TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁESMEC- Escola Superior da Magistratura do Estado do CearáCurso de Pós-Graduação Lato Sensu (Especialização) em Processo Civil e Gestão

do Processo.Disciplina: Sujeitos Processuais: Juiz, Ministério Público e Defensoria Pública. Professor: William Paiva Marques Júnior. Síntese curricular: Possui graduação em Direito (2001). Especialista em Direito

Processual Penal pela ESMEC/UFC (2003). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará (2009). Doutorando em Direito Constitucional pela UFC. Professor Assistente da Universidade Federal do Ceará (Departamento de Direito Privado), das disciplinas de Direito Civil II (Direito das Obrigações), Direito Civil V (Coisas) e Direito Agrário. Coordenador de Graduação da Faculdade de Direito da UFC. Foi Advogado Júnior da ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) de 2.008 a 2.011.

Contato: williamarques.jr@gmail.com

1. JuizCom a promulgação da Constituição da República de 1988, o processo civil

passou a ser interpretado como direito-garantia, o qual materializa o contraditório,

assegurando ampla defesa e isonomia, com o escopo de proporcionar às partes uma

estrutura argumentativa para uma efetiva dialética na construção da decisão final. Nesse

sentido, verifica-se que o provimento jurisdicional deve estar em consonância com os

argumentos das partes construídos e fixados no processo a partir da prova produzida em

contraditório, o que possibilita aos legitimados ao processo um controle na atuação do

juiz na construção decisória. Por sua vez, os dispositivos do Código de Processo Civil

brasileiro de 1973, permitem ao juiz apreciação livre da prova, bem como dos fatos e

das circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes.

Na lógica processual consagrada pelo CPC/2015, o sujeito de direitos é

considerado autor e destinatário da norma jurídica e o processo concebido como uma

garantia constitucional que proporciona às partes uma estrutura argumentativa a fim de

que haja isonomia e efetiva participação na construção da decisão final. A participação

proativa dos legitimados no processo civil, passa a funcionar como um meio de controle

da racionalidade da decisão, exigindo-se que a sua fundamentação guarde estreita

relação com a contribuição das partes, sobretudo no tocante à apreciação das provas.

Com fulcro no Art. 131 do CPC/73 (“Art. 131. O juiz apreciará livremente a

prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não

1

alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o

convencimento.”), no tocante à fundamentação, a sistemática brasileira atual adota o

livre convencimento motivado ou a persuasão racional, conforme o qual, o julgador tem

liberdade em apreciar as provas, fatos e circunstâncias para formar a sua convicção. A

Constituição da República de 1988, em seu artigo 93, inciso IX1, impõe a necessidade

de fundamentação (exposição da motivação) de todas as decisões proferidas pelos

órgãos do Poder Judiciário. O CPC/2015 foi profícuo na necessidade de fundamentação

das decisões judiciais, conforme interpretação sistemática dos arts. 102, 113, 1414, 3695,

3716 e 4897.

1 (“IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;2 Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.3 Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público.4 Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.5 Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.6 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.7 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

2

Na interpretação do Art. 131 do CPC/73 decidiu o STF8 que só se considera

nula a decisão desprovida de fundamentação, não aquela que, embora concisa, contenha

motivação, decidindo ainda que Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta

a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre

convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência,

aspectos pertinente ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.

A partir da leitura dos dispositivos legais presentes no Novo Código de

Processo Civil, verifica-se a preocupação legislativa em oferecer meios para uma maior 8 Confira-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL. VALOR DO ICMS INCORPORADO NO VALOR DO FRETE. MANUTENÇÃO DO PREÇO COM A ISENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO. ANUÊNCIA TÁCITA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 5º, CAPUT, LIV E LV, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. OFENSA REFLEXA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279/STF. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. PARTE AGRAVADA PERDEU A CAPACIDADE PROCESSUAL NO CURSO DA AÇÃO. 1. O fato superveniente alegado é insuscetível de análise na instância extraordinária, por tratar-se de matéria de índole infraconstitucional. 2. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem. 3. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate, no Tribunal de origem, acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da súmula 282/STF: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada . 4. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 5. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. 6. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 7. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 8. In casu, o acórdão recorrido assentou: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO CONCISA – LEGALIDADE – NULIDADE AFASTADA – COBRANÇA – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL – VALOR DO FRETE – MANUTENÇÃO DO PREÇO COM A ISENÇÃO DE TRIBUTAÇÃO – ANUÊNCIA TÁCITA – CONTINUIDADE NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS – POSSIBILIDADE. Consoante jurisprudência dominante, só se considera nula a decisão desprovida de fundamentação, não aquela que, embora concisa, contenha motivação. Logo, os fundamentos, nos quais se suporta a r. sentença de primeiro grau, apresentam-se claros e nítidos e, por conseguinte, não dão lugar a omissões, obscuridades ou contradições, pois o não-acatamento de todas as teses arguidas pelas partes não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está o magistrado obrigado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinente ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. A aceitação tácita é caracterizada quando a parte pratica atos que são incompatíveis com uma decisão contrária, como ocorreu no caso em tela, vez que a prestação de serviços permaneceu inalterado, sem questionamento sobre a manutenção do valor do frete por tonelada. Doutro norte, com a anuência quanto à manutenção do valor do frete e sem a comprovação da onerosidade excessiva na sua conservação, esta desautorizada a aplicação da Teoria da Imprevisão. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF- AI 847887 AgR / MG, Relator: Min. Luiz Fux, julgamento: 13/12/2011).

3

participação dos legitimados ao processo na construção da decisão jurisdicional e, com

isso, um consequente aumento no controle e na fiscalização da atuação do juiz na

construção do provimento final. Isso ocorre, pois o texto estabelece que o julgador deve

estar em consonância com os argumentos das partes construídos em contraditório, bem

como a existência de uma maior vinculação entre a prova produzida e racionalidade do

juiz, visto que será direito das partes, a partir da produção probatória, influir na

convicção do juiz.

Conforme orientação jurisprudencial firmada no âmbito do STF9 não

procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que

a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não

obstante tenham sido contrárias à pretensão da parte recorrente.

Ao comentar o Art. 141 do CPC/2015 Cassio Scarpinella Bueno10 esclarece

que o aludido dispositivo fixa os limites objetivos e subjetivos da atuação do

magistrado, impondo-os em consonância com o que lhe for posto pelas partes (em sua

petição inicial e/ou reconvenção). É o que, em geral, é chamado de “princípio da

vinculação do juiz ao pedido” que, bem entendido, deriva do princípio dispositivo (e,

portanto, da inércia da jurisdição), no sentido de que cabe às partes estabelecer o que

pretendem submeter à decisão do magistrado. Reflexo claro, pois, da autonomia da

vontade. O dispositivo também evidencia que é vedado ao magistrado pronunciar-se

sobre questões a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Mesmo nos casos em que a

atuação oficiosa do magistrado justifica-se- é o que se dá, por exemplo, com as questões

de ordem pública-, o prévio contraditório a ser estabelecido pelo magistrado é de rigor,

como se verifica nos arts. 9º- e 10 do CPC/2015.

9 “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Prequestionamento. Ausência. Motivação das decisões judiciais. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 3. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante tenham sido contrárias à pretensão da parte recorrente. 4. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula nºs 279/STF. 5. Agravo regimental não provido.” (STF- ARE 902001 ED / SP, Relator: Min. Dias Toffoli, julgamento: 22/09/2015). 10 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 168.

4

Para o STJ11 o princípio segundo o qual tantum devolutum quantum

appellatum é reflexo das normas processuais relativas à obrigatoriedade de correlação

entre o pedido feito pela parte e a decisão o juiz.

Em atendimento à eticidade e boa-fé processual estabelece o Art. 142 do

CPC/2015: “Art. 142. Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé.

Relaciona-se ao disposto no Art. 5º- do Novo CPC: “Art. 5o Aquele que de

qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”

Estabelece uma afinidade com o princípio da impessoalidade, disposto no artigo 12 do

NCPC12 que estabelece uma regra geral, conferindo a consecução de uma ordem

cronológica aos julgamentos das ações, em face de sua conclusão.

11 Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOSMATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PENSÃO. TERMO FINAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ALTERAÇÃO EX OFFICIO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS. 128; 460 E 515, DO CPC 1. Ação de indenização decorrente de doença profissional, ajuizada em dezembro de 2004. Recurso especial concluso ao Gabinete em 14.06.2012. 2. Discussão relativa à violação do princípio devolutivo da apelação segundo o qual tantum devolutum quantum appellatum. 3. Inviável o reconhecimento de violação ao art. 535 do CPC quando não verificada no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade apontadas pela recorrente 4. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 5. O princípio segundo o qual tantum devolutum quantum appellatum é reflexo das normas processuais relativas à obrigatoriedade de correlação entre o pedido feito pela parte e a decisão o juiz. 6. A alteração ex officio do valor da compensação por danos morais, sem que tenha havido recurso da parte interessada com esse objetivo configura violação dos art. 128; 460 e 515 do CPC. 7. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ- REsp 1327093 / SC, Relatora: Min. Nancy Andrighi, julgamento: 10/06/2014). 12 Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. § 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores. § 2o Estão excluídos da regra do caput: I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais. § 4o Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1o, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência. § 5o Decidido o requerimento previsto no § 4o, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista. § 6o Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1o ou, conforme o caso, no § 3o, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

5

Quanto ao dispositivo referenciado leciona Cassio Scarpinella Bueno13: de

acordo com a regra, o magistrado deverá impedir que o autor e o réu valham-se do

processo para praticar ato simulado (art. 167 do CC) ou obter fim vedado por lei. Para

tanto, proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, sem prejuízo de aplicar as

penalidades relativas à litigância de má-fé. A despeito do silencia do dispositivo, é

irrecusável que cabe ao magistrado também tomar outras providências mediante as

autoridades e os entes competentes, a depender da gravidade dos fatos e de quem são

seus envolvidos.

Na sistemática do CPC/2015 o princípio da colaboração foi expressamente

prescrito no Art. 6º- (“Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si

para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”). Ao

normatizar o princípio referenciado, o Legislador busca a promoção do dever de

colaboração, tornando o processo colaborativo e proativo, na atribuição de deveres aos

sujeitos do processo (juiz, partes, terceiros intervenientes). Torna, portanto, em ilícitas

eventuais condutas contrárias a essas obrigações processuais. Observa-se uma

interdependência entre os princípios da cooperação e o da boa-fé processual, uma vez

que este último postulado imponha deveres diversos às partes e ao juiz, vinculados à

tutela da confiança legítima, isto é, à proteção das leais expectativas processuais.

Para o STF14 se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação

da multa arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.

13 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 168. 14 “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.” (STF- AI 636430 AgR / SP, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento: 24/04/2012 ).

6

De acordo com o STJ15 afasta-se o pleito de condenação da recorrente nas

penas por litigância de má-fé uma vez ela se utilizou de recurso cabível para a defesa

dos direitos que acreditava ter, fazendo-o sem demonstrar dolo em obstar o trâmite

regular do processo.

Firmado no âmbito do STJ16 que é desnecessária a comprovação do prejuízo

para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista no artigo 18, caput e §

2º, do Código de Processo Civil, decorrente da litigância de má-fé.

A responsabilidade dos magistrados vem estabelecida no Art. 143 do

CPC/201517. Na análise de Cassio Scarpinella Bueno18: a responsabilidade dos

magistrados é subjetiva, dependendo das ocorrências dos incisos I e II do dispositivo. A

configuração da hipótese prevista no inciso II (“II - recusar, omitir ou retardar, sem

justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.”),

exige o parágrafo único que a parte requeira ao juiz que determine a providência e o

requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias. A previsão do art. 143 não

15 Confira-se: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.OMISSÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 4º DO CPC. INTERESSE PROCESSUAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. APLICABILIDADE DA TEORIA DA ASSERÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. 1. Não há violação ao art. 535 do CPC se foram analisadas as questões controvertidas objeto do recurso pelo Tribunal de origem, afigurando-se dispensável a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados, especialmente no caso em que a análise aprofundada das condições da ação é obstada pela teoria da asserção. 2. A recorrente deixou de revelar de que forma o acórdão recorrido violou os arts. 3º, 265, IV, 267, I e VI, 295, I, II e III, 301, V e VI, 469, II, 471, 473, 515, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. Na instância especial é inviável simplesmente impugnar o entendimento adotado pelo órgão julgador, sem demonstrar a efetiva violação à lei federal. Súmula nº 284 do STF. 3. As condições da ação, dentre elas o interesse processual, definem-se da narrativa formulada inicial, não da análise do mérito da demanda (teoria da asserção), razão pela qual não cabe ao julgador, na fase postulatória, aprofundar-se em seu exame. 4. Afasta-se o pleito de condenação da recorrente nas penas por litigância de má-fé uma vez ela se utilizou de recurso cabível para a defesa dos direitos que acreditava ter, fazendo-o sem demonstrar dolo em obstar o trâmite regular do processo. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (STJ- REsp 1550544 / SP, Relator: Min. Moura Ribeiro, julgamento: 01/12/2015). 16 Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.INDENIZAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ARTIGO 18, CAPUT E § 2º, DO CPC. NATUREZA REPARATÓRIA. PROVA DO PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. 1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a indenização prevista no art. 18, caput e § 2º, do códex processual tem caráter reparatório (ou indenizatório), decorrendo de um ato ilícito processual. Precedente da Corte Especial, julgado pelo rito doartigo 543-C do CPC. 2. É desnecessária a comprovação do prejuízo para que haja condenação ao pagamento da indenização prevista no artigo 18, caput e § 2º, do Código de Processo Civil, decorrente da litigância de má-fé. 3. Embargos de divergência conhecidos e providos.” (STJ- EREsp 1133262 / ES, Relator: Min. Luís Felipe Salomão, julgamento: 03/06/2015. Fonte: DJe 04/08/2015). 17 Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias. 18 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 168.

7

afasta as previstas na Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº35/79),

tampouco a responsabilidade (objetiva) do próprio Estado, tal qual a prevista no art. 37

§6º- da CF/88 e, mais especificamente no inciso LXXV do art. 5º-, ambos da CF/88.

No exercício da atividade judicante prevê o art.140 do CPC/2015: “Art. 140.

O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do

ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos

previstos em lei.”, correspondendo aos arts. 126 e 127 do CPC/73. Com fulcro no art.

126, 2ª- parte do CPC/73 decidiu o STJ19 que situação atípica não prevista em lei,

autoriza a integração do ordenamento jurídico pelo Judiciário.

Sob as regras processuais, a jurisdição resta submetida a uma dupla pressão:

(1) por um lado, ela deve garantir a consistência e a coerência das decisões jurídicas.

Por outro, ela deve decidir sob a exigência do non liquet, ou seja, o magistrado, no

exercício da atividade jurisdicional, não pode negar-se a decidir. Diferentemente dos

demais Poderes do Estado, a jurisdição encontra-se necessariamente vinculada à tomada

de um processo decisório, de forma que não pode engavetar um processo sob o

argumento que ainda não é o momento próprio para a decisão do caso.

Para Cassio Scarpinella Bueno20: para além deveres-poderes do art. 139 do

CPC/2015, o caput do 140 proíbe expressamente o chamado non liquet, isto é, veda ao

magistrado deixar de decidir alegando lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico.

Cabe a ele colmatar eventual lacuna e superar eventual obscuridade, encontrando (ou,

mais propriamente, criando) a regra jurídica aplicável ao caso concreto, de acordo com

as suas peculiaridades fáticas, sem se preocupar, como fazia o art. 126 do CPC/73 com

qualquer “ordem” preestabelecida nos mecanismos aptos a superar a lacuna ou a

obscuridade. O art. 140 merece ser interpretado ao lado do art. 8º- e que, em rigor, é até

mesmo despiciendo quando bem compreendido aquele outro dispositivo. A própria

19 Veja-se: “PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PENSÃO POR MORTE. SITUAÇÃO ATÍPICA NÃO PREVISTA EM LEI, AUTORIZANDO A INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PELO JUDICIÁRIO (CPC, ART. 126, 2ª PARTE). Ação visando a concessão de benefício assistencial. Fato superveniente à propositura da demanda, em razão do qual a autora, pessoa incapaz para os atos da vida civil, passou à condição de uma das beneficiárias de pensão por morte, cuja quota-parte é inexpressiva. Situação que, induvidosamente, vem em seu prejuízo, posto que (SIC), não podendo renunciar à pensão por morte, o tribunal a quo fez por indeferir-lhe o benefício assistencial, este o único que pode lhe assegurar os meios, ainda que precários, de subsistência. Acumulação que, no caso, se impõe, segundo os princípios gerais de direito de aplicação integrativa à ordem jurídica. Agravo regimental provido, em parte, no que diz respeito aos juros de mora e à correção monetária.” (STJ- AgRg no REsp 1404176 / SP, Relator: Min. Ari Pargendler, julgamento: 04/09/2014). 20 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 168.

8

função do amicus curiae, generalizada pelo art. 13821, deve ser lembrada (e enaltecida) a

propósito do alcance que o caput do art. 140 e o art. 8º-22 dispõem. O emprego da

equidade para viabilizar ou dar fundamento a decisão do magistrado, dispõe o parágrafo

único do art. 140, depende de expressa disposição legislativa, tal qual a feita pelo

parágrafo único do art. 73223, que, embora sem nominá-la, a ela se refere à “decisão que

considerar mais conveniente ou oportuna”, em contraposição ao que chama de

“legalidade estrita”. Pergunta sofisticada diante do art. 19024 do CPC/2015 e das

convenções processuais por ele admitidas é saber se as partes podem, de comum acordo,

estabelecer que o juiz decida por equidade. A resposta parece ser positiva.

O Art. 139 do CPC/201525 elenca os deveres-poderes instrumentais dos

magistrados.

21 Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas. 22 Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.23 Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.24 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. 25 “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela duração razoável do processo; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito; VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5 o da Lei n o 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990 , para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.”

9

No tocante ao inciso II do Art. 139 do CPC/2015, aduz Cassio Scarpinella

Bueno26, cabe ao juiz também velar pela duração razoável do processo, o que traz à

mente não só o art. 5º-, LXXVIII da CF/88, mas também o art. 4º- do CPC/2015. A

duração razoável do processo. Convém lembrar, não significa somente proferimento de

decisões com rapidez, mas também- e com a mesma intensidade de preocupação e

comprometimento- sua efetivação no plano fático. Tutela jurisdicional não pode ser

entendida apenas como sinônimo de reconhecimento de direitos, mas também – senão

principalmente- de sua realização prática.

O fortalecimento do postulado da razoável duração do processo no Novo

CPC decorre do reconhecimento da ideia consoante a qual o processo é instrumento de

concretização de direitos (inclusive os direitos fundamentais), que devem ser efetivados

em tempo hábil para que possam ser usufruídos por seus titulares e não por seus

sucessores. Observa-se, portanto, que não se pode deslocar a ideia de efetividade

processual, da de razoável duração do processo e da garantia de direitos fundamentais.

O inciso IV (“determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,

mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem

judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”) concatena-se

à previsão das tutelas sincréticas. O sincretismo processual pode ser definido como a

conjunção, num único processo, de atos de conhecimento, execução e cautelar,

impossível de ser vislumbrada à luz dos cânones tradicionais do Direito Processual

Civil. Atualmente verificam-se duas fases (a cognitiva e a executiva) de um processo

único, que, assim, pode ser considerado sincrético, porque, em seu conteúdo

desenvolvem-se atividades outrora classificadas como tipicamente cognitivas ou

satisfativas. Relação dialógica/dialética entre as diversas modalidades de tutelas.

Exemplo: astreintes fixadas judicialmente para garantia de satisfação das obrigações de

fazer, não fazer e dar.

Sobre o inciso IV do art. 139 do Novo CPC averba Cassio Scarpinella

Bueno27: trata-se de regra que convida à reflexão sobre o CPC de 2015 ter passado a

admitir, de maneira expressa, verdadeira regra de flexibilização das técnicas executivas,

permitindo ao magistrado, modificado o modelo preestabelecido pelo Código,

determinando a adoção, sempre de forma fundamentada, dos mecanismos que mostrem

26 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 164. 27 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 165.

10

mais adequados para a satisfação do direito, levando em conta as peculiaridades do caso

concreto. Um verdadeiro “dever-poder geral executivo”, portanto.

Quanto ao disposto no art. 139 inciso VI do Novo CPC leciona Cassio

Scarpinella Bueno28: com relação aos prazos mencionados no dispositivo, importa dizer

que eles só podem ser dilatados (aumentados), nunca reduzidos. E a dilação, lê-se no

parágrafo único do art. 139 deve ser determinada antes de sua consumação, ou seja,

antes do encerramento do prazo. Não descarta o autor referenciado a possibilidade de a

dilação ser determinada de ofício, sempre justificada a razão pela qual o magistrado a

concede. Trata-se, em última análise, de uma decorrência necessária do modelo

cooperativo de processo (art. 6º-). A isonomia no cumprimento dos prazos modificados

é de rigor, inclusive por força do art. 7º-: “Art. 7o É assegurada às partes paridade de

tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de

defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz

zelar pelo efetivo contraditório.”

2. Ministério Público

Com base no Art. 60, §4º-, inciso I da CF/8829 defende-se como cláusula

pétrea o próprio Ministério Público, eis que guardião do Regime Democrático e da

Ordem Jurídica, qualificando-se como órgão fundamental ao Estado Brasileiro, que

exerce parcela do poder estatal de forma instrumental aos demais órgãos.

A Constituição Federal de 1988 conferiu ao Ministério Público importância

sem precedentes na realidade histórica jurídico-constitucional brasileira. Neste jaez,

garantiu-lhe autonomia e independência para que pudesse desempenhar

satisfatoriamente sua função essencial à materialização do Estado Democrático de

Direito idealizado pelo legislador constituinte originário, no qual aparece como agente

protagonista do próprio regime democrático e da ordem jurídica.

28 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 166. 29 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

11

O artigo 127 da Constituição30 aponta o Ministério Público como essencial à

função jurisdicional do Estado e defensor da ordem jurídica, do regime democrático e

dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ao atribuir ao Ministério Público a

missão institucional correspondente à defesa dos interesses sociais indisponíveis, o

legislador constituinte originário caracterizou-o como o guardião dos direitos

fundamentais sociais, posição esta corroborada pelo artigo 129, II, III e IX da CF/8831 .

No tocante às tutelas de interesses individuais pelo Ministério Público,

decidiu o STF32 que os direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, estão,

em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF, art. 127). No 30 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. § 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. § 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”. 31 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. § 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. § 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

12

entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em

forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente

particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos

titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesão desses

interesses individuais acaba não apenas atingindo a esfera jurídica dos titulares do

direito individualmente considerados, mas também comprometendo bens, institutos ou

valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de

pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos se reveste de interesse social 32 Observe-se: “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIREITOSTRANSINDIVIDUAIS (DIFUSOS E COLETIVOS) E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISTINÇÕES. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 127 E 129, III, DA CF. LESÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS DE DIMENSÃO AMPLIADA. COMPROMETIMENTO DE INTERESSES SOCIAIS QUALIFICADOS. SEGURO DPVAT. AFIRMAÇÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA. 1. Os direitos difusos e coletivos são transindividuais, indivisíveis e sem titular determinado, sendo, por isso mesmo, tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição processual, por iniciativa dos órgãos e entidades indicados pelo sistema normativo, entre os quais o Ministério Público, que tem, nessa legitimação ativa, uma de suas relevantes funções institucionais (CF art. 129, III). 2. Já os direitos individuais homogêneos pertencem à categoria dos direitos subjetivos, são divisíveis, tem titular determinado ou determinável e em geral são de natureza disponível. Sua tutela jurisdicional pode se dar (a) por iniciativa do próprio titular, em regime processual comum, ou (b) pelo procedimento especial da ação civil coletiva, em regime de substituição processual, por iniciativa de qualquer dos órgãos ou entidades para tanto legitimados pelo sistema normativo. 3. Segundo o procedimento estabelecido nos artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença genérica a respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an debeatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira fase, a da ação de cumprimento da sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios. 4. O art. 127 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender “interesses sociais”. Não se pode estabelecer sinonímia entre interesses sociais e interesses de entidades públicas, já que em relação a estes há vedação expressa de patrocínio pelos agentes ministeriais (CF, art. 129, IX). Também não se pode estabelecer sinonímia entre interesse social e interesse coletivo de particulares, ainda que decorrentes de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuaisdisponíveis, ainda que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF, art. 127). 5. No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesão desses interesses individuais acaba não apenas atingindo a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente considerados, mas também comprometendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos se reveste de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no art. 127 da Constituição Federal. Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimação ativa do Ministério Público se limita à ação civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos individuais homogêneos. 6. Cumpre ao Ministério Público, no exercício de suas funções institucionais, identificar situações em que a ofensa a direitos individuais homogêneos compromete também interesses sociais qualificados, sem prejuízo do posterior controle jurisdicional a respeito. Cabe ao Judiciário, com efeito, a palavra final sobre a adequada legitimação para a causa, sendo que, por se tratar de matéria de ordem pública, dela pode o juiz conhecer até mesmo de ofício (CPC, art. 267, VI e § 3.º, e art. 301, VIII e § 4.º). 7. Considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT – Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (Lei 6.194/74, alterada pela Lei 8.441/92, Lei 11.482/07 e Lei 11.945/09) -, há interesse social

13

qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no

art. 127 da Constituição Federal.

Em sentido convergente dispõe o Art. 176 do Código de Processo Civil de

2015: “Art. 176. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime

democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.” Ao comentar

o aludido dispositivo preleciona Cassio Scarpinella Bueno33: “É a função institucional

da essência do próprio Ministério Público e que, em rigor, é expressa de maneira

bastante pelo Art. 127 da CF”.

Complementando o disposto no Art. 129 da CF/88 tem-se o Art. 177 do

CPC/2015: “Art. 177. O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade

com suas atribuições constitucionais.”

Neste jaez, a legislação infraconstitucional complementa as funções e

finalidades do Ministério Público. A Lei Complementar nº 75/1993 (Lei Orgânica do

Ministério Público da União) consagra em seu artigo 5º as funções institucionais: de

defesa dos fundamentos e princípios do Estado Democrático de Direito, da

independência e harmonia dos poderes, da legalidade, da moralidade (inciso I), zelo

pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública

quanto os direitos constitucionais como o direito à saúde e à educação, dentre outros.

Com o escopo de atuar na defesa destes direitos e interesses, o Parquet dispõe de

diversos instrumentos de atuação (artigo 6º), tais como o inquérito civil e a Ação Civil

pública (inciso VII), o mandado de injunção e outras ações para o exercício de suas

funções (inciso VIII e XIV) bem como a expedição de recomendações objetivando a

melhoria dos serviços públicos (inciso XX).

Para José Joaquim Gomes Canotilho34 o Ministério Público é,

inquestionavelmente, parte no processo quando intervém a título principal (intervenção

principal) no exercício de uma função de representação do Estado ou de entidades a

qualificado na tutela coletiva dosdireitos individuais homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela Seguradora no pagamento das correspondentes indenizações. A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em relação aos quais - e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e com titular determinado ou determinável -, o Supremo Tribunal Federal considerou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério Públicode, com base no art. 127 da Constituição, defendê-los em juízo mediante ação coletiva (RE 163.231/SP, AI 637.853 AgR/SP, AI 606.235 AgR/DF, RE 475.010 AgR/RS, RE 328.910 AgR/SP e RE 514.023 AgR/RJ). 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.” (STF- RE 631111 / GO, Relator: Min. Teori Zavascki, julgamento: 07/08/2014). 33 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 178. 34 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª- edição. Coimbra: Almedina, 2.006, pág. 991.

14

quem o Estado deve proteção. O Ministério Público tem ainda legitimidade processual

quando intervém acessoriamente (intervenção acessória) no desempenho de uma função

de assistência em processos que envolvam interesses públicos porque nele são partes

pessoas coletivas públicas, pessoas coletivas de utilidade pública ou sujeitos jurídicos a

que o Estado deve especial proteção (incapazes, ausentes, incertos, trabalhadores e suas

famílias no caso de a ação dizer respeito a direitos de natureza social). Esta intervenção

tem caráter subsidiário e só é admissível quando não exista uma situação que reclame a

a atuação do Ministério Público a título principal. Finalmente, o Ministério Público é

parte quando intervém em função de fiscalização, isto é, na defesa objetiva da

legalidade.

Na visão de Cassio Scarpinella Bueno35 a participação do Ministério Público

na qualidade de “fiscal da ordem jurídica” (“custos legis”) é objeto de regulação no Art.

178 do Novo CPC36. São os casos em que a intervenção do Ministério Público justifica-

se não para atuar em favor de uma das partes, mas atuar de uma forma

reconhecidamente desvinculada do interesse individual, subjetivado, trazido ao

processo. De uma forma imparcial ou, com mais precisão, para exercer uma atuação

processual que transcende o interesse subjetivado, próprio, de cada uma das partes que

estão na relação processual perante o Estado-juiz.

Indubitavelmente o conteúdo do § único do Art. 178 do CPC/2015 inspira-

se na orientação jurisprudencial firmada no âmbito do STJ37 consoante a qual o simples

35 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 179. 36 “Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: I - interesse público ou social; II - interesse de incapaz; III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público.”37 Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HIPÓTESE QUE NÃO IMPÕE A INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A IDONEIDADE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUÍRAM A INICIAL. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SUPOSTA CONTRARIEDADE A NORMAS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. REGIME DE DIREITO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA. PRECEDENTES. 1. O simples ajuizamento de ação monitória em face da Fazenda Pública não se caracteriza como interesse público apto a determinar a intervenção obrigatória do Ministério Público. 2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. O exame de alegação fundada na suposta ocorrência de contrariedade a preceitos da Constituição Estadual não é compatível com a via do recurso especial (Súmula 280/STF, por analogia). 4. O Tribunal de origem, ao afastar a prescrição, levou em consideração o reconhecimento do débito µ fundado na determinação de atualização monetária da dívida. Por tal razão, impõe-se o afastamento do óbice da Súmula 7/STJ, tendo em vista que o enfrentamento da questão pressupõe, apenas, o exame do contexto fático descrito no acórdão recorrido (e não propriamente o reexame de matéria fática). 5. Por outro lado, na linha do entendimento desta Corte, o fato acolhido pelo Tribunal de origem não implica renúncia à prescrição. Isso porque, em se tratando de Fazenda Pública, a renúncia à

15

ajuizamento de ação monitória em face da Fazenda Pública não se caracteriza como

interesse público apto a determinar a intervenção obrigatória do Ministério Público.

Em matéria de intervenção do Ministério Público em causas que envolvam

interesses de incapazes decidiu o STJ38 que, ao Parquet compete intervir nas causas nas

quais há interesses de incapazes, tendo direito a ser intimado de todos os atos do

processo, sob pena de nulidade. O reconhecimento do vício, porém, é condicionado à

existência de prejuízo.

No tocante ao § único do Art. 178 do CPC/2015 preleciona Cassio

Scarpinella Bueno39 que se trata de dispositivo sem paralelo no CPC de 1973, entende

que a melhor interpretação para o artigo é que cabe àquele órgão analisar se, a despeito

da atuação da Fazenda Pública, o caso concreto reclama sua intervenção, caberá a ele

suscitar a questão ao magistrado, que decidirá. A recorribilidade imediata da decisão

encontra fundamento bastante no inciso I do art. 178 e, superiormente, nos incisos I e II

do art. 129 da CF, se observada, de qualquer sorte, a vedação do inciso IX daquele

mesmo artigo constitucional. Cabe ao magistrado, em todos estes casos, determinar a

intimação do Ministério Público, que terá o prazo de trinta dias para manifestar-se (art.

178, caput). Se entender que o caso não reclama sua intervenção, caberá a ele suscitar a

questão ao magistrado, que decidirá. A recorribilidade imediata da decisão encontra

prescrição pressupõe expressa lei autorizativa. Assim, o instituto da renúncia à prescrição, norma de caráter essencialmente privado, não se compatibiliza com os princípios que regem a Administração Pública, de modo que a irrenunciabilidade da prescrição, no âmbito do regime de direito público, é consequência da própria indisponibilidade dos bens públicos. Nesse sentido: REsp 747.091/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 6.2.2006; AgRg no REsp 907.869/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.12.2008. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (STJ- REsp 1196773 / PA, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, julgamento: 19/09/2013 . Fonte: DJe 29/10/2013). 38 Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AUTORES MENORES. MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO DESFAVORÁVEL. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. 1. Ao Ministério Público compete intervir nas causas nas quais há interesses de incapazes, tendo direito a ser intimado de todos os atos do processo, sob pena de nulidade. O reconhecimento do vício, porém, é condicionado à existência de prejuízo. Precedentes. 2. No caso, tem-se ação indenizatória proposta por filhos de paciente de hospital administrado pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB que, durante o período de internação, cometeusuicídio ao jogar-se do terceiro andar do edifício. O Parquet foi ouvido antes da sentença, mas dela não foi intimado, falha que, possivelmente, impediu-lhe o exercício do ato de recorrer na defesa dos interesses dos menores. Tanto a sentença quanto o acórdão que julgou a apelação foram desfavoráveis aos autores. 3. Nos termos do art. 41, IV, da Lei n. 8.625/93, é prerrogativa dos membros do Ministério Público a intimação pessoal com entrega dos autos, providência que não pode ser suprida com a simples participação do representante ministerial na sessão de julgamento do recurso. Precedentes. 4. Recurso especial a que se dá provimento para tornar nulos os acórdãos proferidos no julgamento da apelação, determinando-se a intimação do Ministério Público para ciência da sentença.” (STJ- REsp 1319275 / PB, Relator: Min. Og Fernandes, julgamento: 10/11/2015. Fonte: DJe 18/11/2015). 39 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 179.

16

fundamento no inciso IX do art. 1.01540, já que o Ministério Público é, quando atuante

como fiscal da ordem jurídica, verdadeiro terceiro em relação ao processo.

Na qualidade de fiscal da ordem jurídica o MP encontra-se balizado pelo

Art. 179 do CPC/2015: “Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o

Ministério Público: I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do

processo; II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.”

Para Cassio Scarpinella Bueno41 a ausência de intimação do Ministério

Público para atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica acarreta a nulidade do

processo desde então (art. 279 caput e §1º-), sendo certo que a ocorrência, ou não, de

prejuízo pressupõe intimação do Ministério Público para se manifestar sobre ela (art.

279, §2º-42), típica hipótese em que a lei concretiza o princípio do “aproveitamento dos

atos processuais”.

Conforme aduz Cassio Scarpinella Bueno43 o prazo para a manifestação do

Ministério Público é contado em dobro (art. 180 caput44), a não ser que a lei estabeleça

prazo próprio para a sua manifestação (como se dá, por exemplo, no caso do caput do

art. 179), consoante a ressalva feita pelo §2º- do art. 180. A fluência do prazo pressupõe

sua intimação pessoal por carga, remessa dos autos ou meio eletrônico (art. 180). Cabe

acrescentar que o dispositivo, indo além do art. 188 do CPC de 1973, generaliza para

todas as manifestações do Ministério Público, o prazo em dobro, que também será

contado em dias úteis, por força do art. 219.

40 “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”41 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 179. 42 “Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. § 1o Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. § 2o A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.”43 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, págs. 179 e 180. 44 “Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o. § 1o Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo. § 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o Ministério Público.”

17

No que concerne à responsabilidade dos membros do Parquet preleciona o

Art. 181 do CPC/2015: “Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e

regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas

funções.”

Entende-se por exercício regular da função a atuação dos membros do

Ministério Público dentro de suas atribuições legais e sem desvio ou abuso de poder.

Por outro lado, quando os membros do MP agirem com dolo ou fraude poderão ser

responsabilizados. Nesse caso, o lesado ajuíza ação contra o Estado, e este poderá

acionar em regresso, com fulcro no Art. 37, §6º- da CF/88, o membro do MP que

praticou a conduta dolosa ou fraudulenta. Impende salientar que os membros do

Ministério Público também poderão ser responsabilizados nas esfera penal e

administrativa.

Súmulas do STJ sobre Ministério Público:

Súmula Nº.: 329: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação

civil pública em defesa do patrimônio público”.

Súmula No.: 189: “É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas

execuções fiscais”.

Súmula Nº 99: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no

processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

3. Defensoria Pública

A Defensoria Pública é instituição de índole jurídica, social e política,

essencial e permanente, consagrada pela Constituição Federal de 1988, que tem por

missão constitucional servir de expressão e instrumento do regime democrático,

fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa,

em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma

integral e gratuita, consoante disposição do artigo 5º, inciso LXXIV, concomitante com

o artigo 134, ambos da CF/88, cabendo à Defensoria Pública a assistência jurídica

integral e gratuita às pessoas necessitadas45. Esta foi a primeira oportunidade na qual 45 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado do parágrafo único pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são

18

uma Constituição brasileira mencionou a orientação jurídica, em vez de assistência

judiciária. Assim, a Defensoria Pública não tem como única possibilidade de atuação

institucional a proposição ou contestação de demanda perante o Poder Judiciário.

Para o STF46 o descumprimento, pelo Poder Público, do dever que lhe

impõe o art. 134 da Constituição da República traduz grave omissão que frustra,

injustamente, o direito dos necessitados à plena orientação jurídica e à integral

assistência judiciária e que culmina, em razão desse inconstitucional inadimplemento,

por transformar os direitos e as liberdades fundamentais em proclamações inúteis,

asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013) § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)”. 46 Veja-se: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – DEFENSORIA PÚBLICA – IMPLANTAÇÃO – OMISSÃO ESTATAL QUE COMPROMETE E FRUSTRA DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITADAS – SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL – O RECONHECIMENTO, EM FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO “DIREITO A TER DIREITOS” COMO PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS – INTERVENÇÃO JURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITAS (CF, ART. 5º, INCISO LXXIV, E ART. 134) – LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO ESTADO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO ESTADO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES – A FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E A ESSENCIALIDADE DESSA INSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – “THEMA DECIDENDUM” QUE SE RESTRINGE AO PLEITO DEDUZIDO NA INICIAL, CUJO OBJETO CONSISTE, UNICAMENTE, na “criação, implantação e estruturação da Defensoria Pública da Comarca de Apucarana” – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM PARTE. - Assiste a toda e qualquer pessoa – especialmente àquelas que nada têm e que de tudo necessitam – uma prerrogativa básica essencial à viabilização dos demais direitos e liberdades fundamentais, consistente no reconhecimento de que toda pessoa tem direito a ter direitos, o que põe em evidência a significativa importância jurídico-institucional e político-social da Defensoria Pública. - O descumprimento, pelo Poder Público, do dever que lhe impõe o art. 134 da Constituição da República traduz grave omissão que frustra, injustamente, o direito dos necessitados à plena orientação jurídica e à integral assistência judiciária e que culmina, em razão desse inconstitucional inadimplemento, por transformar os direitos e as liberdades fundamentais em proclamações inúteis, convertendo-os em expectativas vãs. - É que de nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do

19

convertendo-os em expectativas vãs e de nada valerão os direitos e de nenhum

significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam –

além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também

deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele

proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria

vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta,

inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos,

quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da

norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art.

134, ambos da Constituição da República.

Referida Instituição tem, ainda, a função primordial no processo de

pacificação social, através dos meios adequados de solução de conflitos, em especial da

mediação e da conciliação. Além disso, ressalte-se a função preventiva de promoção de

educação em direitos, para que se reduza o desconhecimento da população no que diz

respeito a seus direitos.

Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um “facere” (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. - Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse “non facere” ou “non praestare” resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. Precedentes (ADI 1.458-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Doutrina. - É lícito ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar situação configuradora de inescusável omissão estatal, que se qualifica como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. Precedentes. Doutrina. - A função constitucional da Defensoria Pública e a essencialidade dessa Instituição da República: a transgressão da ordem constitucional – porque consumada mediante inércia (violação negativa) derivada da inexecução de programa constitucional destinado a viabilizar o acesso dos necessitados à orientação jurídica integral e à assistência judiciária gratuitas (CF, art. 5º, LXXIV, e art. 134) – autoriza o controle jurisdicional de legitimidade da omissão do Estado e permite aos juízes e Tribunais que determinem a implementação, pelo Estado, de políticas públicas previstas na própria Constituição da República, sem que isso configure ofensa ao postulado da divisão funcional do Poder. Precedentes: RTJ 162/877-879 – RTJ 164/158-161 – RTJ 174/687 – RTJ 183/818-819 – RTJ 185/794-796, v.g.. Doutrina.” (STF- AI 598212 ED / PR, Relator: Min. Celso de Mello, julgamento: 25/03/2014).

20

Neste contexto, a Defensoria Pública revela-se essencial para a promoção

igualitária do acesso à justiça, na medida em que é ela quem materializa o direito à

assistência integral dos cidadãos desprovidos de justiça social.

Coaduna-se com o Art. 185 do CPC/2015: “Art. 185. A Defensoria Pública

exercerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos

individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma integral e

gratuita.”

A importância dessa missão institucional, eivada de forte componente

funcionalizado, se dá no fato de que ao prestar essa assistência jurídica integral, a

Defensoria Pública passou a envolver duas funções que até então eram características da

advocacia privada. A primeira se refere à consultoria, e a segunda a de representação,

ampliada à esfera extrajudicial, quando for imprescindível para a plena defesa dos

interesses das pessoas necessitadas.

Neste jaez decidiu o STF47 que a vertente extrajudicial da assistência

jurídica prestada pela Defensoria Pública permite a orientação (informação em direito),

a realização de mediações, conciliações e arbitragem (resolução alternativa de litígios),

entre outros serviços, evitando, muitas vezes, a propositura de ações judiciais.

Em que pese ainda haver um longo caminho a ser percorrido no sentido de

efetivação do direito de acesso à justiça por intermédio da Defensoria Pública, o

legislador, atento a esta necessidade e acompanhando as ondas do acesso à justiça,

modificou a legislação constitucional e infraconstitucional buscando adequar as

prerrogativas e as atribuições desta Instituição para que melhor seja materializada a

assistência integral e gratuita. Entre as inovações, destaca-se a Lei nº 11.448/07, que

modificou a Lei de Ação Civil Pública, legitimando a Defensoria Pública para fazer uso

deste mecanismo tão importante para a proteção de interesses coletivos e difusos. Antes

47 Veja-se: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Estadual que disciplina a homologação judicial de acordo alimentar firmado com a intervenção da Defensoria Pública (Lei 1.504/1989, do Estado do Rio de Janeiro). 3. O Estado do Rio de Janeiro disciplinou a homologação judicial de acordo alimentar nos casos específicos em que há participação da Defensoria Pública, não estabelecendo novo processo, mas a forma como este será executado. Lei sobre procedimento em matéria processual. 4. A prerrogativa de legislar sobre procedimentos possui o condão de transformar os Estados em verdadeiros “laboratórios legislativos”. Ao conceder-se aos entes federados o poder de regular o procedimento de uma matéria, baseando-se em peculiaridades próprias, está a possibilitar-se que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Os Estados passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do direito nacional e a atuar ativamente na construção de possíveis experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo território federal. 5. Desjudicialização. A vertente extrajudicial da assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública permite a orientação (informação em direito), a realização de mediações, conciliações e arbitragem (resolução alternativa de litígios), entre outros serviços, evitando, muitas vezes, a propositura de ações judiciais. 6. Ação direta julgada julgada improcedente.” (STF- ADI 2922 / RJ, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgamento: 03/04/2014.)

21

disso, a Emenda Constitucional nº 45/04, conferiu autonomia funcional e administrativa

às Defensorias Públicas estaduais, além da iniciativa de sua proposta orçamentária. A

introdução da Defensoria Pública no rol dos legitimados para propor Ação Civil Pública

representou um significativo avanço na proteção dos direitos da população carente de

recursos financeiros. Em 2014 a Emenda Constitucional nº 80 acrescentou o §4º ao Art.

134 da CF/88 e incluiu que são princípios institucionais da Defensoria Pública a

unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Em 2015 o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade, sem

requerimento de medida cautelar, ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do

Ministério Público – Conamp, em 16.8.2007, na qual se questiona a validade

constitucional do art. 5º, inc. II, da Lei n. 7.347/85, alterada pela Lei n. 11.448, de 15 de

janeiro de 2007, reconhecendo que: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DADEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDAD DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.” (STF- ADI 3943 / DF, Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgamento: 07/05/2015).

Sobre os prazos processuais aplicáveis à Defensoria Pública estabelece o

Art. 186 do CPC/201548.

No tocante ao Art. 186 do CPC/2015 averba Cassio Scarpinella Bueno49: o

início do prazo pressupõe intimação pessoal mediante carga, vista dos autos ou correio

eletrônico (art. 186, §1º-), e a regra cede espaço à existência de prazo específico (art.

48 “Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais. § 1o O prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos do art. 183, § 1o. § 2o A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada. § 3o O disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. § 4o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para a Defensoria Pública.”49 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil: inteiramente estruturado à luz do Novo CPC. São Paulo: Saraiva, 2015, pág. 182.

22

186, §4º-). O que é diverso- e justificável diante do múnus exercido pela Defensoria,

que é institucional e não baseada na confiança, como ocorre no âmbito da iniciativa

privada é a previsão do §2º- do art. 186: o membro da Defensoria Pública pode requerer

que o juiz determine a intimação da parte patrocinada quando o ato processual depender

de providência ou informação que somente por ela possa ser realizada ou prestada.

Tanto assim que o próprio CPC de 2015 encarrega-se, vez ou outra, de prever a

intimação pessoal da parte, e não do membro da Defensoria Pública. Exemplo marcante

está no inciso II do §2º- do art. 513, acerca da ordem de pagamento no início da etapa

de cumprimento da sentença.

Tomando por fundamento a confusão como modalidade de extinção das

obrigações, a Súmula No.: 421 do STJ dispõe: “Os honorários advocatícios não são

devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público

à qual pertença.”

No que concerne à temática da responsabilidade do membro da Defensoria

Pública expõe o Art. 187 do CPC/2015: “Art. 187. O membro da Defensoria Pública

será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício

de suas funções.”

23