Turmas 21 e 23 - Caso PPP e Arbitragem

7/27/2019 Turmas 21 e 23 - Caso PPP e Arbitragem

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CASOTECA DIREITO GV PRODUO DE CASOS 2011

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MG-050:ARBITRAGEM EM PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS1-2

Coordenao: Leandro Rigueira Renn LimaCoautores: Tatiana de Oliveira Gonalves e Sabrina Colares Nogueira

NARRATIVA DO CASO

Sumrio

BREVE SNTESE DA FASE LICITATRIA 2

FASE CONTRATUAL 3

AO DE INSTITUIO DE JUZO ARBITRAL 4

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Este caso foi produzido no ano de 2011 por Leandro Rigueira Renn Lima, doutor em Direito pelaUniversit de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Tatiana de Oliveira Gonalves, mestre em Direito pelaFaculdade de Direito Milton Campos, e Sabrina Colares Nogueira, bacharel em Direito pelo CentroUniversitrio Newton Paiva, com a colaborao de Bernardo Cabral, estudante do curso de Direito da UFMG;Brulio Pedercini de Castro, estudante de Direito da PUC Minas; Fernanda de Castro Pereira, estudante deDireito da PUC Minas; Pedro Martini, estudante do curso de Direito da UFMG; Pedro Silveira CamposSoares, bacharel em Direito pela PUC Minas, e integra a terceira rodada de casos da Casoteca DIREITOGV. O projeto da Casoteca tem trs objetivos: (i) fornecer um acervo de casos didticos sobre direito epoltica pblica na Amrica Latina; (ii) estimular a produo contnua de novos casos por meio dofinanciamento de pesquisa emprica; (iii) provocar o debate sobre a aplicao do mtodo do caso como umaproposta inovadora de ensino. Os casos consistem em relatos de situaes-problema reais, produzidas apartir de investigao emprica e voltadas para o ensino. Evidentemente, no comportam uma nica soluocorreta. A Casoteca permite uso aberto e gratuito de seu contedo, que protegido por uma licena CreativeCommons(Atribuio-Uso No-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licena 2.5 Brasil). A licena podeser acessada atravs do link: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/.2A redao deste caso foi inspirada nas atividades da Comisso Organizadora da I Competio Brasileira deArbitragem Petrnio Muniz, organizada pela CAMARB Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil(CAMARB) em 2010, bem como pela grande repercusso do caso da Parceria Pblico Privada da RodoviaMG 050, tanto no estado de Minas Gerais como em todo o Brasil.


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Breve Sntese da Fase Licitatria

1. Em 2/6/2006, o Governo do Estado de Minas Gerais (Governo do

Estado), por meio do Departamento de Estradas e Rodagem (DER-MG) publicou o

Edital n 070/06 (Edital anexo 1.2), cujo objeto a licitao para a Concesso

Patrocinada da Rodovia MG-050, de um trecho da Rodovia BR-265 e da Rodovia BR-491

(Concorrncia).

2. O Projeto da MG-050 prev a recuperao, ampliao e manuteno da

Rodovia MG-050 durante os prximos 25 anos. A Rodovia tem 372 km de extenso,interligando a regio metropolitana de Belo Horizonte divisa com o Estado de So

Paulo.

3. Os interessados foram: (i) Consrcio Constran-Schahin-Mairengineering,

constitudo pelas empresas: Constran S/A Construes e Comrcio, Schahin

Engenharia S/A e Mairengineering do Brasil Construo e Administrao de Projetos

Ltda; (ii) Consrcio BRVias MG050, constitudo pelas empresas Splice do Brasil

Telecomunicaes e Eletrnica S/A, Aeropar Participaes S/A e Bolognesei Engenharia

Ltda; (iii) Consrcio Cowan-OHL Brasil-Barbosa Mello, constitudo pelas empresas:Construtora Cowan S/A, OHL-Obrascon Huarte Lain Brasil S.A, Construtora Barbosa

Mello S/A; (iv) Consrcio Construcap-Ferreira Guedes, constitudo pelas empresas

Construcap-CCPS Engenharia e Comrcio S.A e Construtora Ferreira Guedes S/A; e a

empresa Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio.

4. Os envelopes contendo as propostas dos interessados foram abertos no

dia 13/12/2006, quando foi verificado que a empresa Equipav S/A Pavimentao,

Engenharia e Comrcio, apresentou a proposta mais barata.

5. Sagrada campe, a Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio

constituiu a Sociedade de Propsito Especfico SPE, como previsto em contrato,

denominada Concessionria Nascentes das Gerais. Esta, ento, assumiu a rodovia em

junho de 2007 e iniciou seus trabalhos.


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Fase Contratual

6. Em 21/5/2007, o Estado de Minas Gerais, atravs da Secretaria de Estado de

Transportes e Obras Pblicas SETOP, e a intervenincia da CODEMIG e do DER-MG,

celebrou o Contrato de Concesso Patrocinada n 07/2007 (Contrato - Anexo 1.10) com

o Consrcio vencedor.

7. Nos termos do Contrato, foi o Consrcio Nascente das Gerais encarregado de

diversas obras necessrias recuperao funcional da rodovia e da manuteno de suas

condies de segurana e trafegabilidade.8. O fiel cumprimento dos termos do contrato foi confirmado pela Administrao

Pblica que, no dia 13/6/2008, autorizou o incio da cobrana de pedgio pelo consrcio,

aps a constatao, pelo rgo verificador independente e pelo Estado de Minas Gerais,

de que as disposies contratuais, at aquele momento, haviam sido satisfatoriamente

cumpridas.

9. Entretanto, em 4/8/2009, o consrcio foi notificado pelo Superintendente do

controle de outorgas da SETOP da instaurao de processo administrativo para apurao

do descumprimento de provises contratuais previstas para o segundo ano de

implementao da Concesso. Diante disso, o Consrcio apresentou sua defesa prvia.

10. Em 08/9/2009, foi proferida deciso pelo Superintendente de Controle de

Outorgas, que julgou parcialmente procedente a defesa prvia apresentada, mantendo a

multa contratual diria em caso de no cumprimento das obrigaes contratuais.

11. Depois disso, em 27/10/2009, o Superintendente de Controle de Outorgas da

SETOP comunicou ao Consrcio que este deveria efetuar, at o dia 30/10/2009, o

pagamento da multa determinada por deciso administrativa, sob pena da utilizao dos

mecanismos previstos no contrato3.

12. Agora, por fora da eleio de arbitragem como via de soluo de conflitos

entre os contratantes4, cabe a tribunal arbitral que venha a ser institudo a deciso sobre

a legalidade das multas imputadas.

3 Vide Contrato de Concesso, Clusula 59.1.1 (Anexo 1.10)4 Vide Contrato de Concesso, Clusulas 70 e 71 (Anexo 1.10)


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Ao de Instituio de Juzo Arbitral

13. Como mencionado, o Contrato prev a arbitragem como forma de soluo de

controvrsias. As condies para instaurao do procedimento arbitral esto reguladas

na clusula 71, que tem a seguinte redao:

CLUSULA 71 DA SOLUO DE CONTROVRSIAS

71.1. De conformidade com o art. 13 e seus pargrafos da Lei Estadual n 14.868, de 16de dezembro de 2003, e com o art. 11, III, da Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembrode 2004, bem como com a Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996, as

controvrsias decorrentes do presente Contrato ou com ele relacionadas, que nopuderem ser resolvidas amigavelmente entre as partes, sero definitivamente dirimidaspor arbitragem institucional.

71.2. Os rbitros sero escolhidos dentre pessoas naturais de reconhecida idoneidade econhecimento da matria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade coma regra de arbitragem do rgo arbitral institucional ou entidade especializada.

71.3. A arbitragem ter lugar na Capital do Estado, em cujo frum sero ajuizadas, sefor o caso, as aes necessrias para assegurar a sua realizao e execuo dasentena arbitral.

14. Como se observa, ainda que o item 71.2 estabelea que a arbitragem ser

institucional, no houve prvia designao da instituio responsvel pela administraoda arbitragem, das regras a serem aplicadas ao procedimento arbitral, do nmero de

rbitros e do procedimento para sua nomeao.

15. Portanto, trata-se de clusula compromissria da modalidade vazia, que,

embora vincule as partes ao juzo arbitral, exige, para sua instaurao, a celebrao de

compromisso especfico, de modo a suprir essas omisses.

16. Com base no art. 6, da Lei n 9.307/96, a Concessionria da Rodovia MG-

050, por meio do Cartrio do 1 Ofcio de Registros de Ttulos e Documentos de Belo

Horizonte, notificou o Estado de Minas Gerais acerca de sua inteno de dar incio

arbitragem.

17. No entanto, o Estado de Minas Gerais apresentou resposta quela

notificao, refutando a instaurao do juzo arbitral nos moldes apresentados pela

concessionria.

18. Apesar das iniciativas de ambas as partes para providenciar a instaurao da

arbitragem, no houve consenso quanto instituio encarregada da administrao do

procedimento, s regras aplicveis, forma de nomeao dos rbitros, entre outras

questes necessrias para permitir a instaurao do juzo arbitral.


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19. Dessa forma, a Concessionria, sem perceber outra forma de instituir a

arbitragem, props ao judicial cabvel nos moldes da legislao aplicvel.

20. A Concessionria sugeriu que a arbitragem fosse administrada pela Cmarade Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB), de acordo com suas regras, incluindo a

forma para pagamento das despesas do procedimento. Ademais, argiu que o juzo seria

composto por 3 (trs) rbitros, cabendo s partes a nomeao dos co-rbitros e a estes a

nomeao do presidente. A matria seria a legalidade das multas impostas

Concessionria.

21. O Estado, por sua vez, manifestou-se nos autos do processo contrariamente

instituio da arbitragem, enumerando as razes pela inadmissibilidade do juzo arbitral

ao presente caso dadas suas caractersticas e circunstncias, alegando que seriam nulasas clusulas editalcias que estabelecessem procedimento arbitral para soluo de

controvrsias referentes ao contrato.

22. Diante do exposto, bem como tendo em vista o estgio atual em que se

encontra o caso narrado, permanecem algumas perguntas sem resposta. A principal

desta se refere possibilidade da realizao de procedimento arbitral para resolver os

conflitos surgidos da execuo do mencionado contrato de parceria pblico-privada. Mas

essa no nica questo a ser solucionada. Muitas outras buscam ainda uma resposta,

dentre as quais podemos mencionar:

a. Pode ser discutido o reequilbrio econmico do contrato em se tratando de

contratos administrativos? Em quais hipteses poderia o particular se isentar

de responsabilidade pelo no cumprimento de suas obrigaes?

b. A apreciao do mrito das alegadas quebras contratuais pelo

Superintendente de Controle de Outorgas violaria a Clusula Compromissria

inserida no contrato de Concesso, segundo a qual as controvrsias

decorrentes do presente Contrato ou com ele relacionadas, que no puderem

ser resolvidas amigavelmente entre as partes, sero definitivamente dirimidas

por arbitragem institucional?

c. Controvrsias relacionadas a contratos administrativos, em especial aquelas

relativas a Parcerias Pblico-Privadas, podem ser solucionadas pela via

arbitral? Como podem as partes optar pela arbitragem? A entrada em vigor da

Lei Estadual n 19.477/11 (Lei mineira de arbitragem) altera de alguma forma

o desenvolvimento do caso narrado?


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d. A escolha de instituio arbitral em arbitragens em que o Estado for parte

requer procedimento licitatrio ou pode ser realizada por comum acordo das

partes? Qual a importncia da instituio arbitral em um procedimento?

e. Em quais casos cabvel o procedimento previsto no art. 7 da Lei de

Arbitragem? Qual o seu propsito?

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