Profa. Daniele Gomes

  “...teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do

governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica especifica de limitação do poder com fins garantisticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.” J.J.Canotilho.

LRB – “Constitucionalismo significa, em essência, LIMITAÇÃO DO PODER E SUPREMACIA DA LEI (Estado de Direito, Rule of the law, Rechtsstaat). O nome sugere, de modo implícito, a existência de uma constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira.”

Duas noções: ampla e restrita.

Ampla – é um fenômeno relacionado ao fato de todo estado possuir uma constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime politico adotado.

Restrito – é uma técnica jurídica de tutela das liberdade, surgida no fim do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais.

LRB - “Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, adesão voluntária e espontânea de seus destinatários”.

Limitar o arbítrio e o abuso de poder; e

Afirmar as constituições nas diversas sociedades, como instrumento de organização do Estado e coordenação do poder politico.

Limitações materiais – valores básicos e direitos fundamentais que devem ser sempre preservados, como a dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da justiça e os direitos de liberdade religiosa, de expressão e associação.

Estrutura orgânica exigível – separação dos poderes (funções de legislar, administrar e julgar atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que se controlem reciprocamente – checks and balances).

Limitações processuais – os órgãos do poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas também observando o devido processo legal, que congrega regras, tanto de caráter procedimental (contraditório, ampla defesa, inviolabilidade do domínio, vedação de provas obtidas por meio ilícitos) como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade).

Segundo Bulos divide-se em seis etapas:◦ 1ª etapa – constitucionalismo primitivo (30.000

anos a.C. até 3.000 anos a.C.);◦ 2ª etapa – Constitucionalismo antigo (3.000 anos

a.C. até o século V);◦ 3ª etapa – constitucionalismo medieval (século V

até o século XV);◦ 4ª etapa – constitucionalismo moderno (século XV

até o século XVIII);◦ 5ª etapa – constitucionalismo contemporâneo

(século XVIII aos nossos dias); e◦ 6ª etapa – constitucionalismo do futuro.

Segundo Lenza existem quatro grandes “eras”:◦ Idade antiga – até o século V – tomada do

império romano do ocidente pelos povos bárbaros (476 d.c.);

◦ Idade média – século V até o fim do império romano do ocidente, com a queda de Constantinopla no século XV (1453 d.c.);

◦ Idade moderna – revolução francesa (1453 – 1789); e

◦ Idade contemporânea – até os dias atuais (1789 ... 2010).

Segundo J.J.Canotilho existem dois grandes movimentos constitucionais:

◦ Constitucionalismo antigo

◦ Constitucionalismo moderno – “...movimento politico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos politico, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio politico, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder politico”.

Nas civilizações antigas, o constitucionalismo aparece com contornos específicos. Entre os antigos, o constitucionalismo já se apresentava, de modo geral, como técnica de limitação do poder.

◦ Hebreus – assegurava aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos;

◦ Grécia – existência de um regime politico constitucional – democracia direta.

Inexistência de constituições escritas, prevalecendo os acordos de vontade;

Modificação das lei sem maiores formalidades;

Vigorava uma irresponsabilidade governamental, pois os detentores do poder – reis, imperadores, déspotas – não estavam obrigados a seguir quaisquer normas jurídicas.

Nota-se, neste período, determinado avanço em tema de proteção de alguns direitos fundamentais, especialmente na Inglaterra, decerto como conseqüência da limitação do Poder Monárquico e consolidação do parlamentarismo como sistema de governo.◦ O desinteresse do monarca pelos assuntos da coroa e se

fazendo representar nas reuniões por um conselheiro, possivelmente criou a figura do 1º ministro.

A Magna Charta Libertatum (1215) é um exemplo vigoroso da busca pela limitação do poder.

Outros documentos que funcionaram como verdadeiras constituições não escritas:

◦ Destaca-se os pactos – Nova Constituição de Merton (1236); Petition of rights (1628); habeas corpus act (1679); Bill of rights (1689); e o act of settlement (1701).

Além dos pactos encontraram o que se chamou de Forais e Cartas de Franquia. Estes buscavam resguardar os direitos individuais e admitiam a participação dos súditos no governo local.

◦ Obs: estes direitos estavam direcionados a determinados homens, não havia a perspectiva de universalidade.

Predomínio da concepção jus naturalista de constituição, lastreada no pensamento de que as leis preexistem aos próprios homens;

Existência de autênticas constituições não escritas. Eram os pactos, forais e contratos de colonização;

Os cidadãos, teoricamente, não poderiam submeter-se ao poder arbitrário – inicia-se o pensamento de governo de leis (rule of law);

Ideia de que a autoridade dos governantes encontrava-se firmada num contrato com os súditos, os quais obedeceriam a realeza na medida do comprometimento do rei com a justiça. Ou seja, o rei que governasse como um tirano, os súditos deixariam de cumprir com os compromissos firmados.

A existência do feudalismo, da rígida separação de classes e do vinculo de subordinação entre suseranos e vassalos não conseguiu sufocar o constitucionalismo.

É durante o período da idade média que encontrou-se claras apologias o poder limitado dos governantes e a mais explicita reivindicação do primado da função judiciária.

Neste período, o constitucionalismo ficou associado à necessidade de todo Estado possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos.

O constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rigidas dos Estados Unidos da América (1787) e da França (1791).

Instituiu o federalismo, a rígida separação dos poderes e o presidencialismo. Possui 7 artigos e sofreu, ao longo dos tempos, vinte e seis emendas.

Foi a primeira carta escrita da França e de toda a Europa. Demorou dois anos para ser redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1789.

As constituições passaram a ser escritas, integrando um código sistemático e único de todo o seu conteúdo;

Os textos constitucionais são procriados pelo poder constituinte originário e não se confunde com o poder constituinte derivado e muito menos com os poderes constituídos.

Consagração, no campo das reformas constitucionais, de um processo legislativo cerimonioso, diverso daquele responsável pela feitura das leis comuns, baseado em critérios solenes, dificultosos e demorados. Inaugura-se o império das constituições rígidas e das clausulas pétreas.

Nascimento da doutrina do poder constituinte decorrente incumbido da criação e reforma das cartas dos Estados-membros, bem como a competência legislativa municipal, responsável pela elaboração e mudança das leis orgânicas municipais.

Existência da constituição dogmática, escrita e sistematizada por um órgão constituinte soberano, contraposta à constituição histórica, obra dos costumes e das tradições seculares dos povos, exemplo da Carta da Inglaterra.

Elevação do direito constitucional a ramo do direito público por excelência, fonte primeira de toda produção normativa.

Surgimento da concepção de controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Limitação das funções estatais – todas. A responsabilização de todos os agentes por

seus atos – os mandatários do povo, os exercentes de funções públicas, os aplicadores da lei.

Tutela reforçada dos direitos e garantias fundamentais, exigência que se impõe globalmente a todas as funções do Estado, e não apenas a um ou outro poder.

Aparecimento do principio da força normativa da constituição – força jurídica interna que a distingue dos demais diplomas normativos.

Reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. È a aplicação dos princípios da legalidade, da igualdade, da separação dos poderes, da dignidade da pessoa humana, da reserva de jurisdição, da razoabilidade, da solidariedade e da equidade.

Marcos do constitucionalismo moderno: Constituição norte-americana (1787) e Constituição francesa (1791), esta inseriu em seu preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Importante destacar que foi um movimento deflagrado pelo iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o POVO como TITULAR LEGITIMO DO PODER. Surge o constitucionalismo liberal.

Surge aqui a concepção de direitos de 2ª geração e teve como documentos marcantes a Constituição do México (1917) e a de Weimar (1919) que influenciaram a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

É a atual fase que estamos vivenciando. Marcado pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos, a exemplo da Constituição brasileira de 1988.

Neoconstitucionalismo é o mesmo que constitucionalismo contemporâneo.

Nesta fase busca-se a eficácia da constituição, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

Udi Lamego chamou de “totalitarismo constitucional” consectário da ideia de constituição programática, e que tem como exemplo a Constituição brasileira de 1988.

Essa ideia aparece na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social estabelecendo normas programáticas e destacando-se a ideia defendida por J.J. Canotilho de Constituição Dirigente. A ideia de dirigismo estatal tende a evoluir para um dirigismo comunitário.

◦ Surge os direitos de 3ª geração: fraternidade ou solidariedade: direito à paz, a autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida...

Robustecimento do ideário pós-positivista, responsável pelo surgimento de um constitucionalismo principialista, proveniente do reconhecimento da face principiológica do direito.

Fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos, consagrando-se uma espécie de totalitarismo constitucional.

Aparecimento de teorias, e, até, de “modas”. Daí falarem em novo direito constitucional, e, até, em novíssimo direito constitucional. É uma proposta de reavaliação dos conceitos clássicos com a finalidade de adequá-los aos novos tipos organizatórios de comunidades supranacionais, a exemplo da união européia, mercosul...

Mudança nos padrões estruturais do estudo do direito constitucional.

Nas constituições contemporâneas, os direitos fundamentais refletem as aquiescências, as angustias e os brados de uma sociedade melhor, justa e igualitária, ao mesmo tempo em que consagram instrumentos de proteção das liberdade públicas, que se somam aos mecanismos de defesa da própria lex mater.

Antiguidade: ◦ Lei do senhor – hebreus – limites bíblicos◦ Democracia direta – cidades-estados gregas

Idade Média:◦ Magna Charta de 1215

Idade Moderna:◦ Pactos e forais ou cartas de franquia◦ Petition of rights de 1628◦ Habeas corpus act de 1679◦ Bill of rights de 1689◦ Act os settlement de 1701

Constitucionalismo norte-americano:◦ Contratos de colonização

Compact de 1620 Fundamental orders os connecticut de 1639

◦ Carta outorgada do rei Carlos II de 1662◦ Declaração de direitos do estado da Virginia de 1776◦ Constituição da Federação dos Estados Americanos de

1781.

Constitucionalismo Moderno:◦ Constituição Norte Americana de 1787◦ Constituição Francesa de 1791

Constitucionalismo contemporâneo:◦ Totalitarismo constitucional◦ Dirigismo comunitário◦ Constitucionalismo globalizado◦ Direitos de 2ª geração◦ Diretos de 3ª geração

Constitucionalismo moderno Neoconstitucionalismo

Hierarquia entre as normas Hierarquia entre as normas não apenas formal, mas axiológica – valor

Limitação do poder Concretização dos direitos fundamentais

Constituição

Garantia de condições dignas minimas

Eficácia irradiante em relação aos poderes e mesmo aos particulares

Concretização dos valores constitucionalizados

Carga valorativa – axiológica – dignidade da pessoa human e direitos

fundamentais

Norma juridica – imperatividade e superioridade

Centro do sistema

Marcos fundamentais

teórico

filosofico

históricoEstado constitucional de

direito; doc. Pós 2 guerra;redemocratização

Pós positivismoDireitos fundamentais

Direito-etica

Força normativaSupremacia da constituição (constitucionalização dos

direitos fundamentais)Nova dogmática da

interpretação constitucional.

Constituição – não apenas a norma que se posiciona no ponto mais elevado do sistema jurídico de um pais, mas a interação de fatores de ordem social, política e econômica. A constituição é o resultado do dialético processo de informação do estado.

Georges Ripert – acentua a natureza protetiva e tutelar do Estado na Democracia moderna ao assegurar a proteção aos mais fracos e numerosos.

O fenômeno da constitucionalização dos direitos sociais arraigado às declarações modernas. Surgindo como verdadeiro símbolo para autenticas as vicissitudes do passado (exploração do homem pelo próprio), reclamar a efetivação das normas sociais no presente, conduzindo, a almejada estabilidade social para o futuro.

Século XIX – Constituição Francesa de 1848 e Suíça de 1874. A francesa é pioneira no tocante a inserção dos direitos sociais.

Lavigne sobre a Constituição da França – “são pela primeira vez definidos num texto solene e ampliados ao mesmo tempo que precisados: é feita sua ligação com os textos políticos.”

México (1917) – é a primeira constituição politico-social do Mundo, pois traz um comprometimento do constituinte mexicano com o programa social do estado.

Weimar (1919) – igualdade de condições entre operários e empregados; contratos celebrados são reconhecidos; representações legais de conselhos operários.

Itália (1947) – art. 1º “a Itália é uma república democrática fundada no trabalho” – a valorização do trabalho como princípio inseparável da valorização do individuo.

Constituição do Império (1824) – Caráter Liberal – inspirada na Constituição França (1814) – assentou princípios de igualdade e liberdade.

Constituição da República (1891) e a reforma constitucional de 1926 – não traz evolução no campo dos direitos sociais, se preocupou mais na modificação da estrutura (monarquia para república).

“Os textos constitucionais (pós guerra) começaram a reconhecer não o homem abstrato, mas o cidadão social.” Guetzévitch.

A Constituição brasileira de 1934 surge após a guerra e está comprometida com um programa de resgate da divida social, promovendo, pela primeira vez, a inserção dos direitos sociais em sede constitucional, inspirado na Constituição de Weimar.

É um marco da evolução histórica do direito constitucional brasileiro, pois inscreveu e garantiu os direitos sociais. Elegeu os direitos sociais como instrumento á consecução do bem estar geral, como programa a ser desenvolvido pelo administrador e obedecido pelo legislador.

Carta Estadovista.

O texto incorporou o sentido social do direito. Respeitando a família, à educação, à saúde.

Final da 2ª Guerra e derrocada da Constituição de 1937.

Busca por modelo político consagrador das liberdades públicas e mantenedor dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.

É uma constituição caracterizada pela diversidade e pluralismo no tocante a Assembléia Nacional Constituinte – “Decisões Fundamentais” – que conseguiu auscultar a vontade coletiva direcionada ao sepultamento do Estado opressor e ditadorial.

Conciliação, a um só tempo, da livre-iniciativa com a valorização do trabalho humano.

A justiça do trabalho passou a ser órgão do Poder Judiciário, gozando seus magistrados de carreira das garantias inerentes à magistratura;

Participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa;

Repouso remunerado preferencialmente aos domingos e nos limites e exigências técnicas da empresa nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local;

Estabilidade na empresa, nos casos e condições que a lei estatuir;

Direito de greve, cujo exercício a lei regulará; Liberdade de associação profissional ou

sindical;

Abertura ao capital externo aliados a fatores de ordem econômicas internas, como baixo custo e a farta mão de obra no mercado de trabalho.

Os direitos sociais estavam jungidos á ordem econômica.

Presente no Titulo II (dos direitos e garantias fundamentais) – outorga da autonomia ao trabalho, não mais admitido, tão só, como um componente do processo produtivo ou fator de produção.

A valorização social do trabalho e da livre iniciativa, bem assim do pluralismo político, juntamente com a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana estão acoplados aos valores superiores do Estado brasileiro e são o ponto de partida do resto do ordenamento jurídico.