UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS- GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

PRISCILLA ALVARENGA BASTOS

Orientador

Prof. Dr. Jean Almeida

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA CAUTELAR

Apresentação de monografia

à Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para a obtenção do título de pós-graduado latu sensu em Direito

Processual Civil, sob a orientação do professor Jean Almeida, como objetivo de produção de fonte coesa e aprofundada

dos institutos da antecipação da tutela e cautelar e suas repercussões jurídicas e práticas, com o fim precípuo de

aperfeiçoar os nossos conhecimentos.

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AGRADECIMENTOS

São os agradecimentos a parentes,

amigos e pessoas importantes para

a realização do trabalho acadêmico.

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DEDICATÓRIA

Esse trabalho de monografia é dedicado aos meus

familiares e uma pessoa muito importante em minha vida, a qual sempre

me deu força para que eu estivesse onde estou, não podendo é claro

deixar de citar Deus, que sempre estar comigo nas horas mais difíceis .

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RESUMO

Este trabalho tem como escopo mostrar o que vem a ser a tutela

antecipada, seu conceito, fundamento jurídico, a sua importância, bem

como nesse mesmo molde mostrar o que vem a ser a medida cautelar,

também com todas as suas propriedades.

Após essa parte de conceitos iremos demonstrar as medidas

cautelares em espécie, tendo em vista cada uma delas ter a sua

importância em específico, o que ficará bem claro para os leitores.

Contudo, o tema a ser abordado também é a diferença entre esses

dois institutos, pois muitos os confundem e aplicam de forma equivocada.E

por fim, falaremos do não caimento da medida cautelar em sede de juizado

especial, haja vista este ter crescido muito nos últimos tempos, logo tem a

sua importância no mundo jurídico.

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METODOLOGIA

Os métodos utilizados que levaram a solução do problema proposto

foram leituras de livros, pesquisa em biblioteca e pesquisa em Internet.

A presente monografia foi desenvolvida através de leituras de livros,

com constantes idas às bibliotecas de algumas faculdades, tais como,

Universidade Estácio de Sá e Cândido Mendes, além de pesquisar em

livros emprestados e na Internet , bem como consulta A pessoas com mais

experiência na carreira profissional.

Gostaria de salientar um especial agradecimento às referidas

faculdades, que cederam os seus espaços para que as pesquisas fossem

realizadas com sucesso.

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SUMÁRIO

Introdução ------------------------------------------------------------------------------9

Capítulo 1 Requisitos Legais para a concessão da Tutela Antecipada

----------------------------------------------------------------------------------------------11

Capítulo 2 A não possibilidade da concessão da Tutela Antecipada

Inaudita Altera parte ----------------------------------------------------------------15

Capítulo 3 Medidas Cautelares --------------------------------------------------16

Capítulo 4 Medidas cautelares em espécies -------------------------------21

4.1 Arresto -----------------------------------------------------------------------------21

4.2 Caução ------------------------------------------------------------------------------22

4.3 Seqüestro -------------------------------------------------------------------------24

4.4 Cautelar exibitória --------------------------------------------------------------26

4.5 Busca e apreensão -------------------------------------------------------------27

4.6 Produção antecipada de provas -------------------------------------------28

4.7 Arrolamento ----------------------------------------------------------------------29

4.8 Alimentos provisionais -------------------------------------------------------30

4.9 Homologação de penhor legal ---------------------------------------------31

4.10 Justificação ---------------------------------------------------------------------33

84.11 Posse em nome do nascituro ---------------------------------------------34

4.12 Atentado --------------------------------------------------------------------------35

4.13 Apreensão de título e prisão do devedor -------------------------------37

Capítulo 5 Diferença entre a tutela Antecipada e a Medida Cautelar -39

Capítulo 6 O não cabimento da Medida Cautelar nos Juizados

Especiais Cíveis ------------------------------------------------------------------------41

Conclusão ---------------------------------------------------------------------------------42

Anexo ------- --------------------------------------------------------------------------------43

Bibliografia --------------------------------------------------------------------------------44

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo tecer comparações entre os

institutos denominados antecipação de tutela e medida cautelar.Os

referidos requisitos necessários para a concessão de cada uma dessas

medidas serão esmiuçados ao longo do trabalho.

Através do processo procura-se dirimir os conflitos de interesse e

conferir ao demandante tudo aquilo, e somente aquilo, que ele tem direito.

Desta feita, o processo atinge a sua finalidade quando a tutela jurisdicional

se revela efetiva, pois de nada adianta o reconhecimento de um direito se

não mais puder o seu titular usufruir as vantagens que esse direito lhe

confere.

Frisa-se, que o instituto jurídico chamado antecipação da tutela foi

introduzido no nosso ordenamento jurídico através da lei nº 8.952/94,

precisamente no artigo 273 do Código de Processo Civil, como

conseqüência da necessidade de proteger-se o almejado direito de quem

busca o judiciário da correntia morosidade que impera nesta seara, que

10não raro torna inócua a prolação do provimento jurisdicional invocado no

caso concreto.

Hasta salientar, que o instituto ora em comento não se confunde com

o das medidas cautelares, cujos requisitos e objetivos são outros

totalmente distintos.

Destarte, de forma clara e sucinta, impede aduzir que as aludidas

medidas cautelares visam assegurar o resultado prático do processo, ou

seja, demonstrando a plausibilidade do direito e o perigo na demora na

prolação de decisões, à parte autora, ou a ré, pode a qualquer tempo,

requerer que seja deferido um provimento cautelar, com o fito de que o seu

direito esteja resguardado quando da decisão final no processo de

conhecimento ou de execução.Sustenta por oportuno, que o juiz tem o

poder geral de cautela, logo pode deferir medida cautelar de ofício.

È mister ressaltar, que enquanto as medidas cautelares visam

assegurar que o direito possa ser exercido quando da prolação da

sentença, em contra partida a tutela antecipada objetiva o gozo imediato da

pretensão levada a juízo.

Com o advento do artigo 273 do Código de Processo Civil colocou-se

fim às chamadas liminares satisfativas, sendo assim cada instituto tem

delineamento exato, não se confundindo uns com os outros.As liminares

não têm identificação exata com as cautelares, pois apesar da liminar

possa ter natureza cautelar, tal regra tem a sua exceção, tendo como um

exemplo clássico o das liminares deferidas nas ações possessórias que, a

toda evidência não tem por fim assegurar o resultado prático do processo.

11

CAPÍTULO 1 - REQUISITOS LEGAIS PARA A

CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Inicialmente prevê o artigo 273 do Código de Processo civil em seu

caput que: “ O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,

existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”

Partindo do conceito legal, afirma-se que a antecipação de tutela

jurisdicional não será concedida de ofício pelo juiz, ou seja, faz-se

necessário o expresso requerimento da parte.

O supra citado requerimento pode ser para que a antecipação seja

total ou parcial, sendo acerto que esta última hipótese se verifica quando

apenas parte da pretensão desejada encontra-se em perigo de

perecimento.

O referido instituto da antecipação da tutela deve ser requerida pela

parte autoral, sendo permitido à parte ré requerê-la em sede de

contestação.Todavia, não deve ser esquecido a reconvenção, que possui

natureza de ação e nela pode ser requerida a tutela.Outrossim, na

denunciação da lide pode o denunciante suscitá-la, o opoente na oposição,

o autor da ação declaratória incidental, o assistente simples do autor,

desde que o assistido não se oponha.

Nessa seara, para que ocorra o deferimento da tutela antecipada,

faz-se necessário a presença de alguns requisitos; sendo o primeiro

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deles a existência de prova inequívoca, que pode ser conceituada como a

prova evidente, clara, que não suscita dúvidas.Neste particular, impede

frisar que esta prova deve ser demonstrada ab initio, ou seja, não se admite

ulterior comprovação do alegado direito invocado.

Aliada à prova supra mencionada, o juiz também tem que se

convencer da verossimilhança da alegação, ou seja, de que ela seja

verdadeira.

È cediço, conforme já sustentado anteriormente, que para a

concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273 do Código de

Processo Civil, não basta apenas a plausibilidade do direito ou a

probabilidade dos fatos, faz-se necessário a verossimilhança do direito e a

quase certeza dos fatos, não bastando meros indícios.

Para o deferimento da tutela antecipada, conclui-se que não basta a

isolada probabilidade da procedência da pretensão deduzida na petição

inicial, pois o artigo 273 do Código de Processo Civil condiciona a

antecipação da tutela a outros dois requisitos alternativos: haja fundado

receio de dano irreparável de difícil reparação ou fique caracterizado o

abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

O primeiro requisito, comumente intitulado periculum in mora, tem o

seu conceito consagrado de há muito sob o enfoque do processo cautelar,

ou seja, o requerente deve demonstrar de forma cabal, a possibilidade de

no curso do processo, haver perecimento de seu pretenso direito, se não

for deferida a aludida medida.

Hasta salientar, que a parte autoral para evitar o seu periculum in

mora não pode ocorrer a transferência deste mesmo requisito para outra

parte. O periculum in mora deve ser evitado para o autor mas não à custa

13de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos

o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça

seu direito. Não tem, toda via, a faculdade de impor ao réu que suporte dito

perigo, a antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou

transferir risco de uma parte para outra.

O segundo requisito mencionado, tem direta relação com a atividade

processual da outra parte, a qual em síntese configura, a litigância de má-

fé. Esta hipótese, mão é exigida em conjunto com a primeira, dela sendo

independente, é o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório de réu. Quando a contestação for deduzida apenas

formalmente, sem consistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do

artigo 273, II do CPC, autorizando a antecipação. Em tese, é admissível o

pedido liminar fundado no inciso II, pois não despropositado o abuso do

direito de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente de

que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a

obrigação, tendo apresentado respostas evasivas pedindo prazo para o

adimplemento.

Necessário se faz, tecer comentários a respeito do parágrafo

primeiro do artigo 273, eis que a Constituição da República, em seu artigo

93, IX determina que todas as decisões judiciais deverão ser

fundamentadas, sob pena de nulidade.

Na seqüência, observa-se que o parágrafo segundo é contraditório

com o parágrafo quarto, haja vista que aquele estatui que a antecipação da

tutela não será concedida se houver perigo de irreversibilidade do

provimento antecipado e este prevê que a tutela poderá ser revogada ou

modificada a qualquer tempo. Ora, para que ocorra a revogação ou a

modificação é necessário outro provimento jurisdicional sendo assim, o

14parágrafo segundo deveria aludir à irreversibilidade do próprio direito

antecipado e não do provimento. Não obstante, em sendo verificada a

irreversibilidade, a parte favorecida, sendo vencida, deverá ressarcir a

vencedora pelos prejuízos eventualmente sofridos.

De forma provisória é feita a execução da medida e o artigo 588 do

Código de Processo Civil deve ser observado.

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CAPÍTULO 2 - A NÃO POSSIBILIDADE DA

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA

PARTE

Entende-se que a antecipação da tutela sem a oitiva da outra parte

lhe retira o direito assegurado constitucionalmente à ampla defesa e ao

contraditório (artigo 5º, LV da Constituição da República).

Inexiste possibilidade de antecipação de tutela, no processo de

conhecimento, antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou

transcurso do prazo para ela previsto. Em outras palavras, a antecipação

da tutela, disciplinada no artigo 273, jamais pode se revestir do caráter

liminar, principalmente de liminar deferida sem a audiência da parte

contrária.

O conceituado advogado Sérgio Bermudes adverte, que o juiz toda

via, em nenhuma hipótese a concederá liminarmente, ou sem a audiência

do réu que terá oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na

contestação, caso ele tenha sido formulado na inicial ou no prazo de cinco

dias (artigo 185), se feito por petição avulsa.

Contra o deferimento da tutela antecipada, o recurso cabível é o

agravo de instrumento, pois se trata de decisão interlocutória. Se for

deferida na sentença entende-se que a parte terá que interpor dois

recursos distintos, quais sejam a apelação e o agravo.

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CAPÍTULO 3 - MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares, necessitam da presença de dois requisitos

específicos, quis sejam; o periculum in mora e o fumus boni iuris.

A medida cautelar, é a tutela garantidora ou assecuratória que visa

garantir o processo principal, ou seja, dar tempo ao Estado-juiz para que

este, no processo de conhecimento, decida o litígio, ou para que este, no

processo de execução, realize a satisfação do crédito.

Deve ser abordado ainda, que o referido processo cautelar possui

características próprias, as quais serão comentadas no presente momento:

A cautelar não se destina a dirimir o litígio, isto significa que a

sentença não é de mérito, tendo apenas natureza terminativa,

sem qualquer repercussão no direito material, desta feita, ao

transitar em julgado, somente produzirá a coisa julgada formal,

consoante a primeira parte do artigo 810 do Código de

Processo Civil.Convém registrar que haverá na ação cautelar

sentença de mérito quando o juiz extinguí-la pronunciando a

decadência ou a prescrição.

O ordenamento jurídico pátrio erigiu a cautelar à categoria de

processo , significa dizer que ela não é um complemento da

ação principal, eis que se ela não tivesse autonomia o

requerido seria intimado e não citado.Assim sendo, a

17acessoriedade da cautelar dia respeito ao direito material e não ao

direito instrumental propriamente dito.

As decisões proferidas nas ações cautelares são provisórias.

Na ação cautelar o juiz concederá a liminar de plano ou após

audiência de justificação prévia em sigilo, ou seja, sem ouvir o

réu.

O prazo para se impugnar a cautelar é de 5 dias, ma é de se

observar que algumas cautelares não admitem resposta, como,

por exemplo, a notificação ou interpelação judicial, a

justificação e a produção antecipada de provas.

Na petição inicial o requerente deverá indicar a lide o

fundamento da ação principal, em atenção ao artigo 801,III do

Código de Processo Civil. A referência à ação principal na

inicial da cautelar é necessária para que se possa verificar se o

requerente da medida tem legitimidade e interesse para propor

a ação principal.Se a medida cautelar tiver caráter satisfativo,

evidentemente, não caberá na inicial a indicação da ação

principal.Na cautelar a petição inicial além de observar os

requisitos genéricos previstos nos artigos 282 e 283 do Código

de Processo Civil, também deve ser observado os requisitos

específicos previstos no artigo 801 do mesmo diploma legal.

O juízo competente para a apreciação da ação cautelar é

aquele que tem competência para o julgamento da ação

principal.Interposto recurso, a medida cautelar será requerida

diretamente ao Tribunal.

Além das características acima mencionadas, diz-se que as

cautelares possuem instrumentalidade hipotética, pois são instrumentos

18de outro instrumento, qual seja, a tutela satisfativa. As medidas cautelares

são revogáveis, que em última análise significa a possibilidade de

substituição por outra medida ou a revogação propriamente dita.

A ação cautelar é classificada de acordo com o momento do seu

ajuizamento; será preparatória, se o ajuizamento for anterior à propositura

da ação principal, podendo citar como exemplo, o pedido provisional de

alimentos.Será incidental se for ajuizada durante o curso da ação

principal.Via de regra ela é distribuída por dependência e apensada aos

autos da ação em curso.

Quanto à denominação, a cautelar pode ser nominada / típica ou

inominada/ atípica. As chamadas de típicas são aquelas indicadas no

Código de Processo Civil, ou seja, para cada tipo de modalidade de

periculum in mora o legislador indica a medida cautelar adequada. Já a

inominada, haja vista a impossibilidade do legislador prever pontualmente

todas as formas de periculum in mora, tendo sido feita, por conseguinte,

uma previsão genérica.

Impede mencionar que a doutrina, seguida pela jurisprudência,

admite a existência de cautelar satisfativa, que seria aquela que por si só

esgota a função jurisdicional, isto é, por intermédio dela já se realiza a

entrega da pretensão jurisdicional.

Muito se discute se a sentença proferida na cautelar satisfativa,

transitada em julgado formal ou material.Para a opinião minoritária, uma

vez que ela por siso realizou a entrega da pretensão jurisdicional, isto

significa que ela se transformou em ação de conhecimento o que conduz à

sentença de mérito que ao transitar em julgado vai formar a coisa julgada

material.Entretanto, a opinião majoritária não existe na cautelar satisfativa

qualquer descaracterização , o que significa dizer ela não perde a natureza

cautelar e nestas condições a sentença ao transitar em julgado somente vai

produzir a coisa julgada formal.

19

É mister ressaltar, que a cautelar satisfativa não está prevista na lei.

A característica mais importante do processo cautelar é o poder geral

de cautela.È o poder que o juiz tem de no curso de um processo, a verificar

a presença do periculum in mora, decretar, independentemente de

requerimento da parte, as medida cautelar mais adequada para neutralizá-

lo.

A medida cautelar tem sempre o caráter urgencial.Em sendo assim,

sempre que o legislador referir-se à realização de atos urgentes, a fim de

evitar dano irreparável, ele está se referindo à medida cautelar.

CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES

O artigo 803 do Código de Processo Civil, cuida dos efeitos da

revelia na ação cautelar. Quanto à revelia, resta claro que a presunção de

verdade dos fatos alegados pelo autor da ação cautelar como efeito da

revelia não tem a menor influência no julgamento da demanda principal.

Já o artigo 805 do mesmo diploma legal, trata da caução substitutiva,

que poderá ser deferida a requerimento de qualquer das partes, como

também poderá ser determinada de ofício. Em sendo determinada de

ofício, ela será fixada de imediato.Agora, em sendo requerida por qualquer

da partes, ela se sujeitará ao procedimento da caução substitutiva.

20

O artigo 806 do referido Código, determina que o prazo para

ajuizamento da ação principal, são de 30 dias contados a partir da

execução da medida liminar. Este prazo é peremptório, ou seja, no plano

da sua natureza jurídica, não é o prazo de prescrição tampouco de

decadência, sendo apenas um prazo de natureza processual.

Chama-se ação cautelar o meio de veicular a pretensão de

segurança em processo autônomo, vinculado ou não a um processo

principal.Desta feita, a medida cautelar seria a providência jurisdicional,

sem conteúdo de ação, tomada em processo de qualquer natureza.

Frisa-se, que pode ocorrer na ação de conhecimento o juiz deferir a

liminar, e, ao final, julgar improcedente o pedido. Essa situação tem

provocado controvérsias.Nessa direção, para a opinião majoritária haverá

necessidade do juiz na sentença suspender, expressamente, a liminar.

O artigo 807, trata da eficácia da medida cautelar, quer no período

concernente ao prazo para o ajuizamento da ação principal, quer durante a

tramitação desta.

A norma do artigo 809 diz respeito à cautelar incidental que será

distribuída por dependência e apensada aos autos da ação principal. Em se

tratando de cautelar preparatória, o que está distribuído por dependência é

o processo principal, que será autuado e apensado aos autos da cautelar

em curso.

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CAPÍTULO 4 - MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE

4.1 ARRESTO

O arresto é apreensão judicial de bens de pessoa que se aponta

como devedora para garantia de que pagará aquilo que se entende estar

obrigado.

A sua natureza jurídica do arresto é uma cautelar garantidora ou

protetiva de crédito.

No artigo 813,I do Código de Processo Civil, demonstra a conduta do

devedor com domicílio incerto mas que autorizam o arresto.Já o devedor

com domicílio certo, resta demonstrado no inciso II do mesmo artigo, letras

“a” e “ b”, enquanto a conduta do devedor situada no inciso III, é

abrangente, não importando tratar-se de devedor com domicílio certo ou

incerto.

Deve ser observado que sempre que a conduta do devedor indicar

fraude contra o credor, a ação principal será a ação pauliana ou revocatória

e, nessa hipótese, o arresto tanto poderá ser uma cautelar preparatória

como uma cautelar incidental.

De outro lado, na fraude à execução o arresto será sempre uma

cautelar incidental.

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Na petição inicial do arresto, além da observância dos requisitos

elencados no artigo 801 do Código de Processo Civil, será obrigatório

instruir-se a referida peça com a prova literal da dívida líquida e certa, bem

como com a prova documental ou justificação de qualquer das causas

determinadoras do arresto. Frisa-se, que a exigibilidade da dívida não é

requisito indispensável à concessão de arresto.

È equiparado à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de

concessão do arresto, a sentença líquida ou ilíquida , mesmo pendente de

recurso.

O aludido arresto pode ser concedido de plano (liminarmente) ou

após audiência de justificação prévia realizada em segredo de justiça sem

a oitiva do requerido.

Ainda deve ser abordado, o tema do fiador idôneo(fiança judicial), ou

a prestação de caução garantidora são também causas da suspensividade

da execução do arresto, de acordo com o artigo 819,II.

O artigo 820 apenas exemplifica as modalidades de extinção da

obrigação que vão acarretar a extinção do arresto, não havendo neste

dispositivo legal a consagração do princípio da taxatividade.

4.2 CAUÇÃO

Haverá a caução quando o responsável por uma prestação coloca à

disposição do credor um bem jurídico que,no caso de inadimplemento,

possa cobrir o valor da obrigação.

23 Os artigos 826 a 838 do Código de Processo Civil cuidam do

procedimento específico da ação cautelar que é conhecida como caução

substitutiva, cujo procedimento visa garantir o processo principal e cujo

objetivo tanto pode ser o de prestar ou exigir caução.

A caução em via de regra, se classifica em caução legal, negocial,

processual, cautelar e aquelas cauções determinadas pelo juiz.

As ações legais são caracterizadas pela não dependência de outra

motivação se não da regra de direito material que ordena a sua

prestação.Exemplo: artigos 588,690,940,1.051,1.166 e 634 parágrafo 2º e

5º, todos do Código de Processo Civil.

Por outro lado a caução negocial é estabelecida por convenção das

partes.Caução tipicamente cautelar ( caução processual) exige que se

examine a conveniência da medida para realizar a função do processo

cautelar, que é garantir o processo principal.

Pode ocorrer de haver a caução como figura integrante do poder

geral de cautela, como medida substitutiva de outro provimento cautelar

específico e como contra-cautela nas medidas liminares.

A base da ação de caução pode ser até um contrato.A caução, como

tal, pose ser ação preparatória ou preventiva, mas sempre por intermédio

da ação cautelar.

Uma outra classificação da caução, é que ela pode ser real ou

fidejussória.Desta feita, o juiz pode exigir que a caução seja prestada em

dinheiro? Através do silêncio da lei entende-se, que não pode o juiz impor

modalidade de caução, eis que na hipótese a escolha da espécie de

caução cabe ao obrigado a prestá-la.

24 Salienta-se um importante fato, que a aludida caução poderá ser

prestada pelo interessado ou por terceiro.

O autor nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se

ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar,

caução suficiente às custas e honorários de advogado das parte

contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegure o

pagamento.

È de se observar que a caução regulada pelo artigo 835 não será

exigida nem na execução fundada em título extrajudicial e nem na

reconvenção.

Do descumprimento da ordem de reforço da caução, decorre a

cessação dos efeitos da primitiva caução com as seguintes conseqüências:

se a caução havia sido prestada pelo autor, presumir-se-á que tenha ele

desistido da ação principal, desde que não tenha ela ainda sido julgada; se

prestada por parte do recorrente, presumir-se-á que tenha desistido do

recurso.Essa perda de eficácia da caução não reforçada tem de ser

declarada por sentença.O recurso adequado é também a apelação sem

efeito suspensivo, de maneira que, qualquer que seja a solução , os efeitos

serão imediatos e independentes do trânsito em julgado.

4.3 SEQUESTRO

È uma medida cautelar com o fito de apreender e guardar uma coisa

para evitar que se extravie, danifique ou aliene, até que se decida acerca

de sua propriedade, posse ou direito, ou seja, o seqüestro é a apreensão

25ou depósito de uma coisa, a fim de se conservar ilesos os direitos os

direitos de todos que tenham interesse nela, até o final da ação para ser

entregue a quem pertencer. Sendo assim no seqüestro o bem apreendido é

aquele sobre o qual se litiga, seja móvel ou imóvel. No arresto, o objeto da

ação nada tem a ver com os bens tomados ao devedor.O objeto do

seqüestro é o bem que está sendo disputado em juízo, enquanto o arresto

pode incidir sobre quaisquer bens, já que a

medida apenas visa estabelecer um equivalente patrimonial ao valor

econômico da dívida.

O depositário sempre que possível, e desde que não haja acordo

entre as partes, deverá ser escolhido entre as pessoas estranhas à relação

processual.Quem escolhe o depositário é o juiz, normalmente entre

pessoas de sua confiança, que agirá sob a sua supervisão e sob as suas

ordens.

Ao depositário caberá a guarda da coisa, bem como a sua

conservação para mantê-la no estado em que recebeu.

Nos artigos 148 a 150 estão previstos os direitos e deveres do

depositário ou do administrador. O depositário responde pessoalmente

pelos prejuízos e pelas perdas e danos que, por culpa ou dolo,

ocasionar.Entretanto, para isso, é necessária a propositura de ação direta

do prejudicado contra ele na qual lhe assegure ampla defesa.

Registre-se, que os frutos e rendimentos do imóvel podem ser objeto

de seqüestro.

No tocante aos bens do casal, a ação poderá sr a de separação

litigiosa ou a de divórcio, observando-se que a expressão “ anulação de

casamento” diz respeito à ação de nulidade assim como a de anulabilidade.

26 Por oportuno deve ser dito, que ao firmar o compromisso o

depositário já estará iniciando as suas atividades.

4.4 CAUTELAR EXIBITÓRIA

Exibir nada mais é do que trazer à público.O direito à exibição tende

a constituir ou assegurar uma prova, ou, às vezes, o exercício de um

simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro.

A ação de exibição não visa privar o requerido da posse do bem

exibido, mas, apenas propiciar ao requerido o contato físico e direto, visual

sobre a coisa.

È de se observar que quando houver necessidade, o juiz poderá

determinar que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante

um certo tempo, se conserve em depósito judicial para dar oportunidade à

inspeção desejada pelo requerente.

A falta de exibição, desde que sem motivo justo legal gera a

presunção lesiva aos interesses de quem possui o documento ou a coisa e

se nega a exibi-lo.A mencionada exibição pode ser requerida pelo

interessado, não sendo permitida a iniciativa de ofício pelo juiz, embora tal

assertativa seja controvertida.

Quando se trata de ato a ser prestado por terceiro, existe uma

verdadeira Ação exibitória incidental, sendo, inclusive, citado o terceiro.

Se o terceiro sem justo motivo se recusar a exibir, o juiz lhe aplicará

as sanções previstas no artigo 362 do Código de Processo Civil.Entretanto,

27poderá haver recusa desde que presentes as situações previstas no artigo

363.

4.5 BUSCA E PAREENSÃO

Resta deixar claro que o objeto da busca e apreensão pode era

pessoas ou coisas.

Em sendo a busca e apreensão uma ação de natureza cautelar, ela

vai sempre exigir o ajuizamento da ação principal, ressalvada a busca e

apreensão com fulcro na alienação fiduciária que tem caráter satisfativo,

bem como busca e apreensão de menores.

O procedimento da busca e apreensão de natureza cautelar admite o

deferimento da liminar de plano ou após audiência de justificação prévia

sem a oitiva do requerido.

Os requisitos específicos são os clássicos fumus boni iuris e o

periculum in mora.

È mister ressaltar, que a ação cautelar de busca e apreensão é

medida de caráter urgencial que não pode ser extinta pela não localização

da pessoa ou do objeto.Nesta hipótese haverá uma suspensão do

processo até a localização da pessoa ou do objeto para que se possa

ocorrer a apreensão.

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4.6 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Essa espécie de cautelar não admite resposta ou impugnação, e tem

por escopo a realização de atos probatórios, através do depoimento

pessoal e de testemunhas (prova oral), bem como da prova técnica (prova

pericial).

A produção antecipada de prova poderá ser requerida antes da

propositura da ação (cautelar preparatória), ou na pendência desta

(cautelar incidental) e nesta segunda hipótese terá de ser requerida antes

da audiência de instrução e julgamento.

Quanto ao exame pericial, o mesmo também poderá ser antecipado,

mas o Código de Processo Civil não aponta as causas autorizadoras da

antecipação, limitando-se a determinar que ela se realizará conforme as

disposições gerais respectivas.

Encerrada a antecipação da prova, os autos permanecem em

cartório e o interessado para propor a ação principal terá de requerer as

certidões que se fizerem necessária.

A sentença não é declaratória e sim apenas homologatória, sendo

assim não produz coisa julgada material, mesmo porque, trata-se de uma

cautelar.

Na produção antecipada de provas, o requerido que foi regularmente

citado e não compareceu, não terá por ocasião da ação principal

legitimidade para impugnar a prova produzida de acordo com a corrente

minoritária,tendo em vista precluir o seu direito de impugnar o seu processo

principal.Contudo, a opinião majoritária afirma não ser possível operar-se a

preclusão, já que a cautelar é uma daquelas cautelares que não admitem

29resposta.Deve ser abordado ,que mesmo admitindo a possibilidade de

impugnação, esta teria de limitar-se às causas legais da antecipação, não

podendo adentrar-se na valoração da prova, o que por si só, afasta

qualquer possibilidade de operar-se a preclusão.

4.7 ARROLAMENTO

No linguajar forense o termo arrolamento tem mais de um

significado.Pode significar uma forma procedimental reduzida de

inventário e partilha, e pode ainda ser empregado como um dos

procedimentos especiais de jurisdição voluntária: herança jacente,

ou seja,quando não há cônjuge nem herdeiros notoriamente

conhecidos, nem testamento.Os bens são arrecadados com o fito de

segurança e conservação do espólio, entregues a um curador, com

funções de depositário e de administrador até aparecer herdeiro ou

cônjuge, convertendo-se em inventário ou então, declarando-se a

herança vacante para fins legais.

A nossa legislação pátria, utiliza o referido termo arrolamento

para indicar um procedimento cautelar específico, isto é, o

arrolamento de bens, sempre que há fundado receio de extravio ou

dissipação de bens.O requerimento pode ser formulado por todo

aquele que tem interesse na conservação de bens, inclusive o

credor da herança jacente, mas este, apenas quando houver

arrecadação de herança jacente.

30 Tratando-se de uma cautelar específica o arrolamento de bens

é uma ação acessória de finalidade assecuratória ou conservatória,

vinculada a uma futura ação principal que deverá ser movida no

prazo de 30 dias, mas nada impede que o arrolamento de bens seja

intentado como uma cautelar incidental.

4.8 DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

A palavra alimentos no meio jurídico, compreende tudo aquilo que

uma pessoa tem direito a receber de outra para atender às necessidades

físicas(alimentação, saúde, vestuário), morais(educação) e jurídica( custas

processuais).

A ação cautelar de alimentos provisionais diverge da ação principal,

tendo em vista sr acessória de outro processo.È preventiva no sentido de

evitar que a falta de alimentos prejudique outro pleito.Não é definitiva em

relação à determinação da dívida, pois vigora apenas até a solução

definitiva da demanda( ação principal).O direito à alimentos provisionais é

personalíssimo, intransmissível, indisponível, irrenunciável e

incompensável, haja vista existir sobre esta prestação um interesse de

ordem pública, com o fito de se evitar uma crise social.Não deve deixar de

ser observado que na ação de alimentos provisórios são deferidos no

despacho liminar através de uma decisão de natureza interlocutória que é

exarada no processo principal( lei nº 5.478/68, artigo 4º).Quando tal

situação ocorre, tem-se uma medida cautelar, mas não ação cautelar e

nem processo cautelar.

31 O que se entende no caso dos alimentos provisionais como

efetivação da contagem do prazo determinada no artigo 806 é o primeiro

pagamento feito pelo requerido.

4.9 HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

O penhor legal é uma decorrência da lei, bastando a situação

jurídica da hospedagem ou da locação ou demais hipóteses

previstas no texto legal para que o direito do credor à garantia surja.

Como não há tempo para recorrer-se ao poder judiciário,

tendo em vista o periculum in mora já se encontrar bastante

acentuado, o credor assume a iniciativa de apossar-se dos bens.

Se o devedor resistir, será lícito ao credor obter o seqüestro

judicial para entrar na posse efetiva dos bens e em seguida obter a

homologação do penhor.

Frisa-se, que uma vez exercitando o penhor legal o credor terá

de respeitar os bens impenhoráveis.

O objeto do penhor é a coisa móvel que por força da lei esteja

sujeita a esse gravame.

Desde logo, resta evidenciado o caráter satisfativo nesse

procedimento, para a posição majoritária.

Destaca-se, que a petição inicial terá de conter não somente

os requisitos genéricos dos artigos 282 e 283 do Código de

32Processo Civil, bem como os requisitos do artigo 801 do mesmo

diploma legal.

A homologação do penhor legal poderá ser feita de plano, e,

portanto, antes da citação, o que poderá ser deferido pelo juiz ao

entender que a inicial está não somente esclarecedora, como

também, bem instruída, o que vai configurar uma homologação

inaudita altera parte.

O devedor será citado para que em 24 hs, pague ou alegue

defesa.Todavia, se o pedido for homologado de plano, o devedor

será citado apenas para pagar, pois não mais será possível ao juiz

apreciar a homologação.A homologação de plano não corresponde a

uma liminar, já identificando a sentença definitiva, somente sendo

possível a interposição de recurso de apelação.

Ao despachar a exordial o juiz terá as seguintes opções:

homologar de plano o penhor legal ou se tiver dúvida não terá a

homologação inicial e o devedor será citado para pagar ou defender-

se no prazo de 24hs.

Após a realização da citação poderão ocorrer três hipóteses,

quais sejam: o devedor pagar a dívida, logo extingue-se o processo

pela satisfação do direito material do credor e os bens retidos são

devolvidos, ou o devedor permanece revel e os fatos arrolados

contra ele são havidos como verdadeiros fossem e a homologação é

deferida; o devedor responde a ação, trata-se e defesa restrita.

Salienta-se uma última hipótese, a qual é possível acontecer

quando a dívida não tenha sido proveniente da hospedagem ou

alimentação, mas de negócios realizados entre o hóspede e eu

hospedeiro, como empréstimo, compra e venda.......

33 A defesa poderá se valer também dos casos de

inalienabilidade ou de impenhorabilidade dos bens retidos, ou ainda

quando o hospedeiro apreender bens que não se encontram em

poder do hóspede e nem guarneciam o prédio locado, encontrando-

se em outros locais.

A sentença pode homologar o penhor, sendo certo a natureza

jurídica dessa sentença não ser executiva, nem condenatória, mas

sim constitutiva de garantia real.

4.10 JUSTIFICAÇÃO

O legislador elevou a justificação a categoria de medida

cautelar típica, tendo ela muito mais uma estrutura de jurisdição

voluntária ou administrativa.Tanto é assim que, que o legislador

processual em lugar de falar em requerente e requerido, fala em

interessados, terminologia própria da jurisdição voluntária.

A justificação não admite nem resposta e nem recurso, é uma

das cautelares específicas com o fito de justificar a existência de

algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem o

cunho contencioso, seja para servir de prove em processo regular.

Na justificação forma-se o processo cautelar com a citação

dos interessados( não há réus), devendo assim ser intimado o

Ministério Público, quando for impossível a citação pessoal dos

interessados, ou seja, na citação por edital ou por hora certa,

34hipóteses em que a lei desenha a atuação do Ministério Público

como órgão interveniente.

Após a sentença e decorrido o prazo legal de 48 hs, a

justificação, independentemente de translado, será entregue ao

justificante.

4.11 POSSE EM NOME DO NASCITURO

A legislação brasileira protege o direito do nascituro, o que na

verdade corresponde apenas uma expectativa de direito.

Com o fito de proteger essa aludida expectativa, foi que o

legislador erigiu como medida cautelar específica.

No ponto de vista técnico essa medida cautelar não pode ser

classificada como ação.Na realidade, o que se tem é tão somente a

comprovação judicial da existência de um ser, que ainda não

penetrou no mundo das pessoas e necessita de um representante

para atuar na tutela de seus interesses.

A legitimidade ativa é da mulher, pois é quem tem o nascituro

no seu ventre, mas essa regra não é absoluta, pois poderá ocorrer

da mulher ser interdita, desta feita a legitimidade é do seu curador.

Quando essa mãe não for capaz e não tiver um curador o

Ministério Público pode propor a ação; nesse caso em especial, há

quem entenda que o MP não tem legitimidade e sim o curador

especial.Já os legitimados passivos são os herdeiros do autor da

35herança ou eventualmente o doador na hipótese de coação em favor

da prole eventual, ou ainda, o testamenteiro quando se tratar de

legado.

Nessa ação a sentença tem natureza declaratória, ou seja,

reconhece os direitos do nascituro a serem exercidos

provisoriamente pela mãe como sua representante legal(poder

familiar) ou pelo curador na hipótese do parágrafo único do artigo

878 do Código de Processo Civil.Os efeitos da sentença são ex tunc,

uma vez que retroagem à data da recepção.

Insta salientar , que não há coisa julgada material na medida

provisória, por não se tratar de sentença de mérito.

4.12 ATENTADO

Para que ocorra o atentado, tem que existir um processo, o

que significa dizer que não há atentado enquanto não houver réu, o

que somente vai acontecer a partir da citação.O atentado será

sempre uma cautelar incidental.

O atentado como forma de cautelar não admite a concessão

de liminar, logo o juiz não pode deferir de plano.

A palavra atentado no seu conceito, deve ser dito que é a

modificação ilegal da realidade objetiva da ação ou do processo,

36sendo assim verifica-se que somente quem é parte no processo

pode cometer atentado.

No artigo 879, I,II do Código de processo Civil demonstra

exemplos de modificação ao colocar em destaque a violação da

penhora, do arresto, do seqüestro, da imissão na posse e ainda o

prosseguimento em obra embargada.

Em princípio só existe atentado quando a inovação prejudicar

a apuração da verdade ou quando torna inexequivel a sentença que

a final vai ser proferir.

Ressalta-se, que o requisito sine qua non do processo de

atentado é a existência de processo.

De plano o atentado é admissível em qualquer processo,

contudo nas ações possessórias, o seu exame é bem complexo.

Em mandado de segurança, a cautelar de atentado é cabível,

mormente em sendo a liminar descumprida pela autoridade.

No âmbito da opinião majoritária, no inventário não cabe a

medida cautelar de atentado porque as partes devem ser remetidas

para as vias ordinárias, sempre que o deslinde da controvérsia exija

a produção de provas.

Durante o curso de ação demarcatória, a construção de cerca

divisória na linha demarcada constitui atentado.

Cabe reiterar, que o referido atentado é uma cautelar que não

admite a concessão de liminar.

No que tange a competência, a ação de atentado será

processada e julgada pelo juiz que conheceu originalmente da causa

principal, ainda que esta se encontre no tribunal.

37 Deve por oportuno ser esclarecido, que não é cabível a

suspensão do processo principal até que os requeridos purgem o

atentado, se esta suspensão resulta em benefício do infrator.

Em verdade, a supra mencionada suspensão da causa

principal deve ser examinada caso a caso e sempre levando em

conta a melhor tutela do direito daquele que já foi prejudicado com a

alteração do estado de fato do processo.

Deve ser a apelação a forma pela qual pode impugnar a

sentença proferida no atentado e ao transitar em julgado não produz

coisa julgada material.

4.13 APREENSÃO DE TÍTULO E PRISÃO DO DEVEDOR

A prisão do devedor é considerada no mínimo de

constitucionalidade duvidosa por força da carta Magna de 1998.È

ainda de se observar que para muitos os artigos elencados no

Código de Processo Civil autorizadores da referida prisão foram

revogados pela atual constituição.

Se o credor provar documentalmente ou justificar previamente

a entrega do título e a recusa de devolução, o juiz decretará a prisão

civil do devedor.

O pedido do credor, em tal caso, deverá satisfazer os

requisitos do artigo 801 do Código de Processo Civil e terá de ser

subscrito por advogado, já que não se trata mais de um simples

38procedimento administrativo, mas de procedimento cautelar

específico.

Mesmo quando já tiver sido decretada a ordem de prisão,

poderá cessar se configurar-se uma das situações previstas no

artigo 886 do diploma legal supra.

O pagamento da dívida extingue a relação obrigacional entre

as partes e faz desaparecer a questão em torno do título retido, que

passa a ser documento do sacado.O mesmo efeito do pagamento

direto ao credor tem o depósito da importância devida e acessórios,

feito em juízo, à disposição do credor.

O levantamento da importância depositada só poderá ocorrer

depois do transito em julgado na sentença.Se a questão foi discutida

apenas no âmbito do artigo 885, o referido trânsito em julgado

deverá referir-se à sentença proferida nesse procedimento, mas se

houve contestação no mérito da dívida através da jurisdição

contenciosa (ação de conhecimento), a solução a que ficará

condicionado o levantamento é o da ação principal.

39

CAPÍTULO 5 – TUTELA ANTECIPADA E MEDIDA

CAUTELAR

Inicialmente, será destacado a distinção entre jurisdição e

tutela jurisdicional, certo é que esta é uma modalidade de tutela

assegurada a quem possua uma posição jurídica da vantagem.

Nesse diapasão, a tutela jurisdicional pode ser de

conhecimento, através da qual afirma-se a existência ou a

inexistência de um direito, executiva, cujo o escopo e a satisfação de

um crédito, e cautelar, se objetiva apenas assegurar a efetividade de

outro tipo de tutela.

Em relação ainda à classificação da tutela jurisdicional, fala-se

que pode a mesma ser plena, quando assegura o acolhimento e a

satisfação das pretensões legítimas levadas a juízo, ou limitada,

quando não for suficiente para garantir o direito material.

A natureza da tutela antecipada é cognitiva, referente a uma

efetiva jurisdição de conhecimento, diferente, portanto, da tutela

assecuratória cuja natureza é essencialmente cautelar.

Conforme já foi visto anteriormente, a tutela antecipada tem

natureza cognitiva com caráter sumário e urgencial, mas é uma

decisão relativamente exauriente.È diferente da tutela cautelar que

embora de caráter sumário e urgencial não tem qualquer

característica exauriente.

40 A tutela antecipada não se confunde com a medida cautelar,

na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano,

enquanto na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao

dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer

o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório do réu.Tudo isso mediante cognição

provisória, com audiência do demandado, que só pode ser

dispensada em casos excepcionais.

Não há que se confundir a tutela antecipatória com a tutela

cautelar.O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e

subsidiária que visa assegurar as duas outras funções principais da

jurisdição, conhecimento e execução.A característica mais marcante

da garantia cautelar é a de dar instrumentalidade ao processo

principal, cujo êxito procura garantir e tutelar.

A tutela antecipatória com fulcro no artigo 273 do Código de

Processo Civil, deferida em ação de conhecimento, tem como

característica a antecipação do resultado que somente seria

alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado.

Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o resultado

final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim de tutela

cautelar.

A referida tutela antecipada nada mais é que um adiantamento

da prestação jurisdicional, incidindo sobre o próprio direito

reclamado, e não consiste em uma maneira de ampará-lo como

acontece com as cautelares.

41

CAPÍTULO 6 – O NÃO CABIMENTO DA MEDIDA

CAUTELAR EM JUIZADO ESPECIAS CIVEIS

Não há previsão de medidas cautelares no juizado especial cível.Por

subsidiariedade, porém, poderá o juiz determinar medidas provisórias que

julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes

do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil

reparação.E vigorando, no juizado especial, os princípios da simplicidade e

informalidade, tais medidas são concedidas independentemente de

processo cautelar, ainda que haja procedimento específico, previsto no

Código de Processo Civil.

42

CONCLUSÃO

O instituto da antecipação da tutela prestigia a tão buscada

efetividade do processo, pois permite ao requerente e possuidor de um

direito, comprovado de plano, a fruição do mesmo sem que seja necessário

pôr em risco o próprio bem jurídico a ser tutelado pela demora do fim do

litígio.

Entretanto, em que pese o inegável benefício que o advento deste

instituto trouxe para o ordenamento jurídico pátrio , o seu deferimento deve

cercar-se de comedimento e sucinta análise do preenchimento de todos os

requisitos pelo julgador, sob pena do mesmo desvirtuar-se de sua

finalidade.

Infelizmente, muita vezes nos deparamos com decisões concessivas

sem fundamentação, ou sem que a parte autora tenha elaborado a menor

exposição acerca de sua pretensão, ou seja, sem que tenha havido a

escorreita exposição dos requisitos previstos no artigo 273 do Código de

Processo Civil.Mesmo com o parágrafo 7º do aludido artigo, entendemos

que o juiz dispondo do poder geral de cautela, à parte não será deferida tal

medida sem que haja a exposição minuciosa de sua pretensão.

Por fim, ainda que cercado de muita controvérsia, não se nega que a

antecipação da tutela jurisdicional caracteriza um avanço, já de há muito

previsto no ordenamento jurídico de outros países, sendo certo que ao

longo dos anos, alcançaremos a pacificação da maioria dos pontos

reputados controvertidos.

43

ANEXOS

44

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Arruda. “ Notas sobre a disciplina da Antecipação de Tutela na lei

nº 10.444, de 7 de maio de 2002”. Revista de Processo, São Paulo, Revista

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edição, Editora forense, 1995.

45

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