UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA

Rosimary Fernandes de Oliveira Caldas

ORIENTADOR:

Gisele Leite

Rio de Janeiro

2016

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

A EXECUÇÃO FISCAL ADMINISTRATIVA

Apresentação de monografia à AVM

Faculdade Integrada como requisito

parcial para obtenção do grau de

especialista em (Gestão e

Planejamento Tributário).

Por: Rosimary F. de O. Caldas

Rio de Janeiro

2016

RESUMO

Esta monografia abordará a execução fiscal administrativa no âmbito federal, limitando-se ao imposto de renda das pessoas jurídicas administrado pela Receita Federal do Brasil. Examinaremos o processo administrativo tributário, também denominado de ação fiscal, ou processo administrativo fiscal, desde a instauração pela autoridade fiscal, passando pelas fases de recursos administrativos em suas instâncias de recursos até o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda – CARF, e quando não favorável ao Contribuinte inicia-se a inscrição da dívida apurada no livro da dívida ativa sendo expedida a Certidão de Dívida Ativa - CDA constituindo título executivo, habilitando a Fazenda Pública a ingressar em juízo, com ação de execução fiscal, para expropriar bens do devedor, tantos quantos bastem à satisfação do crédito tributário. Palavras-chave: Execução Fiscal. Processo Administrativo Fiscal. Certidão de Dívida Ativa

ABSTRACT

This paper will address the administrative tax enforcement at the federal level , limited to the income tax of legal entities administered by the Internal Revenue Service of Brazil . We examine the tax administrative process, also called tax deed or tax administrative process, from initiation by the tax authority, through the stages of administrative resources in their local resources to the Board of Tax Ministry of Finance Resources - CARF , and if not favorable to the taxpayer begins the debt enrollment determined in the book of the outstanding debt being issued the Outstanding debt Certificate - CDA enforceable , enabling the Treasury to enter into judgment with action tax enforcement , to expropriate property, debtor , as many as suffice to satisfy the tax credit. Keywords : Execution tax . tax administrative process. Debt certificate Active

2016

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1 O Sistema Tributário Nacional..........................................................................07

2. Execução Fiscal Administrativa no Âmbito Federal..........................................16

3 Imposto de Renda Pessoa Jurídica ................................................................21

4 Procedimento Administrativo Tributário/Fiscal.................................................37

5 Autoridade Administrativa (Fiscal/Tributária)...................................................41

6 Recursos Administrativos ................................................................................42

7 Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF...................................42

8 Inscrição da Dívida Ativa..................................................................................45

9 Certidão da Dívida Ativa...................................................................................47

10 Anteprojeto de Lei (PL 5080/2009).................................................................50

11 Penhora...........................................................................................................52

12 Conclusão........................................................................................................52

13 Referências......................................................................................................55

5

INTRODUÇÃO

A proposta do tema desta monografia é contribuir para o debate em torno da

forma de execução fiscal administrativa que dispõe a Procuradoria da Fazenda

Nacional - PGFN sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, desde a

instauração pela autoridade fiscal, mediante a Notificação Fiscal passando pelas

fases de recursos administrativos em suas instâncias até o último recurso

administrativo no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da

Fazenda – CARF, mostrando a importância do devido processo constitucional em

toda sua expansão Constitucional no procedimento executivo fiscal, respeitando o

princípio do contraditório, bem como os da ampla defesa e da isonomia, consoante

o art. 5º, LV, da CR/88, sem entrar propriamente dito nas fases da questão da

esfera judicial. Mostrar também, que o Contribuinte pode tornar insubsistente a

execução fiscal, atualmente disciplinada pela Lei de Execução Fiscal - LEF (Lei nº

6.830/80) e suas alterações, sem a necessidade de discussão na esfera judicial,

mediante um Planejamento Tributário sustentável com propósito negocial, como

exemplo cita-se o imposto de renda das pessoas jurídicas.

A lentidão dos processos judiciais é uma preocupação para a sociedade de

um modo geral. Todo contribuinte tem o direito de defender-se, caso seja autuado

pela fiscalização tributária, sem necessariamente ter que recorrer ao órgão

judiciário, podendo fazê-lo de forma administrativa, ou seja, junto às próprias

repartições fiscalizadoras.

As exigências contidas nos autos de infração ou documentos equivalentes

podem ser impugnadas administrativamente pelos contribuintes ou responsáveis,

na forma prescrita nas legislações tributárias que os regulam.

A partir do momento da lavratura do auto de infração, o contribuinte deve

efetuar a defesa administrativa de fato e de direito, anexando provas com o

objetivo de reverter à cobrança dos tributos. O processo de defesa administrativa

pode ser elaborado pelo contabilista ou qualquer outro profissional, não havendo a

exigência de um profissional específico.

6

O processo administrativo/fiscal de defesa na Receita Federal obedece ao

trâmite estipulado no Decreto 70.235/72.

O contribuinte, se perder o processo na esfera administrativa, poderá

recorrer ao Poder Judiciário na tentativa de anular a exigência fiscal.

Pretende-se também, debater questões do anteprojeto de execução fiscal

administrativa que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública

(União, Estados-Membros, Distrito Federal e, facultativamente, extensiva aos

Municípios) apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça ao Ministério da

Justiça.

Questões polêmicas sobre a constitucionalidade do novo modelo

(anteprojeto de lei). O ponto crucial sobre a viabilidade constitucional do

anteprojeto estaria na seguinte pergunta: qual a natureza jurídica, ou seja, a

essência do instituto da penhora para que possa classificá-la em determinado

grupo de categorias jurídicas afins?

Quanto à metodologia utilizada, o trabalho foi elaborado através de pesquisa

exploratória, qualitativa, bibliográfica, descritiva e documental na área dos Direitos

Constitucional, Administrativo e Tributário, e o método utilizado na fase da

investigação do tema foi o dedutivo, sendo consultados livros, revistas, artigos

publicados, teses, dissertações e publicações disponibilizadas em sítios

eletrônicos.

O tema abordado no presente estudo é pertinente e atual na medida em que

reflete diretamente nas relações tributárias, entre o Estado e Contribuinte, assim

como as relações não tributárias, possuindo abrangência social de extrema

relevância, se incorporando no cotidiano de pessoas físicas e jurídicas permeado

pela prática de fatos geradores que desembocam na cobrança de tributos por parte

do Estado, que poderá inscrever cada um desses entes na dívida ativa, com

consequente execução judicial.

7

Abordaremos a base legal que possa resguardar os dois lados dessa

relação jurídica (Estado e Contribuinte) que será demonstrado no item seguinte.

1 – O Sistema Tributário Nacional

O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda

Constitucional nº 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em

resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em

leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais, conforme

definido no art. 2º do Código Tributário Nacional.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 possui em seu

Título VI denominado DA TRIBUTAÇÃO E DO ORÇAMENTO, o Capitulo I – DO

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, onde se divide em Seções os arts. 145 a 162,

desta forma:

Seção I - Dos Princípios Gerais (arts. 145 a 149);

Seção II - Das Limitações ao Poder de Tributar (arts. 150 a 152);

Seção III - Dos Impostos da União (arts. 153 e 154);

Seção IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal (art. 155);

Seção V - Dos Impostos dos Municípios (art. 156);

Seção VI - Da Repartição das Receitas Tributárias (arts. 157 a 162)

São fontes do direito tributário introduzidas no artº 2º do CTN. Estão na

Constituição da República Federativa do Brasil, Título IV, Capítulo I, Seção VIII

artº 59, que dispõe sobre o processo legislativo.

José Afonso da Silva conceitua as resoluções como sendo (1999,

p.780):

“atos de competência privativa tanto do Congresso

Nacional como do Senado Federal e da Câmara”,

ressaltando que “têm como conteúdo matérias tais como

delegação (artº 68), a suspensão de lei declarada

inconstitucional (artº 52, X), a fixação de alíquotas (artº

8

155, §2º, IV), onde se nota a predominância das

medidas de caráter concreto, em contraposição ao

decreto legislativo, que veicula preferencialmente

assuntos de caráter genérico”.

O artº 2º do CTN também faz alusão a uma quarta fonte de direito tributário,

qual seja, as constituições dos membros federados.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dotou os Estados,

Distrito Federal e Municípios de autonomia, devendo os Estados reger-se pelas

Constituições Estaduais e leis próprias e os Municípios e Distrito Federal pelas leis

orgânicas e leis próprias, sendo que todas as normas necessitam estar de acordo

com a CRFB e, no caso dos Municípios, também em sintonia com a Constituição

do Estado a que pertencem.

O ordenamento constitucional vigente outorgou às pessoas de direito público

com capacidade política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a

competência tributária.

A CRFB confere a determinado ente a faculdade de criar tributos, ou seja, a

competência tributária. Desta forma a criação de um tributo deve seguir o princípio

da legalidade, sendo obrigatória a sua veiculação por lei.

A competência tributária outorgada aos entes não significa a cobrança de um

tributo, mas sim, a possibilidade de criá-lo.

Em matéria tributária, a Constituição da República Federativa do Brasil de

1988 atribui à União competência para:

I – instituir os tributos:

a) impostos, taxas e contribuições de melhorias (art. 145, I, II e III);

b) contribuições sociais (arts. 149 e195);

c) empréstimos compulsórios, mediante lei complementar (art. 148);

d) impostos extraordinários e outros impostos não-previstos (art. 154);

II – em território federal:

a) instituir os impostos estaduais (art.147);

9

b) instituir os impostos municipais, se o território não for dividido em

municípios (art. 147);

III – mediante lei complementar:

a) dispor sobre conflitos de competência (arts. 24 e 146);

b) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (arts. 24 e 146);

c) estabelecer normas gerais de direito tributário (arts. 24 e 146);

d) estabelecer normas gerais sobre ICMS (art. 155, §2º, XII);

e) definir os produtos semi-elaborados exportados sujeitos ao ICMS (art.

155, §2º, X);

f) disciplinar a instituição do imposto de transmissão causa mortis e

doação, em casos relacionados com bens, domicílio ou inventário no

exterior (art. 155, §1º, III);

g) fixar as alíquotas máximas do IVVC e do ISS (art. 156, §4º);

h) definir os serviços sujeitos ao ISS (arts. 156, IV e §4º).

Os Princípios Constitucionais constituem os mandamentos nucleares do

ordenamento, desempenhando importante função na proteção do cidadão contra

os abusos do Poder Estatal. O intérprete busca nesses princípios a efetiva

proteção do contribuinte.

Merecem destaque os seguintes: Princípio da legalidade, da anterioridade,

da igualdade, da competência, da capacidade contributiva, da vedação do confisco

e o da liberdade de tráfego.

Princípio da Legalidade

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 199):

“Pelo princípio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (artº 150,I da CRFB/88). A Constituição é explicita. Tanto a criação como o aumento dependem de lei. Essa explicitude decorreu do fato de que, no artº 153, § 29, da Constituição anterior, a regra vinha formulada juntamente com as ressalvas, e tais ressalvas eram pertinentes apenas aos aumentos.

10

Se somente a lei pode criar, somente a lei pode aumentar, a não ser nas hipóteses ressalvadas pela própria Constituição. Admitir, fora dessas hipóteses, que o tributo pode ser aumentado por norma inferior é admitir que essa norma inferior modifique o que em lei foi estabelecido, o que constitui evidente absurdo”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 5):

“Pelo princípio da legalidade tributária (ou da reserva legal), o tributo somente poderá ser criado ou modificado por lei (nullum tributum sine lege). É a transposição, para o campo do Direito Tributário, da regra genérica estabelecida no art. 5º, II da Constituição Federal de 1988, segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”.

Princípio da Anterioridade

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 204):

“Pelo princípio da anterioridade nenhum tributo será cobrado, em cada exercício financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada antes de seu início. A Constituição veda expressamente a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" (art. 150, inc. III, letra "b"). A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto se possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado.

O princípio da anterioridade da lei tributária não se confunde com o princípio da irretroatividade da lei, que é princípio geral de direito e vigora, portanto, também no Direito Tributário, em cujo âmbito mereceu expressa acolhida (art. 150, inc. III, letra "b"). Anterioridade é irretroatividade qualificada. Exige lei anterior ao exercício financeiro no qual o tributo é cobrado. Irretroatividade quer dizer que a lei há de ser anterior ao fato gerador do tributo por ela criado, ou majorado.

Também não se há de confundir o princípio da anterioridade com o da anualidade, segundo o qual a cobrança de tributos depende de autorização anual do Poder Legislativo mediante

11

previsão no orçamento. Essa autorização anual, concedida com a aprovação do orçamento, tem um sentido nitidamente democrático. No regime constitucional que adota o princípio da anualidade os representantes do povo, anualmente, examinam a proposta orçamentária do governo e, em face das despesas, autorizam a cobrança dos tributos indispensáveis ao respectivo atendimento. Não basta haver sido o tributo instituído por lei. É preciso que, anualmente, tenham os representantes do povo conhecimento do emprego que o governo pretende fazer dos recursos arrecadados mediante os tributos.

Assim entendido, o princípio da anualidade não existe atualmente no Brasil. Alguns autores abordam o princípio da anterioridade, referindo-se à anualidade. Até o Supremo Tribunal Federal tem feito, em alguns julgados, referência ao princípio da anualidade, quando, na verdade, reportando-se está ao princípio da anterioridade. Aliás, o Supremo, ainda na vigência da Constituição de 1946, que consagrava expressamente o princípio da anualidade, já decidira interpretando esse princípio como simples anterioridade.

Alguns sustentaram a prevalência do princípio da anualidade, em face da obrigatoriedade de previsão orçamentária de todas as receitas, por força do art. 62 da Constituição Federal de 1967, com redação que lhe deu a Emenda n. I, de 1969.

Há, ainda, os que, mesmo em face da

Constituição Federal de 1988, sustentam que o princípio da anualidade dos tributos, embora não explicitamente inscrito na Constituição, permanece positivamente válido e eficaz no sistema tributário nacional, porquanto limitação constitucional ao poder de tributar e garantia fundamental do contribuinte, necessariamente decorre da anualidade orçamentária, nos termos em que o explicitam as normas gerais de direito financeiro atinentes ao orçamento fiscal (Flávio Bauer Novelli).

Seja como for, não nos parece que tais normas,

seja o art. 62 da Constituição anterior, seja o art. 165, § 52, inciso I, e§ 92, inciso I, da Constituição de 1988, consubstanciem o princípio da anualidade, como garantia do contribuinte. As normas pertinentes ao orçamento dizem respeito à gestão dos recursos do Estado e à despesa pública, matérias alheias à relação de tributação”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 6):

12

“O princípio da anterioridade consiste na proibição de cobrar tributo no mesmo exercício em que foi instituído.

Encontra-se no art. 150, III, b, da CRFB, vedando a cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Encontra-se no art. 9º, II, do CTN: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar impostos sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda”.

Princípio da Igualdade

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 200):

“O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da isonomia jurídica, ou princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta-se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrem em condições iguais. Como manifestação desse princípio temos, em nossa Constituição, a regra da uniformidade dos tributos federais em todo o território nacional. Não fere o princípio da igualdade, antes o realiza com absoluta adequação, o imposto progressivo. Realmente, aquele que tem maior capacidade contributiva deve pagar imposto maior, pois só assim estará sendo igualmente tributado. A igualdade consiste, no caso, na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva, em função da utilidade marginal da riqueza”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 7):

“Pelo princípio da igualdade tributária (ou da isonomia tributária), todos são iguais diante do poder tributante, não podendo ser cobrados tributos diferenciados em função de raça, sexo, religião, convicção política, filosófica ou profissão.

Encontra-se no caput do art. 5º da atual CRFB: “Todos são iguais perante a lei...”, e também no art. 150, II, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

13

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. Encontra-se no art. 11 do CTN: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou de seu destino”.

Princípio da Competência

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 205) :

“O principio da competência é aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela área que lhe foi constitucionalmente destinada. Já sabemos que a competência tributária é o poder impositivo juridicamente delimitado, e, sendo o caso, dividido. O princípio da competência obriga a que cada entidade tributante se comporte nos limites da parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 14):

“O princípio da indelegabilidade da competência tributária consiste na vedação a que entidade tributante diversa da designada por lei como tal, institua, cobre ou fiscalize tributo cuja atribuição caiba a outra, legalmente estabelecida.

Encontra-se no art. 154, I, da CRFB: “A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”. Encontra-se no art. 7º, caput, do CTN: “A competência tributária é indelegável...”.

Princípio da Capacidade Contributiva

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 201):

“A Constituição Federal de 1988 restabeleceu a norma que expressamente consagrava, na Constituição de 1946, o princípio da capacidade contributiva. Com efeito, em seu art. 145, § 12, disse que os tributos "serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte". É certo que a

14

expressão "sempre que possível", utilizada no início do mencionado dispositivo, pode levar o intérprete ao entendimento segundo o qual o princípio da capacidade contributiva somente será observado quando possível. Não nos parece, porém, seja essa a melhor interpretação, porque sempre é possível a observância do referido princípio. A nosso ver, o sempre que possível, do § 111 do art. 145, diz respeito apenas ao caráter pessoal dos tributos, pois na verdade nem sempre é tecnicamente possível um tributo com caráter pessoal.

Tal como acontece com a inobservância de

qualquer outro princípio constitucional, também a inobservância, pelo legislador, do princípio da capacidade contributiva pode ser objeto de controle tanto por ação direta, promovida perante o Supremo Tribunal Federal, por uma das pessoas indicadas no art. 103 da vigente Constituição Federal, como em qualquer das ações nas quais ordinariamente são apreciadas as questões tributárias”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 11):

“O princípio da capacidade contributiva consiste em graduar os impostos segundo a capacidade econômica do contribuinte, dando-lhes caráter pessoal, sempre que possível.

Encontra-se no art. 145, §1º da CRFB: “Sempre

que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Princípio da Vedação do Confisco

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 205):

“A Constituição Federal estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional

15

pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando os bens.

Cabe ao Judiciário dizer quando um tributo é confiscatório. A regra constitucional, no mínimo, deu ao Judiciário mais um instrumento de controle da voracidade fiscal do Governo, cuja utilidade certamente fica a depender da provocação dos interessados e da independência e coragem dos magistrados, especialmente dos que integram o Supremo Tribunal Federal.

Já no regime constitucional anterior alguns

tributaristas sustentavam ser inadmissível o tributo confiscatório, posto que isto implicaria negar o direito de propriedade, constitucionalmente garantido.

O caráter confiscatório do tributo há de ser

avaliado em função do sistema, vale dizer, em face da carga tributária resultante dos tributos em conjunto.

A vedação do confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial desta, e não daquele”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 12):

“O princípio da vedação ao confisco consiste no impedimento legal a que se utilizem tributos de valor tão elevado, que sua cobrança exceda à capacidade contributiva do sujeito passivo da relação jurídico-tributária, causando-lhe substancial decréscimo de patrimônio.

Encontra-se no art. 150, IV, da CRFB: “... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV – utilizar de tributo com efeito de confisco”.

Princípio da Liberdade de Tráfego

Segundo Hugo de Brito Machado (1999, p. 206):

“O art. 150, inciso V, da Constituição Federal de 1988 veda às diversas entidades tributantes o estabelecimento de limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. É importante

16

esclarecer que essa regra não impede a cobrança de impostos sobre a circulação em operações interestaduais ou intermunicipais. O que ela proíbe é a instituição de tributo em cuja hipótese de incidência seja elemento essencial a transposição de fronteira interestadual ou intermunicipal.

Essa limitação ao poder de tributar decorre e de certa forma realiza o princípio federativo. Não configura propriamente uma imunidade. Apenas estabelece parâmetros para a atividade tributária. Define, na verdade, circunstâncias que a podem tornar inconstitucional. No inciso V, do art. 150, a circunstância que pode tomar um tributo inconstitucional é a interestadualidade, se tomada como essencial para o nascimento do dever jurídico de pagar o tributo, ou como critério para seu agravamento”.

Segundo José Cretella Júnior e José Cretella Neto (1999, p. 12):

“O princípio da não limitação do tráfego de pessoas ou mercadorias por meio de tributos consiste na proibição à Administração Pública, de restringir a circulação de pessoas ou bens, em todo território nacional, utilizando-se de seu poder tributante. Encontra-se no art. 150, V, da CRFB: “... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Encontra-se no art. 9º, III, do CTN: “É vedado à União aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: III – estabelecer limitações ao tráfego, no

território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais

ou intermunicipais”.

2 - Execução Fiscal Administrativa no Âmbito Federal

O tributo é exigido compulsoriamente, decorrendo de obrigação legal e sua

incidência não depende da vontade do devedor e em observância ao princípio da

legalidade, a criação e exigência do tributo decorrem de previsão legal,

significando que sua incidência deve ser expressamente prevista em ordenamento

legal. Isto por que, é a previsão na legislação tributária que descreve genérica ou

17

abstratamente um fato, sendo assim, a obrigação tributária tem origem da

produção legal de fato imponível, concreto, que se enquadre integralmente às

características abstratas e hipotéticas da lei.

A cobrança dos créditos da Fazenda Pública é regida por um procedimento

especial previsto pela na Lei n.º 6.830, de 22 de Setembro de 1980 (Lei de

Execução Fiscal - LEF) que trata da execução fiscal, ação de que dispõe a

Fazenda Pública para a exigência de seus créditos.

O tema da Execução Fiscal Administrativa é recorrente no sistema jurídico

nacional, existindo diversas propostas de alteração legislativa. No entanto, tais

propostas, conquanto adotada em muitos ordenamentos jurídicos estrangeiros, tem

causado acesa controvérsia na comunidade jurídica. Ademais, para além de

alterações legislativas, há o consenso de que é necessária a adoção de medidas

administrativas capazes de dotar os órgãos de cobrança do Poder Executivo, bem

como as Varas de Execução Fiscal, de estrutura e meios para agilizar o

processamento dos feitos.

Quem conhece a realidade da Execução Fiscal sabe que a paralisação dos

processos executivos se deve, ou à falta de citação do devedor que se encontra

em lugar incerto e não sabido, ou à ausência de indicação, pela exequente, dos

bens penhoráveis.

Os entendimentos adotados nas Jurisprudências pelo Superior Tribunal de

Justiça em casos de Execuções Fiscais, (http://www.conjur.com.br/2016-mar-02/stj-publica-

entendimentos-corte-execucao-fiscal) relatam que segundo uma delas, nas execuções

fiscais, a interrupção do prazo de prescrição retroage à data da propositura da

ação, conforme dispõe o artigo 219 do CPC, desde que ocorrida em condições

regulares ou que, havendo a mora (atraso no pagamento de obrigação financeira),

ela seja imputável aos mecanismos do Poder Judiciário. O entendimento foi

seguido no julgamento do AgRg no REsp 1.561.351/SP, relatado pelo ministro

Humberto Martins, em decisão de dezembro de 2015.

18

Outra tese divulgada registra que a pessoa jurídica, no interesse dos sócios,

não tem legitimidade para interpor agravo de instrumento contra decisão que

determinou o redirecionamento da execução fiscal. O posicionamento foi adotado

no AgRg no REsp 1.289.456/MG, de relatoria da ministra Assusete Magalhães, em

julgamento de novembro de 2015.

A Execução Fiscal deverá estar nos moldes previstos na Constituição vigente,

respeitando a importância do devido processo constitucional em toda sua

expansão Constitucional. No procedimento executivo fiscal, apesar da sua

variabilidade em face aos demais procedimentos, não retira a incidência do devido

processo constitucional, respeitando, além dos princípios citados anteriormente no

1 (O Sistema Tributário Nacional), o princípio do contraditório, bem como os da

ampla defesa e da isonomia, considerando que a Constituição Federal não faz

distinção entre Processo e Procedimento, e também não poderia o legislador

infraconstitucional fazê-lo, consoante o art. 5º, LV, da CR/88.

Sendo o contraditório a igualdade de oportunidade no processo, a condizente

oportunidade de igualdade de tratamento, que se funda na liberdade de todos

perante a lei, o princípio do contraditório preexiste no procedimento executivo

fiscal, sendo inadmissível qualquer redução, exceção, mitigação ou exclusão. As

normas infraconstitucionais devem adaptar-se ao modelo constitucional, evitando-

se que sejam instituídos privilégios em favor de uma das partes, no tema desta

monografia, Contribuinte e Fisco. Não se pode deixar de afirmar que não existe

cognição no “processo” de execução, porém, em face das suas peculiaridades, a

cognição será mais restrita do que acontece no procedimento de conhecimento.

Cabe distinguir compreensão do contraditório e do seu conteúdo, como bem explica Gonçalves, in verbis:

O contraditório é facultativo para as partes, mas obrigatório para todos os

procedimentos, representando, assim, um dever do julgador em garanti-lo. O

Estado, através de um suposto interesse público, cria situações de inferioridade do

particular em relação a si, o que é admitido dentro do paradigma democrático.

Ainda se compreende igualdade como uma fórmula “aritmética”, na qual a

igualdade serve para se igualarem os iguais e se desigualarem os desiguais.

19

O contraditório não é o „dizer‟ e o „contradizer‟ sobre matéria controvertida,

não é a discussão que se trava no processo sobre a relação de direito material,

não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o

seu conteúdo do ato final. Essa será a sua matéria, ou seu conteúdo possível. O

contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de

igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. (GONÇALVES,

2001, p. 127).

O contraditório é facultativo para as partes, mas obrigatório para todos os

procedimentos, representando, assim, um dever do julgador em garanti-lo. O

Estado, através de um suposto interesse público, cria situações de inferioridade do

particular em relação a si, o que é admitido dentro do paradigma democrático.

Ainda se compreende igualdade como uma fórmula “aritmética”, na qual a

igualdade serve para se igualarem os iguais e se desigualarem os desiguais.

Com as publicações das Leis nº 11.232, de 22/12/05 (altera dispositivos da

Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para

estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e

revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial) e 11.382,

06/12/06 (altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de

Processo Civil, relativos ao processo de execução) surgiram com o intuito de

agilizar a marcha processual e tornar mais célere e efetiva a prestação

jurisdicional, trazendo em seu bojo, alterações significativas para o processo de

execução.

A primeira das leis supracitadas alterou o trâmite da execução de título

judicial, instituindo o cumprimento da sentença (Capítulo X do Título VIII do Livro I

do CPC), procedimento mais rápido e informal para a satisfação de obrigação

oriunda de título executivo judicial (art. 475-N, CPC). Um ano depois, foi

promulgada a Lei nº 11.382/06, que também, com o objetivo de otimizar, desta vez

a execução de títulos extrajudiciais, estabeleceu modificações substanciais na

execução civil.

20

Ao pensar nas mudanças necessárias ao procedimento executório, o

legislador deixou de se manifestar no tocante ao procedimento das execuções

fiscais e às suas peculiaridades, restringindo-se a disciplinar as alterações apenas

na ceara cível.

De acordo com as teses fazendárias, a Nova Lei de Execuções alterou o

Código de Processo Civil quanto às execuções de títulos extrajudiciais, conferindo-

lhes maior efetividade. Desta forma, considerando que a Lei de Execuções Fiscais

nada regula sobre o assunto, seriam aplicáveis todas as disposições do CPC ao

procedimento de execução fiscal.

Contudo, conforme a seguir será vislumbrado, a tese fazendária não pode

prosperar em sua totalidade, ante a incompatibilidade normativa entre o CPC e a

LEF, bem como à obediência do procedimento fiscal já disciplinado.

Conforme entendimento trazido pelo art. 1º da Lei 6.830/80, o procedimento

para realização de toda e qualquer execução judicial para a cobrança de Dívida

Ativa, deverá obedecer ao quanto disposto em tal Lei, sendo a aplicação do Código

de Processo Civil, subsidiária, apenas em casos de omissões.

Dentre as modificações introduzidas pela Nova Lei de Execuções, o art. 652,

§2º do CPC, dispõe a respeito da possibilidade de o exequente (credor), na inicial

da execução, nomear os bens do executado (devedor) passíveis de penhora.

Assim, o direito de nomeação passa a ser do credor, e não mais do devedor, como

anteriormente disciplinava o CPC.

Todavia, em dissonância com a tese Fazendária, tal alteração não pode ser

importada do Código de Processo Civil para a Lei de Execuções Fiscais, ante a

previsão expressa de norma em sentido contrário.

A LEF, em seu art. 6º, faz constar os requisitos da petição inicial, não

dispondo sobre a faculdade de o credor nomear bens do devedor, como, a

contrário sensu, dispõe o novo art. 652, §2º do CPC.

21

De igual modo, o art. 9º, inciso II da LEF, no que tange à garantia da

execução, dá ao executado a prerrogativa de nomear bens à penhora, restando

observada a ordem disposta no art. 11 da mesma Lei, ordem esta diferente da

constante no art. 655 do CPC, introduzido pela Lei 11.382/06.

Insta ressaltar que a Fazenda Pública apenas poderá se valer da penhora on

line, nos casos em que, respeitada a ordem estabelecida pelo art. 11 da LEF, não

houver outros bens do devedor passíveis de penhora.

Conclui-se, portanto, que a Fazenda Pública não pode em sua petição inicial

indicar bens do devedor passíveis de penhora, requerer penhora on line, ou fixar

ordem de bens, prerrogativas estas, concedidas ao credor civil pela Nova Lei de

Execuções.

3 - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas

O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, pertence à

competência da União Federal (art.153 III CF e art. 43 do CTN). Justifica-se que

esse imposto é de competência federal porque só assim pode ser utilizado como

instrumento de redistribuição de renda, buscando manter em equilíbrio o

desenvolvimento econômico das diversas regiões. Com efeito, o imposto de renda

é um instrumento fundamental na redistribuição de riquezas, não apenas em razão

de pessoas, como também de lugares.

O imposto de renda é de enorme importância no orçamento da União

Federal, onde figura como principal fonte de receita tributária. Tem, portanto, a

função nitidamente fiscal. É inegável também a intervenção do imposto de renda

como instrumento de intervenção do Poder Público no domínio econômico. O

imposto tem também função extrafiscal altamente relevante, ou seja, a tributação

do imposto tem outros fins que não a obtenção de receita, é o meio utilizado pelo

governo como instrumento de intervenção do Estado na economia e no meio

social.

22

Esse tipo de tributo além de sujeitar-se aos princípios constitucionais gerais,

como o da legalidade, irretroatividade, da anterioridade, o da igualdade, dentre

outros, o imposto de renda está submetido a princípios específicos, previstos no

art.153, parágrafo 2º, I, da Carta política, quais sejam, o da Generalidade, por este

princípio, todos que auferem renda, nos termos da lei, estarão sujeitos à tributação,

ninguém será eximido de pagar o imposto em razão de critérios pessoais. Pelo

Princípio da Universalidade, ou seja, toda renda e proventos será objeto de

imposto. Comporta exceção apenas no que diz respeito às desonerações

tributárias, nos termos do art. 150, VI, a, b, c, da CF; e também pelo Princípio da

Progressividade, ou seja, quanto maior for a renda auferida, mais elevado será o

quantum devido a título de imposto.

Porém, há exceções na sujeição destes princípios. Neste sentido, a própria

Constituição exclui da incidência do imposto de renda diversas situações, onde se

compreendem além da imunidade recíproca, que impede a União de tributar a

renda dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 150, VI, a), a

imunidade tributária dos templos de qualquer culto, os partidos políticos, as

entidades sindicais dos trabalhadores e as instituições de educação e de

assistência social (art. 150, VI, b e c, e § 4º). Outra exceção aos princípios consta

do art. 153, § 2º, II, da CF, atinente a aposentados e a pensionistas. Neste

dispositivo, há a exclusão da incidência do imposto de renda sobre os proventos da

aposentadoria e os rendimentos dos pensionistas.

Em suma, sem sair do foco do nosso tema, a Constituição definiu o perfil do

imposto de renda nos moldes recomendados pela ciência das finanças,

estruturando-o como imposto pessoal, geral, universal e progressivo,

características que devem ser conjugadas com os demais princípios

constitucionais, a que esse tributo também deve obediência.

Vale ressaltar que o Imposto sobre a renda é de grande importância na vida

econômica moderna como fonte de arrecadação e como função econômico-social

a cumprir. Trata-se de um imposto que resulta do próprio desenvolvimento da

economia capitalista.

23

Neste sentido, José Afonso da Silva, assevera que o imposto sobre a renda (1999,p.798):

"É o imposto mais importante e é o mais rentável do sistema tributário nacional; na sua concepção entram toda disponibilidade econômica ou jurídica proveniente do rendimento do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, assim como todo acréscimo ao patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas; 'é um imposto que, além de captar receita adequada para os cofres públicos, é capaz, graças à flexibilidade de sua incidência, de promover a expansão econômica e corrigir as desigualdades da distribuição da renda social entre os indivíduos e entre as regiões do país', mas não tem sido assim entre nós, pois sua administração fá-lo incidir mais onerosamente sobre as classes média-baixa e média-alta do que sobre as classes de rendas mais elevadas. É informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, e não incidirá nos termos e limites fixados em lei.”

O fato gerador do imposto sobre a renda, segundo deflui da previsão

constitucional, assim como da definição contida na norma do art. 43 do CTN, é

aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos de

qualquer natureza que acresçam ao patrimônio do contribuinte.

A ocorrência do fato gerador é que faz criar a relação jurídica entre o poder

tributante e o contribuinte, fazendo nascer a obrigação tributária de pagar para este

e de arrecadar para a Fazenda.

Aquisição é o ato de adquirir. Adquirir, conforme significado extraído do

dicionário da Língua Portuguesa, é tornar-se possuidor de, alcançar, conseguir,

obter, ganhar, passar a ter, buscar.

Disponibilidade econômica, porém, é identificada pela doutrina tradicional

como sendo renda já percebida ou adquirida, renda já efetivamente percebida,

renda auferida, "fruto já colhido”. Ou seja, essa disponibilidade decorre do

recebimento do valor que se vem a acrescentar no patrimônio do contribuinte. Esta

é adquirida com o efetivo recebimento da renda, é a disponibilidade de fato,

efetiva.

Disponibilidade jurídica, por sua vez, seria a renda produzida, mas não

percebida, representativa de um crédito exigível; ou "fruto pendente e não colhido

ainda". Esta decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa

24

juridicamente a dispor, embora este não lhe esteja nas mãos. A disponibilidade

jurídica ocorre com o crédito à disposição do sócio, de sua parte no lucro da

pessoa jurídica. Disponibilidade sem qualquer obstáculo. Se o sócio, para haver

essa participação, precisa acionar a pessoa jurídica, então na verdade não tem ele

disponibilidade.

Referindo-se o CTN à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica,

quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou

simplesmente creditados.

Desse modo, a referência à disponibilidade econômica ou jurídica, pode-se,

resumidamente entender como sendo a obtenção de bens, valores, e ou títulos por

uma pessoa física ou jurídica, passíveis a serem transformados ou convertidos de

imediato em numerário. Para ser tributada pelo Imposto de renda, a disponibilidade

deve ser efetivamente adquirida; não se cogita a sua incidência se houver, apenas,

potencialidade de se adquirir estas disponibilidades. Realiza o fato gerador alguém

que adquira renda (disponível).

O conceito legal de renda e proventos de qualquer natureza é abstraído da

norma do artigo 43, I e II do CTN. Na expressão do Código renda é sempre um

produto, um resultado, quer do trabalho, que do capital, quer da combinação

desses dois fatores. O CTN adotou expressamente o conceito de renda como

acréscimo.

Renda é acréscimo patrimonial. O sentido vulgar de renda é o produto do

capital do trabalho, é o termo usado como sinônimos de lucros, juros, aluguéis,

proventos ou receitas. A renda pressupõe uma fonte permanente de rendimentos.

Já proventos são os demais acréscimos patrimoniais, que não se comportem

no conceito de renda. A expressão proventos é empregada como sinônimo de

pensão, crédito, proveito ou lucro. É eventual e tem sentido residual

Tanto a expressão renda quanto a proventos implica a ideia de fluxo, de

alguma coisa que entra e é recebida. Não há renda, nem provento, sem que haja

25

acréscimo patrimonial. Quando afirmamos que o conceito de renda envolve

acréscimo patrimonial, não queremos dizer que escape à tributação a renda

consumida. O que não se admite é a tributação de algo que na verdade em

momento algum ingressou no patrimônio, implicando incremento do valor líquido

deste. Como acréscimo se há de entender o que foi auferido.

A renda não se confunde com a disponibilidade. Pode haver renda, mas esta

não ser disponível para seu titular. O fato gerador do imposto de que se cuida não

é a renda, mas a aquisição da disponibilidade da renda, ou dos proventos de

qualquer natureza. Assim, não, basta, para ser devedor desse imposto, auferir

renda, ou proventos. É preciso que se tenha adquirido a disponibilidade, que não

se configura pelo fato de ter o adquirente da renda ação para sua cobrança. Não

basta ser credor da renda se esta não for disponível, e a disponibilidade pressupõe

ausência de obstáculos jurídicos a serem removidos. O proprietário de prédios

alugados aufere renda desde o momento em que se consumam cada período,

geralmente mensal, de vigência do contrato de locação. Entretanto, se o inquilino

não paga, nem oferece ao locador o crédito da quantia correspondente, este não

será devedor do imposto de renda, embora tenha mais do que ação, porque tem

execução contra o inquilino, posto ser o contrato de locação um título executivo.

Em relação às pessoas jurídicas, a ocorrência do fato gerador se dá pela

obtenção de resultados positivos (lucros) em suas operações industriais, mercantis

e de prestações de serviços além dos acréscimos patrimoniais decorrentes de

ganhos de capital (receitas não operacionais). O imposto será devido à medida que

os rendimentos e lucros forem sendo auferidos.

A questão essencial reside em saber se os sócios adquirem, ou não, a

disponibilidade jurídica dos lucros logo sejam estes apurados pela sociedade.

Havendo distinção de tributação entre pessoa física e jurídica, o lucro apurado pela

pessoa jurídica a esta pertence. Não aos sócios. A estes só pertencem os lucros

distribuídos.

26

Há situações nas quais a empresa aufere lucro, mas sua distribuição é

impraticável, em face da aquisição de bens necessários à expansão de suas

atividades.

Do ponto de vista jurídico, então, é indiscutível, que o lucro da sociedade a

ela pertence, e não aos sócios. A vontade social que decide o destino dos lucros é

distinta da vontade de cada sócio. Tem-se de considerar que o fato gerador do

imposto de renda é a aquisição da disponibilidade, econômica ou jurídica, da

renda, e no caso o sócio não adquire disponibilidade nenhuma, nem econômica,

nem jurídica.

Destaca-se que não existe renda. A renda há de ser sempre real. Presumido

ou arbitrado pode ser o montante da renda. O Fisco há de ter elementos para

demonstrar a existência da renda, embora não tenha condições de determinar o

seu montante. Essa presunção poderá ser feita mediante presunção, arbitramento,

como autoriza o CTN no artigo 44º. Já citado anteriormente, o imposto sobre a

renda e proventos de qualquer natureza, pertence à competência da União Federal

(art.153 III CF e art. 43 do CTN). Justifica-se que esse imposto é de competência

federal porque só assim pode ser utilizado como instrumento de redistribuição de

renda, buscando manter em equilíbrio o desenvolvimento econômico das diversas

regiões. Com efeito, o imposto de renda é um instrumento fundamental na

redistribuição de riquezas, não apenas em razão de pessoas, como também de

lugares.

Na elaboração de um planejamento tributário consistente é importante uma

análise criteriosa do impacto da carga tributária, adequando a realidade dos

negócios da empresa na aplicação das formas de tributação do imposto de renda

das pessoas jurídicas (Real, Presumido e Arbitrado), considerando os benefícios

fiscais previstos, destacando-se o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica por ter a

alíquota mais elevada, inclusive adicional, quando for o caso.

Tratando-se de Planejamento Tributário tornou-se de fundamental

importância para as empresas, considerando-se que a legislação tributária

brasileira, em função do número de leis e de constantes alterações, passa a ser

27

vista como complexa, dificultando aos gestores promover a interpretação, bem

como manter-se atualizado em virtude dos diversos influenciadores na gestão

empresarial.

Quando a matéria tributária (incentivo, benefício fiscal ou outra) for de

entendimento controvérsia torna-se necessário formular consulta a Receita Federal

do Brasil a fim de resguardar e sustentar melhor o planejamento tributário,

conforme preceitua o Decreto Federal nº 70.235, de 06 de março de 1972.

A base de cálculo do imposto, segundo o artigo 44 do CTN é o montante real,

arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis, que deve ser

determinada segundo a legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador

podendo ser o Lucro real, Lucro Presumido, Lucro Arbitrado correspondente ao

período de apuração. E para a utilização do incentivo fiscal destacamos o

Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), previsto no Decreto nº 78.676/76.

E para utilização deste benefício é necessário que às pessoas jurídicas estejam no

regime de tributação pelo lucro real, deduzindo do Imposto de Renda devido, a

título de incentivo fiscal, o valor correspondente á aplicação da alíquota do imposto

sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período em Programas de

Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do

Trabalho e da Previdência Social (MTPS), conforme previsto no artigo 1º do citado

Decreto.

Considerando o caso hipotético a seguir e aplicando o § 2º do artigo 2º da

Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 267, de dezembro de 2002, in

verbis:

Art. 2º A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor equivalente à aplicação da alíquota do imposto sobre a soma das despesas de custeio realizadas no período de apuração em programas de alimentação do trabalhador (PAT) nos termos desta Seção, sem prejuízo da dedutibilidade das despesas, custos ou encargos. §1º (....) § 2º O benefício fica limitado ao valor da aplicação da alíquota do imposto sobre o resultado da multiplicação do número de refeições fornecidas no período de apuração pelo valor de R$ 1,99 (um real e noventa e nove centavos), correspondente a oitenta por cento do custo máximo da refeição de R$ 2,49 (dois reais e quarenta e nove centavos). (grifo nosso)

28

A Companhia gastou R$ 21.000,00 com refeições para os seus funcionários

em 20x1, no mês de janeiro, equivalente a 2.000 refeições.

Para fins de cálculo do incentivo o contribuinte primeiramente identifica qual a

menor das bases, conforme segue:

- Custo efetivo das refeições conforme registro contábil: R$ 21.000,00

- Custo fiscal máximo das refeições: R$ 3.980,00 (2.000 refeições x R$ 1,99)

1) Identificada a menor das bases, o incentivo será calculado da seguinte forma:

Custo fiscal máximo R$ 3.980,00

Percentual de incentivo 15% Valor do incentivo R$ 597,00

2) Identificado o valor do incentivo, o contribuinte precisa determinar o limite para

dedução direta do IRPJ. Admitamos que o Lucro (Base de Cálculo) do IRPJ fosse de R$ 15.000,00, desta maneira o cálculo do limite se processaria da seguinte forma: IRPJ apurado pela alíquota de 15% R$ 15.000,00 Limite máximo para dedução do PAT 4%

Valor máximo dedutível do incentivo R$ 600,00

Verifica-se, o valor do incentivo de R$ 597,00 ficou abaixo do limite máximo

permitido para dedução do IRPJ de R$ 600,00, desta maneira o incentivo poderá

ser deduzido integralmente.

3) Uma vez conhecido o valor do incentivo fiscal e sabendo qual o limite que pode

ser deduzido diretamente do IRPJ, o imposto a recolher será determinado da seguinte forma:

IRPJ apurado à alíquota de 15% R$ 15.000,00 (-) Dedução a título de incentivo fiscal – PAT R$ 597,00 Valor a recolher para a Receita Federal R$ 14.403,00

No caso hipotético não houve Adicional de IRPJ, por não ultrapassar R$

20.000,00 no mês de apuração, por tratar-se forma de tributação Real – Anual,

com apurações mensais.

29

Deve-se observar que o benefício fiscal utilizado de acordo com a Instrução

Normativa da SRF nº. 267, de 23 de dezembro de 2002, limitou a R$ 1,99 por

refeição, ao passo que se utilizando o disposto na Lei nº 6.321, de 14 de abril de

1976 a dedução do incentivo seria maior, ou seja de R$ 3.150,00, apurando-se

menos imposto de renda devido para R$ 11.850,00 e não para R$ 14.403,00.

Em 14 de abril de 1976, foi editada a Lei nº. 6.321, que permitiu às pessoas

jurídicas tributadas com base no lucro real deduzir do Imposto de Renda devido, a

título de incentivo fiscal, as despesas de custeio em Programas de Alimentação do

Trabalhador (PAT), relativamente aos trabalhadores que recebam até cinco

salários mínimos. Atualmente, a Lei 6.321⁄76 é regulamentada pelo Decreto nº. 5,

de 14 de janeiro de 1991, cujo artigo 1º assim determina:

Art. 1º - A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto sobre a Renda devido, valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto sobre a Renda sobre a soma das despesas de custeio realizadas, no período-base, em Programas de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social - MTPS, nos termos deste Regulamento.

Conforme o decreto regulamentador acima mencionado, a dedução do

Imposto sobre a Renda estará limitada a 4% do imposto devido em cada exercício,

podendo o eventual excesso ser transferido para dedução nos dois exercícios

subsequentes. Serão admitidas como despesas de custeio aquelas que vierem a

constituir, além do custo direto e exclusivo do serviço de alimentação, a matéria-

prima, mão-de-obra, encargos decorrentes de salários, asseio e os gastos de

energia diretamente relacionados ao preparo e à distribuição das refeições.

Denota-se, portanto, que a lei e o decreto regulamentador estipularam que

para a concessão do incentivo, seriam exigíveis:

i) a existência do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, devidamente aprovado pelo Ministério do Trabalho, e

ii) o atendimento aos requisitos legais (no entanto, sem contemplar a fixação de custos máximos para a refeição).

30

Entretanto, a IN da SRF nº. 267, de 23 de dezembro de 2002, veio limitar em

80% do custo máximo admitido por refeição, qual seja, R$2,49 (dois reais e

quarenta e nove centavos), conforme previsão constante no parágrafo 2º, do artigo

2º, já citado.

Todavia, a limitação implementada por meio de instrução normativa mostra-

se inconstitucional, por afrontar ao princípio da legalidade, uma vez que ato

infralegal não pode restringir, ampliar ou alterar direitos decorrentes de lei.

A legalidade tributária implica não a simples preeminência da lei, mas a

reserva absoluta de lei, ou seja, a necessidade de que toda a conduta da Administração tenha o seu fundamento positivo na lei, ou, por outras palavras, que a lei seja o pressuposto necessário e indispensável de toda a atividade

administrativa, como anota Alberto Xavier1.

Nesse sentindo, o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão no

Recurso Especial nº 990.313 - SP, confirmando entendimento do TRF da 3ª

Região, considerou ilegais os atos administrativos que fixaram valores máximos

para as refeições individuais, como condição para que a empresa obtivesse o

direito ao incentivo fiscal decorrente das despesas com alimentação dos

trabalhadores.

Dessa forma, depreende-se do que foi exposto, que a restrição imposta pela

Instrução Normativa nº. 267⁄2002, ato interno da Receita Federal do Brasil,

restringe direito resguardado em lei, em flagrante ofensa ao princípio da legalidade,

devendo as pessoas jurídicas participantes do Programa de Alimentação do

Trabalhador – PAT questionarem a restrição ao benefício fiscal junto ao Poder

Judiciário.

Enfatizamos que os benefícios fiscais devem ser utilizados em conformidade

com a legislação a fim de evitar questionamento pelo fisco federal e consequente

autuação fiscal, que poderá culminar com dívida junto à PGFN com emissão de

CDA que ensejará possível execução fiscal.

1 1 Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 17.

31

Mediante a Solução de Consulta nº 79 – Cosit, de 28 de março de 2014,

concernente ao assunto em questão, a RFB admite no “item 18” a possibilidade da

utilização de 15% das despesas sobre a soma das despesas de custeio realizadas

no período de apuração em programas de alimentação do trabalhador (PAT) e sem

prejuízo da dedutibilidade das despesas, custos ou encargos em conformidade

com o caput do artigo 2º. da IN RFB 267/2002, ou seja:

“18. Superado esse ponto, tem-se, portanto, que o limite de dedução do PAT, isoladamente, está condicionado apenas ao percentual de 4% do imposto de renda devido estabelecido no art. 5º da Lei nº 9.532, de 1997. Esclarece-se, ainda, que o cálculo do incentivo fiscal de dedução do imposto deve ter como base, sempre, a aplicação do percentual 15%(alíquota do IR) sobre o total das despesas de custeio – admitidas pelo art. 2º, § 2º, da IN SRF nº 267, de 2002 – realizadas no período de apuração com o programa, o qual deverá ser confrontado com o limite estabelecido na legislação. No caso de o valor resultante da aplicação do percentual de 15% sobre as despesas de custeio ultrapassar o limite de 4% sobre o imposto devido, a diferença entre esses valores poderá ser deduzida nos dois exercícios financeiros subsequentes, nos termos do que dispõe o art. 3º da IN SRF 267, de 2002 (regra específica para a parcela excedente, não modificada pelo Ato Declaratório PGFN nº 13, de 2008).”

Citamos referências a autores de artigos e obras sobre o assunto a seguir:

Em vias conclusivas, pode se afirmar que os valores gastos com o PAT podem ser objeto de dedução do IRPJ, nos moldes do artigo 1º da Lei nº 6.321/76, limitado ao percentual do artigo 5º da Lei 9532/1997, sem a limitação de valores atualmente realizada pela Receita Federal do Brasil, salvo mudança de entendimento dos Tribunais Regionais e do Superior Tribunal de Justiça.2 Os incentivos fiscais, que atuam no campo da extrafiscalidade como instrumento do dirigismo econômico, diferem das isenções tributárias puras (genéricas) que atuam no âmbito do Direito Tributário e têm campo de abrangência maior do que os primeiros. Porém, ambos se submetem ao princípio da especialidade previsto no § 6º, do art. 150 da CF. As isenções condicionais ou por tempo certo, concedidas antes do advento da Lei de Responsabilidade Fiscal que trouxe restrições no que tange à renúncia de receitas públicas compulsórias, devem ser honradas pelo poder público concedente, porque elas têm feição contratual impondo obrigações recíprocas, cumprindo papel próprio de incentivos fiscais destinados ao desenvolvimento econômico, nacional, regional, local ou setorial. As reduções de alíquotas de impostos regulatórios não se sujeitam às restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal.3

A isenção tributária, como a incidência tributária, decorre de lei. É o próprio

poder público competente para exigir tributo que tem o poder de isentar. A União,

2 Diogo M. Ulisses Figueiredo - OAB/SC 30.037 3 KiyoshiHarada

32

com o advento da atual Constituição Federal, não pode mais instituir isenções de

tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art.

151, inciso III, da Constituição Federal 1988). É a isenção um caso de exclusão ou,

melhor dizendo, de dispensa do crédito tributário (artigo 175, inciso I, do Código

Tributário Nacional).

A maioria dos doutrinadores entende que a isenção não impede o nascimento

da obrigação tributária, mas, tão-somente, impede o aparecimento do crédito

tributário, que corresponderia a obrigação surgida.

Na isenção a obrigação tributária surge, mas a lei dispensa o pagamento do

tributo.

É assim, a isenção, algo excepcional que se localiza no campo da incidência

tributária. Houve o fato gerador do tributo, porém a lei determina que o contribuinte

deixe de arcar com a respectiva obrigação tributária.

Como exemplo, temos as isenções do Imposto de Renda, que estão previstas

no Regulamento do Imposto de Renda, e, entre elas, constam:

- ajuda de custo destinado a atender às despesas com transporte, frete e

locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município

para outro;

- o ganho de capital auferido na alienação de bens e direitos de pequeno valor;

- a alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho,

fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados;

- os rendimentos auferidos em contas de depósitos de poupança;

– as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de

alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do

da sede de trabalho, inclusive no exterior; - etc.

Um assunto que vem despertando controvérsia é o de saber se a isenção

específica ou por tempo certo, concedida antes do advento da Lei de

33

Responsabilidade Fiscal, pode ser desrespeitada pelo poder público concedente

em face da aparente incompatibilidade superveniente.

Como se sabe, isenção é hipótese de não incidência tributária legalmente

qualificada. Após descrever o fato gerador da obrigação tributária, hipótese legal

de incidência do tributo, o legislador retira desse campo de incidência certos fatos

ou atos que passam a ser insuscetíveis de tributação. A hipótese de isenção

implica modificação do aspecto nuclear do fato gerador da obrigação tributária, ou

seja, da norma legal que define a hipótese tributária.

A doutrina clássica costuma conceituar a isenção como dispensa do

pagamento do tributo devido, conceituação essa violentamente combatida pela

doutrina moderna em termos de teoria geral do direito, porque não seria possível

pressupor prévia incidência de norma jurídica de tributação para, ao depois, incidir

a norma jurídica de isenção. Dessa forma, ela se confundiria com a não incidência

expressamente prevista em lei, para alterar parcialmente o conteúdo da hipótese

de tributação.

Quando a não incidência estiver prevista na Constituição, deve entender-se

como imunidade, segundo a doutrina e jurisprudência unânime. Entretanto, em

relação a não incidência do ICMS prevista no art. 155, § 2º, X, b da CF (operações

que destinem a outros Estados petróleos, inclusive lubrificantes, combustíveis

líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica) o Supremo Tribunal Federal

firmou a tese no sentido de que não se trata de imunidade, mas de não incidência

conforme dispõe a própria norma constitucional. No entendimento da Corte

Suprema a norma constitucional apontada não visa favorecer o consumidor por

configurar, no caso, uma operação interna, mas objetiva beneficiar o Estado-

membro consumidor. Nesse sentido é remansosa a jurisprudência da Corte.

Seja como for, tudo indica que o Código Tributário Nacional prestigiou a

doutrina clássica, ao incluir a isenção e a anistia no rol do art. 175 do CTN, que as

elege como hipóteses de exclusão do crédito tributário. E exclusão do crédito

tributário pressupõe a preexistência da obrigação tributária. Daí a afirmativa

34

corrente: não se concede isenção a quem não estiver sujeito à tributação, da

mesma forma que não se anistia quem nada deve.

É possível, contudo, conciliar a doutrina tradicional com a doutrina moderna.

Quando se diz que na isenção há “dispensa do pagamento do tributo devido, feita

por disposição expressa da lei e por isso mesmo excepcionada da tributação”,

como sustentado por Ruy Barbosa Nogueira, está a significar o ato do legislador de

não inserir no campo da incidência tributária o fato ou ato que seria normalmente

alcançado pelos princípios da generalidade e da universalidade da tributação.

Inegável, entretanto, que na doutrina moderna prevalece o entendimento de que a

isenção é hipótese de não incidência legalmente qualificada, o que implica a

exclusão do fato gerador. Isenção é uma exceção à norma jurídica de tributação.

Só que em termos de direito positivo não há como negar que na isenção existe a

obrigação tributária que nasce com a ocorrência do fato gerador (incidência de

norma jurídica de tributação), mas que não chega a ser formalizada pelo

lançamento tributário. A isenção exclui o crédito tributário tanto quanto a anistia.

A isenção, diz o art. 111 do CTN, deve ser interpretada literalmente,

exatamente porque é uma exceção à regra geral de tributação.

A isenção por prazo certo tem origem contratual. Há um pacto entre o sujeito

passivo e o sujeito ativo no sentido de o primeiro desenvolver determinadas

atividades no território do segundo, objetivando a expansão da economia local ou

regional.

É comum o Município conceder isenção de tributos municipais por dez anos

ou mais, para as empresas industriais se localizarem em seu território, com vistas

ao crescimento da produção, geração de empregos, expansão da economia e

consequente aumento da arrecadação tributária direta e indireta. Não raras vezes,

o Município arca, ainda, com os custos de implantação da indústria não só

financiando os maquinários e equipamentos necessários, como também doando a

área do terreno para construção do parque industrial.

35

Essas isenções têm feição contratual à medida que a lei específica deverá

detalhar as condições para sua fruição, discriminando os tributos por elas

abrangidos, bem como assinalando o prazo de sua duração, nos termos do art.

176 do CTN, a fim de evitar questionamento futuro pelo Fisco.

Quanto às isenções por tempo certo, a partir da vigência da LRF não haverá

problema algum, pressupõe-se que elas sejam outorgadas com observância dos

requisitos do art. 14 da LRF.

O problema surge em relação às isenções previstas em leis anteriores ao

advento da LRF. Nesses casos, as isenções prevalecem ou elas podem ou devem

ser ignoradas pelo poder público concedente? A tese da revogação pura do

benefício fiscal não é de ser aceita, pois a revogação se dá por motivos de

oportunidade e conveniência, hipótese em que se impõe o pagamento da

respectiva indenização ao prejudicado por esse ato discricionário.

Inúmeros Municípios, alegando que essas isenções contrariam as

disposições supervenientes da Lei de Responsabilidade Fiscal, não vêm

cumprindo a sua contrapartida, prejudicando o empresário que fez investimentos

contando com os incentivos.

No fundo, essas recusas revelam astúcia do governante, que procura

respaldo na legislação superveniente, para não honrar o compromisso assumido.

Isso porque, se a isenção atendeu ao interesse público, e não pode haver renúncia

tributária sem interesse público, ela levou em conta o crescimento da economia

local ou regional, conforme o caso, a propiciar, ipso fato, aumento de arrecadação

tributária. O crescimento da economia em razão do incentivo fiscal, por si só,

bastará para assegurar o equilíbrio orçamentário do ente político, que é o objetivo

principal da LRF.

Ainda que assim não fosse, temos uma isenção por tempo certo que, embora

expressa em lei, resultou da negociação entre o sujeito ativo e o sujeito passivo do

tributo, no pressuposto de que tal ajuste consultaria o interesse público.

36

De outro lado, temos a disposição de ordem pública vedando o ente político

de conceder essa isenção, sem prévio estudo do seu impacto orçamentário-

financeiro no exercício de sua vigência e nos dois seguintes, além de exigir o

atendimento da Lei de Diretrizes Orçamentárias e a adoção de providências para

compensar a perda de arrecadação com o aumento da receita, por meio da

majoração ou criação de tributos.

Costuma-se argumentar que disposições de ordem pública devem ser

aplicadas imediatamente.

Contudo, esse entendimento não tem aplicação entre nós, onde o princípio do

direito adquirido está previsto, não no nível legal, mas na Constituição Federal (art.

5º, XXXVI da CF), protegido, ainda, pela cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV da CF). É

diferente do ordenamento jurídico de outros países como o da França e o da Itália,

por exemplo, onde o direito adquirido é protegido apenas no nível legal.

Dessa forma, a empresa favorecida pela isenção específica, ou qualquer

outro tipo de incentivo fiscal, por tempo certo, tem direito adquirido à sua fruição

até o final do termo previsto na lei, sem que possa o Município alegar

contrariedade às disposições da LRF, e assim, deixar de cumprir a parte que lhe

cabe.

A recusa do ente político em cumprir as suas obrigações decorrentes da lei

específica de isenção por tempo certo abrirá caminho para a empresa prejudicada

pleitear na Justiça o seu direito adquirido, insusceptível de supressão até mesmo

por via de Emenda Constitucional.

O § 3° (LRF) excepciona do âmbito de incidência do caput, do art. 14 citado

os impostos federais de natureza regulatória que, por expressa disposição

constitucional, não se submetem ao princípio da legalidade tributária no que tange

às alterações de suas alíquotas, nos limites e condições previstas em lei (§ 1°, do

art. 153, da CF). Esses impostos (imposto de importação; imposto de exportação;

imposto sobre produtos industrializados; e imposto sobre operações de crédito,

câmbio, seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários) existem,

37

não com a finalidade arrecadatória, mas com o objetivo de regular as atividades

econômicas. São conhecidos na doutrina como tributos extrafiscais, isto é, tributos

fundados no poder de polícia em contraposição aos tributos fundados no poder

fiscal.

O imposto de importação e o imposto de exportação têm por objetivo regular

o comércio exterior, sempre sujeito às variações conjunturais e, às vezes, às

injunções políticas de governos estrangeiros. Por isso, estão livres, tanto do

princípio da anterioridade (§ 1º, do art. 151, da CF), como do princípio da

legalidade no que diz respeito à alteração de alíquotas “nos limites e condições

estabelecidas em lei” (§ 1º, do art. 153, da CF). A Constituição outorgou ao

Executivo instrumento normativo ágil para, nos limites da lei, ofertar rápida

resposta às situações anômalas supervenientes no plano do comércio exterior.

4 - Processo Administrativo Tributário/Fiscal

O processo administrativo tributário tem seu fundamento no art. 5º, LV da

Constituição Federal, em especial no Código Tributário Nacional e na legislação

específica de cada ente. Nesses amparos, a legalidade é um princípio inerente à

ação fiscal, haja vista que o princípio da legalidade é um dos pilares estruturais de

um Estado de Direito. Por força dele, a Administração deve se submeter à vontade

da lei, de forma que sua atuação está vinculada a ela. E além do princípio da

legalidade, outros são os princípios que norteiam o processo administrativo

tributário.

O processo administrativo fiscal engloba duas etapas, ou fases, a saber: a

etapa não contenciosa e a etapa contenciosa. A primeira fase da ação fiscal, de

caráter não contencioso e unilateral, é caracterizada pela necessidade do

lançamento tributário para existir. Por isso, é um processo necessariamente

escrito.

A primeira etapa inicia-se como lançamento tributário, que se divide em três

grupos:

a) Lançamento direto ou de ofício: ocorre quando o Fisco age por iniciativa

própria, pelo fato de dispor de todas as informações necessárias, procedendo,

portanto de forma direta.

38

b) Lançamento por declaração ou misto: ocorre quando o Fisco recebe

informações do contribuinte, o qual tem obrigação legal de prestar estas

informações, para que se opere o lançamento.

c) Lançamento por homologação ou autolançamento: ocorre quando o próprio

contribuinte opera o lançamento e antecipa o pagamento, sob o controle genérico

de fiscalização e da condição da homologação pela Fazenda Pública. Segundo

ensina Hugo de Brito Machado, “o que caracteriza essa modalidade de lançamento

é a exigência legal de pagamento antecipado. Não o efetivo pagamento

antecipado”.

Assim, é nessa etapa que o sujeito ativo por meio de suas autoridades

competentes dá conhecimento ao sujeito passivo o crédito tributário de que este é

devedor. A fase não contenciosa, em geral, inicia-se com a lavratura do Termo de

Início de Fiscalização. É por meio desse Termo que os agentes administrativos dão

início a verificação dos livros e demais documentos fiscais do contribuinte para

averiguar se ele está agindo em conformidade com a legislação pertinente.

O principal efeito do início da ação fiscal é a exclusão da espontaneidade do

sujeito passivo que está previsto no art. 138 do CTN, ou seja, o sujeito passivo

perde a possibilidade de pagar o valor devido ao sujeito ativo sem incorrer em

sanções tributárias, quais sejam: juros de mora e multa. Se optasse pela denúncia

espontânea, teria ele a exclusão de responsabilidade por infrações de caráter

tributário. Não será considera espontânea a denúncia apresentada após o início de

qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com

a infração, conforme previsto no parágrafo único deste artigo.

A denúncia espontânea confere ao contribuinte vários benefícios. Todavia,

segundo a Súmula 360 do STJ, tais benefícios não se aplicam aos tributos sujeitos

a lançamento por homologação regularmente declarada, mas pagos a tempo.

A fase não contenciosa termina com o termo de encerramento de fiscalização

que será acompanhado por um auto de infração, nos casos em que tiver sido

cometida alguma infração.

39

A segunda etapa da ação fiscal é a contenciosa. Conforme apontado

anteriormente, a primeira fase inicia-se com o lançamento tributário, que pode ser

de três tipos: a) direto ou de ofício; b) por declaração ou misto; e c) por

homologação ou autolançamento.

Os dois primeiros casos de lançamento asseguram ao contribuinte a

faculdade de opor-se ao lançamento. Essa faculdade permite surgir à fase

contenciosa do processo de lançamento tributário.

Logo, sempre que o contribuinte achar injusta a exigência de um crédito fiscal

pode tentar as vias administrativas ou fiscais, dando início ao contencioso

administrativo fiscal.

Caso a decisão seja desfavorável ao contribuinte, quer seja proferida por

autoridade singular, quer emanada de órgão colegiado, mesmo em grau de

recurso, não produz caráter definitivo para este, e se quiser, pode procurara via

judicial.

Todavia, para a Fazenda, o efeito é vinculante, com as seguintes

consequências:

a) Impossibilidade de revisão judicial dos atos por iniciativa da própria

Administração; e

b) O dever de execução de tais decisões.

Na fase contenciosa, o ônus da prova no processo administrativo fiscal é

sempre do sujeito ativo e não do contribuinte. Aliás, um requisito imprescindível no

auto de infração é a descrição do fato, que no entender do órgão autuante

configura a infração.

Justamente por isso é imprescindível a descrição clara e objetiva da infração

contida no auto de infração, para não ensejar dúvidas acerca do lançamento,

sendo obscura, deverá o processo ser julgado em favor do contribuinte.

Sobre a segunda etapa do processo administrativo tributário, Ricardo Lobo

Torres explica:

40

“Com efeito, pelo lançamento, como já vimos, declara se o nascimento da

obrigação tributária e constitui-se o crédito respectivo, instrumentalizado no

documento expedido pela autoridade administrativa”. O contribuinte, notificado,

pode impugnar o lançamento, em busca da verdade material e da integral

obediência à lei tributária. Pelo processo administrativo assim instaurado, compete

à Administração Judicante:

a) anular o lançamento, se verificar a sua ilegalidade;

b) ou rejeitara impugnação do contribuinte, se tiver sido regular a exigência

fiscal, como que se tornará definitivo o lançamento. Anulado o lançamento por erro

formal ou verificado a insuficiência do quantum debeatur, não poderá a instância

julgadora constituir o crédito, ato que só a Administração ativa poderá praticar pelo

lançamento.

O processo administrativo tributário tem seu fundamento na Constituição

Federal e na legislação tributária, em especial, o Código Tributário Nacional.

A legalidade é um princípio inerente à ação fiscal, cujo princípio da legalidade

é um dos pilares estruturais de um Estado de Direito, que a Administração deve se

submeter à vontade da lei, de forma que sua atuação está vinculada a ela. Além do

princípio da legalidade, outros são os princípios que norteiam o processo

administrativo tributário.

No âmbito federal, o processo administrativo tributário é regido pelo Decreto

nº 70.235/1972.

Nesta esfera o contribuinte tem o prazo de 30 dias, do recebimento do auto

de infração, para fazer a impugnação encaminhá-la as Delegacias da Receita

Federal, em que se fará o julgamento de primeira instância. A decisão desse órgão

pode extinguir totalmente, manter parcialmente ou totalmente os tributos

reclamados no auto de infração. Caso a decisão seja desfavorável ao sujeito

passivo, este possui 30 dias da ciência da decisão para recorrer à segunda

instância para pleitear a modificação da decisão.

41

Destacamos que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a

Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) refere sempre a

débitos vencidos, razão pela qual o prazo prescricional se inicia no dia seguinte à

entrega da declaração. (AgRg no REsp 1.076.611­MG, Rel. Min. Herman

Benjamin, julgado em 18/12/2008).”

“EM RECURSO REPETITIVO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO. DCTF. GIA.

CRÉDITO TRUBUTÁRIO”

No recurso submetido ao regime do art. 543­C do CPC e art. 6º da Res. n.

8/2008­STJ, a Seção assentou que a simples falta de pagamento de tributo não

acarreta, por si só, a responsabilidade subsidiária do sócio (art. 135 do CTN), se

inexistir prova de ele ter agido com excesso de poderes em infração à lei, ao

contrato social ou ao estatuto da sociedade empresarial. Igualmente, a

apresentação da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Fiscais (DCTF), de

Guia de Informação e Apuração de ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa

natureza com previsão legal constitui o crédito tributário, não havendo necessidade

de outra providência por parte do Fisco. Precedentes citados: EREsp 374.139­RS,

DJ 28/2/2005; REsp 1.030.176­SP, DJe 17/11/2008; REsp 801.659­MG, DJ

20/4/2007; REsp 962.379­RS, DJe 28/10/2008; AgRg nos EREsp 332.322­SC, DJ

21/11/2005; AgRg nos EREsp 638.069­SC, DJ 13/6/2005; REsp 510.802­SP, DJ

14/6/2004, e REsp 437.363­SP, DJ 19/4/2004.”

5 - Autoridade Administrativa (Fiscal e Tributária)

O Código Tributário Nacional trata da atuação da autoridade administrativa na

fiscalização tributária, em especial o artigo 142:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o

crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo

tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,

determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o

sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e

obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

42

6 - Recursos Administrativos

Na fase recursal, existem os Conselhos de Contribuintes, órgãos colegiados

de composição paritária que decidem controvérsias sobre tributos federais. Assim

sendo, tanto o recurso voluntário (oferecido pelo sujeito passivo) com o recurso de

ofício (oferecido pela Fazenda Pública), são julgados em segunda instância por

estes conselhos.

As decisões dos Conselhos de Contribuintes não tem caráter definitivo, haja

vista que cabe sempre revisão judicial do que decidirem. E as decisões do CARF

sendo desfavorável a Fazenda Pública, esta não tem faculdade de ingressarem

juízo para pleiteara revisão.

Existe ainda o recurso especial à disposição do Contribuinte quando a

decisão não unânime do Conselho de Contribuintes for contrária à lei ou à

evidência da prova dos autos ou sobre a decisão que der à lei tributária

interpretação diferente da que lhe tenha dado outro Conselho de Contribuintes ou a

própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. Se ainda assim, a decisão for

desfavorável ao Contribuinte, este pode recorrer a “justiça comum”, onde se

iniciará todo o processo novamente.

7 - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF foi criado pela

Medida Provisória nº 449, de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de

2009, e instalado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda em

15/2/2009, mediante Portaria MF nº 41, de 2009. A Portaria MF nº 256, de 22 de

junho de 2009, aprovou o Regimento Interno do CARF, que já se encontra em

plena vigência.

O julgamento em segunda instância também é feito por um órgão colegiado

deste Conselho, composto por julgadores mandatários da Fazenda Nacional e por

representantes dos contribuintes. É órgão paritário e figura no organograma do

Ministério da Fazenda. A unificação das estruturas administrativas do Primeiro,

Segundo e Terceiro Conselho de Contribuintes em um único órgão, mantendo a

43

mesma natureza e finalidade dos Conselhos, de órgão colegiado, paritário,

integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com a finalidade de julgar

recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os

recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação

referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. É

composto por três Seções (especializadas por matéria) e pela Câmara Superior de

Recursos Fiscais – CSRF. O regimento do novo Conselho, prever detalhadamente

as competências de julgamento de cada Seção, que destacamos resumidamente:

1.1. Primeira Seção: Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) com seus reflexos, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), e a exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao SIMPLES e ao SIMPLES-Nacional;

1.2. Segunda Seção: Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas (IRPF), Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), Imposto Territorial Rural (ITR) e Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as devidas a terceiros;

1.3. Terceira Seção: Contribuição para o PIS/PASEP, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), Contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF), Imposto sobre a Importação (II) e sobre a Exportação (IE) e a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE).

Incluem-se ainda na competência das Seções os recursos interpostos em

processos de compensação, ressarcimento, restituição e reembolso, bem como os

de reconhecimento de isenção ou de imunidade tributária. A competência para o

julgamento de compensação é definida pelo crédito alegado, mesmo se houver

lançamento de crédito tributário de matéria que se inclua na especialização de

outra Câmara ou Seção.

Segundo o Regimento Interno do CARF (Portaria MF nº 256/2009), as

Seções são compostas por quatro Câmaras, cada uma delas integrada por turmas

ordinárias e especiais, estando às turmas ordinárias distribuídas pelas Câmaras de

acordo com a necessidade de julgamento decorrente da quantidade e

complexidade dos processos existentes em estoque. Observe-se que as turmas

44

especiais possuem caráter temporário, sendo criadas ou extintas por ato do

Ministro de Estado da Fazenda.

Cada turma ordinária ou especial é formada por seis conselheiros titulares,

metade constituída de representantes da Fazenda Nacional, e outra metade por

representantes dos contribuintes. A escolha de conselheiros recairá dentre nomes

constantes de lista tríplice, sendo que os representantes da Fazenda Nacional

serão indicados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os representantes

dos contribuintes pelas confederações representativas de categorias econômicas

de nível nacional e pelas centrais sindicais.

O Ministro da Fazenda designará os presidentes das turmas, escolhidos

dentre os conselheiros representantes da Fazenda Nacional, e seus vice-

presidentes, escolhidos dentre os conselheiros representantes dos contribuintes,

bem como os presidentes e vice-presidentes das Câmaras, escolhidos

respectivamente dentre os presidentes e vice-presidentes das turmas a elas

vinculadas. A autoridade máxima fazendária nomeará ainda os presidentes e vice-

presidentes das Seções, da mesma forma escolhidos respectivamente dentre os

presidentes e vice-presidentes das suas Câmaras.

A presidência do CARF será exercida por conselheiro representante da

Fazenda Nacional, nomeado pelo Ministro da Fazenda, implicando na sua

designação como conselheiro de turma ordinária de Câmara da Seção,

independentemente da existência de vaga. Atuarão junto ao CARF, em defesa dos

interesses da Fazenda Nacional, Procuradores designados pela Procuradoria-

Geral da Fazenda Nacional.

Contra os acórdãos proferidos pelos colegiados do CARF são cabíveis dois

tipos de recursos, quais sejam os embargos de declaração e o recurso especial

contra decisão divergente.

Os embargos de declaração podem ser apresentados quando existir no

acórdão obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e seus

fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se a turma. A

45

petição fundamentada, dirigida ao presidente da Câmara, pode ser apresentada no

prazo de cinco dias contados da ciência do acórdão, por conselheiro da turma, pelo

Procurador da Fazenda Nacional, pelos Delegados de Julgamento, pelo titular da

Unidade da Administração Tributária encarregada da execução do acórdão, ou

pelo recorrente.

Quando opostos tempestivamente, os embargos interrompem o prazo para

interposição do recurso especial e serão apreciados pelo presidente da Câmara,

que poderá declará-los improcedentes por meio de despacho definitivo. Caso

sejam aceitos, serão encaminhados ao conselheiro relator ou outro para isto

designado, que os analisará e submeterá à apreciação da turma.

De outro lado, quando houver decisão que der à lei tributária interpretação

divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, turma de Câmara ou da própria

Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem como das antigas Câmaras do

Conselho de Contribuintes, pode ser apresentado um recurso especial tanto pelo

Procurador da Fazenda Nacional como pelo sujeito passivo.

A interposição do recurso especial de divergência, de competência do

Procurador da Fazenda Nacional, não é obrigatória, situando-se no campo da

conveniência e oportunidade. O parágrafo 3º do artigo 67 da Portaria MF nº

256/2009 condiciona o seguimento do recurso especial interposto pelo contribuinte

ao pré-questionamento da matéria e à demonstração da divergência apontada,

com precisa indicação, nas peças processuais. O recurso deverá demonstrar a

divergência arguida citando até duas decisões divergentes por matéria, com a

indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos

específicos no acórdão recorrido.

8 - Inscrição da Dívida Ativa

Trata-se de ato de controle administrativo da legalidade e regularidade,

conforme definido no § 3º do art. 2º da Lei n° 6.830/80 - LEF, por meio da qual um

débito, vencido e não pago, é cadastrado para controle e cobrança em dívida ativa.

46

Poderão ser inscritos em dívida ativa os débitos de natureza tributária e não

tributária, cuja titularidade do crédito seja da Fazenda Pública Nacional, conforme

definido no art. 39 e parágrafos da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, ou

débitos de natureza não tributária, que não sejam de titularidade da Fazenda

Pública Nacional, em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) por

disposição de lei tem que inscrever em dívida ativa, como é exemplo o FGTS,

conforme disposto no art. 2º da Lei n.° 8.844 de 20 de janeiro de 1994.

Visto que a PGFN efetua o exame de legalidade, regularidade, certeza e

liquidez, após a inscrição em dívida ativa o débito passa a gozar da presunção de

liquidez e certeza, que somente poderá ser afastada por meio de prova inequívoca

em sentido contrário. Após a inscrição incide sobre o débito o encargo legal, por

força do Decreto-Lei n° 1.025, de 21 de outubro de 1969, no valor de 20% (vinte

por cento) do valor principal. Caso o pagamento seja efetuado pelo contribuinte

antes do encaminhamento para ajuizamento da ação de execução fiscal, é

aplicado um desconto no encargo legal, que passa ter o percentual de 10% (dez

por cento) sobre o valor da dívida, conforme disposto no art. 3.° do Decreto-Lei n°

1.569, de 08 de agosto de 1977.

O conceito de dívida ativa, segundo o artigo 202 do CTN, seria aquela inscrita

pela autoridade competente, “proveniente de crédito de natureza tributária”. Já a

LEF, ao definir dívida ativa em seu artigo 2º, § 3º, ao invés de fazer referência ao

próprio CTN, adotou o conceito mais amplo previsto na Lei nº 4.320/64, artigo 39, §

2º. Esta lei, que fixa normas gerais de direito financeiro, considera dívida ativa

débitos que não sejam provenientes de tributos.

Os créditos não tributários decorrem de quaisquer dívidas de particulares

perante o Poder Público, não sendo taxativo o rol acima citado. Já os créditos

tributários resultam da falta de pagamentos de tributos, multas tributárias e seus

encargos, na esteira da sistemática da definição do CTN. Esta distinção é

relevante, uma vez que há dispositivos da LEF que não se aplicam aos créditos

tributários em razão da prevalência de normas gerais de direito tributário constante

no CTN (reserva de lei complementar).

47

9 - Certidão de Dívida Ativa – CDA

A Certidão de Dívida Ativa - CDA constitui título executivo, habilitando a

Fazenda a ingressar em juízo, com ação de execução fiscal, para expropriar bens

do devedor, tantos quantos bastem à satisfação do crédito tributário.

O art. 3º da Lei nº 6.830/80 (LEF) determina que o título executivo da

execução fiscal regularmente inscrita goze da presunção de certeza e liquidez,

sendo sua presunção relativa e podendo ser ilidida por prova. A certeza do direito

já acertado não é absoluta e gira em torno do título que pode ser ilidido por vícios,

ausência de um dos seus atributos (certeza, liquidez e exigibilidade) entre outras

situações. Ao contrário do que ocorre com os demais títulos extrajudiciais que são

formados pela manifestação de vontades das partes, daí a certeza do Direito, o

título executivo extrajudicial – Certidão da Dívida Ativa (CDA) – não se constitui

dessa maneira. Ele não tem como característica de sua constituição a

bilateralidade, sua formação ocorre unilateralmente, sem a participação do

contribuinte devedor do tributo, resultando, assim, em uma execução

inconstitucional, caso se acredite que a partir dela não se possa discutir o

acertamento do direito criado unilateralmente por uma das partes. Mesmo existindo

procedimentos administrativos, normalmente ineficientes, não são observados

princípios como do contraditório, da ampla defesa ou da isonomia, princípios

“mínimos” para se dar legitimidade à formação de uma certeza do direito, já que

pregamos não só princípios, mas a observância do Devido Processo

Constitucional, conforme alhures comentado.

O título, no caso a CDA, deve obedecer a determinados elementos, sob pena

de ofender os princípios do contraditório e da ampla defesa, já comentado

anteriormente. Nesse sentido, o artigo 2º, do § 5º ao 8º, da Lei nº 6.830/1980

(LEF), estabelece alguns requisitos:

§ 5º. O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o

domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular

os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

48

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização

monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o

cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles

estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de

Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º. O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser

preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º. Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá

ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para

embargos.

A transparência e a clareza são determinantes dos títulos de crédito,

incluindo a CDA. Não se admite nenhuma surpresa para as partes.

9.1. Antes do protesto da CDA

Após o envio da Certidão de Dívida Ativa- CDA ao cartório e antes do efetivo

protesto, o contribuinte deve realizar o pagamento do débito exclusivamente por

meio do cartório responsável.

Para saber qual o cartório, o contribuinte:

9.1.1. Deve verificar a intimação que recebeu do cartório, dando ciência do

protesto; ou

9.1.2. Informar-se, junto à unidade de atendimento integrado PGFN/RFB

(Receita Federal) de seu domicílio fiscal, acerca do cartório responsável.

O que fazer para regularizar: realizar o pagamento do débito inscrito em

dívida ativa da União, acrescido dos emolumentos e demais despesas cartorárias.

O pagamento deverá ocorrer exclusivamente no cartório, diretamente ou mediante

boleto bancário encaminhado pelo cartório, antes que seja realizado o protesto

(art. 3º da Lei nº 9.492, de 1997).

49

Depois de intimado o devedor pelo cartório, o protesto poderá ser lavrado no

prazo de um a três dias úteis, conforme entendimento de cada Estado.

Importante: Não será aceito pagamento e pedido de parcelamento nas unidades de atendimento integrado e na PGFN nesse momento. A emissão de DARF e a concessão de parcelamento pela Internet ficarão bloqueados até a lavratura do protesto.

9.2. Após o protesto da CDA

Após lavrado o protesto pelo cartório, a inscrição em Dívida Ativa da União

seguirá o fluxo normal, com liberação da emissão de DARF e de concessão de

parcelamento pela Internet, bem como, a partir desse momento, os pagamentos

poderão ser realizados normalmente e não mais diretamente no Cartório de

Protesto.

Importante: Após a lavratura do protesto, mesmo que o contribuinte recolha o débito mediante DARF, é preciso que ele vá ao cartório recolher os emolumentos e demais despesas cartorárias do Tabelionato, para que o protesto seja cancelado.

Ressalte-se ainda que a informação de pagamento mediante DARF possa

levar até cinco dias úteis para ser repassado, pela rede arrecadadora/bancária, ao

sistema de controle de pagamentos da RFB, quando são apropriados pelos

sistemas da Dívida Ativa da União. A partir desse momento é que será

encaminhada mensagem ao cartório responsável informando a regularização da

dívida na PGFN.

Portanto, para cancelamento do protesto lavrado, o interessado deverá: a) efetuar o pagamento da CDA por meio de DARF perante a rede bancária; e b) dirigir-se ao cartório, após 6 dias úteis do pagamento do DARF, para requerer o cancelamento do protesto e efetuar o pagamento dos emolumentos e demais despesas.

Importante: O cartório é o responsável pelo encaminhamento de informações aos bancos de dados dos serviços de proteção ao crédito e não a PGFN.

Cabe destacar que o simples pedido de parcelamento da Dívida Ativa da

União não autoriza a emissão de Certidão Positivas com Efeitos de Negativa,

somente se houver deferimento deste parcelamento, quando então a situação

cadastral do Contribuinte na PGFN torna-se regularizada até a quitação de todas

as parcelas, quando então será expedida a Certidão de Regularidade Fiscal

(Certidão Negativa de Débitos – CND), e havendo penhora, esta será liberada.

50

10 - Anteprojeto de Lei (PL 5080/2009)

Atualmente a Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, disciplina o processo

de execução fiscal, tendo como escopo a satisfação do crédito da Fazenda Pública

com agilidade e eficácia.

Entretanto, a fase executória não tem atendido a finalidade precípua

esperada pelo legislador, em face da morosidade dos procedimentos e

onerosidade dos cofres públicos, prejudicando o processo fiscal judicial,

contribuindo para a sobrecarga do Poder Judiciário.

Diante desses pontos negativos apontados no modelo de cobrança do crédito

público brasileiro, a proposta do Projeto de Lei n. 5.080/2009 elaborado em

conjunto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e pelo Conselho da Justiça

Federal, pretende modificar a Lei n. 6.830/80, instituindo um sistema de cobrança

híbrido, possibilitando a fase de cobrança administrativa, que antecederia a fase

judicial. Contudo, a matéria não é pacífica, levando estudo e enfoque acerca dos

pontos a seguir aduzidos.

A justificativa da exposição de motivos para a substancial alteração proposta

seria transferência do atual processo conduzido por Juiz em processo

administrativo, a ser dirigido por procuradores federais, estaduais e municipais,

como meio de evitar a morosidade administrativa.

A Alegação da morosidade do processo judicial ocorre por inúmeros fatores,

como desde a precária estrutura cartorária, estrutura física e recursos humanos,

entre outros. Portanto, este fato não ocorre no processo executivo fiscal também.

Na fase inicial desde a notificação fiscal até a CDA.

A referida proposta de lei teve parecer contrário da Ordem dos Advogados do

Brasil – Seccional São Paulo (OAB/SP), como argumento de violação do principio

da presunção de inocência e a garantia do devido processo legal em conflitos

envolvendo a cobrança de valores tributários por parte do Poder Público.

51

Atualmente, o projeto em comento encontra-se apensado ao projeto de lei nº

2412/2007, o qual dispõe sobre a execução administrativa da Dívida Ativa da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de suas respectivas

autarquias e fundações públicas, e dá outras providências, e desde 03/05/2010

está aguardando Parecer da Comissão Especial de Constituição e Justiça e de

Cidadania para em seguida ser submetido à aprovação no plenário. O Projeto de

Lei n. 5080/09, por sua vez, propõe instituir uma nova Lei de Execuções Fiscais,

que imprimirá uma nova sistemática de cobrança da dívida tributária, concedendo

a Fazenda Pública, representada por seu Procurador, competência administrativa a

ser exercida sobre os bens e valores do contribuinte, objetivando a penhora

administrativa.

Em janeiro de 2016 o ministro da Fazenda, Nelson Barbosa, reuniu-se com o

presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ricardo Lewandowski, para

retomar os trabalhos de colaboração entre o Executivo e Judiciário na área

fazendária. Essa reunião dá prosseguimento a uma série de ações iniciadas no

ano passado com o intuito de “melhorar a execução fiscal, agilizar, desburocratizar

para o contribuinte e também para possibilitar uma arrecadação maior e mais

eficiente da dívida ativa.”.

No início de dezembro de 2015, os ministros Nelson Barbosa, então à frente

do Planejamento, e Joaquim Levy, à época no comando da Fazenda, já haviam

discutido com o presidente do STF medidas para acelerar os processos de

execução fiscal com o objetivo de aumentar a arrecadação de tributos que estão

em disputa na Justiça. Esse trabalho destacou Barbosa, envolve, além da

Fazenda, a Advocacia-Geral da União.

Enfim, mesmo se aprovado o Projeto de Lei nº 5.080/2009, as disposições da

Lei nº 6.830/80 continuam sendo aplicadas às execuções fiscais dos Estados, por

até cinco anos após a publicação da nova lei, e dos Municípios, por prazo

indeterminado, ou seja, continuará válida até ulterior revogação da atual Lei de

Execuções Fiscais.

52

11 - Penhora

A Penhora é um simples ato executivo. Sua finalidade é a individuação e

preservação dos bens a serem submetidos ao processo de execução. Através de

sua indispensável presença é que se dá o primeiro passo processual de

transferência forçosa. Mas o meio é polêmico podendo ser caracterizado sua

natureza como: medida cautelar, ato executivo ou como um ato executivo com

poderes conservativos.

Conforme se depreende do modelo de execução fiscal vigente atualmente no

ordenamento jurídico, a penhora decorre de providência contígua à desobediência

de ordem de pagamento, sendo ato preparatório para futura expropriação forçada

de determinado bem. A partir deste enlaço, inaugura-se uma sequência de

medidas que culminarão no pagamento ao credor mediante venda forçada.

Entendemos, ainda, que a penhora não viola o Devido Processo Legal, pois

sua finalidade é separar, individualizar e apreender bens para determinado ato

procedimental futuro, qual seja, a desapropriação.

Na penhora não se pode dizer que a contraparte (devedor) foi privada de

seus bens sem o devido processo ou não foram “assegurados o contraditório e a

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (art. 5º, LV, CF).

12 - Conclusão

Apresentamos em poucas laudas nossa pesquisa de maneira mais clara

possível, para que o leitor tivesse uma noção de como funciona o nosso

ordenamento jurídico tributário no tocante aos procedimentos na execução fiscal

administrativa, no âmbito federal, sugerindo maneiras e formas de evitar a

execução fiscal propriamente dita, utilizando de maneira correta em conformidade

com a legislação pertinente a apuração dos tributos, aqui no caso o Imposto de

Renda das Pessoas Jurídicas, mediante planejamento tributário consistente e na

utilização de benefícios e incentivos fiscais.

53

Comentamos sobre a proposta do Projeto de Lei n. 5.080/2009 elaborado em

conjunto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e pelo Conselho da Justiça

Federal que pretende modificar a atual de Lei de Execução Fiscal - LEF (Lei nº

6.830/80), instituindo um sistema de cobrança híbrido, possibilitando a fase de

cobrança administrativa antes da fase judicial como forma de satisfação do crédito

da Fazenda Pública mais rapidamente. Entretanto este PL encontra-se em

tramitação na Casa Legislativa. Este projeto institui um modelo administrativo de

cobrança impositiva das obrigações fiscais (principal e acessória) tornando mais

ágil à recuperação do crédito público e com custos reduzidos para o Estado e

como consequência aliviaria o Poder Judiciário de tantos processos. Como o Fisco

já constitui unilateralmente o crédito fiscal, a restrição ao direito de propriedade

pelo próprio credor deve obedecer a regras em harmonia com os direitos e

garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, respeitados os limites

jurídico e constitucional. A execução fiscal não pode ser reduzida a um mero

procedimento sumário administrativo de expropriação de bens do devedor.

No ano de 2007, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, visando a

defesa processual do Fisco, expediu o Parecer/PGFN/CRJ nº 1.732/2007

propondo que, entre as regras da Lei de Execução Fiscal e as do Código de

Processo Civil, devem ser sempre aplicadas aquelas que promovam um

tratamento mais favorável à satisfação do crédito público, pois condizente com a

finalidade da norma processual tributária.

As propostas de mudança na Execução Fiscal conferem ao Fisco atribuições

de penhorar, expropriar e liquidar a dívida ativa, com eventual participação do

Judiciário para decidir a legalidade da atuação administrativa. Outras propostas

recomendam forma de penhora administrativa preparatórias, cabendo ao Poder

Judiciário conduzir a expropriação de bens constritos.

Desta forma, qualquer proposta de lei relativa a políticas fiscais deve levar em

consideração o sistema tributário em sua totalidade, instituindo instrumentos

normativos que façam a Justiça Fiscal numa relação equilibrada entre Contribuinte

e Fisco.

54

Demonstramos todos os pontos que foram pesquisados para que

pudéssemos apresentar e concluir o que foi por nós proposto, inclusive as

jurisprudências recentes a respeito das principais controvérsias em torno do objeto

desta monografia, em que citamos os entendimentos adotados nas Jurisprudências

pelo Superior Tribunal de Justiça em casos de Execução Fiscal.

Assim sendo, foram capitulados todos os pontos que achamos que seriam

necessários para a apresentação desta monografia. O Sistema Tributário, às

Fontes Constitucionais de Direito Tributário, a Elaboração do Sistema Tributário e a

Competência Tributária da União.

Demonstramos a utilização de um dos benefícios fiscais para redução do

imposto de renda da pessoa jurídica devido, citado no item 4 (Procedimento

Administrativo Tributário/Fiscal) desta monografia. Este IRPJ devido constará da

DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais) e por esta

Declaração ter previsão legal constituirá o crédito tributário, não havendo

necessidade de outra providência por parte do Fisco podendo este inscrever em

Dívida Ativa.

A conclusão que se chega é que os incentivos fiscais, que atuam no campo

da extrafiscalidade como instrumento do dirigismo econômico, diferem das

isenções tributárias puras (genéricas) que atuam no âmbito do Direito Tributário e

têm campo de abrangência maior do que os primeiros. Porém, ambos se

submetem ao princípio da especialidade previsto no § 6º, do art. 150 da CF. As

isenções condicionais ou por tempo certo, concedidas antes do advento da Lei de

Responsabilidade Fiscal que trouxe restrições no que tange à renúncia de receitas

públicas compulsórias, devem ser honradas pelo poder público concedente, porque

elas têm feição contratual impondo obrigações recíprocas, cumprindo papel próprio

de incentivos fiscais destinados ao desenvolvimento econômico, nacional, regional,

local ou setorial.

A maioria dos doutrinadores entende que a isenção não impede o nascimento

da obrigação tributária, mas, tão-somente, impede o aparecimento do crédito

tributário. De fato este entendimento é coerente em virtude que o nascimento da

55

obrigação tributária tem origem da produção legal de fato imponível, concreto, que

se enquadre integralmente às características abstratas e hipotéticas da lei.

O que nos mereceu maior atenção foi a Execução Fiscal Administrativa no

âmbito federal, além dos Princípios Constitucionais, tendo em vista o tema que

propomos ao leitor.

A proposta do tema desta monografia é contribuir para o debate em torno da

forma de execução fiscal administrativa atualmente existente. Mostrar a cobrança

da dívida ativa da Fazenda Pública, desde a instauração pela autoridade fiscal,

mediante a Notificação Fiscal passando pelas fases de recursos administrativos

em suas instâncias até o último recurso administrativo no Conselho Administrativo

de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda – CARF até a inscrição em Dívida

Ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional - PGFN, sem entrar nas fases da

questão da esfera judicial, quanto à cobrança dos créditos da Fazenda Pública

mediante um procedimento especial previsto pela na Lei n.º 6.830/80 (Lei de

Execução Fiscal - LEF), com alteração no trâmite da execução de título judicial,

instituindo o cumprimento da sentença, procedimento mais rápido e informal para a

satisfação de obrigação oriunda de título executivo judicial, mediante a Lei nº

11.232, de 22/12/05, e posteriormente a Lei nº 11.382/06, objetivou otimizar a

execução de títulos extrajudiciais, estabeleceu modificações substanciais na

execução civil.

O Contribuinte pode evitar que a Ação Fiscal prospere, mediante provas de

fato e de direito, evitando assim a efetiva execução fiscal ou tornando-a

insubsistente, sem a necessidade de discursão na esfera judicial, mediante um

Planejamento Tributário sustentável com o propósito negocial e não simplesmente

com o intuito de redução da carga tributária. No caso desta monografia

destacamos o imposto de renda das pessoas jurídicas com a utilização de

benefícios fiscais, demonstrado no tópico 3 desta monografia.

13 - Referências

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 22ª edição, Editora

Saraiva, 1999.

56

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, 5ª edição, Editora Saraiva, 1999.

BALEEIRO, Aliomar, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7ª edição,

Editora Forense, 1997.

BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, 11ª edição, Editora Forense,

1999.

CRETELLA Junior, José, Perguntas e Respostas de Direito Tributário, 3ª edição,

Editora Forense, 1999.

MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário, 15ª edição, Malheiros

Editores, São Paulo, 1999.

SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 16ª edição,

Malheiros Editores, São Paulo, 1999.

TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributário, 16ª edição,

Renovar, Rio de Janeiro, 2009.