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TUTELA DO CONSUMIDOR: POR QUE OS JUIZADOS ESPECIAIS?

PROTECTION OF CONSUMERS: WHY THE SMALL CLAIM COURTS?

Delton Ricardo Soares Meirelles Marcelo Pereira de Mello

RESUMO

A proteção do consumidor e os juizados especiais demonstram ser dois dos mais importantes instrumentos de acesso ao direito na atualidade. Ambos são vistos associados, sendo os conflitos de consumo protagonistas dos processos nos juizados especiais. Neste artigo será questionada esta preferência, haja vista a possibilidade da utilização das agências reguladoras como instância alternativa, nos conflitos envolvendo empresas con-cessionárias de serviços públicos. Três perguntas orientarão este trabalho: a) Os juizados são mais confiáveis que as agências?; b) Os juizados são mais efetivos que as agências?; c) O Judiciário poderia deixar de conhecer destas causas, forçando o consumidor a buscar a composição administrativa prévia?

PALAVRAS-CHAVES: CONSUMIDOR – JUIZADOS ESPECIAIS – AGÊNCIAS REGULADORES

ABSTRACT

The protection of the consumer and the small claim courts seems to be two of the most important instruments of access to the Law in the present time. Both are seen associates, being the consumer’s conflicts protagonists of the processes in the small claim courts. In this article this preference will be questioned, has seen the possibility of the use of the regulatory agencies as an alternative dispute resolution, in the conflicts involving concessionaires of public services. Three questions will guide this work: ) The courts are more trustworthy than the agencies? ; b) The courts are more effective than the agencies? ; c) The Judiciary could leave to know of these causes, forcing the consumer to try an administrative solution?

KEYWORDS: CONSUMER – SMALL CLAIM COURTS– REGULATORY AGENCIES

INTRODUÇÃO

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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A proteção do consumidor e os juizados especiais demonstram ser dois dos mais importantes instrumentos de acesso ao direito na atualidade. Ambos são vistos associados, sendo os conflitos de consumo protagonistas dos processos nos juizados especiais. Neste artigo será questionada esta preferência, haja vista a possibilidade da utilização das agências reguladoras como instância alternativa, nos conflitos envolvendo empresas concessionárias de serviços públicos.

Para tanto, será abordado como os juizados especiais incorporaram a judicialização das relações de consumo, analisados num contexto de redemocratização e reformas do Estado brasileiro. Em seguida, verificar-se-á se as agências reguladoras poderiam ser utilizadas como órgão extrajudicial para resolução dos conflitos envolvendo concessionárias de serviços públicos. Por fim, buscar-se-ão os motivos que induzem o consumidor a buscar imediatamente a tutela jurisdicional estatal.

A pesquisa, além de conter revisão literária necessária, inclui a análise de diversos julgados e dados estatísticos oficiais sobre o tema.

O JUIZADO ESPECIAL COMO EXPOENTE DO ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL

O Judiciário ocidental, reconhecendo as barreiras de acesso à Justiça, acaba por incorporar as reivindicações por uma reforma profunda de mentalidade, a fim de que o direito não mais encarado apenas do ponto de vista dos produtores (poder legislativo estatal), mas também sob a ótica dos “consumidores do Direito e da Justiça”. A consciência da existência dos direitos e, acima de tudo, um reclamo pela sua efetividade e cumprimento levaram a uma busca maior pela tutela jurisdicional, a qual passa a ser visto como um serviço público e não mais uma corte mítica.

A partir do final dos anos 1970’s, os países ocidentais centrais passavam por um período de reestruturação estatal, devido à crise do Welfare State e a necessidade de maior legitimação político-social. Na América do Sul, posto também ter sentido os efeitos desta crise, não pode ser esquecido o peculiar processo de redemocratização, após longos períodos ditatoriais (Brasil – 1964/1984; Argentina – 1966/1973 e 1976/1983; Uruguai – 1973/1985 e Chile – 1973/1990, p. ex.). Traumatizados com tais períodos de repressão, houve um intenso processo de incorporação de valores democráticos e políticas sociais. Com isto, ELIANE BOTELHO JUNQUEIRA afirma que o debate sobre o acesso à Justiça no Brasil não se deve apenas à “crise do Estado de bem-estar social, como acontecia então nos países centrais, mas sim pela exclusão da grande maioria da população de direitos sociais básicos, entre os quais o direito à moradia e à saúde” .

No Brasil, a reforma do Estado tornou-se prioritária nos anos 1980, a ponto de ser criado o Ministério da Desburocratização, com o objetivo de reestruturar a administração pública em geral. Entretanto, ao contrário do que ocorre em outros países, em que o Executivo assume as políticas públicas judiciárias (como a França), no Brasil o corporativismo judiciário consegue se articular a ponto de protagonizar as políticas de reformas.

Isto ficou muito claro na fundação dos juizados especiais. Apesar do Ministério da Desburocratização ter formulado projetos de simplificação da Justiça, a primeira

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experiência concreta ocorreu no Rio Grande do Sul (1983), onde foi testado pela primeira vez um Conselho Informal de Conciliação. LUIZ WERNECK VIANNA e outros cientistas políticos defendem a tese de que a magistratura se apropriou da experiência gaúcha para represar uma iniciativa mais contundente do Executivo, como a criação de uma agência especializada ou uma política de estímulo a meios alternativos. LUCIANA GROSS CUNHA, por outro lado, aponta uma ferrenha crítica a esta composição de burocratas e juízes paulistas. Segundo a pesquisadora da FGV, havia uma oposição especialmente de advogados e associações de classe, “que não tomaram parte da elaboração do anteprojeto e viam em seu texto uma ameaça ao exercício da profissão e até mesmo à justiça”, já que o texto veio praticamente pronto do Ministério da Desburocratização, sem possibilitar maiores debates quanto à sua implementação.

De qualquer modo, os interesses dos poderes Executivo e Judiciário convergiram na regulamentação federal dos Juizados de Pequenas Causas (lei nº 7244/84), os quais seguem um procedimento diferenciado para demandas de pequeno valor. Como é da tradição jurídico-política brasileira, o acesso à Justiça acabou se tornando preliminar ao acesso ao direito material, quando o ideal seria o inverso.

A justificativa formal da criação dos juizados especiais, consoante se observa no discurso de um dos autores do anteprojeto, KAZUO WATANABE, seria a composição de conflitos que raramente chegavam ao Judiciário tradicional, em virtude da morosidade, custas, formalidades etc. Seria importante, portanto, a criação de órgãos específicos para resolver a “litigiosidade contida”, entendida como “fenômeno extremamente perigoso para a estabilidade social, pois é um ingrediente a mais na ‘panela de pressão’ social, que já está demonstrando sinais de deteriorização do seu sistema de resistência”.

A TUTELA JURISDICIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO NOS JUIZADOS ESPECIAIS

O processo de redemocratização, além de expor a demanda reprimida pelo regime de exceção pós-1964, incorpora legal e constitucionalmente uma série de reivindicações. Talvez um dos grandes expoentes seja a tutela das relações de consumo, objeto de consideração especial pelo legislador constituinte:

O direito do consumidor e instrumentos para sua proteção devem constar de forma explícita no texto constitucional.

O movimento de defesa do consumidor, no Brasil, iniciou-se em fins da década de 70 em decorrência da crescente conscientização da sociedade sobre práticas abusivas de produção e comercialização de bens e serviços, sob a complacência dos poderes públicos.

O número de propostas sobre o assunto encaminhadas a esta Subcomissão bem demonstra a necessidade de se estabelecer princípios constitucionais que venham a orientar a formulação de um Código do Consumidor.

(...) Os objetivos gerais do referido código voltam-se para assegurar aos cidadãos a defesa de seus interesses e, ao mesmo tempo, concorrer para o aprimoramento da atividade econômica como um todo.

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Ressalte-se que este processo não foi exclusivo do Brasil, e sim se insere num cenário global de acesso à Justiça e novos direitos. Entretanto, é importante destacar como os juizados especiais e a defesa do consumidor foram constitucionalizados e regulamentados concomitantemente, não sendo raro associá-los como grandes representantes de um modelo jurídico democrático e cidadão, ainda que proporcionalmente pouco utilizados pela população.

Duas pesquisas de campo demonstram isto. No município de Niterói (RJ), 81,3% dos entrevistados identificaram os juizados como órgãos jurisdicionais (índice superior ao da Justiça do Trabalho – 78%; e do TRE – 58,2%), inferior apenas ao Tribunal de Justiça (90,2%) e ao Fórum (89,4%). Esta mesma pesquisa revela que a maior parte da população ainda não utilizou o Judiciário (61%), sendo que daqueles que já ingressaram com ação, 16% foram a um juizado especial (índice inferior apenas ao da Justiça do Trabalho – 23%). Outro dado relevante: os juizados especiais são utilizados principalmente pela classe média: 45,5% dos entrevistados tinham renda familiar superior a dez salários mínimos mensais, sendo que apenas 11,4% recebia menos que três salários mínimos.

Em outra pesquisa mais abrangente (incluindo nove capitais), organizada pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), em convênio com a Secretaria de Reforma do Judiciário (Ministério da Justiça), há um diagnóstico mais completo e comparativo sobre os juizados especiais. Um dos destaques é o protagonismo dos conflitos de consumo, beneficiada pela incompetência para apreciação de outras causas que também seriam populares (como trabalhistas, familiares e fazendárias locais), e motivada especialmente pela ascensão concomitante da regulamentação jurídica dos direitos do consumidor (lei 8078/90) e dos juizados (lei 9099/95).

Interessante destacar que o Rio de Janeiro detém uma realidade sensivelmente diferente dos demais judiciários estaduais. Enquanto na média das capitais os conflitos de consumo respondem por 37,2% dos processos, na capital fluminense sua presença é maciça: 79%.

No outro lado da baía de Guanabara, Niterói apresenta dados semelhantes em seus juizados especiais. Tomando por base o ano de 2004 (contemporâneo à pesquisa do Ministério da Justiça), os juizados especiais niteroienses julgaram 22.211 processos, dos quais 12.794 (58%) eram referentes a direito do consumidor.

Com relação ao Estado do Rio de Janeiro, seu Tribunal de Justiça apresenta estatística parcial de 2008 (atualizada até agosto), revelando que 30 empresas respondem por 86% dos processos nos juizados especiais, todas referentes direta ou indiretamente a relações de consumo. Dentre elas, destacam-se as empresas de telefonia (2º - Telemar/Oi – telefonia fixa; 5º - Vivo; 8º - TIM; 9º - Oi celular; 11º - Claro e 24º - Embratel/Livre/Vésper), energia elétrica (3º - Light e 4º - AMPLA) e água (14º - CEDAE). No caso de serviços de telecomunicações, dados do Ministério da Justiça mostram que mais de um terço (33,6%) dos processos nos juizados especiais envolvem litígios de consumo envolvendo empresas de telefonia (na média das capitais pesquisadas, o índice é menor: 22,8%).

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A empresa Telemar/Oi, a propósito, tem o título nada honroso de empresa mais acionada desde o início do serviço estatístico no Rio de Janeiro. Uma das medidas para atenuar sua participação foi o acordo entre a concessionária e o Judiciário fluminense em 1999, instituindo-se o projeto “Expressinho”, como uma instância conciliatória prévia aos juizados. É interessante a observação de uma pesquisadora do projeto de diagnóstico dos juizados especiais brasileiros:

De qualquer sorte, nossa impressão pessoal é de que a TELEMAR tem uma atuação diferenciada no Rio de Janeiro: há maior volume de celebração de acordos (mesmo em se tratando de indenização por dano moral), há mutirões, nos quais a empresa desiste do recurso interposto e paga, de pronto, o valor determinado na sentença. Contudo, enquanto no restante do país todos os acordos são cumpridos, é bastante expressivo o percentual de acordos inobservados e, portanto, executados.

O número alto de ações, aliado à costumeira presença de empresas concessionárias de serviços públicos, demonstra que as lesões aos direitos dos consumidores são rotineiras. Ao mesmo tempo em que este fenômeno poderia ser lido como uma ampliação do acesso à Justiça, garantindo uma tutela jurisdicional antes inimaginável; a presença constante de tais empresas acaba congestionando os cartórios e, consequentemente, acarretando maiores custos operacionais (funcionários técnico-administrativos e adiamento de audiências).

Com isso, verifica-se que os juizados especiais vêm se transformando em um verdadeiro balcão de reclamações de consumidores, atendendo a um constante litígio de massa em prejuízo de decisões mais artesanais (como os conflitos de vizinhança). Com tamanho afluxo de casos semelhantes, talvez fosse o caso de se implementar juizados com competência específica para relações de consumo.

Diversamente do que se poderia supor, a absorção integral destes conflitos massificados e usuais pelos juizados especiais não significa garantia de pleno acesso à Justiça, conceito este mascarado pela realidade de um demagógico acesso aos órgãos judiciários, cujo resultado é, muitas vezes, uma prestação jurisdicional deficiente e de baixa qualidade. De fato, “a alta litigiosidade não implica em acesso à Justiça amplo, mas no fato de poucas pessoas ou instituições utilizarem demais o Poder Judiciário, enquanto que a maior parte da população está afastada dos mecanismos formais de resolução de litígios”. Sob uma perspectiva econômica, temos que

Um judiciário que leve a muitos litígios não está sendo eficiente por duas razões. Uma, porque consome muitos recursos, tanto da parte dos litigantes (advogados etc.) como do setor público (e.g. juízes e pessoal administrativo). Outra, porque litígios em excesso indicam que as leis e os direitos não se acham suficientemente bem definidos e/ou respeitados. Provavelmente também sinalizam que o sistema não está sendo eficiente em desencorajar casos que deveriam ser resolvidos no âmbito privado.

Curioso observar, a propósito, que o relatório sobre os juizados especiais, assinado por Kazuo Watanabe em nome do CEBEPEJ, defende a atribuição de competência absoluta

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(como ocorre em âmbito federal, conforme o art. 3º, § 3º, da lei 10259/01), como forma de se pressionar melhores condições de funcionamento.

Daí vêm as questões: por que os juizados absorvem todos estes conflitos? Se há dados que comprovam a corriqueira violação de direitos pelas empresas concessionárias de serviços públicos, não seria o caso de intervenção estatal mais drástica? Por outro lado, não seria viável uma instância preliminar ao Judiciário, filtrando as causas que necessariamente demandassem a atuação jurisdicional?

Em nosso sistema jurídico, essas questões podem ser compreendidas a partir do papel que poderia desempenhado pelas agências reguladoras, tratadas a seguir.

COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS POR AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras, tidas como entes que especificamente tratassem da regulação, controle e administração de setores estratégicos de nossa economia, tiveram uma preliminar previsão constitucional com o atual diploma de 1988 (art. 177, §2º, II). No entanto, a regulamentação destas entidades apenas veio no governo Fernando Henrique Cardoso, o qual incorpora as idéias de Estado Gerencial divulgadas pelo seu ministro Bresser Pereira. Com isso, foram criadas várias agências reguladoras: ANEEL (Agência Reguladora de Energia Elétrica) pela lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996; ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), lei n° 9.472, de 16 de julho de 1997; ANP (Agência Nacional de Petróleo), lei n° 9.478, de 06 de agosto de 1997; e ANA (Agência Nacional de Águas), lei n° 9.984 de 17 de julho de 2000; entre outras.

Tais agências têm natureza de pessoas jurídicas do Direito Público, vinculadas aos seus respectivos ministérios, integrando a Administração Pública Indireta e tidas como autarquias especiais, com as inerentes prerrogativas. Surgem, basicamente, em decorrência do processo de privatização de empresas de capital estatal, as quais detinham o monopólio dos serviços públicos essenciais. Assim, o Brasil passou a adotar um modelo intermediário entre a excessiva liberdade de mercado (como paradigma liberal novecentista), e o intervencionismo estatal próprio do welfare state, mediante a instituição de uma burocracia limitada à regulação e não mais condutora da economia. Destarte, o mercado deve obedecer a esta ação normativa estatal, a qual se justifica pela proteção de várias garantias constitucionais no campo do domínio econômico.

Uma das missões das agências reguladoras é a disciplina do mercado, a fim de estabelecer maior segurança ao investidor. Atualmente, sua atuação no cenário jurídico é impressionante, como demonstra JOAQUIM FALCÃO:

Em 2007, o Congresso aprovou 198 leis. Em compensação, apenas três das principais agências reguladoras produziram 1.965 resoluções. A Agência Nacional de Energia Elétrica editou 635, a Agência Nacional de Transportes Terrestres, 726, e a Agência Nacional de Águas, 604. Mesmo sem considerar resoluções das outras sete agências federais (ANVISA, ANS, ANCINE, ANATEL, ANP, ANTAQ e ANAC), são quase dez vezes mais atos normativos. Nos estados, o cenário se repete. No Rio Grande do Sul, por exemplo, a AGERGS produziu 580 resoluções enquanto a Assembléia Legislativa gaúcha elaborou apenas 188 leis estaduais. Existem agências em 19 estados e também no Distrito Federal. Em alguns, mais de uma, como São Paulo e Rio.

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É bem verdade que Leis produzidas pelos Legislativos e resoluções editadas pelas agências reguladoras são normas diferentes. Estas nem sempre geram direitos e deveres para os regulados e consumidores, e obrigam apenas certos setores: energia elétrica; transportes terrestres; telecomunicações; saúde suplementar etc. Mas, devido à progressiva universalização dos serviços regulados, estas agências tendem a influenciar o orçamento e o quotidiano de todos os brasileiros.

Entretanto, outra função relevante que podem assumir é a composição administrativa de conflitos. Não apenas como parte interessada num processo administrativo, mas também atuando como mediadoras ou mesmo árbitras de litígios envolvendo empresas e consumidores.

Nos EUA, as regulatory agencies atuam como verdadeira instância judicante, em que os consumidores buscam a solução administrativa em vez da ação judicial, diversamente do modelo brasileiro. A jurisprudência norte-americana entende ser cabível o judicial review apenas nos casos de vícios formais do processo administrativo, já que o Judiciário não teria os mesmos conhecimentos técnicos dos especialistas das agências. Além disso, estas detêm grande legitimidade perante a população, tendo em vista sua manifesta autonomia e independência. Entretanto, tal modelo é visto por desconfiança por CAPPELLETTI & GARTH:

Outras soluções governamentais para o problema — de modo especial, a criação de certas agências públicas regulamentadoras altamente especializadas, para garantir certos direitos do público ou outros interesses difusos — são muito importantes, mas, também, limitadas. A história recente demonstra que, por uma série de razões, elas têm deficiências aparentemente inevitáveis. Os departamentos oficiais inclinam-se a atender mais facilmente a interesses organizados, com ênfase nos resultados das suas decisões, e esses interesses tendem a ser predominantemente os mesmos interesses das entidades que o órgão deveria controlar. Por outro lado, os interesses difusos, tais como os dos consumidores e preservacionistas, tendem, por motivos já mencionados, a não ser organizados em grupos de pressão capazes de influenciar essas agências.

De qualquer maneira, as agências reguladoras atuam como uma instância alternativa para resolução de conflitos, tema que se situa na atual agenda de políticas públicas de acesso à Justiça e reforma de Estado. As leis que regulamentam o regime de concessão exigem a inserção de cláusulas contratuais prevendo a resolução amigável e extrajudicial de controvérsias, como os se verifica nos seguintes dispositivos: art. 23, XV, da lei 8987/95 (reguladora do regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175/CRFB); art. 93, XV, da lei 9472/97 (ANATEL); art. 43, X, da lei 9478/97 (ANP); art. 35, XVI, da lei 10233/01 (ANTT); art. 4º, § 5º, da lei 10848/04 (comercialização de Energia Elétrica) etc.

Todavia, estes métodos alternativos não devem se limitar às questões contratuais envolvendo a Administração e as empresas concessionárias. As agências podem intervir em conflitos envolvendo consumidores e empresas, como instância mediadora de conflitos (sem impedimento de heterocomposição arbitral, se assim desejarem as

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partes). A ANATEL, p. ex., atua como intermediária (e, consequentemente, mediadora) quando o consumidor utiliza de seu portal eletrônico, central telefônica de atendimento ou salas do cidadão. Protocolada a reclamação, a empresa é comunicada para responder à reclamação e, caso não seja resolvido o problema, é possível impor-lhes sanções administrativas.

Com isso, resta a dúvida sobre as razões pelas quais os consumidores rejeitam esta via administrativa, e buscam o imediato acesso à Justiça. Neste trabalho, serão abordadas as seguintes questões: a) Os juizados são mais confiáveis que as agências?; b) Os juizados são mais efetivos que as agências?; c) O Judiciário poderia deixar de conhecer destas causas, forçando o consumidor a buscar a composição administrativa prévia?

OS JUIZADOS SÃO MAIS CONFIÁVEIS QUE AS AGÊNCIAS?

Estudos das ciências sociais desenvolveram os conceitos de “confiança” (ciência política) e “legitimidade” (sociologia), os quais permitiriam compreender o porquê das agências ainda não são totalmente aceitas pela comunidade como órgãos legítimos para a resolução de conflitos com as concessionárias privadas. Além de serem relativamente recentes, as agências sofrem com a desconfiança dos brasileiros para com a sua Administração, vista como excessivamente burocrática e viciada pela corrupção e clientelismo.

Este fenômeno é presente na composição dos conflitos. Ainda subsiste um déficit de confiança na idoneidade do Poder Público em tomar decisões, mesmo por meio de um processo administrativo devidamente regulamentado. Como lembram ADILSON ABREU DALLARI e SERGIO FERRAZ, “a inexistência da disciplina do processo administrativo representou expressivo vetor de reforço da autoridade burocrática quando em face dos reclamos da coletividade”. Conseqüentemente, “a Administração sempre se considerou senhora e dona do processo administrativo, decidindo, a seu talante, quando e como instaurá-lo, seu iter, a dimensão da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva etc.” SEABRA FAGUNDES, comentando sobre a tentativa administrativa prévia como exigência da lei nº 1533/51, assim discorre

Tivemos sempre a restrição por menos plausível, pois que leva à procrastinação dentro da sua casuística, da solução jurisdicional do estado de contenciosidade resultante da inconformação do administrado com o ato da autoridade pública. Procrastinação tanto mais inconveniente quanto é sólido que, em nossa prática burocrática, o recurso hierárquico, pela demora de decisões e pela ratificação com que, via de regra, prestigia os atos recorridos, não conseguiu ainda afirmar-se como meio de correção de erros na aplicação da lei. Destarte, melhor fora deixar às partes a livre opção. Que a elas ficasse a escolha entre as esperanças da decisão administrativa favorável e as dificuldades de prova e custeio da via judiciária.

Destarte, uma das vantagens do processo jurisdicional sobre o administrativo seria seu caráter de substitutividade e/ou desinteresse do Estado-juiz. CHIOVENDA, p. ex., utiliza-se deste critério para afirmar que “a própria administração julga, pois que não se age a não ser com apoio num juízo: mas julga sobre a própria atividade. Ao contrário, a jurisdição julga da atividade alheia e duma vontade de lei concernente a

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outrem”. Por este motivo, questiona-se a imparcialidade da Administração em conduzir o processo administrativo, especialmente em nosso país, cuja tradição patrimonialista abala a confiança na isenção de seu julgamento.

A imparcialidade, mais do que uma garantia decorrente do juízo natural, é fundamental ao processo liberal. Ainda que haja o reconhecimento jurídico desta garantia no processo administrativo (especialmente o federal) , há o prejuízo decorrente do princípio hierárquico administrativo e da ausência de profissionalização de seus julgadores.

Todavia, no caso das agências reguladoras aqui analisadas, por atuarem como mediadoras de conflitos entre concessionárias e consumidores, não haveria, em tese, este problema de parcialidade. Seus órgãos julgadores não se confundem com as partes litigantes, e se mostrariam como terceiros desinteressados (seguindo-se a lição de CHIOVENDA). Além disso, possuem um conhecimento bem mais especializado do que o magistrado (muitas vezes limitado pelo procedimento e dependente do perito), o que garantiria um maior grau de confiabilidade técnica ao processo administrativo, como ressalta ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO:

Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do Judiciário.

O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição do Estado de Direito, aos aspectos procedimentais assecuratórios do devido processo legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação.

A jurisprudência é extremamente cautelosa quanto ao judicial review nos conflitos envolvendo as agências reguladoras. Mais do que respeito à garantia de independência entre as funções estatais, o Judiciário reconhece sua limitação ao decidir sobre questões eminentemente técnicas. Neste sentido, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 872.584/RS (rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20/11/2007) em que o consumidor ajuizara ação anulatória com pedido de restituição de indébito em face da BRASIL TELECOM S/A, referente à cobrança indevida de assinatura básica residencial, decidiu que

a feitura da equação tarifária é atribuição administrativa da Agência. Só poderia o Poder Judiciário interferir em casos excepcionais, de gritante abuso ou desrespeito aos procedimentos formais de criação dessas figuras. Carece o Poder Judiciário de mecanismos suficientemente apurados de confronto paritário às soluções identificadas pelos expertos da Agência reguladora.

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Da mesma forma, preservou-se a competência técnica da agência reguladora em ação civil pública em que se discutia a delimitação da chamada "área local" para fins de configuração do serviço local de telefonia e cobrança da tarifa.

Por outro lado, não é só a Administração que merece descrédito. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA cita ensaio assinado pelos economistas Pérsio Arida, Edmar Lisboa Bacha e André Lara-Resende (“Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil”), para os quais “uma das causas principais, senão a principal, do retraimento dos possíveis investidores de longo prazo reside na tendência, apontada como dominante entre nós, a favorecer o devedor em eventual conflito com o credor”. Este mito do juiz Robin Hood, tomado como iniciativa individual e não como uma política estatal uniforme, apenas aumenta a desconfiança das empresas na isenção do juiz e, conseqüentemente, os riscos de decisões judiciais absurdas são repassados aos demais consumidores. O equilíbrio é fundamental para um sistema eficiente de justiça, como alerta CAPPELLETTI:

Por isso, uma sábia política de proteção dos consumidores, longe de ser instrumento de distorção do mercado, constitui, com a política tendente a assegurar a livre concorrência, instrumento hoje imprescindível para garantir a efetiva liberdade do mercado. Com efeito, uma sábia política de proteção dos consumidores tende a restabelecer o equilíbrio perdido, restituindo ao consumidor aquela efetiva capacidade de escolha que serve, precisamente, de guia e de estímulo para o produtor, assegurando assim, no interesse comum, a eficiência da economia.

Os juizados especiais se tornaram um campo propício a esta insegurança jurídica. De fato, há uma confusão corriqueira entre princípio da informalidade e casuísmo procedimental, permitindo ao juiz conduzir o processo arbitrariamente, muitas vezes em desrespeito à garantia do devido processo legal. Além disso, nos juizados especiais estaduais ainda não há um sistema claro de harmonização de seus julgados, em virtude da incompetência do Superior Tribunal de Justiça em conhecer de recursos especiais contra as decisões das turmas recursais.

Assim, quanto menos o Judiciário intervier, melhor será para a Economia. Não é de se estranhar que, diante da afirmação “os empresários costumam dizer que ‘é sempre melhor fazer um mau acordo do que recorrer à Justiça’”, 36,9% dos entrevistados concordaram totalmente e 51,3% concordaram parcialmente (total 88,2%).

Face ao exposto, tem-se que não há razões suficientes para se afirmar que uma decisão tomada em sede de juizado especial seja mais segura ou confiável que um julgamento administrativo pelas agências reguladoras. Muito pelo contrário, a especialização administrativa, aliada ao desinteresse das agências, permitiriam um julgamento mais previsível e técnico do que possibilitaria o juizado especial.

OS JUIZADOS ESPECIAIS SÃO MAIS EFETIVOS QUE AS AGÊNCIAS REGULADORAS?

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Um parâmetro técnico-jurídico para a definição de efetividade pode ser encontrado na famosa definição de CHIOVENDA: “o processo deve dar quanto for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir". Surgiria, portanto, a questão de se saber se a ação distribuída ao juizado especial traria resultados práticos melhores do que a composição do conflito pela agência reguladora.

Um argumento especulativo (diante da falta de dados mais precisos) seria que os consumidores buscariam nos juizados especiais mais que a solução técnica de seus problemas: dentro de um cálculo racionalista de vantagens, um dos propósitos seria a reparação patrimonial do dano sofrido.

No Rio de Janeiro, esta hipótese poderia ser amparada a partir da pesquisa nacional sobre juizados especiais. Ainda que não haja uma discriminação dos dados, temos que 50,4% das ações cumulam pedido de indenização por dano moral (maior índice dentre as capitais pesquisadas, sendo a média nacional de 20%). Como em 37,7% dos casos (média nacional de 39,3%) há sentença homologatória de acordo, e em 38,4% sentença de mérito, com procedência total em 30% e parcial em 47,1% (na média das capitais, respectivamente, 29,5%, 50,0% e 28,8%). Se transplantarmos estes percentuais para os conflitos consumeristas (mesmo admitindo diversas variáveis que prejudicariam a análise), haveria uma chance considerável de vitória para o autor da ação. Estes dados, aliados à gratuidade no procedimento em primeiro grau e ao discurso de acesso à Justiça, poderiam despertar no consumidor a esperança de que obterá alguma forma de compensação pecuniária nos juizados.

As agências, por seu turno, não foram criadas para a solução de pequenas causas, e sim como instância regulatória e preventiva de conflitos. Entretanto, na consulta pública ANATEL nº 641/05 (em que se propunha alteração do regulamento do serviço telefônico fixo comutado), havia a previsão de indenização ao assinante prejudicado por ato da operadora. E mesmo que não haja esta condenação, a agência reguladora poderia intermediar o conflito entre empresa e consumidor, no qual ambos cheguem a um acordo.

Outra das supostas limitações presentes na composição extrajudicial é que, caso o consumidor necessidade de medidas sancionatórias mais incisivas, encontrará uma limitação de mecanismos coercitivos pelas agências reguladoras, especialmente poderes constritivos. No julgamento da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº 1668/DF (Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/08/98), o Supremo Tribunal Federal interpretou como inconstitucional o art. 19, XV, da Lei nº 9472/97, que lhes dava poderes para “realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência”. Além da violação da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV), tal dispositivo permitiria a autotutela executiva da Administração Pública, usurpando uma função tipicamente jurisdicional, conforme se observa no voto do relator, Min. Marco Aurélio,

A rigor, o que se tem, na espécie, é o exercício, pela Administração Pública, de maneira direta, a alcançar patrimônio privado, de direito inerente à atividade que exerce. Se de um lado à Agência cabe a fiscalização da prestação dos serviços, de outro não se pode compreender, nela, a realização de busca e apreensão de bens de terceiros. A legitimidade diz respeito à provocação mediante o processo próprio, buscando-se

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alcançar, no âmbito do Judiciário, a ordem para que ocorra o ato de constrição, que é o de apreensão de bens. O dispositivo acaba por criar, no campo da administração, figura que, em face das repercussões pertinentes, há de ser sopesado por órgão independente e, portanto, pelo Estado-juiz..

Assim, a agência reguladora deveria acionar o Judiciário, invocando tutela acautelatória, como no caso de busca e apreensão de equipamentos de estação de rádio clandestina.

Entretanto, a lei nº 11.292/06 altera o art. 3º, § único, da lei nº 10871/04, conferindo poderes dos dirigentes das agências reguladoras para, “no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia (...), promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções”. Ainda que isto possa também ser interpretado como atentatório à garantia do devido processo legal, o STF ainda não foi provocado pela via adequada para o controle de constitucionalidade.

Aparentemente, os juizados especiais seriam mais efetivos pelos mecanismos satisfativos exclusivos da tutela jurisdicional (lei nº 9099/95, art. 52), sejam de tutela específica, seja de atos de penhora. Ocorre que tais vantagens são extensíveis ao acordo mediado pela agência reguladora, já que os juizados especiais também são competentes para a execução de “títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo” (lei nº 9099/95, art. 3º, § 1º, II, c/c art. 53), como a conciliação reduzida a termo e subscrita pelas partes (art. 585, II/CPC) e a decisão arbitral pela agência reguladora (art. 475-N/CPC). Em verdade, deve-se observar a singularidade da condenação estatal face às vias alternativas, e não no procedimento executivo.

A duração do processo judicial é um fator de extrema relevância. O volume excessivo de causas, a mentalidade cartorária do Judiciário e a cultura litigiosa contribuem para compreender a demora endêmica dos conflitos levados aos Juizados. Conforme se observa da pesquisa da Secretaria de Reforma do Poder Judiciário, mesmo com uma política agressiva de estímulo à conciliação, pouco mais de um terço dos processos é encerrado com acordo em audiência de conciliação. Ainda assim, esta composição leva em média 70 dias para ocorrer nos juizados especiais das capitais analisadas. Se houver instrução e recurso da sentença, o prazo se estende para cerca de seis meses e meio.

Ato processual Percentual Duração média

Acordo em audiência de conciliação 34,5% 070 dias

Acordo em AIJ 20,9% 189 dias

Sentença 33,4% 193 dias

Recurso 08,9% 199 dias

Execução 15,3% 300 dias

1897

Ainda que sem maiores dados estatísticos sobre o tempo médio que se leva para ser processada a reclamação administrativa, não restam dúvidas que sua informalidade garantiria um prazo bem menos longo que a realidade dos juizados. Mesmo a conciliação administrativa ou um eventual procedimento arbitral, caso fossem utilizados, dificilmente demoraria mais que o processo jurisdicional.

Se não há diferenças substanciais entre a execução da sentença do juizado especial e do título extrajudicial composto em sede de agência reguladora, será que esta ofereceria alguma vantagem a mais para o consumidor?

Tendo em vista sua natureza regulatória, a agência reguladora pode disciplinar o mercado por meio de sanções administrativas. O art. 173 da lei nº 9472/97, p.ex., prevê advertência, multa, suspensão temporária, caducidade e declaração de inidoneidade; respeitando-se sempre a prévia e ampla defesa (art. 175). Tais medidas, assim com as de execução indireta, podem se revelar mais efetivas do que a simples recomposição pecuniária do dano, p. ex. Afinal de contas, as concessionárias devem cumprir metas de qualidade perante a agência reguladora, e quanto mais os consumidores reclamam, maior será a fiscalização administrativa.

Lamentavelmente, ambas as instâncias (jurisdicional e administrativa) ainda não se mostraram completamente eficazes no controle das concessionárias de serviços públicos. De fato, estas empresas presentes na lista dos juizados especiais fluminenses também são freqüentes nas estatísticas das agências reguladoras, como vemos neste comparativo entre juizados especiais do Rio de Janeiro e ANATEL:

Empresa Juizados Especiais (RJ) Agência reguladora

Telemar/(fixo) 24.100 (02º lugar) 0,600/1.000 (5º lugar)

Vivo 13.751 (05º lugar) 0,218/1.000 (7º lugar)

TIM 7.185 (08º lugar) 0,402/1.000 (1º lugar)

OI 7.127 (09º lugar) 0,386/1.000 (3º lugar)

CLARO ATL 6.729 (11º lugar) 0,255/1.000 (4º lugar)

DEVE O JUDICIÁRIO CONHECER IMEDIATAMENTE DESTES CONFLITOS?

Assim como ocorre no sistema norte-americano, poder-se-ia limitar a tutela jurisdicional apenas nos casos de ofensa às garantias processuais, constituindo o esgotamento das vias administrativas um verdadeiro filtro para as demandas que chegariam ao Judiciário. Entretanto, os opositores da adoção deste sistema no Brasil invocam a garantia da inafastabilidade da jurisdição, protegida pelo art. 5º, XXVI, da constituição vigente (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Entre outros, há a opinião de NELSON NERY JR, para quem “não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada, ou instância administrativa de curso forçado”.

Um dos argumentos para se rejeitar o controle interno administrativo seria a limitação autoritária da jurisdição. Com efeito, é recorrente a alegação de que tais restrições constituiriam arbitrariedade típicas de momentos de anormalidade democrática, em que regimes de exceção impediam expressamente a tutela jurisdicional contra o Estado, ou

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condicionavam o exercício do direito de ação à tentativa prévia de solução administrativa.

Diante deste trauma pós-regime de exceção, a atual constituição apenas exige expressamente o exaurimento das vias administrativas nas “ações relativas à disciplina e às competições desportivas” (art. 217, § 1º). Com base nisto, autores como FREDIE DIDIER JR rejeitam a constitucionalidade de lei ordinária que, abstratamente, estabeleça tal condição:

(...)não se justifica, constitucionalmente, à luz do direito fundamental à inafastabilidade (art. 5º, XXXV, da CF/88), qualquer regra legal que condicione o exercício do direito de agir a um prévio esgotamento de instâncias extrajudiciais, a pretexto de demonstração do interesse de agir. Não se pode, a priori, definir se há ou não interesse de agir. O legislador não tem esse poder de abstração. Utilidade e necessidade da tutela jurisdicional não podem ser examinadas em tese, independentemente das circunstâncias do caso concreto.

No entanto, mesmo o Supremo Tribunal Federal já admite que lei ordinária pode estabelecer condições para o exercício do direito de ação, como o faz o Código de Processo Civil. Como observa NELSON NERY JR, “a característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último, de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, é preciso preencher a condição da ação interesse processual.”

LEONARDO GRECO, analisando esta condição a partir das teorias da ação, ressalta que o interesse processual pode se confundir com o interesse substancial (para os concretistas), ou ser um interesse de segundo grau (conforme os abstratistas). GALENO LACERDA, p. ex., segue esta tendência, ao enfocar a necessidade de se diferenciar o interesse jurídico (amparo legal à pretensão do autor) e o interesse puro e simples, típica condição autônoma da ação.

De qualquer forma, o interesse processual legitima-se pela inafastabilidade jurisdicional gerada pela repressão estatal à autotutela. GALENO LACERDA já dizia que “ninguém deverá bater às portas do pretório pelo simples gosto de bater, mas porque há um interesse fundamental que o impele. A existência deste é que importa como condição necessária à ação”. De forma semelhante, assim disserta CASSIO SCARPINELLA BUENO

O interesse de agir, neste sentido, representa a necessidade de requerer, ao Estado-juiz, a prestação da tutela jurisdicional com vistas à obtenção de uma posição de vantagem (...) que, de outro modo, não seria possível alcançar. O interesse de agir, portanto, toma como base o binômio “necessidade” e “utilidade”. Necessidade da atuação jurisdicional em prol da obtenção de uma dada utilidade.

Com isto, o sistema jurídico processual brasileiro não é claro quanto à necessidade de exaurimento das vias administrativas como requisito de admissibilidade da ação, como

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nos casos de mandado de segurança, habeas data, acidentes de trabalho, militares e para tipificação dos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária. Por outro lado, também é corrente a dispensa de prévio esgotamento em questões previdenciárias, repetição de indébito, indenização por adesão a plano de aposentadoria incentivada, vencimentos de servidor público e militares.

Pode-se supor que este discurso do acesso à Justiça como preliminar ao acesso ao direito seja conveniente para o judiciário. Ao absorver uma quantidade astronômica de demandas, fortalece-se sua legitimidade política e social, mostrando-se como um poder mais acessível que o executivo ou o legislativo. Por outro lado, ao assumir tamanho volume de trabalho, o judiciário acaba por garantir uma maior fatia orçamentária. De fato, sendo o procedimento gratuito dos juizados especiais em primeiro grau (lei nº 9099/95, art. 54), sua estrutura é custeada basicamente pelo orçamento estatal.

O Banco Mundial detectou que o Brasil gasta 3,66% de seu orçamento com a manutenção do sistema judicial, sendo o custo mais alto em comparação a outros 35 paises analisados (média de 0,97% do orçamento público). Nos anos 1990’s, ao analisar a situação econômica na América Latina, houve expressa recomendação de reforma do Judiciário (visto como ineficiente e dispendioso), mas o corporativismo da magistratura e outros setores sociais conseguiram frear alterações mais radicais em sua estrutura orgânica.

No caso aqui analisado, deve-se refletir se efetivamente há o interesse do consumidor em acionar a concessionária pelo juizado. Analisando-se sob uma perpectiva econômica, deve-se verificar quais seriam as vantagens para o consumidor propor a ação em vez da composição extrajudicial.

CONCLUSÃO

Pelo que se observou, a composição administrativa dos conflitos entre consumidores e concessionárias, mediada pelas agências reguladoras, seria mais benéfico para as partes envolvidas e para a economia. Informalidade, rapidez, conhecimento técnico e possibilidade de execução judicial posterior são apenas alguns dos argumentos que poderiam ser utilizados para se reconhecer a vantagem deste meio alternativo aos juizados especiais.

Pode-se especular, sem maiores dados empíricos, que um dos principais motivos para o pouco uso da via administrativa seja o desconhecimento deste papel das agências reguladoras (e a desconfiança por ser um órgão administrativo), em oposição à popularização dos juizados especiais. Outra razão seria o protagonismo político do Judiciário, visto como o grande defensor dos consumidores em seus litígios com as grandes empresas. Por fim, a patrimonialização destes conflitos, estimulada pela cultura reparatória e pela expectativa de indenização pecuniária, também merece destaque como explicação racional para a atitude dos consumidores.

De qualquer forma, vive-se numa realidade de soluções particulares e individualistas. De fato, as agências reguladoras em tese seriam uma forma mais pública de controle, tomando-se o conceito de público não-estatal de Bresser Pereira. No entanto, sem uma atuação mais incisiva, resta ao consumidor as soluções judicantes, que acaba sendo mais demorada (em virtude do excessivo número de processos nos cartórios) e pontual. E

1900

como as decisões dos juizados não têm eficácia erga omnes, limitando-se a respostas isoladas e dependentes da provocação individual de cada lesado.

Como já alertava Cappelletti, é sinal de melhor acesso à Justiça um sistema de solução extrajudicial de conflitos, pela chamada justiça coexistencial e conciliatória. Este deveria ser o papel das agências reguladoras, por meio de processos administrativos eficazes e democráticos, e não se manterem omissas diante de sucessivos danos causados pelas empresas que deveriam ser fiscalizadas.

Assim, melhor que aplaudir os juizados como grandes reguladores dos abusos das concessionárias, seria nos orgulharmos de um sistema pleno de fiscalização administrativa, de natureza preventiva e extrajudicial, deixando ao Judiciário apenas o julgamento excepcional de vícios de processos administrativos ou questões de âmbito mais coletivo.

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Vice-coordenador de graduação, professor assistente vinculado ao departamento de processualística e ao Grupo de Pesquisa “Sociedade, Direito e Justiça”, do Programa de

1903

Pós-Graduação em Sociologia e Direito, todos da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutorando em direito (UERJ)

Coordenador do PPGSD/UFF. Professor adjunto da UFF, vinculado ao departamento de sociologia e ao Grupo de Pesquisa “Sociedade, Direito e Justiça”. Doutor em ciência política (IUPERJ)

CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988

CAPPELLETTI, Mauro “O problema de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas” in O Processo Civil Contemporâneo, p. 16.

Complementando seu pensamento, afirma que ” a análise das primeiras produções brasileiras revela que a principal questão naquele momento, diferentemente do que ocorria nos demais países, sobretudo nos países centrais, não era a expansão do welfare state e a necessidade de se tornarem efetivos os novos direitos conquistados principalmente a partir dos anos 60 pelas ‘minorias’ étnicas e sexuais, mas sim a própria necessidade de se expandirem para o conjunto da população direitos básicos aos quais a maioria não tinha acesso tanto em função da tradição liberal-individualista do ordenamento jurídico brasileiro, como em razão da histórica marginalização sócio-econômica dos setores subalternizados e da exclusão político-jurídica provocada pelo regime pós-64”.(JUNQUEIRA, Eliane Botelho.“Acesso à Justiça: um olhar retrospectivo” in Revista Estudos Históricos, n. 18, 1996, p. 01, disponível em <http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf>).

Sobre o poder corporativo dos magistrados brasileiros nas reformas judiciárias, ver MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário X Legislativo”, in Revista de direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul, nº 14, jan./jul. 2008.

VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO, Maria Alice Resende de, MELO, Manuel Palácios Cunha & BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. RJ: Revan, 1999, p. 167. Estes pesquisadores, mais a frente, afirmam que “por motivações distintas, ambos os universos – o do associativismo dos magistrados gaúchos e o do Executivo Federal - convergiram na preocupação em reformar as práticas e as instituições do Poder Judiciário; no primeiro caso, atendendo às pressões sociais por direitos e visando criar um espaço institucional onde a litigiosidade presente na sociedade brasileira pudesse ser explicitada; no segundo caso, orientando-se por uma rationale tecnocrática, coerente com os objetivos de simplificação e de modernização do aparelho de Estado (...).Assim, embora informada por uma perspectiva quase oposta, a que talvez não fosse estranha a contribuição teórica de M. Cappelletti sobre a democratização do acesso à Justiça, a experiência reformadora ensaiada pelos juízes do Rio Grande do Sul acabaria tendo influência sobre a agenda de modernização institucional concebida pelo executivo”. (op. cit., p. 170)

CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial: criação, instalação, funcionamento e a democratização do acesso à justiça. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 31.

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Como destaca LEONARDO GRECO, “Sem dúvida o último pressuposto do acesso ao Direito é o acesso à Justiça, no sentido de acesso a um tribunal estatal imparcial, previamente instituído como competente, para a solução de qualquer litígio a respeito de interesse que se afirme juridicamente protegido ou para a prática de qualquer ato que a lei subordine à aprovação, autorização ou homologação judicial.” (“O acesso ao direito e à Justiça”, in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 205)

WATANABE, KAZUO. “Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas” in Juizado Especial de Pequenas Causas (Coord. Kazuo Watanabe). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 02.

BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. Relatório e Anteprojeto da subcomissão dos direitos políticos, dos direitos coletivos e garantias. Disponível em < www.mj.gov.br>

“Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores” (CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 10).

Os juizados especiais encontram-se previstos na Constituição (art. 95, I) e nas leis 9099/95 e 10259/01; ao passo que a tutela do consumo tornou-se garantia constitucional (art. 5º, XXXII) e merecedora de código próprio (lei nº 8078/90)

Pode-se incluir também a tutela coletiva do consumo, com a previsão expressa da lei nº 7347/85, a qual garante a proteção do consumidor (art. 1º, II) e conseqüente extensão da legitimidade extraordinária. Mais tarde, a lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor) passa a regular especialmente a matéria a partir de seu art. 81.

MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A ‘Cultura Legal” do Cidadão de Niterói”, in Cadernos CEDES/IUPERJ, nº 03.

Destaque-se o art. 6º, VII: “São direitos básicos do consumidor: (...) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006. Merece nota o trabalho pioneiro de PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, cuja pesquisa sobre acesso à Justiça no Rio de Janeiro aponta que “em todos os juizados pesquisados, pelo menos 50% das causas têm por base relações de consumo” (Acesso à Justiça: juizados especiais. cíveis e ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 144)

MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “Legitimidade judicial versus comunitária: efeitos da atuação dos juízes leigos nos conflitos de vizinhança”, in Anais do 6º Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política, 2008, Campinas.

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Dados disponíveis em <http://www.tj.rj.gov.br/cgj/servicos/estatisticas/top30.html >

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006

Se somarmos as causas envolvendo a TELEMAR NORTE LESTE S/A (OI – telefonia fixa) e TNL PCS S.A. (OI - telefonia celular), esta empresa foi acionada em 170.359 (16% do total de 1.049.265 processos nos juizados especiais fluminenses entre janeiro/2005 e agosto/2008)

FERRAZ, Leslie Shérida. “Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis – Rio de Janeiro” in BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 80.

Considerados por CAPPELLETTI & GARTH como litigantes habituais, os quais gozam de diversas vantagens em relação aos consumidores, geralmente litigantes eventuais (Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 24).

Estes litígios de massa poderiam ser compostos coletivamente pelos procedimentos próprios, como já defendiam CAPPELLETTI & GARTH. Vale aqui a observação de PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO, para quem “existem várias situações comuns nas diversas ações nas quais figuram como réus as pessoas antes mencionadas que, em tese, poderiam configurar direitos individuais homogêneos, protegidos por ação civil pública, no juízo competente” (Acesso à Justiça: juizados especiais. cíveis e ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 145). Frise-se que tais ações coletivas não poderiam ser conhecidas pelos juizados, conforme entendimento consolidado no enunciado nº 32 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais).

Uma das soluções adotadas no Rio de Janeiro foi a implementação de juízes leigos, auxiliares do juiz togado. Entretanto, a burocratização e a ausência de legitimidade social e preparo técnico acarretaram a perda de credibilidade destes agentes. Esta curiosa passagem dá a dimensão deste problema:

“Interessante notar a postura do Magistrado em relação ao juiz leigo. Ele é um pouco avesso à idéia, entendendo que a administração da pauta dos novos julgadores vai atrapalhar sua rotina. Ademais, disse que os juízes leigos querem desfrutar do mesmo prestígio que os togados. Segundo ele, numa festa da alta sociedade carioca, uma juíza leiga deu a entender que era Magistrada, e os demais magistrados ficaram perguntando em qual concurso ela havia sido admitida, até que, depois de muito apertá-la, ela revelou que era uma ‘mera juíza leiga’” (FERRAZ, Leslie Shérida. “Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis – Rio de Janeiro” in BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, pp. 82/83).

Sobre o tema, MEIRELLES, Delton R. S. “Juízes leigos comunitários: acesso à Justiça nas cidades” in Ab Initio (Revista da faculdade de direito da Universidade Federal Fluminense), nº 01.

Há um importante depoimento coletado na pesquisa nacional sobre os juizados: “Para o Dr. Marco, a mudança mais importante para os JECs cariocas seria a criação de

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Varas especializadas em Direito do Consumidor, apartando-as das demais demandas. Segundo o Magistrado, enquanto as ações dessa natureza têm um desfecho rápido, as brigas de vizinhos, ex-casais, familiares, etc. tomam um tempo enorme na pauta e nada solucionam, pois as partes buscam mesmo o litígio, não querem a pacificação.”(FERRAZ, Leslie Shérida. “Relatório – pesquisa juizados especiais cíveis – Rio de Janeiro” in BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 83.

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Judiciário e economia. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 06.

PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre o crescimento: uma análise conceitual”, in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo: Sumaré, 2000, p. 26.

“Os Juizados estão sobrecarregados de serviços em razão do desmedido aumento de sua competência. E não se adotou, até o momento, o princípio do acesso obrigatório a esses Juizados, nos limites de sua competência (competência absoluta).

Muitas das causas que poderiam ser por eles julgadas estão sendo, atualmente, canalizadas para os juízos comuns, em virtude do princípio da facultatividade do acesso aos Juizados, o que significa que a sobrecarga de serviços poderá ser agravada a qualquer momento, pela simples alteração da preferência dos jurisdicionados, por alguma razão pessoal ou por decisão de seu advogado.

Esse dado constitui uma permanente ameaça à qualidade dos Juizados Especiais Cíveis, razão pela qual deve ser enfrentado definitivamente de alguma forma, seja adotando-se o princípio da obrigatoriedade do acesso o que exigirá uma prévia avaliação da repercussão dessa decisão nos Juizados de todo o país e reclamará certamente um importante investimento na sua melhoria, seja reduzindo-se a competência para níveis razoáveis “. BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, pp 12/13.

Iniciadas no governo Fernando Collor, mediante o chamado “Programa Nacional de Desestatização” (Lei n° 8.031/90, alterado pela Lei 9.491/91).

FALCÃO, Joaquim. “Agências Reguladoras e o Poder Judiciário”, disponível em <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&task=view&id=4054&Itemid=129>

Como no caso da ANATEL, em que a lei n° 9.472/97 prevê expressamente, em seu art. 19. XVII, que lhe compete “compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações”.

JOAQUIM FALCÃO também defende a utilização de meios alternativos, mas apenas estimuladas pelas agências reguladoras, e não conduzidas por estas, conforme se verifica nesta passagem: “as agências poderiam propor que as concessionárias, além de tradicionais departamentos jurídicos, criassem departamentos de conciliação. Diques autônomos, contendores de demandas, que evitem a cultura, ainda dominante,

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de tudo judicializar. Reduziria o conflito entre concessionárias e consumidores”. (“Agências Reguladoras e o Poder Judiciário”, disponível em <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&task=view&id=4054&Itemid=129>)

CAPPELLETTI, Mauro. & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 52. Esta preocupação também se encontra presente em ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO, quando diz que o risco de contaminação parcial das agências “certamente não é específico das agências reguladoras, ocorrendo, em maior ou menor grau, em toda a administração pública, aqui e alhures. Todavia, quando um ordenamento é setorizado, os seus dirigentes, inclusive pela formação técnico-profissional especializada no setor, tendem a ter um contato mais estreito e frequente com os agentes econômicos regulados, o que, se por um lado é positivo, por outro, se não forem criados os instrumentos necessários, poderá levar à parcialidade das agências.” (Agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 366/367).

MEIRELLES, Delton R. S. “Meios alternativos de resolução de conflitos: justiça coexistencial ou eficiência administrativa?”, in Revista Eletrônica de Direito Processual nº 01. Disponível em < http://www.revistaprocessual.com/REDP_1a_30dezembro2007_RJ.pdf>

Mesmo se tratando de sociedade de economia mista, não há empecilho para a utilização de arbitragem, conforme precedentes do STF (SE nº 5206 AgR/EP, rel. Min. Sepúlveda Pertence; AI nº 52.191, Rel. Min. Bilac Pinto) e do STJ (AgRg no MS 11308 / DF, rel, Min. Luiz Fux)

MOISÉS, José Álvaro. “Cidadania, confiança e instituições democráticas”, in Lua Nova nº 65: 71-94, 2005.

WEBER, Max. Economia y sociedad. Ciudad del Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1999.

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 21.

Idem, ibid.

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 282.

“Justamente o que distingue a jurisdição da administração é esse desinteresse objetivo, essa indiferença do Estado-juiz em que o resultado da sua atividade seja este ou aquele, enquanto o administrador é sempre parte, agindo sempre no interesse do Estado ou da coisa pública”. GRECO, Leonardo. “Garantias fundamentais do processo: o processo justo”, in Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 231.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil (tradução por J. Guimarães Menegale e notas por Enrico Tullio Liebman). São Paulo: ed. Saraiva, 1942, p. 23

1908

"Históricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma del juez, desde su primera aparición en los albores de la civilización, es la IMPARCIALID. El juez es un tercero extraño a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre sí, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego; es un tercero inter partes, o mejor aún, supra partes. Lo que lo impulsa a juzgar no es un interés personal, egoísta, que se encuentre en contraste o en connivencia o amistad con uno o con otro de los egoísmos en conflicto. El interés que lo mueve es un interés superior, de orden colectivo, el interés de que la contienda se resuelva civil y pacificamente, ne cives ad arma veniant, para mantener la paz social. Es por esto que debe ser extraño e indiferente a las solicitaciones de las partes y al objeto de la lite, nemo iudex in re propria" (CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia [tradução por Hector Fix Zamudio]. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1960, p. 60).

Como se depreende no art. 37/CRFB: (“A administração pública [...] obedecerá aos princípios de [...] impessoalidade [...])”; art. 38, lei 9472/97 (“A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da [...]impessoalidade[...]”).art. 2º, § único, III da lei 9784/99 (“Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de [...] objetividade no atendimento do interesse público [...])”; e os casos de impedimento (art. 18) e suspeição (art. 20) regulados pela lei 9784/99.

O art. 11 da lei 9784/99, p. ex., autoriza a delegação (arts. 12 a 14) e avocação (art. 15) de competência.

Ainda que o art. 35 da lei 9099/95 admita a perícia (“quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico”), mesmo informal (enunciado nº 15 do Fórum Nacional de Juizados Especiais – FONAJE), muitos juízes deixam de conhecer da ação por uma suposta complexidade da prova técnica. Isto se deve, no caso do Rio de Janeiro, a uma indevida interpretação do conceito de “causa cível de menor complexidade” (enumeradas ex lege pelo art. 3º, da lei 9099/95) e deste enunciado do TJ/RJ: “Não é cabível perícia judicial tradicional em sede de Juizado Especial. A avaliação técnica a que se refere o Art. 35, da Lei nº 9.099/95, é feita por profissional da livre escolha do Juiz, facultado às partes inquiri-lo em audiência ou no caso de concordância das partes.”

ARAGÃO, Alexandre Santos de. “As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, n. 13, abr./maio, 2002, p. 30. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>

Vale destacar que, neste caso, o STJ inclinou-se pela regulação administrativa em detrimento do direito do consumidor. Conforme o voto do rel. Min. Humberto Gomes de Barros, “no meu sentir, o ponto de saliência deste recurso é a opção do Superior Tribunal de Justiça entre manter o modelo regulatório das telecomunicações no Brasil, da forma como foi estruturado na Constituição de 1988, após a Emenda n.8⁄1995, ou abrir, em definitivo, o campo destinado à regulação aos influxos do processo de judicialização da vida.

Ora, modelo regulatório, em todos os países que adotaram o modelo anglo-americano, é a fórmula síntese entre os extremos anteriormente experimentados nas sociedades

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industriais: o absenteísmo estatal e o regime de monopólio-oligopólio do Estado nas atividades econômicas de infra-estrutura. [...] Há, neste Tribunal e em diversos juízos brasileiros, uma pletora de ações sobre o problema do tensionamento das regras de Direito do Consumidor e das regras de outras províncias jurídicas, como o Direito Administrativo ou o Direito Civil.

No campo da regulação de serviços de telecomunicações, a questão assume contornos ainda mais perturbadores. [...] Ora, se essa matéria fosse analisada com o rigorismo científico, não se chegaria ao absurdo de se confrontar as normas de Direito do Consumidor com as regras fundadas no Direito das Telecomunicações, como as ora debatidas neste recurso especial. A cobrança de assinatura básica é tema alheio às relações de consumo, quando se observa que seu fundamento é o regime tarifário advindo da delegação normativa à Anatel, por força da Constituição, e concretizado em regulamentos, editais de licitação e em contratos de concessão. A empresa operadora do STFC - Serviço de Telefonia Fixa Comutada não exige esses quantitativos com base em direito seu, mas, como decorrência da equação econômico-financeira que lastreia seu vínculo com a Administração Pública.

O Direito do Consumidor qualifica as relações jurídicas entre usuários e operadoras naquilo que não for objeto de regulação ou quando a regulação extrapolar os limites científicos do Direito das Telecomunicações e passar a invadir a órbita daquela província. A cobrança indevida de ligações não efetuadas é questão nitidamente consumerista. A exigência da assinatura básica, por seu turno, é tema específico da regulação dos serviços de telecomunicações”. (STJ. 2ª T. REsp 872584/RS, j. 20/11/07).

STJ. 2ª Turma. REsp 572070/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 16/03/2004. Nos termos do voto do relator, “no caso presente, observo que a decisão hostilizada, embora reconhecendo que as chamadas "áreas locais" devam ser fixadas, nos termos da legislação de regência, com base em critérios de natureza predominantemente técnica, acabou por adentrar no mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a atual configuração dessas áreas, invadindo seara alheia na qual não deve se imiscuir o Poder Judiciário. Ao intervir na relação jurídica para alterar essas regras, estará o Judiciário, na melhor das hipóteses, criando embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços prestados pela concessionária. Além disso, não concebo como se possa interferir de forma tão radical em um setor de tamanha complexidade e sensibilidade como é o das comunicações com base em mera presunção de que prestadora de serviços dispõe, na área questionada, de uma adequada engenharia de rede de telecomunicações.”

A 8ª Turma do TRF/2ª Região também se posicionou neste sentido, no julgamento da Apelação Civel nº 397032 (rel. Des. Fed. Marcelo Pereira. j. 01/07/2008): “A atuação do Poder Judiciário interferindo na determinação das áreas que ensejam cobrança de tarifa local mostra-se indevida não só por configurar intromissão na seara de discricionária regulamentação da Agência, mas também por não deter o Magistrado as informações técnicas necessárias a aferir os critérios para melhor prestação do serviço de telefonia.”

MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Dois cientistas políticos, três economistas e a Justiça brasileira”, in Temas de Direito Processual: 7ª série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p.

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403. Após analisar este ensaio, o processualista faz uma dura crítica, afirmando que “(...)os três economistas não apresentaram provas da propensão da Justiça brasileira para favorecer os devedores; utilizaram, para repetir a fórmula já recordada, “argumento empírico sem apoio empírico”. Mas a verdade nua e crua é que, caso examinassem a legislação em vigor, encontrariam nela alguma base para sustentar que, em certa medida – insisto: em certa medida -, tal propensão é recomendada aos juízes. Quer dizer: conforme as circunstâncias, se eles estão mesmo favorecendo devedores, nem sempre fazem mais do que aplicar, como lhes cumpre, o direito vigente” (op. cit., p. 412).

“Um sistema de resolução de conflitos caracteriza-se como justo quando a probabilidade de vitória é próxima a um para o lado certo e a zero para o lado errado. A parcialidade é claramente ruim, e difere da imprevisibilidade porque distorce o sentido de justiça de uma forma intencional e deterministra. Os tribunais podem ser tendenciosos devido à corrupção, por serem politizados (favorecendo a certas classes de litigantes como membros da elite, trabalhadores, devedores, residentes etc.), ou por não gozarem de independência em relação ao Estado, curvando-se à sua vontade quando o governo é parte na disputa”. PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre o crescimento: uma análise conceitual”, in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo: Sumaré, 2000, p. 29.

CAPPELLETTI, Mauro. “O acesso dos consumidores à Justiça” in As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 309.

Como ressalta ALFREDO BUZAID, “o devido processo legal é um padrão pelo qual se pode aferir até onde vai a liberdade da administração na execução de suas atividades” (“Inafastabilidade do controle jurisdicional” in Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 316).

Súmula nº 203/STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, nos limites de sua competência, por órgão de segundo grau dos juizados especiais”.

PINHEIRO, Armando Castelar. “O judiciário e a economia: evidência empírica para o caso brasileiro”, in Judiciário e Economia no Brasil, São Paulo: Sumaré, 2000, p. 114.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil (trad. J. Guimarães Menegale). Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1943, § 12, p. 84

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006

Há uma variável importante, que causa distorção no sistema dos juizados. Se, de um lado, algumas empresas conscientemente violam direitos de consumidores (forçando-os a defender seus interesses administrativa ou judicialmente), por outro lado não são raros os casos de aventureiros ou litigantes profissionais. Como o art. 54 da lei nº 9099/95 dispensa o recolhimento de custas em primeiro grau de jurisdição, isto estimula o demandismo, que dificilmente é reprimido devido a ineficácia dos mecanismos de contenção de abusos processuais (como a litigância de má-fé do art. 55 desta lei).

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Art. 30. “Havendo interrupção do acesso ao STFC na modalidade local, a prestadora deve conceder crédito ao assinante prejudicado.

§ 1º Não é devido crédito se a interrupção for causada pelo próprio assinante.

§ 2º O crédito deve ser proporcional ao valor da tarifa ou preço de assinatura considerando-se todo o período de interrupção.

§ 3º O crédito relativo à interrupção superior a 30 (trinta) minutos a cada período de 24 (vinte e quatro) horas deve corresponder, no mínimo, a 1/30 (um trinta avos) do valor da tarifa ou preço de assinatura.

§ 4º O crédito a assinante na forma de pagamento pós-pago deve ser efetuado no próximo documento de cobrança de prestação de serviço, que deve especificar os motivos de sua concessão e apresentar a fórmula de cálculo.

§ 5º O crédito a assinante de terminal a que está vinculado crédito pré-pago deve ser ativado e comunicado ao assinante em até 5 (cinco) dias, contados do restabelecimento do serviço.

§ 6º O recebimento do crédito, pelo assinante, não o impede de buscar o ressarcimento que ainda entenda devido, pelas vias próprias.

§ 7º A concessão do crédito não exime a prestadora das sanções previstas no PGMQ-STFC, no contrato de concessão ou de permissão, ou no termo de autorização.”

Diante da divergência feita pelo Min. Nelson Jobim, para quem esta apreensão “caracteriza tipicamente o exercício do poder de polícia, restrito ao seu mister, ou seja, aquele que tiver exercido ilegalmente a sua atividade terá os bens apreendidos. A discussão, depois, da ilegalidade ou não desse ato será no Poder Judiciário”; o Min. Sepúlveda Pertence alega que ‘com essa amplitude – eu diria quase ilimitada, dada a extensão do mundo das telecomunicações em que vivemos -, o dispositivo efetivamente traz, pelo menos, riscos seriíssimos de violação do princípio do devido processo legal”

STJ. 1ª Turma. REsp 951892/CE, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16/08/2007; STJ. 1ª Turma. REsp 635884/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 04/04/2006; STJ. 1ª Turma. REsp 551525/CE, rel. Min. Denise Arruda, j. 23/08/2005; STJ. 2ª Turma. REsp 696135/CE, rel. Min. Franciulli Netto, j. 15/03/2005 STJ. 1ª Turma. REsp 628287/CE, rel. Min. Francisco Falcão, j. 18/11/2004; STJ. 1ª Turma. REsp 643357/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/11/2004; STJ. 2ª Turma. REsp 626774/CE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17/06/2004.

STF. Pleno. Rcl 5310/MT, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/04/2008

Certamente que esta observação restringe-se ao desenvolvimento da hipótese, haja vista as constantes reformas da execução, desde a tutela específica do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, até as recentes leis 11232/05 e 11382/06.

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Diagnóstico dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em www.mj.gov.br, 2006

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Destacando-se o movimento Conciliar é legal, em que o Conselho Nacional de Justiça organiza a Semana Nacional de Conciliação, além de oferecer suporte operacional e outros estímulos às instituições judiciárias brasileiras.

Lei nº 9472/97, art. 179: “A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida. § 1° Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção”.

Em monografia sobre o tema, MARCELO LIMA GUERRA diferencia as execuções direta (forçada) e indireta, afirmando que naquela "as medidas empregadas pelo juiz realizam, elas mesmas, a tutela executiva (vale dizer, a satisfação coativa do credor), enquanto na execução indireta a tutela realiza-se sempre com o cumprimento pelo próprio devedor da obrigação; embora induzido pela imposição de medidas coercitivas.”(Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 28)

Destaque-se que as estatísticas levam em consideração a proporção número de usuários X número de reclamações, tomando por base o universo de 1.000 consumidores. Dados retirados de <http://www.anatel.gov.br/Portal/documentos/217453.pdf?numeroPublicacao=217453&assuntoPublicacao=Ranking%20SMP%20-%20Agosto%20de%202008&caminhoRel=Cidadao>.

Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 106.

Como previam os artigos 94 da Constituição de 1937 (“é vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”) e 11 do Ato Institucional nº 05/1968 (“excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”), o qual foi acolhido pelo art. 182 da Emenda Constitucional nº 01/1969 (“continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos posteriormente baixados”) e reforçado pelo seu art. 181(“ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964”).

Conforme estipulava o art. 153, 4º da EC nº 01/69, com a redação dada pela EC nº 07/77: “O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido”. Neste contexto insere-se, p. ex., o processo administrativo fiscal disciplinado pelo decreto nº 70235/72 (regulando o decreto-lei nº 822/69).

Ainda que seja possível identificar uma relação muito próxima entre política e regras processuais, torna-se importante destacar a observação de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, para quem “constitui exagero de simplificação conceber essa relação à guisa de vínculo rígido, automático e inflexível, para considerar que, se determinada lei (processual ou qualquer outra) surgiu sob governo autoritário, essa contingência cronológica fatalmente lhe imprime o mesmo caráter e a torna incompatível com o

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respeito às garantias democráticas. A realidade é sempre algo mais complexa do que a imagem que dela propõem interpretações assim lineares, para não dizer simplórias” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Privatização do processo?”, in Temas de Direito Processual: 7ª série. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, pp.88/89.)

Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 279.

Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. pp. 101/102.

GRECO, Leonardo. A Teoria da Ação no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 34

LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ªed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 89

LACERDA, GALENO. Despacho saneador. 3ªed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1990, p. 91

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. vol. 1. São Paulo:Saraiva, 2007, p. 358.

Lei nº 1533/51, art. 5º, I: “Não se dará mandado de segurança quando se tratar (...) de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução”, com a ressalva da súmula nº 429 do Supremo Tribunal Federal (“a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”)

Lei nº 9507/97, art. 8°, parágrafo único: “A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão”.

Súmula 89 do Superior Tribunal de Justiça: “a ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa”.

Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), art. 51, § 3º: “O militar só poderá recorrer ao Judiciário após esgotados todos os recursos administrativos e deverá participar esta iniciativa, antecipadamente, à autoridade à qual estiver subordinado”. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça havia incluído também os pedidos de reconsideração (MS 7.359⁄DF, rel. Min. Vicente Leal, j. 11/12/2002), mas tal entendimento foi modificado pela 6ª Turma, no julgamento do RMS 10603/AC (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 03/05/2007)

Código Penal, art. 168-A (incluído pela lei nº 9.983/00): “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”. Para configurar sua consumação, é necessária a ocorrência de dano efetivo à previdência. Assim, o prévio esgotamento da via administrativa constitui

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condição de procedibilidade para a ação penal, sem o que não se vislumbra justa causa para a instauração de inquérito policial, já que o suposto crédito fiscal ainda pende de lançamento definitivo, impedindo a configuração do delito e, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional. (STF. Pleno. Inq 2537⁄GO, rel. Min. Marco Aurélio; STJ. 5ª Turma. HC 96348/BA, j. 24/06/2008, rel. Min. Laurita Vaz). Da mesma forma, “pendente o procedimento administrativo fiscal, não há crédito tributário exigível e, conseqüentemente, não pode ter início a persecução penal” (STJ. 6ª Turma. REsp 771.667⁄SC, rel. Min. Paulo Medina, j. 15/03/2007. Idem em STF. Pleno, HC’s 81.611⁄DF, 83.353-5 e 86.120-2).

Súmula nº 213 do Tribunal Federal de Recursos: “o exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária”; Súmula nº 44 do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: “para a propositura de ações de natureza previdenciária é desnecessário o exaurimento das vias administrativas”; Súmula nº 09 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento da via administrativa, como condição de ajuizamento da ação”. STJ. 5ª Turma. REsp 270.518⁄RS, Min. Jorge Scartezzini, j. 08/10/2002; STJ. 5ª Turma. REsp 664682/RS, Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 18/10/2005; STJ. 5ª Turma. REsp 764560/PR, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 07/03/2006

“TRIBUTARIO. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. REPETIÇÃO DE INDEBITO. EXAURIMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. INTERESSE DE AGIR. Cuidando-se de efetivo recolhimento do imposto, diante da exigência do fisco, não ha dizer sobre a falta de interesse de agir, por não ter o contribuinte exaurido as vias administrativas no pleito da repetição respectiva. É garantia constitucional do cidadão o livre acesso ao Poder Judiciário”. (STJ. 2ª Turma. REsp 7595/SP, rel. Min. Hélio Mosimann, j. 14/09/1994)

STJ. 1ª Turma. REsp 841676 / PE, Min. Teori Albino Zavascki, j. 17/08/2006

“A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, com base no cânon constitucional que preconiza o livre acesso ao Poder Judiciário, é pacífica no sentido de que a exaustão da instância administrativa não é condição para o pleito judicial. Patente a existência do interesse em agir, de vez que desnecessário o prévio requerimento na via administrativa para ensejar o ingresso na via judiciária, mormente quando a vantagem pleiteada é imposta à administração por imperativo legal”. (STJ. 6ª Turma. REsp 261.158⁄SP, Min. Vicente Leal, j. 22/08/2000)

“A contestação da União demonstrando contrariedade ao mérito da demanda, não apenas alegando a necessidade de exaurimento da via administrativa, faz surgir o interesse processual. Mostra-se desnecessário, assim, percorrer a via administrativa antes do ingresso em juízo”. (STJ. 5ª Turma. REsp 328.889⁄RS, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 21/08/2001). Idem em STJ. 5ª T. REsp 764560/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 07/03/2006

BRASIL (Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário). Judiciário e economia. Disponível em www.mj.gov.br, 2006, p. 10.

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Sobre este tema, ver MELLO, Marcelo Pereira de & MEIRELLES, Delton R. S. “A reforma da Justiça do Trabalho e o embate Judiciário X Legislativo”, in Revista de direito da Universidade Municipal de São Caetano do Sul, nº 14, jan./jul. 2008.

“Para entender a decisão de se iniciar ou não um litígio, deve-se comparar o que se pode ganhar com o que se pode perder como conseqüência desta decisão. Uma conclusão natural é que se recorre ao judiciário quando a utilidade esperada dessa ação é maior do que a de agir de outra forma. Da mesma maneira, as partes em litígio buscam uma solução fora dos tribunais quando a utilidade de ambas é maior seguindo esta alternativa do que uma outra”. PINHEIRO, Armando Castelar. “Impacto sobre o crescimento: uma análise conceitual”, in Judiciário e Economia no Brasil. São Paulo: Sumaré, 2000, p. 27.