurídicos mais comuns que podem dar origem às

relações de vizinhança são os de tolerância, isto é, obrigações impostas a um

30

proprietário para que consinta que outros interfiram na sua esfera jurídica,

realizando atos que ele estava na condição de repelir. Os demais são, ou

deveres de abstinência, isto é, privações que o proprietário se impõe de atos

compreendidos no seu poder de uso, ou deveres positivos, vale dizer,

prestações que o proprietário deve fazer ao vizinho que dele as espera. Os

direitos de vizinhança, em alguns casos, emanam do domínio gratuitamente,

em outros casos, onerosamente. Alguns são conferidos sem ônus a cada

proprietário, ao passo que outros só lhe são reconhecidos compondo-se ao

vizinho o prejuízo que lhe deriva do correspondente a ser assumido. Há, pois,

direitos de vizinhança gratuitos e direitos de vizinhança onerosos. Estes, ao

contrário dos outros, são aqueles para cuja obtenção se tem de pagar

indenização, como direito de passagem, o de transportar água através do

prédio vizinho (direito de aqueduto), o de madeirar na parede do imóvel

contíguo, etc.

Interessante observar que o prejuízo, ou o incômodo, pode resultar

de elementos ou forças que se propagam ao prédio vizinho ou nele penetram,

os quais tenham natureza corpórea, como emanações de calor, a trepidação, e

os estrépitos. Para corrigir a estreiteza do conceito, alguns admitem que a

imissão também possa ser incorpórea. A fórmula, porém, mais geral das

relações de vizinhança é o uso nocivo.

Se o incômodo excede ao que é razoavelmente tolerável, segundo

as circunstâncias, haverá mau uso da propriedade. Não havendo medida

precisa para o direito do vizinho queixoso, o juiz decidirá segundo o justo

critério, quando o caso não se mostrar suficientemente claro.

Somente o incômodo anormal, intolerável é reprimível, como tem

entendido a jurisprudência. A separação entre os prédios, até mesmo quando

manifestada anteriormente por fossos, paliçadas, muros etc., não destrói a sua

ralação natural de coesão e dependência recíproca. Sendo os imóveis um

contínuo, há coisas que de tal maneira pertencem aos dois prédios, que é

impossível, muitas vezes, a respeito delas, determinar o senhorio. Entre essas

coisas se tem a própria linha divisória, o muro, ou cerca que sobre ela se eleva

a árvore que cresce nas proximidades dos limites, a água que corre de um

prédio para outro, etc. Daí serem incontáveis os atos do proprietário que,

31

embora praticados no interior do imóvel, repercutem no imóvel vizinho. Assim

os ruídos que se produzem num prédio e que se ouvem nos mais próximos,

vapores e fumaças que se exalam e que impregnam a atmosfera circunstante,

vibrações que a continuidade do solo transmite a prédios que seguem tirando a

luz, o prospecto ou o ar de um vizinho, janelas que abrem devassando a

intimidade de uma casa, etc., tudo isso decorre da união de fato que existe

entre os imóveis, por forma a estabelecer entre diversos proprietários das

partes do imóvel contínuo uma comunhão tal, que lhes são reversíveis os seus

próprios atos.

O simples uso que um proprietário faz de seu imóvel pode

incomodar o sossego do dono do prédio confinante, mas se o direito fosse

proibir todos esses incômodos, a propriedade estaria economicamente

aniquilada, além de ferir o outro aspecto do direito de propriedade que é aquela

faculdade de dispor da coisa como queira a condição principal da plenitude do

domínio.

4.1 Barulho

O barulho esta inserido dentro do rol dos problemas causados pelo

mau uso nocivo da propriedade.

Alguns dados históricos referentes a perturbação sonora nos trás

dados históricos referentes a essa questão. Ele menciona que: "O assunto é

bem mais antigo do que pensamos. O Imperador Julio César (101 – 44, antes

de Cristo) determinou " que nenhuma espécie de veiculo de rodas poderia

permanecer dentro dos limites da cidade de Roma, do amanhecer à hora do

crepúsculo; os que tivessem entrado durante a noite deveriam ficar parados e

vazios à espera da referida hora (César – Senatus Consultum – Automóvel, de

Halley)".23

Outro dado histórico interessante advém do século XVI inicio do

XVII. A Rainha Elizabeth I da Inglaterra, proibia aos maridos ingleses de

23 Disponível em http://www.pitoresco.com.br/consultoria/variedades/05.htm. Acesso em 12/05/2011.

32

baterem em sua mulheres depois das 10 horas da noite a fim de não

perturbarem os vizinhos com gritos.

Com referencia ao dito no Artigo 1.277 temos que:

Nelson Nery Junior em seu código comentado diz:

"O Direito do Vizinho, exigindo que não seja molestado em seu

sossego, não vai ao ponto de obrigar a paralisação de todas as

atividades ou a sua segurança; basta que os inconvenientes da

vizinhança se reduzam ao mínimo, de forma tal que possam

ser razoavelmente suportados".24

Sendo assim, se alguém esta perturbando com barulho, ou

quaisquer outras atividades, não há necessidade que estas sejam totalmente

cessadas, mas a prévia diminuição das mesmas já sacia as complicações

referentes a situação.

Com reação a bares e restaurantes. Quando existem pessoas, fora

do estabelecimento comercial, mesmo sendo freqüentadores do local, não

pode ser o comerciante responsabilizado pelo barulho que esta sendo emitido

por estas, como também, como diz no Código Comentado de Nery Junior,

"pelos ruídos provocados por automóveis de seus fregueses, ou pelo fato de os

estacionarem em lugar proibido, causando transtorno aos moradores da

vizinhança".

Na questão de sinos de Igrejas, Nery diz que:

“O próprio uso lícito da propriedade vizinha, desde que se torne

mau, pelo excesso ou pela exorbitância, e causa dano, incida

na possível, órbita processual da ação cominatória. Os sinos

das igrejas podem estar a serviço do capricho dos homens,

transformando-se em perturbação do sossego dos vizinhos".

O assunto cria tantas controvérsias, que para cada caso especifico,

existe uma legislação ou um decreto regulando, juntamente com o código civil.

Nota-se que há uma preocupação excessiva dos legisladores com

relação ao meio ambiente e a cultos religiosos. 24 NERY JUNIOR, Nelson, Código Civil Comentado e Legislação extravagante, 3º ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2005.

33

Existem, logicamente também, sanções de natureza penal quando

alguém extrapola de forma exacerbada. Isto esta disposto no Artigo 42 do

decreto-lei 3.688/41, que institui a lei das contravenções penais, que dispõe o

seguinte:

Art. 42. Perturbar alguém o trabalho ou o sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra.

III – abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos.

A pena para este delito reclusão de 15 dias a 3 meses, e multa.

No tocante a cultos religiosos se fala que:

A realização de cultos religiosos suscita uma questão interessante,

pois, em princípio, constitui um direito fundamental do indivíduo, previsto no

artigo 5º, inciso VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual

passamos a transcrever:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida,

na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas

liturgias;"

No entanto, em que pese a aludida garantia, tal preceito não autoriza

os adeptos de qualquer crença religiosa a realizarem suas práticas através de

aparelhos que causem poluição sonora. Com efeito, o dispositivo é claro ao

assegurar o livre exercício dos cultos religiosos e garantir, na forma da lei, a

proteção aos locais de culto, seus rituais e suas liturgias, sem garantir,

entretanto, a violação de outros dispositivos legais.

Pois bem, deve-se conciliar essa liberdade com a preservação do

meio ambiente, objeto da Resolução 001/90, que prescreve a observância dos

padrões estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas –

ABNT.

A Resolução 001/90 determina:

34

I - A emissão de ruídos, em decorrência de quaisquer atividades

industriais, comerciais, sociais ou recreativas, inclusive as de propaganda

política, obedecerá, no interesse da saúde, do sossego público, aos padrões,

critérios e diretrizes estabelecidos nesta Resolução.

Nem dentro dos templos, nem fora deles, podem os praticantes de

um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e à saúde dos que forem

vizinhos ou estiverem nas proximidades das práticas litúrgicas".

Voltando a espera Civil, a ação que podemos utilizar contra quem

utiliza de forma indevida a propriedade, fazendo ruídos além dos toleráveis é o

Interdito Proibitório. Podendo ser culminada com uma multa diária a ser

determinada pela Justiça.

4.2 Grau de Tolerabilidade, incômodos inevitáveis e havidos

como toleráveis

O fundamento do direito de vizinhança é a necessidade pública, o

interesse de que os prédios sejam explorados convenientemente, pois que a

inimizade e a emulação poderiam impedir praticamente a sua utilização.

Interpretado nessa matéria, prevalece o critério da normalidade.

Somente o incômodo anormal, intolerável é reprimível. Eis a

preocupação dos direitos de vizinhança: distinguir os limites do bom e do mau

direito de vizinhança, do tolerável e do intolerável, por vezes separados por

linha demais tênue. Há situações de vizinhança que têm nítido caráter de

proteção coletiva. Valorizando a idéia de uso normal e de tolerância nas

relações de vizinhança, o 1º TACiv. SP decidiu que: “os benefícios que uma

árvore traz como agente despoluidor é inegável e compensam eventuais

transtornos que as folhas caídas possam causar ao imóvel vizinho. Sua

erradicação só se justifica ocorrendo manifesto prejuízo ou perigo iminente.”25

Assim, há que se verificar se os incômodos são normais e não são

excessivos para que se legitime esse uso excepcional. Só deve ser mantida a

25 Ap. nº 333.921, Rel. Juiz Ernani de Paiva, ac. 21.12.1985, in RT, 597/110. Disponível em

www.jusnavigandis.com.br. Acesso em 15jun2011.

35

atividade incômoda quando a sua utilização for normal e os seus

inconvenientes irredutíveis. É fundamental a preservação da supremacia dos

dois interesses, o individual que é exclusivo do proprietário e o coletivo que vai

atender os anseios da sociedade. Qualquer que seja a natureza adotada, estes

deverão ter como sentido a preservação da saúde, da segurança, do sossego,

do conforto e da intimidade dos ocupantes.

36

CAPÍTULO V

AS DIVISÕES ENVOLVENDO O DIREITO DE

PROPRIEDADE E VIZINHANÇA

O direito do proprietário do imóvel é limitado pelo direito do

proprietário do imóvel vizinho. O que cada um pode fazer e o que pode impedir,

isto é, o núcleo positivo e o núcleo negativo do direito de propriedade

competem ao sistema jurídico determinar. A técnica legislativa, a esse respeito,

representa elaboração de alguns séculos, na qual muito se deve aos

costumes.

Os direitos de vizinhança produzem-se simetricamente às outras

limitações ao direito de propriedade em seu conteúdo, pela substantivação dos

direitos que objetivamente resultariam delas. Certas limitações de direito

público ainda não chegaram a esse estado em que os direitos só objetivos

oriundos delas se tornariam direitos subjetivos.

Sempre que o exercício do direito de propriedade do imóvel se

contacta com o exercício do direito de outrem, chocando-se com esse, e, pois,

regularmente, podendo ser proibida a incursão por aquele, nasce aos

legisladores o problema de técnica jurídica consistente em se ajuntarem

interesses. A solução há de ser no sentido de se limitarem, por um lado, a

faculdade de exercício (núcleo positivo da propriedade) e, por outro, a de

exclusão (núcleo negativo). Daí nascem direitos e deveres de vizinhança.

O uso de direito de propriedade e o direito de vizinhança se

subdivide em uso nocivo da propriedade, já tratado em seção anterior em razão

da necessidade maior de detalhes; restando para ser tratado neste capítulo as

questões envolvendo as árvores limítrofes; às águas; aos limites entre prédios;

ao direito de construir; à passagem forçada;barulho.

37

5.1 Árvores limítrofes

A parte do Código Civil que diz respeito às árvores limítrofes esta

disposta, logicamente, no capitulo referente aos Direitos de Vizinhança, sendo

regulada nos Artigos 1.282 a 1.284, sem possuir alterações na sua redação no

tocante ao código de 1916.

Segundo Sivilo Rodrigues " a lei prevê três hipóteses de conflitos

derivados de arvores limítrofes, nas relações de vizinhança: na primeira, cuida

das árvores nascidas nos confins entre os dois terrenos; na segunda figura o

caso da invasão de um prédio pelos ramos das raizes da árvore pertencente ao

prédio contíguo; e, na terceira, finalmente, regula a questão da propriedade dos

frutos caídos de arvores situados em terreno vizinho". Analisando cada caso:

5.1.1 Árvore situada na divisa

O Artigo 1.282 do código civil dispõe que a arvore nesta situação

pertença em comum aos dois vizinhos, cujo tronco esteja na divisa entre os

dois terrenos.

Silvio Rodrigues ao citar Pontes de Miranda diz que:

"com razão, chama essa figura de arvore-meia, de maneira que

a cada proprietário pertence a metade da coisa, mas em corpo

indivisível. Ou seja, cada proprietário é dono da parte da

arvore, e não da parte ideal. Exatamente como ocorreria com o

meio comum, no caso de parede meia".

Além disso, alerta Venosa " pertencendo a árvore aos confinantes,

cabem-lhes as despesas de conservação e colheita, podendo aquele que

gastou cobrar do vizinho a metade".

Também temos que levar em consideração de que se, a arvore for

cortada devem ser repartidos todos os frutos entre os donos.

38

5.1.2 Invasão por raízes e ramos:

O Artigo 1.283 do código civil confere ao proprietário o direito de

cortar, até o plano vertical divisório, as raízes e ramos de arvores nascidas em

prédios vizinhos, que ultrapassem a extrema de seu prédio.

Neste sentido, Orlando Gomes diz que " o direito de corte não se

condiciona à nocividade da invasão, podendo ser exercido livremente, pouco

importando que nenhum prejuízo cause este prolongamento da arvore".

Silvio Rodrigues completa falando que "é irrelevante que do corte

das raízes ou ramos invasores resulte a morte, pois quer isso aconteça, quer

não, escapa o proprietário que as podou da obrigação de indenizar por perdas

e danos".

Logicamente, que para evitar danos maiores deve-se notificar o

dono da outra parte do ato que ira ocorrer, sob pena de que se o ato for

abusivo e ocasionar malefícios ao patrimônio da outra parte, haverá a

responsabilidade do proprietário que cortou e poderá responder por perdas e

danos. No entanto, é como diz, Pontes de Miranda: " os galhos e raízes da

arvore que o vizinho cortou são seus, e só seus".

5.1.3 Frutos caídos de arvores situados em terreno

vizinho

O Artigo 1.284 determina que "os frutos caídos de árvores do terreno

vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for propriedade

particular". Tal solução fere o principio que é utilizado pelo código civil de que o

acessório segue o principal, com isso se evita que o dono da árvore penetre

perigosamente no terreno vizinho para apanhar os frutos, o que levantaria

causas de discórdia e dissensões". Trata-se, portanto, de um direito originária

de aquisição da propriedade.

Alguns autores, embora minoria, censuram esta questão,

entendendo que, de acordo com a moral, deveria o fruto caído em terreno

vizinho pertencer ao dono da árvore. No entanto a esmagadora maioria versa

sobre o entendimento de que os frutos pertencem ao dono do terreno ou

39

propriedade, pois o objetivo era coibir conflitos que fatalmente surgiriam com a

entrada do dono da árvore no terreno vizinho para apanha dos frutos caídos".

Para evitar prejuízo, pode o dono da árvore apanhá-los antes de

naturalmente tombarem. Pois é obvio que só pertencem ao dono do solo os

frutos que caírem sem sua provocação.

Agora, alerta Venosa: "se o terreno em que darão os frutos for

público, continuam a pertencer ao dono da árvore, porque aqui desaparece os

riscos de disputas”. 26

Uma ultima questão a ser ressaltada sobre isso é que o dono,

mediante autorização, poderá adentrar em terreno vizinho para colher os que

não caíram.

5.2 Das águas

É devido ao grande valor das águas e por seu desempenho nas

necessidades humanas que existem as normas para atender os conflitos. A lei

impõe ao dono do prédio inferior a obrigação de receber as águas que correm

naturalmente do superior. É obvio que depende do solo e à lei da gravidade. O

dono da fonte não captada, satisfeita as necessidades de seu consumo, não

pode impedir o curso natural das águas pelos prédios (terrenos) inferiores.

Trata-se da antiga servidão legal de águas supérfluas, a qual o prédio inferior

tem direito a elas. O dono da nascente pode usá-la inteira, mas se houver

sobras, o dono do prédio inferior tem o direito de recebe-las e limpas. As águas

pluviais, as que procedem das chuvas, pertencem ao prédio onde caírem

diretamente, podendo o seu dono dispor delas à vontade, salvo existindo direito

alheio em sentido contrário. O proprietário pode usar das águas que nascem

em suas terras, sem contudo poluí-las com detritos que as tornem imprestáveis

a jusante. Também não assiste ao ribeirinho superior o direito de desviar as

águas, que lhe sobram, para leito diverso daquele por onde correm

naturalmente.

26 VENOSA, Silvio de Salvo, Direitos Reais, 5º Ed.São Paulo, Ed. Atlas, 2005.

40

Segundo Orlando Gomes: "Os direitos e obrigações referentes às

águas que interessam a prédios vizinhos têm, para alguns, natureza de

servidão enquanto, para outros, devem estar compreendidos entre as relações

de vizinhança". Analisaremos, logicamente, esta questão com referencia ao

Direito de Vizinhança.27

Silvio Rodrigues diz que:

" quando, dentro do campo da vizinhança, fala-se em

regime das águas legalmente estabelecido, tem-se em

vista um complexo das normas reguladoras da relações

entre vizinhos, referentes as águas de nascentes e

pluviais, que, com o escopo de harmonizar interesses e

compor conflitos, criam direitos e obrigações

recíprocos".28

A disciplina jurídica das águas no código de 2002 esta presente nos

Artigos 1.288 a 1.296, este possui embasamento no Código das Águas (Dec.

24.643/34) onde dispõe sobre a conformação do dolo, para o escoamento das

águas entre as propriedades, e a lei da gravidade, para a observância do curso

das águas. Estas normatizações visão impor uma série de direitos e deveres

inerentes às águas, e a proteção da mesma.

Segundo Orlando Gomes, os principais direitos atribuídos aos

proprietários são:

1) o que tem o dono do prédio superior de facilitar o escoamento das

águas, mediante a abertura de sulcos, regos e drenos.

2) o que tem o dono do prédio inferior de suavizar o escoamento

natural das águas com a abertura de canais, sangradouros e valetas. Este

direito esta disposto no Artigo 1.288 do CC 2002 e esta situado no código das

águas, no Art 69).

3) o de captar as águas do que se serve

27 GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19º Ed., Rio de Janeiro, Forence, 2005. 28 RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas, 5º Ed., São Paulo, Saraiva, 2003.

41

4) o que tem o dono do prédio superior de utilizar-se livremente das

águas de fonte não captada, para a satisfação de suas necessidades.

5) o que tem o dono do prédio inferior sobre as sobras das águas de

fonte não captada do prédio superior

6) o de captar integralmente as águas de fonte

7) o de utilizar- se livremente das águas pluviais

8) o de aproveitar as águas dos rios públicos

9) o de canalizar, para fins diversos, através de prédios rústicos

alheios, as águas a que tenha direito

10) o de captar as águas dos rios que banhem ou atravessem seu

terreno

11) o de alterar o álveo da corrente que atravessa sua propriedade,

desde que mantenha o mesmo ponto de saída para o prédio inferior.

E destes, nós pulamos para as principais obrigações dos

proprietários que são:

1) a que tem o dono do prédio inferior de receber as águas que

correm naturalmente do superior, isto é, as águas correntes por obra da

natureza e as águas pluviais.

2) a que tem o dono do prédio inferior de consentir que o dono do

prédio superior penetre em seu terreno para a execução de trabalhos de

conservação e limpeza.

3) a que incumbe ao dono do prédio superior de não impedir o curso

natural das águas pelos prédios inferiores.

4) a de permitir, através de seus prédios, o aqueduto

5) a de não captar toda a água da corrente que atravessa ou banha

seu terreno, a fim de que o dono do prédio vizinho não seja privado da que lhe

tocar.

6) a que tem o dono do prédio superior de não piorar a condição

natural e anterior do prédio inferior, se fizer obras de arte para facilitar o

escoamento das águas

7) a que tem o dono do prédio superior de não escoar para o prédio

inferior as águas elevadas artificialmente e as que provierem de cisternas ou

poços.

42

Alguns destes direitos são onerosos e outros são gratuitos. Neste

questão Silvio Rodrigues costuma distinguir o estudo das águas da seguinte

forma: águas que fluem naturalmente do prédio superior; águas levadas

artificialmente ao prédio superior; a fonte não captada; águas pluviais; o

aqueduto.

5.2.1 Águas que fluem naturalmente do prédio superior

Aqui o legislador leva em conta a questão obrigatória de passagem

das águas. Menciono em questão obrigatória, porque caso o dono do prédio

inferior omita a passagem das mesmas, o mesmo poderá sofrer sanções

demandadas pelo dono do prédio superior, além de ter o seu prédio inundado

pelas águas, tendo em vista que estas não terão disponibilidade de

escoamento. Ver Artigo 1.288, e Código de Águas, Artigo 69.

Cabe salientar também que as águas abrangidas pela regra em

análise não são apenas as de torrente, mas também as pluviais.

É importante salientar que, para que exista esta obrigação, é

necessário que o fluxo seja natural. Caso o dono do prédio superior faça

alguma forma de escoamento diverso, o dono do prédio inferior ficará isento de

obrigação de escoamento.

5.2.2 Águas levadas artificialmente ao prédio superior:

O código Civil de 1916 em seu Artigo 564 determinava que quando

às águas fossem artificialmente levada ao prédio superior e dele escoassem

para o inferior, podia o dono deste reclamar que se desviassem, ou que se lhe

indenizasse o prejuízo. Esta questão fora modificada devido a questões de

excesso de direito são dono do prédio inferior.

Então, a partir da reforma feita pelo Código das águas, essa

possibilidade de escolha (do desvio, ou da indenização) foi abolida. Agora a

regra esta disposta no Artigo 92 do Código das Águas que diz:

43

"Art. 92. Mediante indenização, os donos dos prédios inferiores,

de acordo com as normas da servidão legal de escoamento,

são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais.

Parágrafo único. Nessa indenização, porém, será considerado

o valor de qualquer benefício que os mesmos prédios possam

auferir de tais águas".

O código de 2002, no entanto, em seu Artigo 1.289, plagiou a idéia

do Código de 1916.

5.2.3 A fonte não captada

Conforme o Artigo 1.290 do código civil de 2002. O proprietário do

prédio inferior, ao mesmo tempo em que possui a obrigação de receber as

águas que fluem do prédio superior, deve ter o direito de usufruir da sobra de

águas advindas desta.

O problema esta na questão das necessidades, tendo em vista que

o dono do prédio superior pode muito bem se utilizar de todas as águas da

fonte e alegar que, somente utilizando todas as águas da fonte que o mesmo

irá suprir as suas necessidades.

É fácil, no entanto, se presumir se há ato abusivo nesta questão. Já

que fazendo uma simples análise do caso concreto, pode-se descobrir se

houve ma fé.

Caso isso seja comprovado, o uso anormal do direito constitui ato

ilícito, conforme está disposto no Artigo 187 do código civil de 2002, podendo

ser removido mediante processo cominatório.

5.2.4 Águas pluviais

Estas são águas que procedem direto da chuva, sendo assim, elas

iram pertencer ao prédio que caírem diretamente, podendo o proprietário dispor

da mesma a vontade. Isso claro é a regra, mas se existir algum tipo de

convenção em contrario, este poderá não ter os mesmo direitos. Podemos

encontrar esta disposição no Artigo 103 do Código das Águas.

44

O que é importante salientar aqui, é que estas águas não podem ser

desviadas de seu curso natural. Somente poderá ocorrer isso, mediante previa

autorização dos donos da propriedade que resumidamente iriam receber

diretamente estas águas. Se ocorrer infração desse dispositivo diz Silvio

Rodrigues: "responderam os infratores por perdas e danos, podendo, ademais,

ser compelidos a desfazer as obras erguidas para o desvio da água.29

5.2.5 Aqueduto

São as canalizações de águas através de prédios rústicos alheios.

Requisitos:

• Que os prédios servientes não sejam sítios, chácaras muradas,

quintais, pátios, hortas e jardins;

• Que os prédios servientes não sejam sítios, chácaras muradas,

quintais, pátios, hortas e jardins;

• Que sejam os proprietários dos prédios servientes previamente

indenizados dos prejuízos apresentados pelo aqueduto;

• O interesse social;

• Que proporcione proveito à indústria e à agricultura; Para atender as

primeiras necessidades da vida;

• Ao escoamento de águas supérfluas e ao enxugo ou beneficiamento

de terras.

O aqueduto não poderá impedir que os proprietários cerquem os

imóveis e construam sobre ele. As águas poderão ser utilizadas, pelos

proprietários, para primeiras necessidades.

O código de 1916, em seu Artigo 567 trazia restrições a canalização

da água de prédios rústicos vizinhos. O mesmo dizia que eram condições para

o exercício de tal direito :

"a) que os prédios servientes não sejam sítios, ou chácaras

muradas, ou quintais, pátios, hortas e jardins. b) que sejam os

proprietários dos prédios servientes previamente indenizados

29 RODRIGUES, Silvio. Direito das Coisas, 5º Ed., São Paulo, Saraiva, 2003.

45

dos prejuízos representados pelo aqueduto, ressalvando seu

direito à indenização posterior, por danos futuros e defluentes

de infiltração ou irrupção de águas".

O código de 2002, inspirado no Artigo 117 do Código das águas,

ampliou-lhe o âmbito de incidência. Agora além das questões vistas no

parágrafo anterior, ele admite que seja feito aqueduto também quando se

destinar este, a atender as primeiras necessidades da vida, ao escoamento das

águas supérfluas e ao enxugo ou beneficiamento de terras. Tudo isso esta

disposto no Artigo 1.293 do código civil.

O código das águas, que é instituído pelo Decreto 24.643, regula de

forma mais ampla todas as questões referentes a questão das águas.

Segundo Pontes de Miranda:

"A indenização, segundo o Artigo 120, parágrafo 3, do Decreto

numero 24.643, é o correspectivo do ônus de servir,

consistente em redução do rendimento provável e do poder de

dispor da área ("diminui do rendimento da propriedade ou

redução de sua área"). Se a servidão é perpétua,alerta ele, a

indenização ainda há de levar em conta a perpetualidade. Se

não o é, tem-se que levar em consideração o tempo, que há de

ser certo, ou incerto, se trate de termo certo ou incerto, ou a

eventual mesma da condição".30

Miranda ainda ressalta que:

" Os donos dos prédios servientes têm, também, direito à

indenização dos prejuízos que de futuro vierem a resultar da

infiltração ou irrupção das águas, ou deterioração das obras

feitas, para a condução destas. Para garantia deste direito eles

poderão desde logo exigir que se hles preste a caução".

Isto está justamente disposto no Artigo 121 do Decreto 24.643.

Quanto a questão dos problemas que a servidão de aqueduto possa

causar a vizinhança. Pontes de Miranda fala que:

30 MIRANDA, Pontes, Tratado de Direito Privado, 18 vol. Campinas: Ed. Bookseller, 2002.

46

"Estatui o artigo 137 do Decreto 24.643: Sempre que as águas

que correm em beneficio de particulares impeçam ou dificultem

a comunicação com os prédios vizinhos, ou embaracem as

correntes particulares, o particular beneficiado deverá construir

as pontes, canais, e outras obras necessárias para evitar este

inconveniente".31

5.2.6 Fontes e poços

Os Artigos 584 e 585 do código civil de 1916 disponham sobre a

matéria. O Artigo 1.310 do código atual dispõe sobre esta questão, sendo

praticamente um plagio do antigo Artigo 584

O direito moderno, considera ilícito o comportamento daquele que

afunda sua poça mais fundo que o necessário, sem maiores interesses que o

de prejudicar o vizinho. Privando-o de água". Sendo portanto, entendido pela

doutrina moderna como abusivo este ato.

31 Idem

47

CAPÍTULO VI

LIMITAÇÕES AO CONTEÚDO DO DIREITO DE

PROPRIEDADE E ABUSO DE DIREITO

6.1 Limites entre Prédios e o Direito de Tapagem

Toda a matéria de limites atende às dimensões do terreno e dos

edifícios ou outras obras e às relações entre vizinhos. A fixação dos limites

entre prédios consiste em direitos de vizinhança. Nascem para essas

propriedades contíguas direitos e deveres. As limitações não se editam no

interesse dos particulares. É interesse social de harmonizar interesses

particulares dos proprietários vizinhos que justifica as normas restritas do

exercício do direito de propriedade. A vizinhança é um fato que, em direito,

possui significado mais largo do que na linguagem. Consideram-se prédios

vizinhos os que podem sofrer repercussão de atos propagados de prédios

próximos ou que com estes possam ter vínculos jurídicos.

É oportuno notar-se que a linha divisória pode receber obras

destinadas a separar um prédio do outro, o que se chama obra divisória ou

tapume. Na linha de separação de dois imóveis é impossível manter as

características absolutas das propriedades. O que a lei quer é que um não seja

mais bem aquinhoado do que o outro e, assim pode acontecer que o trabalho

de agrimensura já tenha sido feitos, e fixados os limites mediante coordenadas

geográficas que indicam os rumos, faltando, entretanto, assentar no terreno os

marcos necessários. Podem ser marcos no sentido técnico da palavra, ou

sinais de pedra ou de madeira colocados para servirem de marcos. Em outros

casos fazem-se certas gravações ou conta-se o marco certo modo, ou então se

abrem trilhas, sobretudo em propriedades latifundiárias. Outras vezes, abrem-

se valas e, em outras ainda combinam-se diversos sinais, aproveitando-se, em

certos lugares, marcos naturais, como fontes, rios e lagos. Essa colocação de

marcos pode ser objeto de uma ação demarcatória.

O direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu

prédio é privativo do proprietário. Os tapumes divisórios, para os efeitos legais,

48

as sebes vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetas,

enfim, tudo quanto sirva a separar dois terrenos, presume-se, até prova em

contrário, pertencer a ambos os proprietários de conformidade com os

costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de

sua construção e conservação. São comuns ou especiais. Os tapumes comuns

compreendem os que podem impedir a passagem de animais de grande porte.

Tapumes especiais são os que podem impedir a passagem de animais de

pequeno porte. É interessante a observar que a construção ou levantamento

dos tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte,

ou para outro fim, pode ser exigido de quem provocou a necessidade deles,

estando o vizinho prejudicado desobrigado de concorrer com as despesas.

Ampara, ainda, a lei o direito de constranger o seu

confinante a proceder com ele à demarcação entre dois prédios, a aviventar

rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se

proporcionalmente entre os interessados as despesas. Além do direito de

vedar, pode ainda o proprietário exigir que o vizinho lhe permita a entrada,

sempre que o tapume comporte reparos, ficando entendido que se ocasionar

prejuízos deve integral reparação.

6.2 Passagem Forçada

Assemelha-se com a servidão, pois constitui uma prerrogativa para

utilizar, parcialmente, o imóvel de outrem. É o direito do proprietário, que não

tem acesso a via publica, nascente ou porto, de prédio rústico ou urbano

reclamar ao vizinho que lhe de passagem. Quando necessário o rumo será

fixado judicialmente. Trata-se de negócio oneroso, já que o vizinho que

conceder passagem tem direito a indenização cabal. Seu encravamento terá de

ser absoluto, isto é, existindo uma única passagem e sendo ela incômoda não

se qualifica como "encravado". A serventia do vizinho, que lhe facilite o acesso

é servidão de passagem e não passagem forçada. O fundamento da passagem

forçada é o princípio de solidariedade social e no fato de ter a propriedade uma

função econômico-social que interessa a coletividade. Tal interesse baseia-se

em proporcionar ao prédio encravado uma via de acesso, para que não o torne

49

improdutivo, já que seu proprietário ficaria impossibilitado de lhe dar utilização

econômica.

6.2.1 Diferença entre Passagem Forçada e Servidão

A passagem forçada é direito de vizinhança, é uma limitação ao

direito de propriedade, decorrente da lei e imposta no interesse social, para

evitar que um prédio fique inexplorado, e não necessita de registro. A Servidão

é um direito real sobre coisa alheia, a limitação à plenitude do domínio decorre

da vontade das partes, e não da lei, e visa aumentar as comodidades do prédio

dominantes, em detrimento do serviente, e só se constitui após a inscrição no

Registro de Imóveis.

A passagem forçada se extingue quando cessa a necessidade, por

parte do prédio dominante.

6.3 Da passagem de cabos e tubulações

O proprietário é obrigado a tolerar a passagem em seu imóvel de

cabos, tubulações e outros condutores subterrâneos de serviços de utilidade

pública desde que seja indenizado. Serve para atender a necessidade de seus

vizinhos que seja impedido de ter tal beneficio por outros meios ou que ela seja

muito onerosa. O proprietário cedente poderá exigir que a instalação seja feita

de modo menos gravoso ao seu prédio. Poderá ainda solicitar que, se as

instalações, oferecendo grave risco, sejam feitas realizações de obras de

segurança em razão da periculosidade das instalações, pelas concessionárias

que exploram o serviço perigoso ou pelo próprio Poder Público que tomar as

devidas cautelas.

6.4 Direito de Construir

Nessa linha de raciocínio, pode-se dizer que, o direito de construir e

o direito de vizinhança são de ordem privada e dizem respeito a construção e

50

seus efeitos nas relações com terceiros, especialmente com os confrontantes,

enquanto que o direito urbanístico ordena o espaço urbano e as áreas rurais

que nele interferem através de imposição de ordem pública, expressas em

normas de uso e ocupação do solo urbano ou urbanizável ou de proteção

ambiental. Os direitos de construir, de que falam os art. 1299 e ss. do Código

Civil, também nascem de limitação ao conteúdo do direito de propriedade; são

direitos dependentes, contidos no direito de propriedade. Quase sempre, a

construção jurídica de tais direitos é a limitação bilateral: cada propriedade

vizinha sofre limitação. “O proprietário”, diz o Código Civil, pode levantar em

seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os

regulamentos administrativos. Na regra logo ressaltam tese e antítese: cada

um, no seu terreno constrói o que entende como entende e onde entende

(tese); o interesse dos proprietários, e não só o de cada proprietário e o

interesse público tem de ser atendidos (antítese). Direitos dos vizinhos e

regulamentos – leis - administrativos limitam o conteúdo do direito de

propriedade nesse ponto particular da construção.32

O sentido continua a ser sempre o da busca da finalidade social da

propriedade, o equacionamento do direito individual com o direito social. Deve

ser entendido que a liberdade de construir é a regra. As limitações, como

exceção, devem vir expostas pelo ordenamento. Essa utilização da

propriedade deve, da mesma forma ser sempre examinada em consonância

com a regra geral de vizinhança do art. 554 ou art. 1277 do atual Código, que

reprime o mau uso da propriedade, quando ocasiona prejuízo à segurança,

sossego e saúde da vizinhança. De sorte que, dentre os direitos dos vizinhos,

assegurados pelo Código sobressai o de se opor e poder embargar a

construção que invada a área ou lhe deite goteiras, bem como aquela em que

se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio.

A finalidade é preservar a privacidade. Geralmente, o poder de polícia

municipal, em matéria de direito de construir é mais amplo, podendo a

Administração Pública alterar a legislação e modificar posturas aplicáveis, a

32 Op.cit. Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado, p.378

51

qualquer tempo. A própria definição do Código Civil ressalta a observância aos

regulamentos administrativos.

Cabe à municipalidade estabelecer normas urbanísticas, seu plano

diretor, complexo de normas técnicas caracterizadoras dos direitos e limitações

de construir. Modernamente, são mais numerosas e importantes as restrições

de ordem administrativas. As regras civis aplicam-se subsidiariamente. Pode-

se ir mais além, como ensina Washington de Barros Monteiro, a regra proibitiva

que o legislador impõe, se inobservada caberá ao proprietário prejudicado

impugnar dentro do prazo de ano e dia , sob a pena de consumar-se contra si

a prescrição a que alude o art. 1302 do Código civil. De sorte que, cabe ao

lesado com a infração tentar contra o vizinho-infrator o competente processo

judicial. Para tal fim concede-lhe o Código prazo de ano e dia, a partir da

conclusão da obra (e não abertura de janela, sacada, terraço ou goteira). Se o

proprietário, porém, durante o referido lapso de tempo, se conserva inativo,

afirma-se o direito do vizinho, transformando-se em verdadeira servidão,

adquirida pela posse e decurso do tempo.

6.4.1 Limitações ao direito de construir

Não obstante as questões de caráter restritivo têm o proprietário o

direito de construir em seu terreno como quiser. O que cria justamente a

restrição, são os direitos de seus contíguos e os regulamentos de caráter

administrativo, sejam rurais ou urbanos.

Isto é o que mais ou menos diz o Artigo 1.299 do nosso diploma

privado. As limitações ao direito de construir estão reguladas pelo Decreto

7.917 de 30/08/1945.

Logicamente, estas limitações não foram feitas para restringir de

forma descabida a vida das pessoas, ela tem um propósito muito coerente.

Tendo em vista que, se um sujeito, construir uma janela a menos de metro e

meio de outra propriedade, o mesmo poderá estar acabando com a privacidade

de seu vizinho.

Se, de forma imprudente, ou até mesmo desprovido de qualquer

culpa, o proprietário do prédio vizinho, construiu, desobedecendo as regras

52

mencionadas no diploma civilista ou no decreto 7.917/45, e esta

desobediência, obrigou o dono do prédio confinante a construir algo para se

proteger dos malefícios que, eventualmente, poderiam vir de seu vizinho, este

deve indenizar aquele pelo prejuízo causado. É importante para que fique mais

claro que, não há necessidade nem de prova de culpa, porque como diz Silvio

Rodrigues: "O dono do prédio prejudicado não pode sofrer dano pelo

comportamento de seu vizinho, ainda que este atue sem culpa". Então o mero

ato de desobediência da norma, já culminaria em indenização.

Há uma problemática aqui no que diz respeito a quem realmente é o

responsável por dada questão, se é o proprietário da obra ou o empreiteiro.

Existem certos juristas que imputariam a responsabilidade somente ao

empreiteiro, porque o mesmo foi imperito, devia devido a sua profissão,

conhecer as limitações impostas pela lei, assim sendo absolvido o proprietário,

por se presumir que este, poderia não ter conhecimento destas normas. Outra

corrente entende que somente o proprietário é o responsável, porque a

propriedade, de fato, é dele, e ele deveria ter seguido as regras de observância

da obra.

Deixando estas divergências doutrinárias de lado, o que a

jurisprudência entende como mais plausível, e que atende melhor ao interesse

social, é a que o proprietário é o responsável pelo prejuízo causado, podendo

este, conceder ação de regresso contra o profissional habilitado que fez a obra,

se o dano, logicamente , veio de uma imperícia, imprudência ou negligencia.

Sendo assim, a culpa do proprietário seria "in eligendo" ou "in vigilando.".

53

CONCLUSÃO

É importante perceber, de plano e não perder de vista, que os

chamados direitos de vizinhança são direitos de convivência decorrentes da

proximidade ou interferência entre prédios. Nasceram da apropriação da terra e

conservam todas as reminiscências da sua origem. O homem vivendo em

sociedade surge a relação jurídica, sendo obrigado obedecer a preceitos

necessários para harmonização coletiva. Contudo, não é simples definir

quando e como uma propriedade está sendo utilizada anormal ou nocivamente

para vizinhança. Por essa razão, em muitas situações práticas, a teoria do

abuso de direito justificará medidas restritivas no direito de vizinhança. Analisa-

se o abuso dentro do conceito de utilidade da propriedade. Acrescenta-se, a

esse aspecto, a suportabilidade ou tolerabilidade. Se o proprietário a utiliza de

forma excepcional, deve suportar os encargos deste uso.

Vimos que desde a época de Roma as relações entre vizinhos

causavam margem para inúmeras discussões. Nota-se que no direito moderno,

a situação não mudou. Pelo contrario, devido a criação de novas situações,

como, por exemplo, da própria industrialização, criou-se novas concepções de

solução de conflitos inerentes as relações de vizinhança.

É possível concluir que os Direitos de Vizinhança, especificamente o

uso anormal da propriedade, o legislador buscou equilibrar os pratos da

balança ao dotar o vizinho incomodado de argumentos capazes de preservar o

seu sossego, a sua tranqüilidade e segurança ou mesmo sua saúde, desde

que tais ameaças e ocorrências realmente estejam extrapolando o que é

legalmente permitido, ou seja, a faculdade que o proprietário tem de usar,

gozar e dispor da coisa.

Em última análise, necessidade é a pilastra basilar para distinguir os

casos em que a interferência da propriedade deve ser suportada, dos em que

deve ser repelida. Por um lado, é indispensável examinar a suscetibilidade do

incomodado, a qual pode apresentar-se em graus variadíssimos, desde o que

suporta grande barulho até o que repele o menor ruído. Importante é que as

regras disciplinadoras dos direitos de vizinhança restringem as atitudes que

trazem riscos ou causam prejuízos.

54

BIBLIOGRAFIA

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55

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