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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

TUTELA ANTECIPADA EM RELAÇÃO À PARTE

INCONTROVERSA DA DEMANDA

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí

ACADÊMICA: FERNANDA DUWE FIALHO

São José (SC), novembro de 2004.




Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Prof. Especialista Giancarlo Castelan

ACADÊMICA: FERNANDA DUWE FIALHO

São José (SC), novembro de 2004.

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FERNANDA DUWE FIALHO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau

de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 12 de novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Prof. Giancarlo Castelan

_______________________________________________________ Prof. José M. Zilli - Membro

_______________________________________________________ Prof. Maria Helena Machado - Membro

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Só hoje.

iv

Dedico este trabalho aos meus pais, Carlos Roberto Fialho e

Silvia Iolanda Duwe Fialho e Carlos Alex Duwe Fialho , meu irmão.

v

AGRADECIMENTO

Agradeço primordialmente aos meus pais pela formação e exemplo dados

desde pequena até a vida adulta. Ao meu irmão, que acima de tudo é meu amigo.

Ao meu primeiro orientador Rodrigo de Abreu que me deu as primeiras

lições e ao meu hodierno orientador Giancarlo Castelan que me deu apoio e valiosas

sugestões.

Aos colegas do curso de direito, em especial, a Mariana Pederneiras,

Geraldo Vinícius, Aline de Oliveira, Guimarães, Anna Cláudia, Cristina Zani e Robson

Ferrer.

Aos meus professores, Márcio Harger, Anna Mattoso, Rosângela Laus e

Ricardo Stanziola, minha admiração pela contribuição prestada ao desenvolvimento do

direito e da vida.

Minhas homenagens ao Dr. Nelson Maia Peixoto e Dr. Paulo Henrique

Moritz, pela minha iniciação no mundo jurídico e pelos preciosos ensinamentos durante o

estágio.

Aos meus queridos colegas forenses, Ivan Furtado, Guido Antônio, Felipe,

Ana de Almeida e Manuel Cabral pela ajuda e pelas incontáveis risadas.

Em especial à Marina Toneli Siqueira e a Talles Falchetti Magri.

As famílias Kerber, Lemos, Burda, Siqueira, Pereira e Prólico pelo carinho

que sempre me dedicaram.

Ao Polho, meu namorado e amigo, beijos e carinho eternos.

vi

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí – Univali, a Coordenação do Curso de Direito e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

São José (SC), 30 de novembro de 2004

Fernanda Duwe Fialho Acadêmica

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ROL DE ABREVIAÇÕES

Art. - Artigo

CPC - Código de Processo Civil

n.º - Número

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SUMÁRIO

RESUMO ix INTRODUÇÃO 01 1 ACESSO À JUSTIÇA E AS TUTELAS DE URGÊNCIA 03 1.1 ACESSO À JUSTIÇA 03 1.2 TUTELAS DE URGÊNCIA 07 1.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA TUTELA ANTECIPADA LIGADAS AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL 12

2 TUTELA ANTECIPADA 17 2.1. CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA 17 2.1.1 Requisitos essenciais 19 2.1.1.1 Prova inequívoca 19 2.1.1.2 Verossimilhança da alegação 19 2.1.1.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação 19 2.1.1.4 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu 20 2.1.1.5 Momento oportuno 20 2.1.1.6 Provisoriedade 21 2.1.1.7 Reversibilidade 22 2.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA 23 2.3 DESENVOLVIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA CONFORME A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA 28 3 TUTELA ANTECIPADA E A PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA 32 3.1 A CONTROVÉRSIA COMO RAZÃO PARA A DURAÇÃO DO PROCESSO E O DESAPARECIMENTO DA CONTROVÉRSIA PARA O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA 32 3.2 CASOS DE CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA À PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA 34 3.2.1 A não contestação dos fatos alegados pelo autor 34 3.3.2 O reconhecimento parcial da pretensão do autor 40 3.3.3 A cumulação de pedidos 44 3.3 JULGAMENTO PARCIALMENTE ANTECIPADO DA LIDE OU ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA 46 CONSIDERAÇÕES FINAIS 48 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 50 ANEXOS 52 1. A Lei 10.444 de 2002 53 2. A Lei 8.952 de 1994 56

ix

RESUMO

O trabalho é direcionado ao estudo da tutela antecipada, especificamente em relação à parte incontroversa da demanda. Presente no §6º do artigo 273 do CPC, inserido no ordenamento jurídico com a Lei n. 10.444 de 7 de maio de 2002, que surgiu para conceder a antecipação quando não existirem mais posições antagônicas pelas partes a respeito de determinado fato ou assunto, não necessitando a espera do julgamento final. Apresenta-se o estudo do acesso à justiça como um mecanismo que vai além da instrumentalização para o ingresso no Judiciário; as tutelas de urgência e as garantias constitucionais na tutela antecipada ligadas ao direito processual civil. Em seguida, apresenta-se um breve estudo sobre a tutela antecipada distinguindo-a da tutela cautelar. Posteriormente, apresenta-se o desenvolvimento da tutela antecipada em conformidade com a legislação brasileira. A terceira parte concentra-se inicialmente na análise da controvérsia e no cabimento do §6º do artigo 273 do CPC. Destaca-se, por fim, a possibilidade do instituto estudado ser uma espécie de julgamento parcialmente antecipado da lide.

Palavras-chave: tutela antecipada; incontrovérsia; eficácia; segurança.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto a tutela antecipada em relação à parte

incontroversa da demanda, tendo como objetivo:

a) institucional - produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em

Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI;

b) geral - demonstrar como a legislação e doutrina abarcam a tutela antecipada,

elucidando a necessidade desse Instituto no mundo e principalmente no Brasil.

c) específicos - tratar e discorrer a nova legislação processual brasileira,

possibilitando a antecipação para as questões incontroversas, com o advento da Lei nº

10.444 de 7 de maio de 2002.

A pesquisa mostra a ampliação das hipóteses de cabimento da antecipação da

tutela, além de analisar a legislação brasileira em especial a inovação introduzida pelo §6º

do artigo 273 do Código de Processo Civil. Mencionando, ainda, a necessidade de tal

instrumento para a contribuição para uma prestação mais eficaz e célere.

Discorrer sobre a inovação legislativa, mais especificamente no campo da tutela

de urgência, ressaltando a importância das garantias constitucionais de segurança jurídica e

efetividade da jurisdição.

Busca-se apresentar a realidade do acesso à Justiça, não como apenas o ingresso

no Poder Judiciário, mas sim, fornecendo uma ordem jurídica justa, ligada a uma justiça

social.

O trabalho encontra-se dividido em três capítulos. Principiando-se no Capítulo 1

que trata da acessibilidade à Justiça, conceituando-a em conformidade com diversos

doutrinadores. Após, introduzir-se-á a tutela de urgência, identificando e caracterizando as

modalidades que nela se inserem. Ao final desde capítulo será feita uma análise das

garantias constitucionais no âmbito da tutela antecipada.

No Capítulo 2 falar-se-á do surgimento do instituto processual da tutela

antecipada com a edição da Lei nº 8.952 de 1994, dando conseqüentemente nova redação

ao artigo 273 do Código de Processo Civil. Demonstrar-se-á os requisitos essenciais que

tangenciam a antecipação e após diferenciar-se-á as tutelas cautelares das tutelas

2

antecipatórias. Por derradeiro dar-se-á um breve relato do desenvolvimento da tutela

antecipada conforme a legislação brasileira.

No Capítulo 3 apresentar-se-á inicialmente a controvérsia como razão para a

duração do processo e o desaparecimento da controvérsia para o cabimento da tutela

antecipada. Em seguida, analisar-se-á os casos de antecipação da tutela em relação à parte

incontroversa da demanda. Serão trazidas as inovações de desnecessidade da presença dos

requisitos do caput do artigo 273 do CPC. Ao final, levantar-se-á a dúvida se o §6º do

artigo 273 do CPC se trata de julgamento parcialmente antecipado ou antecipação dos

efeitos da tutela final.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais onde

apresentam-se breves sínteses de cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da

pesquisa foram ou não confirmadas.

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Capítulo 1

ACESSO À JUSTIÇA E AS TUTELAS DE URGÊNCIA

1.1 ACESSO À JUSTIÇA. 1.2 TUTELAS DE URGÊNCIA. 1.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA TUTELA ANTECIPADA LIGADAS AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 ACESSO À JUSTIÇA

Quando o Estado não era o único possuidor do poder de ditar as regras e as

situações litigiosas tinham que ser solucionadas, o homem criou instrumentos capazes

de dirimir os conflitos de interesses, dentre os quais, podemos destacar a autotutela e

a arbitragem. O Estado assumiu a feição de ente público, com poder político,

legitimado através do contrato social, chamando para si a jurisdição (poder dizer o

direito), na tentativa de solucionar mais adequadamente os conflitos.

A sociedade evoluiu, ficando extremamente complexa, juntamente com os

litígios. Criou-se a teoria da tripartição dos poderes (Montesquieu), onde caberia ao

judiciário exercer a atividade jurisdicional. A partir desse ponto, o Estado passou a

monopolizar tal função, prevendo que o cidadão poderia recorrer às vias competentes

através do processo, facultando utilizar a arbitragem se o litígio não versasse sobre

direitos indisponíveis1. A sociedade continuou se desenvolvendo e muito mais

rapidamente que as leis. Os litígios aumentaram, assim como sua complexidade e

perante os anseios para resolução dos conflitos, buscou-se soluções alternativas.

Porém, existem controvérsias que devem necessariamente passar pelo Judiciário,

1 ALVIM, J.E Carrera, A antecipação da tutela na reforma processual, in Reforma do Código d Processo

Civil/ coordenação ministro Sálvio de Figueredo Teixeira, SP:ed. 1996, p.54

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sendo esta a razão pela qual também nesse nível são perseguidas formas de amenizar

os problemas.

Dentro de um quadro de insatisfação é que se começou a pensar na tutela

antecipada, surgida da urgente necessidade de tornar a justiça mais ampla e veloz.

Nesse sentido se torna obrigatória a identificação e análise mais apurada de pontos,

dentre os quais, surge a temática conhecida como acesso à justiça, entendida como

acesso à ordem jurídica justa, efetiva, adequada e tempestiva e não apenas como

acesso ao Poder Judiciário. Horácio Wanderlei Rodrigues, entende, em sua obra

Acesso à justiça no Direito Processual Brasileiro que:

[...] O acesso à justiça não se esgota no acesso ao judiciário e nem no próprio universo do direito estatal. É necessário, portanto, ter cuidado de não reduzi-lo à criação de mecanismos processuais efetivos e seus problemas á solução desses. Para Dinamarco (1987:404), o acesso à justiça representa mais do que o ingresso no processo e o acesso aos meios que ele oferece. Ou nas lapidares palavras de Kazuo Watanabe: ‘A problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites da acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.(1988:405)2.

Para Carrera Alvim o acesso à justiça compreende em o:

[...] acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado3.

Segundo estas visões, fica claro que não se pode reduzir o acesso à justiça a

simples criação de instrumentos processuais que viabilizem a solução dos problemas e

para o ingresso ao órgão judiciário. O acesso à justiça é mais do que possibilitar a

2 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo:

Acadêmica, 1994, 1ª Edição. p. 28/29. 3 ALVIM, J.E. Carrera. Justiça: acesso e descesso. Disponível em:

<www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=4078>. Acesso em : 16 de jun. de 2004.

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pessoa ingressar com o processo, é fornecer todos os meios que para à ordem jurídica

justa. Da mesma forma preceitua Horácio Wanderlei Rodrigues:

[...] Segundo Watanabe (1988:135), o direito de acesso à justiça é também direito de acesso a uma justiça adequadamente organizada, e o acesso a ela deve ser assegurado por instrumentos processuais aptos à efetiva realização do direito; ou como coloca Dinamarco (1987:451), o acesso a justiça é problema também ligado à abertura de vias de acesso ao processo, tanto para a resistência. É também esse último autor que destaca: ‘Em outras palavras, não [se] terá acesso à ordem jurídica justa nos casos em que ...sem o processo não [se] passa a chegar até ela. Nessa visão instrumentalista, que relativiza o binômio direito – processo e procura ver o instrumento pela ótica da tarefa que lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado às pessoas que, necessitando dela, acabem no entanto ficando privas da tutela jurisdicional. (1987:405)’4.

O Brasil e não somente ele, mas o mundo em geral, vem se deparando com

uma crise do Poder Judiciário que clama por soluções iminentes e eficazes, levando os

estudiosos da área a procurar saídas para alguns problemas existentes, que possuem

diversas causas.

A temática de acesso à justiça, não obstante já ter havido preocupações desde

o início do século passado, somente ganhou corpo no pós-guerra, quando foi

consagrada pelas cartas constitucionais, sendo chamada de novo direito5.

Marinoni menciona em sua obra que a temática do acesso à justiça está ligada

à justiça social, interligando o processo civil com a justiça social, desmistificando a

neutralidade ideológica do juiz e do processualista que ao se dizerem neutros, estão

afirmando assim, ter uma ideologia das mais opulentas6. E ainda referindo-se a

neutralidade, afirma que esta tem suas raízes na igualdade perante a lei7:

O direito à igualdade, atualmente, quer significar direito à igualdade de oportunidades. No nosso caso, igualdade de oportunidades de acesso à justiça. Entretanto, como não há igualdade de oportunidades de acesso à justiça no Brasil, é necessário pensar não só nos problemas que afastam a igualdade de oportunidades, como também em técnicas que permitam a efetividade de acesso aos órgãos de composição de conflitos e, ainda, a mitigação de desigualdade substancial no processo. É através desse ângulo

4 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no Direito Processual Brasileiro. p. 29. 5 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3º edição, revista ampliada, São Paulo:

Malheiros, 1999, p.25. 6 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.25. 7 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.26.

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que os princípios da universalidade da jurisdição e da igualdade processual devem ser focados8.

Pode-se destacar como fatores geradores da crise do poder judiciário para a

efetivação do acesso à justiça o custo do processo, que atinge as camadas de baixa

renda que não possuem condição de suportar o ônus do pagamento dos trâmites do

processo, como a produção de provas, honorários advocatícios e mesmo para poder

pagar um advogado com qualidades adequadas; a duração do processo por demais

longa, a morosidade do judiciário que fere por muitas vezes os direitos fundamentais

do cidadão; a questão psicológica, problemas culturais, dentre outros9.

O acesso à justiça não passa somente pelo aspecto econômico. Um outro

empecilho, como já mencionado, é o fator psicológico. Analisando-se, facilmente

podemos concluir que uma pessoa humilde e modesta, ao deparar-se com as

instalações aparatosas em que se estabelecem os órgãos jurisdicionais, já sente um

obstáculo.

Quando e se ultrapassar essa barreira, uma outra se lançará, terminando por

derruir a esperança que alguém tenha ao procurar um advogado para aforar alguma

ação para dirimir seu conflito: é a morosidade judicial.

E como bem assinala Marinoni, “a duração excessiva do processo se

contrapõe à sua efetividade”10. È notório que a delonga na prestação jurisdicional

possui grande relevância para a ponderação e a mediação que o juiz deverá fazer para

chegar a um veredicto, a fim de se evitar injustiças.

A morosidade do judiciário, muitas vezes é interessante e benéfica se vier a

ocorrer, por este motivo, alguns advogados utilizam artifícios que tornam o processo

mais demorado do que é realmente. Mas há de atentar-se que se transcorrer um lapso

de tempo longo demais, haverá o risco do próprio processo perder seu objeto, tendo

como conseqüência o descaminho dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Sobre a morosidade do processo Luiz Guilherme Marinoni faz menção à

expressão de Calamandrei:

8 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.26/27. 9 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.29. 10 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.30.

7

A lentidão do processo pode transformar o princípio da igualdade processual, na expressão de Calamendrei, em ‘coisa irrisória’. A morosidade gera a descrença do povo na justiça; o cidadão se vê desestimulado de recorrer ao Poder Judiciário quando toma conhecimento de sua lentidão e dos males (angustias e sofrimentos psicológicos) que podem ser provocados pela morosidade da litispendência11.

O ilustríssimo Horácio Wanderlei Rodrigues enumera alguns problemas

colocados ao afetivo acesso à justiça:

[...] os itens levantados anteriormente não esgotam os problemas colocados ao efetivo acesso à justiça. As questões já enumeradas: (a) a desigualdade sócio-econômica; (b) a falta de conhecimento dos próprios direitos e dos instrumentos capazes de garanti-los; (c) uma legislação material e processual estruturada em grande parte sobre um conceito de sujeito de direito de cunho individualista, gerando alguns problemas no que se refere à legitimidade para agir na defesa de interesses supra-individuais; (d) a necessidade da presença de advogado; (e) a presença de determinados procedimentos e para a prática de determinados atos processuais de demasiadas formalidades e possibilidades de recursos, emperrando e burocratizando a prestação jurisdicional; (f) a crise enfrentada pelo judiciário, são as mais citadas pela doutrina, mas não são as únicas12.

Com intuito de contornar algumas dessas angustias, foram criadas alternativas

tentando minimiza-las, tal como a criação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis,

instituídos pela lei nº 9.099, de 26/09/1995; pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº

7.347, de 24/07/1985; o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de

11/09/1990); a recente reforma do nosso Código de Processo Civil, entre outras

medidas tendentes à efetivação do acesso à justiça, através do processo13.

1.2 TUTELAS DE URGÊNCIA

Ao tratar sobre as chamadas tutelas de urgência deve-se ter em mente que elas

são a tutela antecipada, a tutela cautelar e a tutela inibitória. Cada uma dessas

modalidades são distintas entre si, possuindo alcance prático no mundo jurídico.

Com a análise específica de cada modalidade de tutela é possível identificar

as suas características que em alguns momentos a própria doutrina dominante diverge

11 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. p.36. 12 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no Direito Processual Brasileiro. p 31.

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de entendimento quanto à aplicação de uma ou de outra, necessitando assim de

esclarecimentos sobre o conceito de instrumentalidade, típico da tutela cautelar e do

que seria satisfatividade, tipicamente das antecipações de tutela.

Pode-se mostrar na obra, Curso avançado de processo civil, sob a

coordenação do doutrinador Luiz Rodrigues Wambier que afirma ser a tutela

antecipada e a tutela cautelar inseridas dentro de uma categoria de tutela de urgência e

afirma também que entre elas pode-se vislumbrar semelhanças: “[...] O importante é

ter consciência dos pontos em comum entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória.

Ambas podem ser inseridas em uma categoria geral das ‘tutelas de urgência’” 14.

A diferenciação das tutelas mencionadas, será mostrada oportunamente no

próximo capítulo. É importante nesse momento mostrar que, se vislumbrando o

processo como um instrumento utilizado para desenvolver o direito material, ou seja,

“o meio pelo qual chega-se ao bem da vida perseguido pelo autor de uma demanda

processual, e que precisa ao máximo reduzir o lapso temporal e satisfazer o direito que lhe

assiste15“.

Não há de se admitir que com a ávida busca pela satisfatividade imediata do

processo, como bem requer o doutrinador Luis Guilherme Marinoni, abandonar, por

outro lado, a segurança jurídica, garantia memorável que tanto defendia Chiovenda16.

Teori Albino Zavaski conceitua o que seria urgência:

O conceito de urgência, que enseja tutela provisória, deve ser entendido em sentido amplo, mais amplo que o sentido pelo qual é geralmente adotado, ou seja, de representar situação apta para gerar dano irreparável. A urgência, no sentido que aqui se utiliza, está presente em qualquer situação fática de risco e embaraço à efetividade da jurisdição. Casos há, com efeito, em que o embaraço ocorre sem que o direito afirmado esteja sobre o risco de dano irreparável ou de difícil reparação17.

13FRUTOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação a parte incontroversa da demanda.

Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059. Acesso em 20 de julho de 2004. 14 WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA de, Flávio Renato Correia. TALAMINI, Eduardo. Curso

avançado de processo civil. 4ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2002. p. 32. 15ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004 16ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004. 17 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo, Saraiva, 1997. p 32.

9

A partir daí, vê-se as tutelas de urgência no contexto das garantias

constitucionais ligadas ao direito processual civil.

E ainda, Eliana Calmon, Ministra do Superior Tribunal de Justiça, vai além ao

mencionar do surgimento de circunstâncias urgentes:

Nas situações de urgência, entendendo-se estas como situação apta a gerar dano irreparável ou de difícil reparação, a tutela, geralmente embasada nos princípios da segurança jurídica (devido processo legal), muda de rumo, passando a procurar, mais que a segurança, a efetividade de jurisdição, a razão de ser do próprio Poder Judiciário. A preocupação é de não deixar a resposta estatal cair no vazio18.

Busca-se fazer do processo civil um meio de solução dos litígios urgentes,

vislumbrando sempre as garantias constitucionais de segurança jurídica e efetividade

jurisdicional19.

Dentro das modalidades de tutelas de urgência mencionadas, está a tutela

inibitória, cabível quando se deseja conservar a integridade do direito, evitando,

assim, uma degradação ou deterioração de alguma coisa, isto é, visa prevenir, ou

impedir a prática, ou a continuidade de um ilícito, garantindo conseqüentemente o

direito20. Com já o próprio nome diz, visa inibir um ilícito.

O caráter da tutela inibitória também não pode ser confundido com o cautelar,

pois é preventivo e não acautelatório, uma vez que aquela possui uma cognição

exauriente. Ela não se caracteriza por ser um instrumento para uma boa consecução do

processo principal, característica essa, da tutela cautelar21.

A título ilustrativo, traz-se um exemplo: uma indústria que polui o meio

ambiente, praticando, assim, um ato ilícito que se perpetua no tempo e deverá ser

combatido pelo direito, impedindo que se pratique tal ato, o mais rápido possível.

18CALMON, Eliana. Disponível em <www.direitobancario.com.br/artigos/direitoprocessualcivil>. Acesso em 23 de ago. de 2004. 19ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em <www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004. 20ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004. 21ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004

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Ao se falar em tutela cautelar, outra modalidade de tutela de urgência, há de

se lembrar que a função jurisdicional do estado de dar a cada um o que lhe é de direito

(Justiniano) é exercida através do processo de conhecimento e o de execução. O

primeiro visando definir a vontade concreta da lei, enquanto que o segundo tem por

fim tornar efetiva essa mesma vontade22.

O que ocorre é que algumas vezes, na prática, os litígios necessitam ser

solucionados de imediato e não podem esperar pela cognição exauriente. E o

magistrado convencido da urgência daquele conflito de interesses, calcado no

periculum in mora e o fumus boni iuris conhece o pedido, para somente depois da

cognição vertical, chegar a uma solução.

É concedida a tutela cautelar, uma vez que o tempo exigido no processo pode

acarretar a deterioração, o desvio, a morte, a alienação, dentre outros problemas,

causados pelo tempo, comprometendo, assim, o resultado final do processo23,

resguardando, assim o direito, através de cognição sumária.

O ilustre doutrinador Luiz Guilherme Marinoni quanto a essa matéria pré-

leciona:

A necessidade de sumarização cognitiva, advinda da busca de uma tutela jurisdicional efetiva em face de substituição de perigo de dano iminente, levou à utilização da via cautelar como instrumento destinado à satisfação antecipada da pretensão que só poderia ser veiculada através da ‘ação principal.’ (...) as provisionais, ao anteciparem a eficácia do provimento final de acolhimento da demanda, em verdade realizam plenamente o direito posto em causa, ainda que sob forma provisória, ao passo que as medidas propriamente cautelares (...) limitam-se a assegurar a possibilidade de realização24

Quanto da tutela antecipada, inserida como uma categoria geral de tutelas de

urgência, pode-se dizer que a existência da mesma, funda-se na necessidade de

trazer do resultado final do processo uma satisfatividade ao detentor do direito após

a cognição plena por parte do poder judiciário.

22ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve Exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, V. II 32ª ed. Rio de Janeiro:

Forense. 2002. p. 327 24 MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade do processo e tutela de urgência, Porto Alegre: safE. 1994,

p. 41

11

Rogéria Dotti Doria trata das tutelas de urgência:

A tutela antecipatória, tal como criada no direito processual brasileiro, veio destinada a atender aquelas situações urgentes, as quais não podiam aguardar o tempo necessário para uma cognição exauriente. Sua utilização, portanto sempre foi voltada para os casos de cognição sumária, ou seja uma cognição fundada em juízo de probabilidade e que analise a existência não do próprio direito, mas tão-somente do fumus boni juris. Aliás, toda a tutela urgente, dentro da qual se enquadra da tutela cautelar, adota como base a probabilidade substituindo assim a necessidade da busca da certeza jurídica25

Segundo Humberto Theodoro Júnior, a concessão da tutela antecipada não se

trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito

subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a

parte tem o poder de exigir da justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o

estado se obrigou26.

A tutela antecipada tem como característica a provisoriedade pelo fato do

legislador submeter esse tipo de tutela ao regime das execuções provisórias (art. 273,

§ 3º); a revogabilidade da tutela, isto é, poderá haver a revogação da antecipação de

tutela, desde que bem fundamentada (art. 273, § 4º); e a irreversibilidade, pois o juiz

só concederá a antecipação de tutela vislumbrando a possibilidade de no futuro, após a

análise plena do litígio, poder reverter a situação, em conformidade ao parágrafo 2º do

art. 273 do CPC27.

O magistrado, além de vislumbrar essas características, concederá a tutela

antecipada quando estiverem presentes, ainda, a prova inequívoca e a

verossimilhança, matéria esta, que será aprofundada no capítulo posterior.

O doutrinador Marinoni em sua obra, trata da concessão de tutela antecipada

urgente frente ao antigo Anteprojeto de Modificação do Código de Processo Civil de

1994:

25 DÓRIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2. ed. Ver.

E atual.de acordo com a lei 10.444/2002.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. - (Coleção temas atuais de direito processual civil v. 1). p 79-80.

26 JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. P. 552. 27ALVES, Marcos Vinícius Soares. Breve exame das Tutelas de Urgência. Disponível em

<www.jfrn.gov.br/docs/doutrina165.doc>. Acesso em 17 de ago. de 2004

12

Recente Anteprojeto de Modificação do Código de Processo Civil previu a possibilidade da concessão da tutela antecipatória urgente como o ato do próprio procedimento comum. (...) a tutela antecipatória constitui execução fundada em cognição sumária. Ora, se é possível execução provisória mediante cognição sumária, é intuitiva a necessidade da admissão da execução provisória fundada em cognição exauriente. (...) se não for aceita a tese da execução provisória contra o periculum in mora nas hipóteses em que é admissível a tutela antecipada urgente no seio do procedimento ordinário, (...) já que será possível a execução fundada em cognição sumária, mas impossível a execução imediata baseada em cognição exauriente28.

Pode-se dizer, então, que as tutelas de urgência estão inteiramente ligadas as

garantias constitucionais, pois aquelas primam pela celeridade e efetividade da

prestação jurisdicional, as quais, o procedimento da via ordinária não mais atendia as

demandas ajuizadas em função da morosidade da prestação29.

1.3 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS NA TUTELA ANTECIPADA LIGADAS

AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

A Constituição Brasileira estabelece os princípios basilares, fixa as diretrizes

e os limites do conteúdo da legislação ordinária e não é de se estranhar que o poder do

juiz de conceder as medidas provisórias tem sua origem, sua fonte de legitimidade e o

seu âmbito de eficácia é demarcado diretamente pela Constituição, pois nosso direito

é caracterizado pela supremacia da Constituição30.

Nossa Constituição tem como direitos fundamentais uma série de garantias

que são, no âmbito normativo, absolutamente compatíveis, devendo estas serem

usadas de maneira equânime e de utilização eficaz:

A Constituição, em especial em seu art. 5º, assegura aos indivíduos, explícita e implicitamente, um significativo conjunto de direitos e garantias fundamentais, que, observados de modo abstrato em sua sede normativa, guardam entre si perfeita compatibilidade, estando todos aptos a receber aplicação a mais plena e eficaz. Todos os direitos constitucionais, sem exceção, devem ser respeitados e cumpridos, de modo a que produzam

28 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. p.46. 29 FRÖEHLICH, Charles Andrade. Tutelas de Urgência. Disponível em:

<http://www.unisc.br/centros_nucleos/cepejur/resumos_2002-1_m.htm>. acesso em: 17 de ago. de 2004. 30ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 61.

13

integralmente os seus efeitos, mesmo porque têm aplicação imediata por expressa determinação da Carta Política ( § 1º do art. 5º)31.

Quanto as garantias constitucionais no âmbito da tutela antecipada destacam-

se a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica, na qual, a primeira é o conjunto

de direitos e garantias que a Constituição atribuiu ao indivíduo, proibido de fazer

justiça por seus meios, de entrar em juízo para reclamar o bem da vida de que se

considera o titular. Salienta-se aqui, que esta matéria foi tratada em itens anteriores,

que em poucas palavras podemos dizer que o indivíduo que provocar a atividade

jurisdicional deve obter em contrapartida o dever do estado de garantir, em prazo

adequado, a utilidade da sentença.

Teori Albino Zavaski em sua obra destaca:

A Constituição Federal, como se sabe, assegura a quem litiga em juízo vários direitos fundamentais, enfeixados no que genericamente se denomina ‘devido processo legal’. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se dois, que mais interessam ao estudo da antecipação da tutela: o direito à efetividade da jurisdição e o direito a segurança jurídica32.

A Constituição assegura ao litigante, então outra garantia constitucional, é a

segurança jurídica. A Constituição Federal garante que “ninguém será privado da

liberdade de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5°, LIV da C.F.), sendo

garantido aos litigantes “o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a

ele inerentes”(LV). E é nesse conjunto de garantias que está inserido o direito a

segurança jurídica, de onde se pode extrair que não apenas a liberdade, mais também

os bens em sentido amplo devem permanecer a disposição de quem os detêm e que se

considera o titular, ou seja, devem ficar no poder do atual titular até que se esgote o

devido processo legal33.

Teori Albino Zavaski, em sua obra Antecipação da Tutela afirma que Botelho

Mesquita denominou esse direito de: direito à liberdade jurídica, “tem por objeto a

liberdade de exercer os direitos contestados, até que demonstre judicialmente que esse

direito não existe ou que este pertence a outrem”34. Afirma ainda que:

31 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 61. 32 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 65. 33 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 65. 34 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 65

14

[...] É pois, direito fundamental do litigante demandado (como o é, também, do litigante demandante) o direito a chamada cognição exauriente, assim entendida a que submete as soluções definitivas dos conflitos e procedimentos previstos nos quais se ensejam aos litigantes o contraditório, a ampla defesa e a interposição de recursos35.

Sabe-se, então, que a tutela antecipada encontra fundamento constitucional e

que nela estão inerentes dois princípios: o da efetividade e o da segurança. No

processo de conhecimento, para a concessão da tutela jurídica definitiva, o magistrado

deve considerar o réu e assegurar a ambas as partes o direito ao contraditório e à

ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). Mas essa

mesma Constituição, que garante esse princípio, abarca no mesmo art. 5º, que a “lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inciso

XXXV). Existem situações de urgência que não podem aguardar o cumprimento

prévio de todo o contraditório, de maneira que se não for concedida a imediata tutela

jurisdicional pelo Estado–juiz, tal tutela poderia se tornar inútil ou absolutamente

privada de efetividade36.

Assim, pode-se grifar que a Constituição Federal, em especial em seu art. 5°,

assegura um conjunto de direitos e garantias fundamentais, que guardam

normativamente entre si perfeita compatibilidade. Devem todas as garantias serem

aplicadas sem hierarquia e plenamente. “Todos os direitos constitucionais, sem

exceção, devem ser respeitados e cumpridos, de modo que produzam integralmente os

seus efeitos, mesmo porque têm aplicação imediata por expressa determinação da

carta política (§ 1° do art. 5° da CF)” 37

Embora essa afirmação acima pareça por demais axiomática, ela na prática é

muito difícil de ser administrada. Se de um lado, está a rapidez com que a tutela deve

ser dada, para não se tornar desprovida de efetividade, de outro está a necessidade de

se ter um estudo mais aprofundado, para se ter certeza de quem é o direito tutelado.

Na tentativa da aplicação simultânea e plena das garantias constitucionais

ocorre o que Teori Albino Zavaski denomina de fenômenos de tensão e vai além:

35 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 65. 36Tutela Antecipada. Disponível em: <www.trf1.gov.br/.../ESMAF_palestras_arquivos/

encontro_ba_mg/encontro_textos/Workshop_tutela_antecipada.htm> Acesso em. 20 de ago. de 2004. 37 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 61.

15

A concordância prática entre direitos fundamentais eventualmente tensionados entre si é obtida mediante regras de conformação oriundas de duas fontes produtoras: há a regra criada pela via da legislação ordinária e há a regra criada pela via judicial direta, no julgamento de casos específicos de conflito. A primeira (solução pela via legislativa) pode ocorrer sempre que forem previsíveis os fenômenos de tensão e de conflito, sempre que for possível intuí-los, à vista do que comumente ocorre no mundo dos fatos. Quanto à a construção de regra pela via judicial direta, ela se tornará necessária em duas hipóteses: ou quando inexistir pela regra legislada de solução, ou quando esta (construída que foi à base de mera intuição) se mostrar insuficiente ou inadequada à solução do conflito concretizado, que não raro se apresenta com características diferentes das que foram imaginadas pelo legislador. Em qualquer caso, considera a inexistência de hierarquia, no plano normativo, entre os direitos fundamentais conflitantes , a solução do impasse há de ser estabelecida mediante a devida ponderação dos bens e valores concretamente tensionados, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles38.

Pode-se afirmar que, qualquer que seja a via utilizada ou o agente, a solução

do conflito entre as garantias constitucionais, na aplicação plena desses direitos,

necessariamente, implica numa limitação de uma em benefício de outra39 mediante

análise do magistrado, este viabiliza a convivência entre a efetividade de jurisdição e

a segurança jurídica, outorgando medidas de caráter provisório, que sejam aptas a

solucionar as situações de risco de perecimento do direito.

Quanto a harmonizar as garantias inerentes a tutela antecipada Cláudio Santos

afirma:

Uma preocupação inicial diz respeito à compatibilização da efetividade do processo com a segurança jurídica. Ambos são sabidamente garantias constitucionais, razão por que, no choque entre esses direitos fundamentais, um deve ser eleito em detrimento do outro, sem, entretanto, anulá-lo ou desconsiderá-lo. É tarefa difícil, como disse de início. Canotilho, em sua vasta obra sobre Direito Constitucional, anota a existência dessas fricções ou tensões entre princípios constitucionais básicos e sugere que, sem ofensa à Lei Fundamental, opte-se pela prevalência de um direito sobre o outro, em atenção à realidade fática. Daí, na presente conjuntura mundial e principalmente nacional, deve-se dar realce à efetividade da tutela, mesmo em prejuízo do contraditório, da ampla defesa e da cognição exauriente no processo de conhecimento, conforme demonstrou o Dr. Teori Albino Zavascki, juiz do TRF da 4ª Região, em excelente artigo intitulado Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, publicado na Revista Ajuris, vol. 64, sob pena de tornar letra morta essa importante novidade. A técnica, entretanto, deve ser aplicada com segurança, por uma magistratura preparada, ponderada e apta a atender aos reclamos da sociedade. Marinoni, na obra referida, apresenta a tutela antecipatória como

38 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 62. 39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 62/63.

16

"o único sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a restauração da igualdade no procedimento40

E para solucionar a problemática de utilizar uma garantia em detrimento de

outra, é indispensável, sob pena de ilegitimidade de atuação, que o juiz ou os

legisladores, utilizem determinados princípios advindos da Constituição, e são estes:

a) Princípio da necessidade, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real conflito, ou seja, quando efetivamente não for possível estabelecer um modo de conveniência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão; b) Princípio da menor restrição possível, também chamado de princípio da proibição de excessos, que está associada, sob certo aspecto, também ao princípio da proporcionalidade, segundo o qual a restrição a direito fundamental, opera pela regra de solução, não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida; c) Princípio da Salvaguarda do núcleo essencial, a rigor já contido no princípio anterior, segundo o qual não é legítima a regra de solução que , a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles ou lhe retira a sua substância elementar41.

E finalizando, nenhuma validade prática têm os direitos do homem se não se

efetivarem determinadas garantias em sua proteção e citando Attilio Brunialtti: “as

garantias protegem e amparam o exercício dos direitos do homem” 42. Essas garantias,

advindas da Constituição Federal, norma responsável por guarnecer a igualdade perante a

lei, a segurança jurídica e a efetividade processual, fazem-se presentes no nosso

ordenamento devido a mecanismos criados para que se fosse possível que o indivíduo

tivesse o acesso adequado ao judiciário. Um desses mecanismos criados foi a antecipação

de tutela, que será analisada no capítulo seguinte.

40 SANTOS, Cláudio. Tutela jurisdicional antecipada. Disponível em:

<www.cjf.gov.br/revista/numero1/claudio.htm>. Acesso em 17 de Ago de 2004. 41 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 67. 42 FERREIRA, Luiz Pinto. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1998, 9ª edição,

pág.131/132. Disponível em: <www.loveira.adv.br/material/tc11.htm>. Acesso em 11 de jul. de 2004.

17

Capítulo 2

TUTELA ANTECIPADA

2.1 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA. 2.1.1 Requisitos essenciais 2.1.1.1 Prova Inequívoca 2.1.1.2 verossimilhança da alegação 2.1.1.3 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação (art. 273, I do CPC) 2.1.1.4 Abuso de Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu (art. 273, II do CPC) 2.1.1.5 Momento Oportuno 2.1.1.6 Provisoriedade 2.1.1.7 Reversibilidade 2.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA 2.3 DESENVOLVIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA CONFORME A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

2.1 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA

Como já exposto no capítulo anterior, a tutela antecipada é uma das

modalidades de tutela de urgência e destaca-se inicialmente por ser a concessão

satisfativa do direito antes do final do processo, mediante a comprovação dos

requisitos elencados no Código de Processo Civil43.

O surgimento desse instituto processual, em nosso ordenamento jurídico,

deu-se através da edição da Lei n° 8.952/94, que lançou nova redação ao artigo 273 do

CPC, assim determinando, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

43DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 48.

18

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)44.

Nota-se com a leitura do artigo retro transcrito, que se introduziu, assim, a

inovação do julgador ter a possibilidade de antecipar, provisoriamente e mediante

restritos requisitos, aquilo em que poderá redundar a sentença45. O legislador,

preocupado com a agilização do processo e conseqüentemente, com a morosidade da

justiça, tentou atender as situações de urgência que vinham se tornando cada vez mais

freqüentes46.

Esclarecem os doutrinadores que a tutela antecipada é o deferimento de parte

ou de totalidade do mérito discutido na demanda, quanto aos seus efeitos, não se

confundindo, nem por analogia, com a tutela cautelar que visa proteger a

incolumidade da sentença e do direito posto em lide.

Wilson Gianulo cita o conceito de Sérgio Bermudes sobre tutela antecipada:

“Cuida -se de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da

44 BRASIL. Leis. Constituição Federal, Código Civil e Código de Processo Civil. Organizador: Yussef

Said Cahali. 5ª ed. Revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2003. p. 826. 45 PEÑA, Henrique Tibúrcio. Tutela Antecipada: Questões de Aplicabilidade. Disponível em:

<http://www.netjuridica.com.br/artigos/tutela.htm> Acesso em: 28 de ago de 2004. 46DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 48-49.

19

proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os

pressupostos da lei, é anteposta ao momento procedimental próprio” 47.

E continua com o conceito de José Joaquim Calmon de Passos: “A

antecipação da tutela, ora prevista no art. 273 do Código, é em verdade, medida pela

qual se empresta, provisoriamente, eficácia executiva a decisão de mérito

normalmente desprovida desse efeito” 48.

Pode-se afirmar que antecipar os efeitos da tutela não significa antecipar a

sentença, nem os efeitos de declaração, de constituição ou de condenação; significa,

sim, antecipar os efeitos executivos que poderão decorrer da futura sentença de

procedência, efeitos esses que estão presentes não apenas nas ações de natureza

condenatória, mas que podem estar presentes também em ações constitutivas e em

ações declaratórias49.

Rogéria Dotti Doria, em sua obra Tutela Antecipada em Relação à parte

Incontroversa da Demanda, destaca a conceituação da tutela antecipada de Antônio

Cláudio da Costa Machado: “Uma arma de enorme potencial par a corrigir as

distorções que o tempo provoca sobre a efetividade da tutela jurisdicional e

compensar as deficiências que o instrumento da jurisdição tem apresentado em cada

área de sua atuação50.”

2.1.1 Requisitos essenciais

2.1.1.1 Prova inequívoca:

A Tutela antecipada não é concedida através de simples alegações ou

suspeitas. Apoia-se em prova preexistente, não necessariamente precisa ser prova

documental, mas deve ser clara e evidente, não podendo levantar dúvida razoável. É

47 GIANULO, Wilson. Processo cautelar e antecipação de tutela: doutrina, legislação, jurisprudência,

modelos. SP: editora jurídica brasileira, 2001, p. 670 48 GIANULO, Wilson. Processo cautelar e antecipação de tutela: doutrina, legislação, jurisprudência,

modelos, p. 670. 49 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. p. 101. 50DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 49.

20

inequivoca a prova capaz, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que

invoca a tutela antecipada.

2.1.1.2 Verossimilhança da alegação:

A verossimilhança da alegação faz referência ao juízo de convencimento a ser

feito em torno de todos os fatos alegados pela parte que pretende a tutela antecipada,

quanto a existência de seu direito subjetivo material e quanto do perigo de dano e sua

irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticadas

pelo réu, sendo assim, exige que os fundamentos da pretensão à tutela antecipada

sejam relevantes e apoiados em prova idônea.

2.2.1.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I

do CPC)

O receio de dano irreparável ou de difícil reparação advém de dados

concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de

verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. É

indispensável a ocorrência do risco de dano fora do normal, cuja consumação possa

comprometer a satisfação do direito da parte.

2.2.1.4 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

(art. 273, II do CPC)

Ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente

infundada ou contra direito expresso e ainda, quando emprega meio ilícito ou escuso

para forjar sua defesa.

21

2.2.1.5 Momento oportuno

Há autores que entendem que seria deferível após o encerramento da fase de

postulação, com a conclusão do estágio de resposta ao réu e depois de cumpridas

eventuais medidas de regularização do processo.

O correto é que a lei não prefixou, rigidamente o momento adequado para a

antecipação de tutela, cabendo ao juiz apreciá-la antes ou depois da citação do réu,

conforme maior ou menor urgência.

Em conformidade Gilberto Gomes Bruschi leciona:

Cabe ao magistrado definir o momento da antecipação da tutela pretendida pelo autor ou pelo réu-reconvinte, tendo presente o princípio da menor restrição possível. Se, entretanto, o perigo de dano de difícil ou improvável reparação, anteceder ou for contemporâneo ao ajuizamento da demanda, deve o juiz conceder liminarmente a antecipação da tutela, "inaudita altera pars". Se, ao contrário, o perigo de dano, ainda que previsível, dificilmente ocorrer em momento que antecede a citação, ou até mesmo antes da audiência, a antecipação de tutela não será legítima senão depois de praticados aqueles atos. Esses casos examinados constituem a chamada antecipação assecuratória51.

O art. 273 do Código de Processo Civil deixou a matéria sob um regime

procedimental diferente dos demais, a tutela antecipada pode ocorrer desde o

despacho da inicial até o momento que antecede a sentença.

2.2.1.6 Provisoriedade:

A lei sujeita a antecipação da tutela ao regime das execuções provisórias (art.

273 parágrafo 3°). Não é definitiva, é passível de revogação ou modificação a

qualquer tempo, mas sempre por meio de decisão fundamentada.

Consequências:

a) A medida será prontamente executada;

b) Prestação de caução se as circunstancias acolherem tal medida de contra

cautela;

51BRUSCHI, Gilberto Gomes. Disponível em:

http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos_DC/concessao.htm. Acesso em 18/08/2004.

22

c) A execução da tutela antecipada corre por conta e risco da parte que a

provoque.

2.2.1.7 Reversibilidade

O art. 273 parágrafo 2°, do CPC, determina que não se concederá a

antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado. Quer a lei que o direito a devido processo legal, ampla defesa seja

preservado, mesmo diante da medida antecipatória.

Deve-se lembrar que o periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas

não pode ser transferido para o réu, não se pode impor ao réu que suporte tal perigo.

Não se mostrará legítimo se o Estado recusar-se a tutelar o direito verossímil

em caso especialíssimo como nos alimentos provisórios e outras medidas tutelares do

direito de família, que nunca se apresentam como impedimento de natureza

irreversível.

O fator que mostra a reversibilidade é que pode ser revogada a qualquer

tempo como assim demonstra Gilberto Gomes afirma:

Vale sempre lembrar que essa tutela concedida antecipadamente não é definitiva. Ela pode ser modificada, para mais ou para menos, ou revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), caso se verifique não subsistirem os motivos que levaram à sua concessão; assim como pode ser concedida, mesmo se antes fora negada52.

Ora, a tutela antecipada é instituto cercado por meios que propiciam o

máximo da verdade material necessária para o julgamento da causa naquele momento,

mas, por mais que se torne evidente o julgamento final dos autos, necessário o juízo

de reversibilidade da medida, posto que ao final, pode, a tutela antecipada, ser

revogada.

52BRUSCHI, Gilberto Gomes. Disponível em:

http://www.forense.com.br/Atualida/Artigos_DC/concessao.htm. Acesso em 18/08/2004.

23

2.2 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA

No capítulo anterior fez-se uma breve distinção entre estes institutos,

mostrando que estes constituem espécies do gênero da tutela de urgência. Mas é

preciso diferenciá-los devido ao grande número de operadores do direito que

encontram dificuldade em distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar.

A tutela cautelar é a prestação jurisdicional a qual o Estado assegura a

possibilidade de futura realização dos direitos subjetivos. Surgiu para obstar que a

demora na verificação exaustiva de um direito levasse ao perecimento desse ou a falta

de interesse de sua satisfação.

Regina Dória Dotti, em sua obra Tutela antecipada em relação à parte

incontroversa da demanda esclarece:

[...] fica claro que a tutela cautelar visa proteger a possibilidade de realização futura do direito e não apenas proteger o processo de conhecimento, como muito tempo se acreditou. Sempre que determinada situação colocar em risco a satisfação futura de um direito alegado pela parte, incumbe ao Estado, através da tutela cautelar, garantir a possibilidade de tal satisfação, ainda que não se tenha certeza quanto a existência ou inexistência deste direito53.

Doria ainda afirma que a doutrina moderna não aceita mais a idéia que antes

se tinha sobre a tutela cautelar, de ser esta, um instrumento do instrumento; já que o

processo civil é o instrumento adequado para se obter o direito material e de nada

serviria a proteção ao próprio processo. Implicaria isso na proteção ao próprio direito

alegado pela parte. Com a tutela cautelar busca-se salvaguardar a possibilidade da

futura realização de um provável direito afirmado pelo autor, mesmo que mais tarde

se verifique que tal pretensão referia-se a um direito inexistente. A instrumentalidade,

tida como o processo sendo a forma de se possibilitar a realização da justiça e

satisfação dos direitos, não há de se aceitar que a tutela cautelar venha a garantir o

processo de conhecimento. E não há necessidade que o direito exista para que se possa

53 DÓRIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p.31.

24

assegurar a possibilidade de sua futura satisfação, pois se desde logo fosse possível

conferir-lhe a existência, não haveria necessidade de tutela cautelar54.

E da mesma forma, Dória, citando Ovídio Batista:

Realmente, só poderíamos caracterizar a tutela cautelar como instrumental se estivéssemos a supor que o litigante que dela se serve viesse afinal a sagrar-se vencedor, no processo satisfativo, pois do contrário a tutela cautelar, e todo o respectivo procedimento, armado pelo litigante sem direito, teria desservido ao direito e complicado inutilmente o processo. Nesse casso, seria estranho que se continuasse a ver na tutela cautelar alguma espécie de instrumentalidade55.

Ou seja, os doutrinadores acima garantem que a tutela cautelar é uma forma

de prestação jurisdicional voltada a impedir que o decurso do tempo do processo

impeça a realização do possível direito alegado pela parte. Atua quando a tutela de

conhecimento se mostra insuficiente e incapaz para atender uma pretensão urgente de

direito material.

Para certos doutrinadores, entre eles Galeno Lacerda, afirma ser a tutela

cautelar um meio de assegurar o resultado útil do processo principal56. Portanto,

trabalha com cognição sumária e, por sua vez, não viabiliza a satisfação do direito.

O doutrinador Eduardo Melo ao diferenciar os dois institutos é claro ao

mencionar que a distinção não é apenas pelo aspecto pertinente ao requisito de

plausibilidade, ou seja, a satisfação ou realização do direito a ser acertado ao final do

processo principal, mas também, quanto o grau de aparência do direito em lide 57.

O importante é salientar que, estes dois institutos jurídicos baseiam-se em

dois fatores em comum: o primeiro seria no fato de que existe um juízo de

probabilidade, a solução temporária baseia-se em presunção que ao final aquela

alegação pode se tornar verdadeira. A tutela cautelar tem como base a existência de

um sinal de um futuro direito que será decidido em sede de processo principal, e no

caso da tutela antecipada, o juízo de probabilidade está na demonstração da prova

inequívoca asseguradora na verossimilhança, que ao final do processo poderá não ser

ser mais considerada.

54 DÓRIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p.31. 55 DÓRIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p.33 56 MESQUITA, Eduardo Melo. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT Vol. 52 p. 218. 57 MESQUITA, Eduardo Melo. As tutelas cautelar e antecipada. p. 411.

25

Portanto, pode-se dizer que estes dois institutos ficam aproximados,

inicialmente, pelo fato da existência do juízo de probabilidade, onde o juiz

competente analisará essa probabilidade.

Outro fato que pode servir de aproximação destes institutos é que tanto a

tutela cautelar e a antecipada, prevista no art. 273, I, do CPC têm um escopo de

urgência. E Cecília Frutoso pré-leciona neste sentido:

O primeiro inciso do art. 273 do Código de Processo Civil, que prevê a hipótese da urgência, ou seja, o perigo da demora, é o que mais se aproxima da tutela cautelar, mas ainda assim difere sob alguns pontos. Na tutela antecipada não se antecipa o provimento judicial em si (que definirá a relação jurídica), nem apenas se assegura o resultado. O que se verifica é a antecipação dos efeitos da tutela definitiva, que, na verdade, coincide com o bem da vida almejado pelo autor, é a tutela satisfativa nos planos dos fatos, já que realiza o direito. O que o autor obtém, ainda que provisoriamente, é a admissão de seu pedido mediato, e não do seu pedido imediato, já que este último somente na sentença é que será apreciado58.

Pode-se diferenciá-las principalmente, pelo fato de que a tutela cautelar é,

por sua natureza, transitória e urgente, destinada apenas para existir enquanto durar o

processo principal, ao passo que a tutela antecipada é a mesma que se pediu na ação

cognitiva, concedida, entretanto, em momento anterior à sentença, e condiciona sua

subsistência à confirmação pela sentença.

Outro aspecto diferenciador e não menos importante é que estudando estas

tutelas, identifica-se a distinção em suas naturezas, cada uma admite um tipo de

conhecimento para sua concessão. A tutela cautelar tem como escopo o conhecimento

perfunctório, superficial do direito, pois sua natureza é acautelatória, a tutela cautelar

visa tão somente assegurar que, ao final do processo principal, caso seja concedido o

direito pleiteado pelo requerente, haja possibilidade de eficácia do que foi concedido.

De maneira simples, pode-se dizer que a tutela cautelar age como se fosse um gesso

que reveste, assegura e protege o direito até que cesse o perigo com a decisão final da

ação principal.

Já a tutela antecipada exige do magistrado o conhecimento de mérito pré-

constituído. A concessão deste instituto nada tem haver apenas com a proteção do

58FRUTOSO, Cecília Rodrigues. A Tutela antecipada com Relação a Parte Incontroversa da Demanda. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059. Acesso em 20 de julho de 2004.

26

direito. O deferimento do juiz será pautado na prova inequívoca e na verossimilhança

alegados pela parte e ela satisfaz imediatamente todo ou parte do pedido.

E da mesma forma o Professor Antônio Raphael Silva Salvador, que

atualmente é Desembargador aposentado, na Coletânea Jurídica da Magistratura nº 3 -

'Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada’, concorda:

'Ao conceder uma medida cautelar, o juiz não examina a lide, o direito alegado, mas apenas concede a medida para permitir que o direito que será julgado não pereça ou sofra dano irreparável. Já, na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido na inicial, reconhece sua procedência e atende ao pedido, apenas com a ressalva do Código de que é julgamento provisório e não definitivo' (fls.51). Não dissente Calmon de Passos, para quem 'a tutela suscetível de ser antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode ser antecipado, no todo ou em parte. Não se cuida de medida cautelar, pela qual se resguarda (pelo meio próprio) a futura tutela que se consubstancia no pedido formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita59.

Outro aspecto diferenciador dos institutos ligados a verossimilhança e ao

fumus boni iuris, é a possibilidade de revogação ou modificação da medida fulcrada

na aparência, em conformidade está Eduardo Melo:

[...] pode assim ocorrer na fase que se segue, no bojo do próprio procedimento em que é concedida a medida antecipada, capaz de descaracterizar os fundamentos que lhe serviram de alicerce; o que não é possível em se tratando de medida cautelar, pois se contenta com a simples fumaça do bom direito e com o perigo que a demora do procedimento possa acarretar, tanto na concessão da medida cautelar quanto na sentença final cautelar60.

Pode-se afirmar que a cognição para a concessão de tutela cautelar

antecipatória deve possibilitar a constatação de um nexo de pertinência, dentre o

direito aparente e o direito a ser acertado, muito maior que do que aquele exigido para

a concessão de cautelar.

Há de se assentar fundamentais diferenças entre antecipação de tutela e tutela

cautelar, percorrendo os doutrinadores, em sua maioria encontramos que a tutela

59LACERDA FILHO. Fernando Homem de Mello. Disponível em:

<http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/homemdemello/tutelaantecipada.htm> Acesso em 19 de ago de 2004.

60 MESQUITA, Eduardo Melo. As tutelas cautelar e antecipada. p. 411.

27

antecipada da pretensão formulada não é a medida cautelar; não visa garantir o

resultado prático da ação e nem proteger o direito do autor, que poderia perecer ou

sofrer dano irreparável, como assim ocorre com a tutela cautelar.

Quanto a forma como são requeridas as tutela cautelares e antecipadas

podemos encontrar mais uma diferença. A tutela cautelar é requerida por intermédio

de processo apartado, acessório, sempre dependente da principal e a tutela antecipada

é um requerimento formulado na própria inicial do processo ordinário ou, em petitório

avulso nos autos que será juntado61.

Fernando Homem lembra que Luiz Guilherme Marinoni em sua monografia

'A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil' afirmou que: 'A tutela

cautelar tem por fim assegurar a viabilidade de um direito, não chegando a realizá-lo.

A tutela antecipada, por sua vez, satisfaz um direito, ainda que fundado em juízo de

aparência e a prestação jurisdicional é sumária. Diz-se, como já mencionado, que a

tutela satisfaz, por estar além do assegurar; realizando, assim, missão que é

completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um

direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se

existe referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado. Ocorre, neste

caso, satisfatividade, nunca cautelaridade. Não se confunde a tutela antecipada com

medida cautelar, sabendo–se que a lei tende a ser mais exigente para a concessão

daquela. As cautelares repousam tãosomente na aparência de bom direito e no perigo

da mora, a tutela antecipada pressupõe a formação da quase certeza da procedência da

ação, assim encontrando o julgador presente, ao concedê-la, segurança sobre os

pressupostos processuais, as condições da ação e sobre seu mérito62.

Então, não se pode confundir a tutela antecipada com a proteção cautelar,

visto que os dois institutos jurídicos têm fundamentos e objetivos bastante diversos.

Observou-se que entre elas existem algumas semelhanças, Porque como apontado

anteriormente ambas são tutelas de urgência, considerando-se que tanto em uma como

61 FRUTOSO, Cecília Rodrigues. A Tutela antecipada com Relação a Parte Incontroversa da Demanda. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059. Acesso em 20 de julho de 2004. 62LACEEDA FILHO. Fernando Homem de Mello. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/homemdemello/tutelaantecipada.htm> Acesso 19 de ago de 2004.

28

em outra o magistrado exerce uma cognição horizontal, mas que em nítidos aspectos

se distinguem63. E Fernando de Mello diz ainda:

Podem ser alinhados, numa apertada síntese, os seguintes pontos diferenciadores: a tutela cautelar não visa a proteção ao direito material, já que seu escopo é garantir a efetividade do processo principal, ao passo que a tutela antecipatória incide sobre o direito material invocado pelo autor; - a tutela antecipada é uma espécie de jurisdicional satisfativa, ao passo que a tutela cautelar não tem natureza de satisfativa e sim instrumental; - a tutela cautelar é objeto de um processo distinto, ao passo que a antecipação da tutela é concedida nos próprios autos do processo de conhecimento; - A medida cautelar pode ser decretada pelo juiz ex officio, fazendo uso de seu poder geral de cautela, ao passo que a tutela antecipatória depende de requerimento da parte64.

Vale lembrar que essa distinção perdeu um pouco da sua razão de ser, face ao

advento da lei 10.444/02 permitindo a fungibilidade entre estas tutelas.

2.3 DESENVOLVIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA CONFORME A

LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

Diante da necessidade de uma prestação jurisdicional mais rápida, por parte

do Estado, em suprimir os atos necessários para o desenvolvimento do processo de

conhecimento, com a evolução para atender os anseios da sociedade em ver uma

rápida e definitiva solução aos litígios, surgiram vários institutos jurídicos que vieram

atenuar a demora na prestação jurisdicional pelo Estado65.

Pode-se afirmar que o fumus boni iuris e o periculum in mora já estavam

presentes desde muito tempo no nosso ordenamento e eram indispensáveis para a

concessão de medidas sumárias satisfativas, visto que durante muitos anos a tutela de

urgência podia ser deferida mediante a concessão da tutela cautelar66.

63LACEEDA FILHO. Fernando Homem de Mello. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/homemdemello/tutelaantecipada.htm> Acesso 19 de ago de 2004. 64LACEEDA FILHO. Fernando Homem de Mello. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/homemdemello/tutelaantecipada.htm> Acesso 19 de ago de 2004. 65 DORIA, Regina Dotti - A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 41. 66DORIA, Regina Dotti - A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 41

29

Encontrou–se nesse momento um grande conflito ante as situações que se

colocavam frente os magistrados: de um lado os tribunais recusavam-se a conceder as

tutelas cautelares satisfativas, fundamentando esse entendimento nas características

inerentes às medidas cautelares; por outro lado, em existindo medidas cautelares com

caráter eminentemente satisfativo e, em se usando erroneamente a ação cautelar como

única alternativa para se evitar prejuízos na prática face à ausência de outros remédios

processuais capazes de evitar prejuízos inerentes à parte, os doutrinadores,

preocupados com a utilização correta das medidas de urgência e com o acesso à

justiça, reuniram-se para buscar resolver a questão. Dentre eles os juristas Kazuo

Watanabe, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini e José Carlos Barbosa Moreira.

Notava-se a necessidade de se proteger as situações jurídicas não abrangidas

pela tutela cautelar, precisava-se de um remédio jurídico que visasse satisfazer total

ou parcialmente a pretensão do autor67.

Ovídio Batista, em 1983, formulou uma das primeiras propostas de tutela

antecipada durante a realização do Congresso Nacional de Direito Processual Civil na

cidade de Porto Alegre, sugerindo, a redação de uma inclusão que deveria ser feita em

determinado dispositivo legal do procedimento ordinário68.

Foi apresentado um anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil

em 1985, realizado através de uma comissão formada pelos Profs. Drs. Luiz Antônio

de Andrade, José Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de

Carvalho Jr. e Sérgio Bermudes. Cecília Frutoso comenta que Nelson Nery Júnior ao

tratar do projeto afirmou: "colocou-se a tutela antecipatória junto com a tutela

cautelar, tratando duas realidades distintas como se fossem a mesma coisa"69.

Em 1991, a Comissão da Escola Nacional da Magistratura, submeteu os

antigos projetos a nova formulação, colocando a tutela antecipada no livro do

67 FRUTUOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação à parte incontroversa da demanda. Jus

Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059>. Acesso em: 05 de out. 2003.

68 WATANABE, Kazuo, Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, in reforma do Código de Processo Civil/ Coordenação ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, SP: ed. Saraiva, 1996, p. 32.

69 FRUTUOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação à parte incontroversa da demanda. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059>. Acesso em: 05 de out. 2003.

30

processo de conhecimento. Sendo que no ano de 1992, foi publicada a primeira obra

sobre o tema, cuja autoria foi de Luiz Guilherme Marinoni – Tutela Cautelar e Tutela

Antecipatória70.

Promoveu-se a reforma do Código de Processo Civil Brasileiro, onde um dos

pontos altos foi sem dúvida, a introdução, mediante novo texto dado ao art. 273, do

instituto da antecipação de tutela.

Ou seja, a tutela antecipada foi introduzida no ordenamento processual civil

com a reforma legislativa de 1994, através da lei 8.952, de 13 de dezembro que

alterou o art. 273 do Código de Processo Civil. Alterando sensivelmente a forma de se

requerer e de obtenção a tutela jurisdicional urgente71.

Foi eliminada a necessidades das medidas cautelares para a obtenção de

tutela antecipada esta passou a ser concedida no curso do processo de conhecimento e

da mesma forma concorda Rogéria Dotti Dória:

Enquanto antes da reforma processual só se podia obter uma decisão liminar através do processo de conhecimento (com algumas exceções em procedimentos especiais), após 1994 as partes passaram a poder requerer decisões liminares em ações de rito ordinário. Logo após a inclusão do instituto no processo civil brasileiro, Theodoro Júnior destacou72.

Apesar de ter sido criada com essa denominação em 1994 com o novo art.

273 do Código de Processo Civil, vale lembrar que ela já era utilizada em nosso

ordenamento jurídico sempre procurando antecipar os efeitos da sentença diante da

urgência73.

Para explicar a necessidade deste instituto citamos as palavras de Kazuo

Watanabe, um dos membros da Comissão que promoveu a revisão do nosso Código:

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inc. XXV do art. 5° da constituição federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem justa. Cuida-se de um ideal que,

70 FRUTUOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação à parte incontroversa da demanda. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059>. Acesso em: 05 de out. 2003. 71 DORIA, Regina Dotti - A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 50 72 DORIA, Regina Dotti - A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 52 73 FRUTUOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação à parte incontroversa da demanda. Jus

Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059>. Acesso em: 05 de out. 2003.

31

certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento esteja em contínua evolução74.

Com o objetivo de encontrar a efetividade, a tempestividade da tutela, foi que

a lei n° 8.952/94 concebeu a antecipação de tutela.

Como bem ponderou Kazuo Watanabe, a inovação em causa não representou

uma simples alteração procedimental que pudesse agilizar o processo. Existiu, na

verdade, “ inovação nos tipos de procedimentos judiciais, com relevante repercussão

nos poderes do juiz”. Nestes casos o juiz foi credenciado a executar provisoriamente

uma sentença que ainda não foi proferida, mas que as circunstâncias da causa o

autorizaram a prevê-la75.

Pode-se afirmar que a antecipação da tutela somente será admissível quando

estiver em risco de frustrar-se a garantia maior da efetividade da jurisdição. O

legislador ordinário, no art. 273 do CPC, procurando definir quando se considera em

desprestígio direito fundamental à justiça e efetiva tutela jurisdicional, apontou duas

situações em que não se poderá exigir que a parte aguardasse a longa marcha do

procedimento: quando configurado “fundado receio de dano ou de difícil reparação” 76;

e quando estiver evidenciado o “ abuso de direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu” 77 (arts. 237, I e II).

74 WATANABE, Kazuo, Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, arts.

273 e 461 do CPC, in Sálvio de Figueiredo Teixeira, Reforma do Código de Processo Civil, SP: ed. Saraiva, 1996, p. 20.13 ob cit., p.21.

75 WATANABE, Kazuo, Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, arts. 273 e 461 do CPC, in Sálvio de Figueiredo Teixeira, Reforma do Código de Processo Civil, SP: ed. Saraiva, 1996, p. 20.13 ob cit., p.22.

76 BRASIL. Leis. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> . Acesso em 12 de set. de 2004.

77 BRASIL. Leis. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> . Acesso em 12 de set. de 2004..

32

Capítulo 3

TUTELA ANTECIPADA E A PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA

3.1 A CONTROVÉRSIA COMO RAZÃO PARA A DURAÇÃO DO PROCESSO E O DESAPARECIMENTO DA CONTROVÉRSIA PARA O CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA. 3.2 CASOS DE CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA A PARTE INCONTROVERSA DA DEMANDA. 3.2.1 A não contestação dos fatos alegados pelo autor 3.2.2 O reconhecimento parcial da pretensão do autor. 3.2.3 A cumulação de pedidos 3.3 JULGAMENTO PARCIALMENTE ANTECIPADO DA LIDE OU ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FINAL

3.1 A CONTROVÉRSIA COMO RAZÃO PARA A DURAÇÃO DO PROCESSO E O

DESAPARECIMENTO DA CONTROVÉRSIA PARA O CABIMENTO DA TUTELA

ANTECIPADA.

O processo tem como objetivo a prestação jurisdicional. A jurisdição é o

poder de dizer o direito e se efetiva quando há a composição dos litígios, ou seja,

quando o juiz soluciona a controvérsia que existe entre as partes. Para tal desiderato,

mister investimento de tempo e cuidado para solucionar o problema. Entretanto,

muitas vezes, uma parte do processo deixa de ser controvertida e o autor tem que

esperar até o julgamento final para ver satisfeita sua pretensão, pois o juiz não pode

julgar apenas parte do pedido para depois da instrução julgar a parte controvertida.

Salienta-se que a controvérsia nada mais é que uma situação decorrente da

tomada de posições antagônicas pelas partes a respeito de determinado assunto ou

fato, gera necessidade de instrução e conseqüentemente gera a lentidão no processo

civil. Da necessidade de instrução decorreu logicamente a imposição de uma maior

duração do processo, não bastava apenas ouvir as partes, era necessário saber qual

33

delas tinha razão e para isso, só com o decurso do tempo, onde o juiz fazia a análise

da causa78.

Nos ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:

[...] na realidade da vida a lentidão do processo pode significar angústia, sofrimento psicológico, prejuízos econômicos e até mesmo miséria. É preciso que ao tempo do processo seja dado seu devido valor, já que, no seu escopo básico de tutela de direitos o processo será mais efetivo, ou terá uma maior capacidade de eliminar com justiça as situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão79.

Nesse sentido, os ensinamentos de Rogéria Dotti Doria.

Com a proibição da tutela privada e o monopólio da jurisdição, o Estado assumiu o encargo de averiguar e analisar argumentos sustentados pelas partes e principalmente, a veracidade dos fatos por elas alegados. Não chamou para si apenas o poder decisório, ou seja, um ato de vontade. Invocou também o poder de julgamento, o qual impõe reflexão, investigação e exame de provas80.

No processo civil brasileiro, existiam formalidades e procedimentos que

acabam tornando obrigatório às partes o ônus de aguardar a apreciação das questões

controversas e incontroversas. Fazendo, assim, aumentar a insatisfação dos

jurisdicionados e despontar a sensação de descrédito. Este problema seria atenuado

considerando que a única razão da demora do processo fosse por causa da controvérsia

ainda existente81.

Em não havendo mais diversidade em relação a esta ou aquela questão, de

modo óbvio, não se faz mais necessário o ônus da espera pela decisão judicial. Pode-se

separar esta parte do litígio do restante que continua controverso, antecipando

parcialmente a tutela pretendida pelo autor naquilo em que não houver oposição do

réu82.

78 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. 2003. p

79-80. 79 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. 5. ed. rev. Atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 15. 80 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 65. 81 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 66. 82 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 67.

34

O tempo já é um ônus excessivamente pesado para as partes e para o processo,

ele deve só se justificar diante da controvérsia. E Regina Dotti Doria, citando Amaral

dos Santos:“Onde não haja controvérsia quanto aos fatos alegados pelos litigantes, a

questão se reduz à mera aplicação de direito”.Ou seja, quando parte da lide deixa de

ser controvertida, não há mais necessidade nem razão para aguardar por uma decisão

judicial final83.

A mesma opinião é compartilhada por Cecília Rodrigues Frutoso:

A doutrina moderna prevê uma nova espécie de tutela antecipada, possível quando parte da demanda não se encontra mais controvertida. Pois, a demora do processo é necessária para solucionar a controvérsia, se esta não existe, não há razão para o autor aguardar a satisfação do seu direito, podendo requerer a tutela antecipada84.

O legislador apercebendo-se disso, introduziu no processo civil o instituto da

tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda, por meio da lei

10.444/2002, acrescentando o parágrafo 6° do art. 273 do CPC.

Sabe-se que a prestação jurisdicional se torna obrigatória a partir do momento

em que as partes concordam quanto ao pedido ou aos fatos que deram ensejo ao

mesmo. Entretanto, o magistrado não pode analisar parte da lide e deixar de apreciar

outras questões que dependem de instrução probatória, por isso a necessidade de se

adotar a tutela antecipada.

3.2 CASOS DE CABIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA A PARTE

INCONTROVERSA DA DEMANDA.

3.2.1 A não contestação dos fatos alegados pelo autor.

Ao estudar-se a tutela antecipada em relação à parte incontroversa da

demanda e a não contestação dos fatos alegados pelo autor, há de se tratar do artigo

Art.302 do Código de Processo Civil, in verbis

83 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 67. 84 FRUTUOSO, Cecília Rodrigues. A tutela antecipada com relação à parte incontroversa da demanda. Jus

Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3059>. Acesso em: 05 de out. 2003.

35

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público85.

Lendo o artigo retro mencionado, afirma-se que o réu tem o ônus da

contestação específica, ou seja, o ônus da impugnação de todos os fatos alegados pelo

autor, sob pena de serem estes considerados verdadeiros86.

Há a necessidade da contestação de todos os fatos narrados pelo autor para

que se fixe os pontos incontroversos. O réu contestando, ou deixando de fazê-lo,

auxilia o juiz a delimitar o que deve ser apreciado. As partes apresentando os fatos e

impugnando, sem querer acabam colaborando com a prestação da tutela jurisdicional e

auxiliam o magistrado a fixar os pontos exatos da lide, agilizando o processo. A falta

de discussão entre os litigantes a respeito dos fatos levantados ou de parte dele, pode

levar à tutela antecipada, pois não há razão para que o autor aguarde até o fim da

demanda para ter a satisfação do seu pedido, já que este já foi reconhecido pelo

próprio réu.

Quanto à impugnação obrigatória dos fatos alegados pelo autor na inicial, vê-

se que em alguns casos, o réu pode deixar de contestá-la sem que sejam considerados

verdadeiros os fatos não impugnados. São as hipóteses descritas nos incisos I à III, do

art. 302 do Código do Processo Civil, quais sejam, a inadmissibilidade de confissão;

ausência de instrumento público considerado da substância do ato e a contradição com

o conjunto da defesa87.

Essas situações especiais podem ser consideradas uma proteção da lei para

impedir que a omissão da parte venha a prejudicá-la, assim, é possível o réu deixar de

85BRASIL. Leis. Código de Processo Civil.

Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> . Acesso em 12.09.04. 86 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 87. 87 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 92-93.

36

contestar especificamente os fatos alegados e não incidir na presunção de veracidade,

nos termos do art. 302 do Código do Processo Civil88.

Quando se diz que o réu manifesta-se precisamente sobre os fatos argüidos

pelo autor, quer se dizer que não pode este negá-los genericamente, não pode apenas

afirmar que o autor, simplesmente não tem razão e que os fatos não são verdadeiros. É

necessário que o réu procure demonstrar a falsidade daqueles fatos anteriormente

apresentados ou que apresente novos fatos que inibam a conseqüência jurídica

buscada pelo autor. Não fazendo isso, acabará sofrendo os efeitos da presunção de

veracidade em favor do autor89.

Da mesma forma concorda Luiz Guilherme Marinoni, na sua obra Tutela

Antecipatória e Julgamento Antecipado e cita posteriormente Calmom Passos:

No direito brasileiro, como se vê, há um princípio que consagra a necessidade de o réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, ficando dispensados de prova os fatos não contestados, pois são presumidos verdadeiros e considerados incontroversos. Para sublinhar a importância do princípio, vale a pena recordar a seguinte passagem da doutrina de Calmom Passos: “Há, por conseguinte, em face do novo Código, um ônus de impugnação atribuído ao réu, no tocante aos fatos alegados pelo autor, em sua inicial, como igual ônus cabe ao autor quanto aos fatos extintivos e impeditivos postos pelo réu em sua contestação, quando sobre eles tiver que se manifestar (art. 326)” 90.

O Supremo Tribunal de Justiça destacou a relevância do princípio da

proibição da contestação genérica: Ao analisar o Recurso Especial 71.778, decidiu:

“EMENTA: Contestação – Impugnação específica. Admitindo o réu que efetivamente

se verificam os fatos alegados mas de forma adversa do apresentado pelo autor,

cumpre-lhe explicitar como teriam ocorrido, não bastando, para atender o artigo 302

do C.P.C., a genérica afirmação de que se passaram de modo diferente”. 91

Também se pode afirmar que as respostas evasivas dadas pelo réu podem ser

consideradas desleais. Essa atitude demonstra a malícia do réu em prejuízo do direito

88 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 93. 89 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 88-89. 90 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 111. 91 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 91.

37

do autor, dificultando, por conseguinte, o andamento do processo e conseqüentemente

a agilização da tutela jurisdicional e a maior efetividade do órgão julgador92.

Não se assevera que sempre que não houver contestação haverá a procedência

do pedido do autor. Para a apreciação da causa, o magistrado verificará os atos

mencionados na exordial, pois a decisão da presunção de veracidade dos fatos não é a

mesma que a procedência da pretensão, por ser esta exclusivamente técnica, não

podendo ser atingida pela conduta das partes, mesmo sendo considerados verdadeiros

todos os fatos alegados pelo autor93.

Da mesma forma Rogéria Dotti Doria afirma em sua obra:

Em outras palavras, a relevância jurídica dos fatos e suas conseqüências na esfera legal independem da conduta das partes, estão diretamente ligadas a decisão judicial. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente, deva ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às conseqüências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aquelas se verifiquem.94

Dessa forma, a presunção de veracidade dos fatos alegados e não contestados,

não conduzem necessariamente a procedência do pedido do autor. Pois esta só

acontece quando o magistrado analisa os fatos em conformidade com o direito.

Nesse momento é necessária a distinção entre a não contestação e a revelia.

Segundo Regina Dotti Doria: “São ex tremamente diferentes as posições do réu que

não contesta os fatos e do réu que simplesmente não comparece em juízo”. 95E vai

além:

Em um país pobre e com baixo nível cultural como o Brasil, não é difícil imaginar que o réu pode não ir a juízo porque, dentre outras razões, não tem noção das conseqüências e sanções decorrentes de sua omissão. Isto sem falar naquele réu que não tem condições de contratar um advogado e sequer conhece o direito de ser assistido por um defensor público. Para uma população que vive preocupada em garantir o alimento de seus filhos para o dia seguinte, o chamado da Justiça pode soar, muitas vezes, como algo absurdo e até desprezível. Em muitos casos, a realidade do Poder Judiciário e da obrigação de comparecer em juízo simplesmente não se encaixam com

92 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 92. 93 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 93-94. 94 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 94. 95 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 95.

38

a realidade das favelas e da população de baixa renda. É como se fosse um mundo à parte, para pessoas à parte96.

O revel está, segundo a doutrina processual brasileira deixando de ser

considerado aquele que tem desprendido interesse processual, pois a maioria dos réus,

carentes, não tem condições de apresentar contestação em juízo97.

Portanto, a não contestação deve ser considerada diferente da revelia, naquela

o réu por livre vontade não quis manifestar-se sobre determinados fatos alegados pelo

autor e quanto à revelia, como bem se viu, o réu pode ter encontrado óbices para fazê-

lo98.

A doutrinadora Regina Dotti Doria salienta mais uma diferença:

Há também uma diferença entre a revelia decorrente do não comparecimento em juízo e a revelia que advém do comparecimento sem contestação. No primeiro caso, o réu pode ter enfrentado dificuldades que o impediram de vir a juízo e defender-se. No segundo, pode-se dizer que o réu optou por não se defender. Nesta última hipótese, pode e deve incidir a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor. Sim, pois “se o réu que deixa de se manifestar precisamente sobre os fato alegados e o réu que apresenta contestação genérica são sancionados com a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, não é possível que o comparecimento seguido de não contestação não seja igualmente sancionado. Haveria não só infringência ao princípio da isonomia, mas também estímulo ao silêncio” 99.

Conclui-se que a revelia não deve caminhar em direção a presunção de

veracidade dos fatos articulados no petitório inicial. Entretanto, a revelia decorrente

do comparecimento do réu e posterior ausência da contestação, evidencia sim, um

descaso do réu, devendo-lhe portando recair os efeitos da revelia, quais sejam, a

presunção de veracidade100.

Na hipótese de contestação genérica, a não contestação de determinados fatos

do autor ou a confissão (art. 334, II, do Código de Processo Civil) desaparece também

a controvérsia e surge a possibilidade do julgamento antecipado da lide (art. 330, do

Código de Processo Civil). Só que esperar por tal procedimento pode causar males,

96 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 95. 97 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 95. 98 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 96. 99 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 96-97. 100 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 97.

39

como a demora na prestação jurisdicional, sendo esta morosidade desnecessária, visto

que uma parte do direito não se mostra mais controversa101.

No caso do réu contestar apenas alguns dos fatos levantados na inicial, com o

advento do novo sistema processual, não é necessário aguardar o julgamento

antecipado da lide, pois a parcela que se encontrar incontroversa pode ser concedida

ao autor pela antecipação de tutela. Os outros fatos aguardarão mais produção de

provas, pois estes estão ainda controversos. Não há possibilidade de julgamento

antecipado da lide, visto que, uma parte dela deve aguardar o deslinde ao final do

processo até que seja resolvida toda a controvérsia102.

Antes da possibilidade da concessão da tutela antecipada em relação à parte

incontroversa da demanda, sob ponto de vista técnico e da justiça, acontecia algo

inadequado, pois permitia grande lapso temporal até a aludida decisão transitar em

julgado103.

De certo modo o réu poderia beneficiar-se por ter que esperar o final do

processo, mas, apesar de beneficiado também não tinha culpa pela demora. O

equívoco decorria do nosso próprio sistema processual, que forçava tal situação. Para

corrigir tal distorção da lei é que surgiu a antecipação de tutela por meio da aplicação

do parágrafo sexto do artigo 273 do Código de Processo Civil104.

Deve-se lembrar que este procedimento não pode ser visto para prejudicar o

réu, pois assegura a efetividade, celeridade do processo civil, sancionando, caso

exista, o comportamento lesivo e protelatório do réu. E Rogéria Dotti Doria pré

leciona a respeito:

Mais do que garantir a satisfação do direito do autor, ela trata de assegurar o respeito ao poder judiciário e, acima de tudo, proteger a própria lógica do ordenamento processual. Sem esta possibilidade de antecipação, a tutela jurisdicional ver-se-ia defronte a uma daquelas encruzilhadas que amaldiçoam os sistemas jurídicos: o réu sabe que deve, o autor prova que lhe deve, a dívida não é mais controversa, mas mesmo assim a lógica do sistema determina que o autor aguarde até o final do processo (o que pode levar muitos anos) para receber seu crédito!105

101 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 97. 102 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 97. 103 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 98. 104 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 98. 105 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 100.

40

Destarte, poder-se inferir que nos casos de ausência da controvérsia, a

antecipação de tutela pode ser concedida caso o magistrado verifique que do “fato

admitido decorre o resultado jurídico buscado pelo autor” 106, senão de nada valeria a

ausência de controvérsia e a presunção de veracidade, uma vez que a não contestação,

como já visto anteriormente, não vincula a decisão do magistrado, que se valerá de

sua análise técnica.

3.2.2 O reconhecimento parcial da pretensão do autor.

Como já exposto anteriormente, a não contestação se caracteriza como a

omissão proposital do réu, que comparece em juízo não se defendendo, ou seja, omite

determinados pontos que deveria atacar, os quais visariam modificar, extinguir ou até

mesmo impedir o alegado direito do autor, conforme art. 333, inciso II, do Código

Adjetivo. Isto porque, compete ao réu imiscuir-se precisamente sobre todos os fatos

narrados na preambular, conforme “Princípio da Especificidade” insculpido no

ordenamento processual civil brasileiro, no bojo do seu art. 300: “Compete ao réu

alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de

direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende

produzir”.

A revelia, já abordada anteriormente, pode decorrer não da vontade do réu,

mas advir da sua própria falta de compreensão frente ao processo, deixando de

comparecer em juízo ou, se aparecendo, deixar de apresentar resposta por não possuir

advogado ou este não impugnando especificamente os pontos pleiteados pelo autor. A

conseqüência processual da revelia é a possibilidade de julgamento antecipado da lide,

em conformidade com o art. 330, inciso II, cumulada com o art. 319, “caput”, ambos

do Código de Processo Civil. Mas, a doutrina e a jurisprudência já afirmam que o réu

revel não necessariamente será a parte vencida da demanda, pois esta não vincula a

decisão judicial107.

106 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 101. 107 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 104.

41

Para Luiz Guilherme Marinoni o reconhecimento jurídico do pedido é a

admissão da procedência do pedido e tem os seguintes efeitos:

Quem admite a procedência do pedido impede que o juiz julgue, propriamente, o mérito, já que o processo deve ser encerrado com julgamento do mérito, somente em virtude de o réu ter admitido que o autor tem razão. Na confissão e na não-contestação, o réu apenas aceita como verdadeiros, determinados fatos, o que não implica, automaticamente, em uma sentença de procedência ao autor, já que o fatos confessados ou não contestados podem não decorrer os efeitos jurídicos pretendidos108.

A confissão, por sua vez, implica na desnecessidade de prova dos fatos

articulados pelo autor. É a admissão do réu a respeito da verdade de um fato contrário

aos seus próprios interesses.

Quanto ao reconhecimento parcial ou total da pretensão, Rogéria Dotti Doria

citando Chiovenda:

O reconhecimento é a declaração do réu de que a demanda do autor é juridicamente fundada. Nisto se distingue da confissão, a qual se volve para os diversos fatos, não para a afirmação jurídica em seu complexo. A renúncia é a declaração do autor de que sua ação é infundada; e também ela difere da confissão, porque não reconhece nenhum fato afirmado pelo réu, senão que somente nega a consistência jurídica da ação109.

O magistrado, neste caso tem todo o poder decisório vinculado a conduta do

réu, pelo motivo deste ter reconhecido a existência do direito do autor. O juiz não

precisa mais decidir sobre a quem deva dar o direito, pois houve o reconhecimento

jurídico do pedido, não havendo, assim, mais discussão sobre a veracidade dos fatos.

O reconhecimento impede que o juiz julgue, propriamente, o mérito da questão

judicial 110.

Regina Dotti Doria citando Luiz Rodrigues Wambier em sua obra trata do

reconhecimento do pedido:

Atualmente, é muito claro que o “reconhecimento do pedido alcança o direito, e não apenas os fatos, como a confissão. A manifestação da vontade do réu é no sentido de aceitar o direito alegado pelo autor, ou seja, as conseqüências jurídicas dos fatos apresentados na petição inicial.” 111

108 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado Parte Incontroversa da

demanda. p. 125. 109 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 105. 110 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 105. 111 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 106.

42

Dito isso, pode–se afirmar que quando há o reconhecimento jurídico do

pedido, o réu pode até vir a rejeitar a veracidade dos fatos apresentados pelo autor, eis

que não se trata de uma decisão a respeito da base fática do pedido. “O

reconhecimento jurídico da pretensão é a própria decisão do réu de se submeter ao

pedido do autor, independentemente da discussão a respeito dos fatos”. 112

Rogéria Dotti Doria ainda conceituando:

O reconhecimento jurídico do pedido é verdadeira adesão do réu ao pedido do autor, ensejando autocomposição do litígio e dispensando o juiz de dar a sua própria solução ao mérito. O juiz apenas encerra o processo, reconhecendo que a lide se extinguiu por eliminação da resistência do réu a pretensão do autor113.

No que tange ainda, ao reconhecimento do pedido, é a vedação do

reconhecimento da pretensão no caso de direitos indisponíveis. Isso significa que

mesmo que reconhecendo os direitos indisponíveis, quais sejam, aqueles que dizem

respeito à própria personalidade das pessoas físicas, os absolutos ou personalíssimos,

estes não produzem efeitos legais e não autorizaram a antecipação de tutela.

Luiz Guilherme Marinoni trata da questão dos direitos indisponíveis:

Com efeito, para o reconhecimento jurídico do pedido deve não só ser levada em conta a disponibilidade (objetiva) do direito, mas também a capacidade da parte para dele dispor. O reconhecimento jurídico do pedido somente pode ocorrer quanto a direitos disponíveis114.

O reconhecimento parcial do pedido é um fenômeno que traz muita

repercussão na esfera processual do autor, por isso deve-se admitir a concessão da

tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda, visto que, esta já

admite a antecipação com base na não contestação. Pois, quando o réu reconhece um

pedido do autor, faz desaparecer completamente a controvérsia115.

112 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 106-

107. 113 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 109. 114 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 129. 115 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 110.

43

Luiz Guilherme Marinoni em sua obra Tutela Antecipatória e Julgamento

Antecipado justifica a concessão da antecipação de tutela nas técnicas da não

contestação e do reconhecimento jurídico parcial:

Se um direito (ou parcela de um direito) pode-se mostrar incontrovertido no curso de um processo também destinado a investigar a existência de outro direito (ou da outra parcela do direito) que requer instrução dilatória, é necessário que este processo seja dotado de uma técnica que, atuando no seu interior viabilize a realização imediata do direito incontrovertido. Isso porque é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito que não se mostra mais controvertido. Ninguém pode negar, de fato, que um dos corolários do direito de acesso à justiça é o direito a uma tutela jurisdicional em um prazo razoável116.

O direito processual brasileiro, quando do reconhecimento, autoriza desde já,

a extinção do processo com o julgamento do mérito, conforme previsão do art. 269, II,

do Código de Processo Civil. Contudo, quando houver o reconhecimento de apenas

parcela do pedido do autor, será impossível sua imediata extinção. O nosso sistema

processual só permite que o magistrado decida todos os pedidos em um único ato

(princípio da unicidade da decisão). Por tal motivo deve-se permitir a tutela

antecipada por ser injusto obrigar o autor esperar o deslinde da decisão final do

processo, quando o próprio réu reconheceu parte da sua pretensão117.

Regina Dotti Doria em sua obra sobre a tutela antecipada em relação à parte

incontroversa da demanda afirma:

Se o caput do art. 273 do Código de Processo Civil autoriza a concessão da tutela antecipada com base em cognição sumária, ou seja, diante da probabilidade da existência do direito do autor, com muito mais razão deve se admitir esta tutela célere e eficiente para os casos em que o próprio réu já reconheceu a pretensão do autor (cognição exauriente). A demora do processo, é algo por si só, injusta e problemática. Mas é considerada um ônus com o qual as partes têm como conviver sempre que houver a controvérsia. Desaparecendo essa controvérsia, como ocorre diante da não contestação e do reconhecimento jurídico do pedido, a demora processual assume outra condição. Passa a ser inadmissível e odiosa. Insustentável juridicamente118.

116 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 130. 117 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 110 –

111. 118 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 112.

44

Conclui-se, neste caso, que a antecipação de tutela visa garantir a efetividade

de um direito que já foi reconhecido pelo réu e cuja satisfação vem sendo protelada.

Trata-se de assegurar a defesa dos interesses do autor quem tem razão.

3.2.3 A cumulação de pedidos

No sistema processual brasileiro, a cumulação de pedidos dá-se de três

maneiras diversas. Cumulação simples, cumulação sucessiva e cumulação alternativa.

A primeira delas é quando os pedidos têm em comum as partes, ou seja, tem mesmos

sujeitos ativo e passivo. A cumulação sucessiva é decorrente de um pedido

secundário, que só será analisado caso tenha procedência o primeiro. Por derradeiro

existe a cumulação alternativa, que possibilita o juiz apreciar um pedido secundário

caso tenha julgado improcedente o primeiro119.

Rogéria Dotti Doria, citando José Rogério Cruz e Tucci afirma:

“aí a tradicional distinção doutrinária entre cumulação própria, que encerra as hipóteses nas quais é admitido o acolhimento conjunto dos pedidos, e cumulação imprópria, em que, por força de fatores peculiares ao direito material controvertido, a procedência de uma pretensão exclui as das demais” 120.

A concessão da antecipação de tutela só se dá na hipótese da cumulação

simples, posto que os pedidos desta cumulação guardam em si, total independência. O

acolhimento de um, não implica necessariamente que terá a mesma decisão em relação

ao outro. Na cumulação simples, os pedidos estão dispostos no processo sem que

exista entre eles qualquer vínculo de conexidade. Os requisitos para esta cumulação

estão dispostos no parágrafo primeiro do artigo 292 do Código de Processo Civil121.

Para haver a hipótese de antecipação de tutela em relação a algum ou alguns

dos pedidos cumulados basta que algum deles encontre-se em situação processual que

autorize a apreciação do mérito, enquanto os outros aguardam ainda pela instrução

probatória, e que, também, haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

119 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 113. 120 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 113-

114. 121 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 114.

45

reparação. A tutela antecipada será concedida havendo cumulação simples ou

sucessiva, nos limites da matéria incontroversa122.

Ao se falar em tutela antecipada, geralmente pensa-se que esta é fundada em

probabilidade ou em cognição sumária, aquela que não é analisada em profundidade, alguns

doutrinadores ainda utilizam-se da nomenclatura cognição horizontal. Mas a tutela

antecipada em relação à parte incontroversa da demanda, por exemplo, antecipando um dos

pedidos cumulados é de cognição exauriente, porque um deles pode ser imediatamente

decidido, por estar, assim, incontroverso, em detrimento dos demais que ainda exigem a

instrução dilatória, necessitam da realização plena do princípio do contraditório.

Em conformidade está Luiz Guilherme Marinoni:

A tutela antecipatória, no caso de julgamento antecipado de um dos pedidos cumulados antecipa o momento (compreendido este momento como o final do processo) do julgamento do pedido. Antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária. O juiz somente pode julgar antecipadamente um dos pedidos cumulados quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova além da documental123.

Marinoni menciona ainda que, como o pedido é apreciado em profundidade, de

maneira que não deixa para trás possibilidade alguma de produção de provas, deve ser

considerado coisa julgada material:

A tutela de cognição exauriente garante a realização plena do princípio do contraditório de forma antecipada, não permitindo a postecipação da busca da “verdade e da certeza”, ela, ao contrário da tutela de cognição sumária, tem aptidão para produzir coisa julgada material, mas pode não gerá-la por uma questão de política legislativa124.

É assim porque a tutela antecipada, em tela, não é fundada em cognição sumária,

deve ser considerada coisa julgada material e só não o é, por uma mera questão de política

legislativa, visto que a tutela antecipada do art. 273 do CPC em sua maioria, é tutela de

122 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p 115. 123 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 146. 124 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 145-146.

46

cognição sumária e pode ser revogada ou modificada, em conformidade com o art. 273,

§4º125.

Importante ainda, é salientar o cabimento da tutela antecipada mesmo diante da

irreversibilidade do provimento. Neste caso de antecipação, com o advento do parágrafo 6º

do supracitado artigo, há casos em que o provimento não se torna mais reversível126.

Mas não há como se pensar diferente, apesar desta ser considerada uma das

grandes novidades, não há como ser reversível, pois não há mais controvérsia, a cognição é

exauriente e há o juízo de certeza.

3.3 JULGAMENTO PARCIALMENTE ANTECIPADO DA LIDE OU ANTECIPAÇÃO

DOS EFEITOS DA TUTELA FINAL

No estudo da matéria tutela antecipada em relação à parte incontroversa da

demanda surge a dúvida da previsão do §6º do artigo 273 do Código de Processo Civil

tratar-se de julgamento parcialmente antecipado da lide ou de antecipação dos efeitos da

tutela final.

Entende-se ser caso de julgamento parcialmente antecipado da lide, posto que a

tutela antecipada estudada no presente capítulo é concedida com base no desaparecimento

da controvérsia, tanto em relação a não contestação, ao reconhecimento parcial do pedido e

ao julgamento de pedidos cumulados. Tem como fundamento a cognição exauriente e não é

baseada na cognição sumária, como as demais tutelas, porque aquela é conhecida em sua

profundidade.

Mesmo que se diga não ser possível o julgamento antecipado parcial, deve-se

lembrar que o conteúdo da decisão que concedeu a tutela antecipada da parte incontroversa

não pode e não deve ser modificada posteriormente pelo juiz. “Isto porque essa parte do

pedido já se encontra pronta para o julgamento final, o qual somente não ocorreu em

respeito à regra da unicidade da decisão” 127.

125 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 146. No mesmo sentido: Rogéria Dotti Doria. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 123.

126 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 124. 127 DORIA, Rogéria Dotti. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 118

47

Mesmo porque Flávio Cheim Jorge, Marcelo Abelha Rodrigues e Fredie Didier

Junior explanam:

Não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser julgada tornando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado128.

Destarte, não tendo mais casos de incontrovérsia; não havendo mais nenhum fato

futuro capaz de alterar a decisão ou qualquer outra circunstância que poderá produzir novas

provas não haverá motivo para se admitir decisão diversa da que já foi proferida pelo

magistrado.

E assim, confirma Marinoni em sua obra Tutela Antecipatória e Julgamento

Antecipado-Parte Incontroversa da Demanda:

No direito brasileiro, [...], é possível a tutela antecipatória de parcela do direito postulado pelo autor. Trata-se de uma espécie de julgamento antecipado parcial do pedido, que pode ser feito a partir do artigo 273, §6º do CPC. A tutela, exatamente porque deve ser concedida nos limites da quantia provada, é fundada em cognição exauriente, e não em cognição sumária, [...]129.

Conclui-se, assim, que o parágrafo 6º do art. 273 do CPC trata-se de uma

espécie de julgamento antecipado do pedido, como sustentado pelo autor antes citado,

ou a ele muito se assemelha, porque o magistrado que conceder a tutela antecipada em

relação à parte incontroversa da demanda faz isso baseado no seu juízo de

profundidade e da cognição exauriente. A concessão da tutela antecipada nas

hipóteses de não contestação e reconhecimento jurídico do pedido, no caso de decisão

a respeito de algum ou alguns pedidos cumulados a tutela antecipatória não está

baseada em cognição sumária, o pedido que está sendo antecipado já está pronto para

o julgamento, não necessita mais de nenhum tipo instrução, tendo assim, caráter

definitivo. Por isso há de se dizer que existe a semelhança com o instituto do

julgamento antecipado da lide.

128 JORGE, Flávio Cheim. Co-autoria de Marcelo Abelha Rodrigues e Fredie Didier Junior. A nova reforma

processual. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 72. 129 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e julgamento antecipado Parte Incontroversa da

Demanda. p. 146. No mesmo sentido: Rogéria Dotti Doria. A Tutela Antecipada em relação à parte incontroversa da demanda. p. 153.

48

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia mostrou a importância da inserção do novo Instituto

de antecipação da tutela em relação à parte incontroversa da demanda na legislação

brasileira. Não mais era possível que a parte aguardasse até o final da demanda, que

poderia durar anos, se em algum dos pedidos não versassem mais dúvidas.

Mostrou-se que o acesso à justiça não é a mera criação de instrumentos

processuais para o ingresso no Judiciário.

Conclui-se que foi dentro de um quadro de insatisfação que foi criada a tutela

antecipada, surgindo da necessidade de tornar a justiça mais veloz e eficaz. O

legislador acertou mais uma vez ao instituir o §6º do artigo 273 do CPC, garantindo

qualidade e eficácia na prestação jurisdicional.

Analisou-se a tutela de urgência dando-se os diversos casos em que se

apresentam; tratou-se das garantias constitucionais de segurança jurídica e efetividade

da jurisdição que devem e são utilizadas no nosso ordenamento jurídico no caso da

antecipação de tutela. A única forma de harmonização dessas garantias constitucionais

foi o surgimento do instituto da antecipação de tutela.

No que tange à distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada, afirma-se

que ambas são tutelas de urgência, mas não se pode negar que uma é garantia e a outra

é satisfação.

Conclui-se, por derradeiro, que o advento do §6º do artigo 273 do CPC

quebrou as exigências que prelecionam o caput do referido artigo. O magistrado ao

conceder a tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda faz seu

juízo fundado não na probabilidade ou cognição sumária e sim no juízo definitivo da

cognição vertical, devido à ausência de pontos controvertidos, devendo por isso ser

considerada uma espécie de julgamento parcialmente antecipado da lide. Não havia

mais a possibilidade de se forçar à parte que tem razão na lide, aguardar até o final do

processo, sendo que se pode adiantar parte deste que não possui mais posições

49

antagônicas. Se o processo deve prosseguir, a tutela antecipada da parte incontroversa

da demanda, é o único instrumento dentro do sistema processual atual capaz de

atender o direito constitucional à tempestividade da tutela jurisdicional, evitando que

o autor seja obrigado a esperar indevidamente a tutela de um direito incontrovertido.

50

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ALVIM, J.E Carrera, A antecipação da tutela na reforma processual, in Reforma do Código d Processo Civil/ coordenação ministro Sálvio de Figueredo Teixeira, SP:ed. 1996.

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ANEXOS

1. Lei 10.444 de 07 de maio de 2002.

2. Lei 8.952 de 13 dezembro de 1994.

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1. LEI 10.444 DE 07 DE MAIO DE 2002:

Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os artigos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art.273. ..........................................................................

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado." (NR)

"Art. 275. ..........................................................................

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;

"Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro."(NR)

"Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A)." (NR)

"Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§ 3o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o." (NR)

"Art. 461. ..........................................................................

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

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§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva." (NR)

"Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução;

III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

§ 1o No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

§ 2o A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade." (NR)

"Art. 604. ..........................................................................

§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência; se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor e a resistência do terceiro será considerada desobediência.

§ 2o Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador."(NR)

"Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo."(NR)

"Art. 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos."(NR)

"Art. 627. ..........................................................................

§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.

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§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos."(NR)

"Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo."(NR)

"Art. 659. ..........................................................................

§ 4o A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial.

§ 5o Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário."(NR)

"Art. 814. ..........................................................................

Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se."(NR)

Art. 2o A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 461-A:

"Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461."

Art. 3o A Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a denominar-se "Da Audiência Preliminar".

Art. 4o O art. 744 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passa a integrar o Capítulo III do Título III do Livro II, vigorando seu caput com a seguinte redação:

"Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias.

Art. 5o Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a data de sua publicação.

Brasília, 7 de maio de 2002; 181o da Independência e 114o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Miguel Reale Júnior

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 8.5.2002

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2. LEI Nº 8.952, DE 13 DE DEZEMBRO DE 1994.

Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

O PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º Os dispositivos a seguir enumerados, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I - que versem sobre direitos reais imobiliários;

§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

Art. 18. O juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou.

§ 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

Art. 20 ............................................................................

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

.Art. 33. ............................................................................

Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária.

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.

Art. 45. O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os dez dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

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Art. 46. ...............................................................................

Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

Art. 125. ...........................................................................

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Art. 62. ............................................................................

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.

Art. 170. É lícito o uso da taquigrafia, da estenotipia, ou de outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal.

Art. 172. Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das seis às vinte horas.

§ 1º Serão, todavia, concluídos depois das horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.

§ 2º A citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

§ 3º Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local.

Art. 219. ...........................................................................

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2º Incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa dias.

Art. 239. .........................................................................

Parágrafo único................................................................

III - a nota de ciente ou certidão de que o interessado não a apôs no mandado.

Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.

Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

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Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas, reformar sua decisão.

Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente.

Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir.

§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Art. 417. O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação.

Parágrafo único. O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença, ou noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte.

Art. 434. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento.

Art. 460. ..........................................................................

59

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Art. 800. ..................................................................................

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente."

Art. 2º Ficam revogados o inciso I do art. 217 e o § 2º do art. 242, renumerando-se os incisos II a V daquele artigo e o § 3º deste, do Código de Processo Civil.

Art. 3º Esta lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 13 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.

INOCÊNCIO OLIVEIRA

Alexandre de Paula Dupeyrat Martins

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