UM CASO DE INOVAÇÃO “ACIDENTAL” EM MATÉRIA DE .2011-11-25 · de Beccaria, Dos Delitos e das

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  • REVISTA DIREITO GV, SO PAULO7(1) | P. 299-330 | JAN-JUN 2011

    299:13

    ORIGINALMENTE PUBLICADO NA REVISTA ELETRNICA chAmp pnAl

    RESUMOESTE TRABALHO UMA REFLEXO SOBRE ALTERNATIVAS PRISO E, DE FORMA MAIS GERAL, SOBRE AS COMPLEXASRELAES ENTRE OS CONCEITOS DE PUNIO E DE INOVAO.NESSE SENTIDO, DISCUTIREMOS UM EXEMPLO CONCRETOEXTRADO DA LEGISLAO CRIMINAL BRASILEIRA UMDISPOSITIVO DA NOVA LEI DE DROGAS (2006) COM AFINALIDADE DE ENFATIZAR TANTO O INTERESSE TERICO

    QUANTO AS QUESTES TICAS QUE O CONCEITO DE INOVAO

    PENAL PODE SUSCITAR. INTRODUZINDO UMA MODIFICAOEXTREMAMENTE IMPROVVEL RELATIVA S PENAS, ESSA LEIBRASILEIRA NOS POSSIBILITAR DESENVOLVER AQUI NOSSA

    ARGUMENTAO EM SETE ETAPAS: 1) DESCREVER AMODIFICAO LEGISLATIVA QUE SERVIR COMO PANO DE FUNDO

    PARA NOSSOS PROPSITOS; 2) APRESENTAR AS FERRAMENTASCONCEITUAIS NECESSRIAS DESCRIO QUE PRETENDEMOS

    FAZER DESSA MODIFICAO LEGISLATIVA; 3) INVOCAR O STATUSQUE A TEORIA DOS SISTEMAS AUTORREFERENCIAIS OUTORGA

    PRODUO LEGISLATIVA; 4) CHAMAR A ATENO PARA DUASMANEIRAS HISTORICAMENTE MARGINAIS DE CONCEITUALIZAR A

    PUNIO; 5) INDICAR ALGUNS MARCOS HISTRICOS SOBRE OCONCEITO DOMINANTE OU NORMAL DE PENA; E FINALMENTE7) VOLTAR, A TTULO DE CONCLUSO, AOS CONCEITOS CENTRAISTRATADOS EM NOSSA DISCUSSO.

    PALAVRAS-CHAVERACIONALIDADE PENAL MODERNA, PUNIO, INOVAO, SISTEMADE DIREITO CRIMINAL

    Alvaro P. Pires e Jean-Franois Cauchie

    UM CASO DE INOVAO ACIDENTAL EM MATRIADE PENAS: A LEI BRASILEIRA DE DROGAS

    ABSTRACT

    this paper is a reflection on alternatives to imprisonmentand, more generally, on the complex relationships betweenthe concepts of punishment and innovation. for thispurpose, we will discuss a concrete example taken fromthe brazilian criminal legislation, a new drug lawdisposition (2006), in order to emphasize the theoreticalinterest as well as the ethical stakes which the concept

    of penal innovation can underscore. this legislationintroduces a hyper-improbable modification of the conceptof punishment and it will therefore enable us to develop

    our arguments along seven points: 1) to describe thelegislative modification which will serve as the backdrop to

    our discussion; 2) to introduce the conceptual tools neededto describe this legislative modification; 3) to enunciate thestatus that the auto-referential systems theory gives to lawmaking; 4) to direct the readers attention toward twohistorically deviant ways to conceptualize punishment; 5) to introduce some historical markers of the dominantconcept of punishment (with respect to criminal justice); 6) to illustrate the re-stabilization and the generalizationof the dominant or normal concept of punishment and,finally, 7) to come back, in conclusion, on the centralconcepts addressed in our discussion.

    KEYWORDS

    modern penal rationality, punishment, innovation,system of criminal law

    1

    An AccidentAl innovAtion cAse on punishment:

    the brAziliAn drug lAw

    Gostaramos de fazer aqui algumas reflexes sobre os conceitos de inovao e depunio, tanto em poltica quanto em direito criminal. Ns o faremos a partirde um caso emprico: o de uma inovao acidental em matria de penas que

    TRADUO | translation

    TRADUO Jos Roberto Xavier

  • ocorreu na legislao brasileira em 2006. De uma forma esquemtica, trataremos porum lado da criao de leis criminais pelo sistema poltico (SPO2) e, por outro, dasexpectativas e sistemas de pensamento do sistema de direito criminal (SDC).

    Como o SPO e o SC devem distinguir aquilo que sanciona um crime daquilo que no san-

    ciona? Podemos dizer que a inovao remete a algo completamente diferente daseventuais respostas esperadas e institucionalizadas para essa questo. Guardemos porora que ela aparece como uma resposta que reativa possibilidades que foram institucional-mente excludas.

    Distanciando-se das famosas respostas institucionalizadas, um observador demeados do sculo XIX constatava e reprovava o seguinte:

    N: 1 Na quase totalidade dos cdigos modernos, A reproduo normalo extremo limite inferior da represso das penas peloscorrecional sempre a priso ou a multa. governantesAqum disso, nada!

    O juiz tem sem dvida a faculdade mais A distino: penas ou menos ampla de reduzir a medida dessas verdadeiras/outras penas; mas, seja qual for o grau de clemncia sanesque ele introduzir, elas so sempre priso e multa; ou seja, penas verdadeiras [](Bonneville de Marsangy, 1864, 216, grifadono original)

    Se nosso observador no se referisse apenas aos limites inferiores e s infraescorrecionais, ele teria provavelmente acrescentado a pena capital e certas formas decastigos corporais como o chicote (que permaneceu em vigor no Canad e em outroslugares at meados do sculo XX). Essa breve introduo nos permitir entrar agorano corao do problema.

    Nossa argumentao ser apresentada da seguinte maneira: 1) descreveremos amodificao legislativa que servir de plano de fundo para nossos propsitos; 2)apresentaremos algumas ferramentas conceituais empregadas em nossa descrio; 3)diremos algumas palavras sobre o status da legislao para a teoria dos sistemasautorreferenciais; 4) chamaremos a ateno para duas maneiras marginais (dviantes)de conceitualizar a punio; 5) indicaremos alguns marcos histricos sobre o concei-to dominante de punio; 6) ilustraremos a re-estabilizao e a generalizao doconceito dominante ou normal de pena; e, finalmente, 7) retornaremos, ttulo deconcluso, aos conceitos centrais abordados em nossa argumentao.

    UM CASO DE INOVAO ACIDENTAL EM MATRIA DE PENAS: A LEI BRASILEIRA DE DROGAS:300

    REVISTA DIREITO GV, SO PAULO7(1) | P. 299-330 | JAN-JUN 2011

  • 1 ILUSTRAO EMPRICA DE UM ACONTECIMENTO IMPROVVELO SPO criou recentemente uma nova lei em matria de drogas no Brasil (Lei 11.343de 23 de agosto de 2006)3. De forma contrria grande maioria das leis em mat-ria penal, essa introduz uma modificao extremamente improvvel no que concernes penas. O aspecto da modificao que nos interessa independente do tema espe-cfico das drogas. O status improvvel dessa mudana teria sido o mesmo se essamodificao tivesse acontecido com outro crime. Para nossos propsitos, limitar-nos-emos ao artigo 28 dessa lei, que se encontra no captulo III, cujo ttulo DosCrimes e das Penas. O leitor se dar conta que esse ttulo invoca o do pequeno livrode Beccaria, Dos Delitos e das Penas (1764), embora o artigo 28 v contradizer asexpectativas da teoria da pena (dissuaso) selecionada por Beccaria. Eis o trecho doartigo que nos interessa:

    N: 2 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em Crimesdepsito, transportar ou trouxer consigo,para consumo pessoal, drogas sem autorizaoou em desacordo com determinao legal ouregulamentar ser submetido s seguintes penas:

    I - advertncia sobre os efeitos das drogas; Penas previstas

    II - prestao de servios comunidade;

    III - medida educativa de comparecimentoa programa ou curso educativo.

    1 s mesmas medidas submete-se quem, Outros crimes e para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou mesmas penascolhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.

    2 Para determinar se a droga destinava-se Critrio do a consumo pessoal, o juiz atender natureza consumo pessoale quantidade da substncia apreendida,ao local e s condies em que se desenvolveu

    a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

    301:alvaro p. pires e jean-franois cauchie13

    REVISTA DIREITO GV, SO PAULO7(1) | P. 299-330 | JAN-JUN 2011

  • 3 As penas previstas nos incisos II e III Outra norma do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo de sanomximo de 5 (cinco) meses.

    O artigo precedente (n. 27) enuncia claramente que as penas previstas nestecaptulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Ele tambm autoriza otribunal a substituir uma pena por outra aps ouvir o ponto de vista da acusao e dadefesa. No entanto, a pena de priso parece inteiramente excluda das opes aber-tas ao tribunal: a escolha (cumulativa ou no) das penas deve se operar no contextodas trs penas indicadas no artigo.

    O leitor que est familiarizado com a maneira pela qual o SPO edita leis crimi-nais e seleciona sanes (aps a segunda metade do sculo XVIII), e que tambm estacostumado maneira dominante pela qual a doutrina e a filosofia penal definem apunio ou a pena, compreende pelo menos intuitivamente por que qualificamosprima facie essa modificao legislativa de acidental. Se Bonneville de Marsangy(citao n.1) ainda vivesse, ele tambm estaria surpreso: Finalmente uma mudanano habitual!

    Faamos um resumo breve das diversas dimenses mais ou menos surpreen-dentes dependendo do caso desse acontecimento acidental, dimenses s quaisvoltaremos mais frente no texto:

    - a pena de priso est excluda como sano autorizada em relao a certos crimes;- muito raro ver um artigo que tipifica crimes prever ao mesmo tempo (no mesmo

    artigo) outras penas que no a de morte, de castigo corporal, de priso ou de multa;- as penas que esto previstas nesse artigo (i) no tm usualmente o status jurdi-

    co de penas nas leis criminais, (ii) no so penas selecionadas e valorizadas pelasteorias modernas da pena (retribuio, dissuaso, neutralizao e o primeiro para-digma da teoria da reabilitao);

    - as penas selecionadas no correspondem de forma plena ao conceito de pena quesustenta que uma verdadeira pena exige da autoridade a inteno visvel de quererinfligir um sofrimento ou um mal ao infrator4.

    - as penas previstas neste artigo tambm no correspondem de forma plenaquelas que a doutrina criminal (ou a sociologia) pensa quando sustenta que o crimese define pela pena.

    Certamente, algumas dessas dimenses, consideradas isoladamente, so menossurpreendentes. Por exemplo, h leis criminais que excluem a priso para selecionar