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TRIBUNAIS DE EXCEO E O LEGADO DE NUREMBERG: DECISIONISMO, DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E O POSITIVISMO JURDICO NO BANCO DOS RUS

Jucemar da Silva Morais

Sumrio: 1. INTRODUO. 2. O contexto histrico, jusfilosfico e poltico no perodo do ps-guerra: Nuremberg foi um exemplo de exceo? 3. A teoria decisionista de Carl Schmitt. 4. Positivismo jurdico e discricionariedade judicial. 4.1 4.1 Teoria da deciso jurdica e Direito enquanto sistema segundo Ferraz Jr. 4.2 O poder discricionrio segundo a viso positivista de Hart e segundo a crtica de Ronald Dworkin 5. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.

Palavras-chave: Tribunal de Nuremberg Decisionismo Discricionariedade Judicial Positivismo Jurdico Tribunais de exceo Direitos Fundamentais1. Introduo.

We must make clear to the Germans that the wrong for which their fallen leaders are on trial is not that they lost the war, but that they started it.

Ronald Dworkin, em sua explanao inicial de um dos seus mais renomados trabalhos, o livro Levando os Direitos a Srio, procura enfatizar, de modo bem direto, o que ele considerava essencial a uma teoria do direito (que fosse, efetivamente, sria nos moldes de sua viso liberal de mundo, diga-se de passagem). Para o renomado jurista norte-americano, uma teoria do direito tem por escopo explicar do que se trata, de fato, o Direito. Em outras palavras, procura responder a seguinte pergunta: o que o Direito?. Alm disso, considera tambm tarefa da teoria do direito, muitas vezes a partir da primeira, responder a outras duas indagaes que, no entanto, tambm poderiam ser feitas de modo independente da primeira: o que deve ser o Direito? e como as instituies jurdicas devem se comportar?De modo bem claro e direto, Dworkin considera que uma teoria geral do Direito, ao menos em seu aspecto normativo (ele trata, tambm, nesta obra, diferenciando-os, do aspecto conceitual), h de se debruar sobre uma teoria da legislao, uma teoria da deciso judicial e uma teoria da observncia da lei.

A par de tais consideraes, esclarecemos, de incio, que o presente captulo no se ocupar em desenvolver as implicaes filosficas e jurdico-polticas em torno da primeira indagao. Nem, tampouco, prender-se- aos relevantes aspectos que surgem a partir do terceiro questionamento ou teoria normativa do Direito, qual seja, a questo em torno da observncia da lei.

Assim sendo, a proposta que passaremos a trabalhar aqui ter por objeto um tema que a cada dia tem recebido mais e mais ateno por grande parte dos crticos e pensadores do Direito da atualidade, dada a preocupao em torno das j vivenciadas consequncias do chamado protagonismo judicial, o que tem sido, inclusive, apontado como um dos caracteres do vanguardismo terico do direito, especialmente no mbito do movimento constitucionalista (na vertente por muitos denominado de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporneo).

Como j se observa, logo de incio, para o esclarecimento de alguns dos aspectos a serem abordados em relao ao referido assunto, utilizaremos por referncia os escritos e reflexes feitas por Dworkin acerca da teoria do direito e da deciso judicial, o que implicar, por conseguinte, analisarmos o que tambm tm a dizer a respeito autores que, de um modo ou de outro, dialogam ou dialogaram com suas teses (como H. L. A. Hart, Joseph Raz, Greenwalt e outros).

Alm disso, esclarecemos, ainda, que a escolha por tal abordagem no haver de soar aleatria e, muito menos, oportunista, considerando que muitos trabalhos de grande envergadura tem sido publicados a respeito desta relevante e premente questo. Para tanto, proporemos aqui um retorno ao marcante episdio da histria da humanidade, que foi o Julgamento de Nuremberg e, assim, a partir deste marco, indagarmos: teriam sido apenas os vinte e um membros ou apoiadores do regime nazista os rus sumariamente condenados por seus atos praticados sob a chancela do Terceiro Reich?

Pode-se afirmar, com muita segurana, que, alm de todos aqueles indivduos, muitos deles de alta patente militar ou com alto grau de conhecimento cientfico, tambm estava sentada no banco dos rus, sob julgamento e constante e contundente acusao, mesmo que, em principio, de modo um tanto velado e, obviamente, simblico, a prpria Cincia do Direito na roupagem que, desde meados do sculo XIX, estava travestida, o positivismo jurdico. Tanto assim que, como dito, as condenaes, muitas delas, de carter capital, no se circunscreveram aos ex-lderes nazistas mas, sim, para muitos autores, atingiram de forma inegvel o prprio positivismo jurdico. E foi esse um dos motivos pelos quais se passou a questionar alguns dos seus pilares tericos, como o conceito formal de validade e, acima de tudo, seu carter de insipidez material que afastava todo e qualquer contedo de natureza moral, dessa vertente (ainda) dominante do pensamento jurdico.

de ressaltar, nesse contexto, o perodo de pice e, ao mesmo tempo, ruptura com determinados paradigmas at ento vigentes e que caracterizaram, por dcadas, o racionalismo ureo e reinante na modernidade. Queremos dizer com isso (ou ao menos tentarmos demonstrar) que no se trata de um fato isolado o reflexo causado pelo referido julgamento sobre a cincia do Direito. Pode-se dizer, assim, que, simbolicamente, o Tribunal Internacional de Nuremberg colocou em plenrio e sob julgamento toda uma trajetria da cultura humana ocidental e, por conseguinte, escancarou o fracasso de toda uma civilizao em face do evidente descumprimento das promessas de progresso da humanidade.

Andr Berten, ao citar Charles Taylor, enxerga nesse estado de coisas (dentre as quais estariam enquadrados, evidentemente, os nefastos e catastrficos resultados da Segunda Guerra), os traos caractersticos da cultura e da sociedade contemporneas que so percebidos como um recuo ou uma decadncia apesar do progresso de nossa civilizao.

Nesse sentido, poderamos tambm questionar se a prpria instalao de um Tribunal Internacional para, de forma indita, julgar o que at ento no se poderia considerar se seriam de fato crimes de guerra ou no, seria, em verdade, fruto deste perodo de incertezas e desencantamento. No se tinha, absolutamente, quaisquer certezas das consequncias que poderiam advir a partir da instalao do referido Tribunal, muito embora, naquele momento, houvesse maior certeza de que os males seriam menores do que, por exemplo, a simples e direta execuo sumria dos envolvidos nas atrocidades da guerra (at porque somente os derrotados foram julgados).

E esse o ponto a partir do qual pretendemos propor as discusses que viro a seguir.

Em um contexto de incertezas e frente ao colapso de diversos valores at ento inquestionveis como premissas da modernidade (sendo o holocausto o exemplo mais drstico disso), a prpria existncia de um Tribunal Internacional instalado e aparelhado pelos vencedores para julgar os perdedores de um conflito de proporo mundial seria uma incerteza. Seria ele um tribunal de exceo, mero instrumento de vendetta capitaneado pelos pases aliados (vencedores) para legitimar o expurgo definitivo de valores que lhes eram contrrios mas livre e conscientemente defendidos pelo eixo derrotado? Haveria, fosse qual fosse, justia nas decises tomadas? Baseadas em que seriam as sentenas? Tratados, convenes internacionais ento vigentes, ou seja, instrumentos normativos de cunho formal, apenas? Se assim fosse, que peso teriam estes sobre outros instrumentos normativos (tambm formais) que, inquestionavelmente, serviram de baliza fundamentadora para os atos que os prprios rus, obedientemente, teriam se valido para justificarem os atos cometidos durante a guerra?

A partir, ento, de tais indagaes e de uma proposta para se tentar respond-las, que prosseguiremos, na sequncia, com uma rpida anlise do contexto histrico e, paralelamente, jurdico-filosfico do perodo em que instalado o julgamento de Nuremberg, buscando-se verificar sobre quais bases ele prprio se fundamentaria e se, definitivamente, podem ser sustentados argumentos favorveis (ou desfavorveis) ao seu carter de excepcionalidade. Em seguida, focaremos a abordagem, visando decifrar a natureza ideolgico-poltica da deciso proferida pelo tribunal a partir de duas teorias da deciso: a decisionista de Carl Schmitt e a discricionariedade regrada de Herbert Hart a partir do ponto de vista da crtica de Ronald Dworkin.Como se pode perceber, a partir de tais indagaes, no h dvida de que o Tribunal Internacional de Nuremberg possa ser identificado como um ponto de ruptura, essencial para compreenso de diversos aspectos gravitacionais do positivismo jurdico e o que viria depois.

2. O contexto histrico, jusfilosfico e poltico no perodo do ps-guerra: Nuremberg foi exemplo de um tribunal de exceo?

A indagao acerca de ter sido Nuremberg um tribunal de exceo (ou no) crucial para se iniciar a discusso aqui pretendida. Na verdade, o problema gira em torno de se explorarem os critrios em torno de sua legitimidade pois, em faltando esta, o que restar sero os argumentos que insistem em classific-lo, como dito antes, em mera vingana arquitetada com um verniz de civilidade por parte dos vencedores e, mais do que isso, um julgamento arbitrrio, injusto e passvel de questionamentos. Portanto, para que seja possvel a elaborao de lies que sirvam, adequadamente, para o desenvolvimento de uma teoria do Direito, especialmente que se revelem teis para o aperfeioamento da teoria da norma jurdica e do processo de deciso judicial, e sejam dignas de aceitao, essa tese (da exceo), h de ser afastada.

O fato que foi justamente essa uma das primeiras e mais contundentes alegaes que fizeram os acusados em suas defesas. O que tornaria Nuremberg, na viso dos rus, um julgamento dissonante das normas internacionais seriam as violaes aos princpios da anterioridade da lei penal, da imparcialidade dos juzes que o constituam e a impossibilidade de responsabilizao de indivduos no mbito do Direito Internacional. Tais alegaes estariam, em principio, fundadas nas seguintes circunstncias, primeira vista, incontornveis: a) os crimes pelos quais os rus estavam sendo acusados foram tipificados ex post facto foram previstos no Estatuto de Nuremberg, de outubro de 1945, em seu art. 6.,; b) os juzes que foram nomeados ao colegiado de julgadores eram todos representantes das naes vencedoras (titulares e suplentes da Frana, dos Estados Unidos, do Reino Unido e, poca, da Unio Sovitica); c) nenhum precedente no mbito do Direito Internacional que autorizasse a condenao de indivduos; somente Estados poderiam ser responsabilizados.

Dentro desse quadro, Nelson Hungria profetizou:

O Tribunal de Nuremberg h de ficar como uma ndoa da civilizao contempornea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine lege (com um improvisado Plano de Julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos pretritos e imps aos seus autores o enforcamento e penas puramente arbitrrias); desatendeu ao princpio da territorialidade da lei penal; estabeleceu a responsabilidade penal de indivduos participantes de tais ou quais associaes, ainda que alheios aos fatos a elas imputados; funcionou em nome dos vencedores, que haviam cometido os mesmssimos fatos atribudos aos rus; suas sentenas eram inapelveis, ainda quando decretavam a pena de morte.

Apesar disso, no foi essa tese que prevaleceu, como todos sabem. Ao menos no foi, de modo algum, acatada pelos membros do colegiado de julgadores que, ao final, findou por condenar dezoito dos vinte e um acusados, a maioria deles pena de morte por enforcamento. No havia previso de recursos. Mesmo se houvesse, a quem poderiam dirigir suas splicas?

Sem adentrarmos no mrito de se discutirem os fundamentos que levaram os juzes a afastarem a alegao de excepcionalidade do julgamento, a verdade que o Tribunal de Nuremberg consubstanciou-se um caso paradigma. Inaugurou-se, a partir dele, uma nova perspectiva de que como lidar com atos que estariam em uma zona intermediria, cinzenta, entre o lcito e o moral. Logo, fosse qual fosse a deciso tomada, esta seria, de fato, sem precedentes.

Situaes desse tipo, que nada mais representam do que os chamados casos difceis (os hard cases de que falava Dworkin), para os quais haver sempre, mesmo que solucionveis dentro de uma perspectiva do positivismo jurdico, um espao amplo para o exerccio da temida e instvel discricionariedade judicial, tema ao qual retomaremos logo mais. Era essa a situao em que se encontravam os juzes naquele julgamento e sob a qual se instalou o Tribunal de Nuremberg.

Da que se nos apresenta a seguinte indagao: ser essa constatao muito diferente do estado atual das coisas? Por outras palavras, diante dos considerados casos difceis (que, por vezes, nem so to difceis assim), no justamente esse o dilema (o de se aplicar a lei ou de se fazer Justia mesmo que essa derive de sua prpria noo do que seja justo) perante o qual se veem os juzes?

A questo que subjaz a todas essas e que, em verdade, nos instiga a propor a presente reflexo, a que procura decifrar quais os critrios que, de fato, permitem que questes de natureza moral (e que tambm poderiam ser aqui exemplificadas como questes polticas, religiosas, sociais, etc.) e que, excepcionalmente, no se encontram albergadas por alguma norma positivada, sejam utilizadas como argumentos em uma deciso judicial de modo legtimo.

E, alm disso. Mais do que se falar em um tribunal de exceo (expresso que consideramos mais adequada para o mbito do ordenamento jurdico interno e no internacional, pois h de ser confrontada com a sistemtica de garantias e princpios de ordem constitucional), tal situao leva a um cenrio que, dentro da viso poltico-filosfica de Giorgio Agamben, melhor se enquadraria, ao nosso ver, como um estado de exceo.

Segundo o renomado pensador italiano

o estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade, zona de indiferena capturada pela norma. De sorte que no a exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo.

Portanto, a questo de fundo no saber se as decises do Tribunal de Nuremberg seriam frutos arbitrrios de um tribunal excepcional, por ser este institudo post facto e de dbia parcialidade. O ponto dissonante, em nossa anlise, e que permite buscar neste histrico e paradigmtico julgamento aspectos que nos levem a transpor os seus conflitos para o contexto atual, gira em torno de se saber se toda a situao ftica e jurdica em torno dos quais se deu a criao de um tribunal penal internacional (mesmo que de iniciativa dos vencedores em face dos vencidos), consubstanciar-se-iam em uma exceo. Para Agamben, em se tratando de situao excepcional apenas desse modo ela (a norma) se constitui como regra.

Por essa razo que se pode concluir que, independente da deciso que haveria de ser tomada pelo Tribunal de Nuremberg, diante da situao de anormalidade, caber-lhe-ia decidir mesmo que, nesse caso, regulando a exceo. Ao faz-lo, o que o Tribunal faz (des)aplicar qualquer que seja a norma retirando-a da exceo.

A dvida que, nesse caso, ainda poder permanecer em aberto se, do ponto de vista da teoria do direito, podemos determinar se as escolhas feitas pelos julgadores (tanto em Nuremberg como em qualquer outro tribunal, ou seja, sempre que os julgadores se virem diante de situaes de exceo seja porque os fatos assim o determinam, seja porque o direito positivo no alberga de modo satisfatrio os fatos sub judice) sero enquadradas na perspectiva decisionista, especialmente na base terica de Carl Schimiit ou, noutra vertente, da discricionariedade inevitvel do positivismo jurdico, tal como denuncia Ronald Dworkin. Em suma, caber-nos- investigar sob quais pressupostos se pode discutir a teoria do direito (da norma), a partir da noo de uma deciso judicial.

o que passaremos, a seguir, a expor.3. A teoria decisionista de Carl Schmitt.

Bebi do bacilo nacional-socialista, mas no estava infectado

Com o que se considerou at o momento, o que se sabe, at porque a respeito disso no h para onde se escapar, que o cenrio jurdico-filosfico em que se estabelecem as discusses (quaisquer delas) que estamos a propor, h de ser vista sob os alicerces da teoria predominante e que, como todos sabem, o positivismo jurdico.

Se assim e, talvez como afirma Dworkin, opo melhor no exista, almejar alternativas que, pelo menos, possam aperfeio-lo nunca demais. Lenio Streck expe essa situao do seguinte modo:

Frente a esse estado da arte, representado pelo predomnio do positivismo que sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias sustentadas , de um modo ou de outro, no predomnio do esquema sujeito objeto problemtica que se agrava com uma espcie de protagonismo do sujeito-intrprete em pleno paradigma da intersubjetividade penso que, mais do que possibilidade, a busca de respostas corretas uma necessidade. Entretanto, a resposta correta no significa repostas definitivas ou definitivazadas (grifos do autor).

Partindo-se, assim, dessa premissa, tem-se como admissveis interpretaes com maior ou menor grau de discricionariedade, o aspecto central aqui tratado. Afinal de contas, diante de um caso concreto que lhe apresentado, resta ao aplicador do direito, ao juiz, decidir. E decidir, de preferncia, com base em alguma outra coisa que no seja pura e simplesmente aquilo que ele acha ou pensa. O que se quer dizer aqui que, qualquer que seja a deciso, esta haver de ser feita sob critrios de racionalidade e sob argumentos de justificao que sejam, no mnimo, passiveis de reconhecimento e aceitao social.Vimos, no tpico anterior, que um dos dilemas enfrentados no Tribunal de Nuremberg e que, nos dias atuais, pode se repetir diante de qualquer juzo, aquela situao que, por no se enquadrar dentro de um determinado padro de normalidade, exigir do julgador a obrigao de, por ele prprio, diante da situao de exceo, gerar a norma a ser aplicada ao caso concreto.

Carl Schmitt desenvolveu sua teoria decisionista com base em situaes desse jaez. Assim, diante de uma situao de exceo ou do que se poderia denominar um nada jurdico, a deciso caber ao soberano.

H de se ressalvar, no entanto, a densidade da teoria decisionista schmittiana, sobre a qual ele procura sustentar a prpria fundao do ordenamento jurdico, mrito inegvel de se reconhecer, sob as bases do constitucionalismo. Nesse sentido, Carl Schmitt concebe a Constituio como deciso poltica fundamental, vlida s por fora do acto do poder constituinte, e sendo a ordem jurdica essencialmente um sistema de actos preceptivos de vontade, um sistema de decises.

No decisionismo de Schimitt, portanto, a Constituio fruto do que ele denomina de deciso poltica fundamental e, nesse contexto, assevera que a ordem jurdica, como toda ordem, repousa em uma deciso e no em uma norma posio que, declaradamente, desafiadora Teoria Pura de Hans Kelsen. De acordo com o decisionismo, a partir de uma deciso que, como resultado final, surge a norma e no o contrrio. Essa tarefa, qual seja, decidir (e, consequentemente, fazer surgir a norma) pertence ao soberano e o momento de faz-lo a exceo.

Os elementos bsicos, portanto, da teoria decisionista so estes: a exceo e o soberano.

Ao analisar o decisionismo de Carl Schmitt, o Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. discute o aspecto, j anteriormente relatado, da legitimidade e ressalta a importncia que essa vertente deposita no ato de decidir:

As prprias normas, concebidas como decises, s podem ser fundadas em outras decises, havendo sempre uma deciso ltima que estabelece inapelavelmente a legitimidade da srie. (...) Mas esta tese as leva, via de regra, a pressupor a irracionalidade dos juzos (das correspondentes argumentaes) morais e jurdicos, admitindo um conceito de racionalidade, que permite apenas a chamada argumentao dedutiva. (...) A posio decisionista tem, assim, de culminar num relativismo que afirma o pluralismo dos valores ltimos, que no passam de atos de crena, resignando-se em aceitar a possibilidade de um rompimento destes pluralismos atravs de atos de violncia e imposio violenta que no pode ser, racionalmente contraditada, tendo de ser admitida como um fato (grifos do autor).

Fica evidente, dentro dessa tica, que o problema de se alcanar os parmetros de legitimidade na teoria decisionista, que esta fica na dependncia de opes ideolgicas. A depender de quais sejam estas e do momento histrico considerado, ter-se-o estabelecidas as tonalidades com as quais se dar vida ao Direito. Quer dizer, o problema (que somente surge como uma questo pragmtica) de se discutir a legitimidade desta proposta desloca-se da justificao em termos de racionalidade (porque, de qualquer modo, eis aqui um modelo que se prope racional) para uma discusso acerca do tipo de racionalidade que ela sugere. E, nesse sentido, novamente, Ferraz Jr. argumenta que

esta concepo de racionalidade muito estreita e que um decisionismo que a assume parte, na verdade de um solipsismo metdico capaz de afirmar o primado (e a possibilidade absoluta) do pensamento e da ao monolgicos, caso em que todo discurso racional na medida em que expressa a coerncia do agente discursivo consigo mesmo

esse carter, questionvel por sua estreiteza, que reduz o problema da legitimidade, dentro da lgica decisionista, autoridade que decide. Quem decide o soberano e o que ele decide legitimvel, independente do qu, sobre o qu e como ele profere essa deciso.

Pode-se afirmar, portanto, que essa concepo que permite dizer que os atos praticados sob o manto dos ideais do nazismo, embora condenveis do ponto de vista moral (e, assim mesmo, muitos podero objetar que tal ponto de vista moral o que se prega no Ocidente), ainda assim seriam atos que poderiam ser considerados como amparados pelo (ou por uma forma de) Direito.

Essa lgica, embora tenha sido elaborada dentro dos limites de sua produo intelectual e, embora nela tenha se mantido, no deixou de se voltar, de forma impiedosa e impenitente, contra o seu prprio idealizador. Carl Schmitt sempre carregou o estigma do nazismo consigo, muito embora tenha se esforado, publicamente, em se desvencilhar desta associao. Isso, todavia, no o livrou, de qualquer forma, de ser acusado em Nuremberg e, muito provavelmente, a evidncia que mais lhe pesou h de ter sido, alm de toda sua produo intelectual durante o auge do perodo nazista, especialmente um pequeno texto sobre Hitler enquanto protetor da Constituio, Der Fhrer schtzt das Recht (O Fhrer protege o Direito), de 13 de Julho de 1934. Apesar disso, ele prprio quem teria afirmado que Hitler conseguiu mesmo converter a estreita porta da legalidade em um arco do triunfo da sua entrada em Potsdam e Weimar.

4. Positivismo jurdico e discricionariedade judicial.

As implicaes antes verificadas no pensamento decisionista de Schmitt nos revelaram, como visto, que a figura do soberano e as excepcionalidades a que ele poder estar submetido, a depender da crena, do contexto histrico e territorial, formam os pressupostos bsicos desta teoria.

Figura-se, assim, como inevitvel, relacionarmos as implicaes que essas ideias repercutem, uma vez mais, nos eventos em torno do Tribunal de Nuremberg e, pela via reflexa, nos procedimentos decisionais adotados pelos tribunais da atualidade. A partir disso, algumas indagaes nos parecem inevitveis: afinal de contas, diante da excepcionalidade em torno da instituio e existncia do Tribunal de Nuremberg, somada ao fato de que sua competncia teria sido atribuda de forma a excepcionar os precedentes que at ento vigoravam (para julgar fatos que, sem sombra de dvida, se deram sob o regime de um estado de exceo: o nazista), estariam suas decises amparadas em critrios decisionistas? Se assim for, pode-se, ento, afirmar que a justificao de todo o julgamento estaria fundada em um primado monolgico, ou seja, que confere legitimidade a si prpria por ela mesma?

Elaboradas da forma como as propusemos, assentadas na hiptese paradigmtica que vem sendo utilizada como meio a direcionar as reflexes propostas, tais questionamentos nos estimulam a pensar sob qual forma seriam formuladas se o foco fosse alterado para se tentar captar o contexto atual. Diante de excepcionalidades, quais critrios dispem os tribunais para decidir? Qual a justificao, desde que assentada sob as bases da racionalidade contempornea, para se oferecerem os melhores argumentos legitimadores de uma determinada deciso judicial, especialmente nos casos em que esta precisa confrontar lacunas ou imprecises legais? E, finalmente, de que modo seria possvel evitar o solipsismo que, como visto, no se desvencilha do decisionismo de Carl Schimitt?

Para que possamos, ento, caminhar no sentido de se alcanarem respostas possveis a estas novas indagaes, sentimos ser necessrio, antes de mais nada, estabelecermos o quadro terico dentro do qual so colocados os problemas que visualizamos at aqui. Somente assim ser possvel compreender, de forma integral, de que modo a deciso judicial se relaciona com a Teoria do Direito.

4.1 Teoria da deciso jurdica e Direito enquanto sistema segundo Ferraz Jr.Para isso, tambm consideramos importante optar por uma abordagem metodolgica que, a rigor, possibilita uma reinterpretao da prpria noo de sistema jurdico. Para o professor Trcio Sampaio Ferraz Jr., o sistema jurdico visto no como um sistema fechado de normas ou um conjunto variado de instituies. Para ele, o Direito compreendido como um fenmeno comunicacional e que tem no princpio da interao o seu enfoque primordial. Seres humanos interagem entre si por meio da troca de informaes ou mensagens o que demanda, sempre, a existncia de um sujeito emissor e um sujeito receptor, ou seja, uma troca caracterizada pela reciprocidade. importante compreender, ainda, que dentro desta relao de comunicao a mensagem ou informao no (simples e mecanicamente) transmitida sem que, juntamente com ela, o emissor demonstre como deseja que o receptor se comporte ao receb-la.

Tem-se, assim, segundo o Prof. Trcio, que o Direito seria concebido como um modo de se comunicar pelo qual uma parte tem condies de estabelecer um cometimento especifico em relao outra, controlando-lhe as possveis reaes.

Assim estabelecido, conclui-se que o Direito pode ser concebido a partir de uma teoria de sistemas de controle do comportamento e que, para tanto, ampliado a partir do momento em que se coloca diante do problema da deciso. A se considerar essa concepo, no h dvidas acerca do peso e relevncia que a teoria da deciso adquire para uma adequada e melhor aplicao do Direito. Consequentemente, contribui para o aperfeioamento da noo e teorizao do prprio conceito de norma, uma vez que estas serviro como meio de regulao para o procedimento decisrio. No que o ponto de partida seja, necessariamente, a prpria norma (nesse ponto, superando-se tanto o decisionismo de Schmitt quanto as teorizaes mais tradicionalistas de vertentes kelsenianas), como muito bem enfatiza o Prof. Trcio, pois o que demanda a interveno do Direito, de fato, so os fenmenos de carter jurgeno, em suma, os conflitos sociais que, para serem eficientemente solucionados, podero se submeter a diversos procedimentos possveis. Segundo o Prof. Trcio, estes procedimentos so encontrados no prprio ordenamento (contratuais, estatutrios, institucionais, etc.), mas extravasam os limites dogmticos, pois incluem tambm alternativas econmicas, polticas, sociais no sentido amplo.

Verificamos, assim, transparecer o problema em torno da discricionariedade que, perspicazmente, tambm encontra eco no contexto metodolgico que aqui estamos a seguir. que, se existem diversas alternativas procedimentais para que um conflito encontre soluo e se, dentre tais alternativas, pressupe-se, ser escolhida (no momento de se proferir uma deciso) aquela que se apresente como a melhor, mais justa ou que garanta maior aceitao social, o que se percebe que o sistema jurdico no dispe de um leque de opes previamente definido e especificado disposio do julgador. Conforme salienta o Prof. Trcio, o que conta a concepo pessoal do aplicador, o modo como ele concebe o objeto da deciso, conjugada com o principio da neutralidade da posio do decididor, que no deve tomar-se de preconceitos ao decidir.

4.2 O poder discricionrio segundo a viso positivista de Hart e segundo a crtica de Ronald Dworkin.Ronald Dworkin, ao identificar, em Levando os Direitos Srio, a discricionariedade como um dos preceitos chave na estrutura bsica do positivismo jurdico (cujo melhor modelo encontrado em Herbert Hart), explica, mais ou menos na esteira do que j se afirmou alhures, que sempre que um caso no encontra amparo nas regras estabelecidas naquele sistema que se considera o Direito vigente em um determinado Estado, esse caso haver de ser decidido por um juiz, exercendo seu discernimento pessoal, o que significa ir alm do direito na busca por algum outro tipo de padro que o oriente na confeco de nova regra jurdica ou na complementao de uma regra j existente. Mais frente, na mesma obra acima referida, Dworkin retoma, com uma nfase maior, ao tema em torno da discricionariedade. Nesse ponto, sua preocupao maior a de se chegar a um conceito de discricionariedade que possa contribuir para a sua j clssica distino entre regras e princpios. Em verdade, ele procura se debruar sobre essa questo para tentar entender o processo que permite a um juiz invocar um determinado principio que possa fundamentar uma deciso e que, para tanto, ficaria o julgado desobrigado a observar os limites impostos pela lei positiva. o que nos revela Dworkin, no seguinte trecho:

(...) parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no (...) sentido forte do poder discricionrio. Nesse sentido, ela tem relevncia para a anlise dos princpios; (...) o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele possui o poder discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer padres derivados da autoridade da lei. Ou para dizer de outro modo: os padres jurdicos que no so regras e so citados pelos juzes no impe obrigao a estes.

Nesse ponto, poderamos questionar em que sentido tais concepes acerca da discricionariedade inerente vertente positivista destoa do decisionismo de Carl Schmitt, anteriormente analisada. Ambas as vertentes tem em comum o fato de que em circunstncias de anormalidade ou exceo (e decidir um caso sobre o qual exista forte dvida sobre qual regra aplicar ou nos casos em que esta simplesmente inexiste dentro do sistema de leis positivadas sem sombra de dvidas configura-se em uma situao de anormalidade) uma deciso haver de ser tomada de toda e qualquer maneira (indeclinabilidade da jurisdio, que nada mais do que um relevante princpio e que faz do ato de decidir algo inafastvel) mesmo que exercendo seu discernimento pessoal?

As distines, todavia, so bastante claras. Com j se ressaltou, Carl Schmitt enftico em estabelecer que a norma produto da deciso soberana. Inclusive a norma originria que cria uma Constituio (por meio de uma deciso poltica fundamental). No o contrrio. A situao de excepcionalidade, nessa lgica shmittiana, possibilita ao soberano exercer um ato de vontade, ou seja, ele pronuncia sua deciso, desobrigado de quaisquer critrios e, com isso, gera a norma.

A abordagem feita por Dworkin, no segue essa lgica. Nem tampouco a que defende Trcio Sampaio Ferraz Jr. Pelo menos o que acreditamos, a considerar o que j foi exposto anteriormente, at porque estes no desconsideram, em nenhum momento, a base normativa (conjunto de regras) j estabelecido.

O Prof. Trcio, nesse sentido, deixa bastante claro que mesmo quando um julgador se v diante de lacunas jurdicas, ele fica adstrito pelas tcnicas de colmatao que se encontram previstas dentro do prprio ordenamento como a analogia, a equidade, princpios gerais (que diferem, evidentemente, da noo de princpios adotada por Dworkin). Nesses casos, diz ele, as regras de preenchimento (...) tornam-se aqui verdadeiras normas permissivas para a criao do direito pelo prprio criador. V-se, portanto que, nessa tica, pode-se afirmar que o aplicador cria uma norma mas, todavia, seu fundamento no a sua deciso mas sim uma outra norma.

Na mesma esteira, parece seguir Dworkin. Quando ele diz que juzes se utilizam da discricionariedade para, ento, invocar padres outros que no sejam classificveis no conceito tradicional (que, para ele, o hartiano) de regra, afirma ele, ainda, que isso no permite que se baseie a mudana almejada em um padro outro qualquer. No qualquer princpio, denominao que ele consagra, ento, para os padres que fogem a esse conceito tradicional de regra, que pode ser invocado para justificar a mudana; caso contrrio, nenhuma regra estaria a salvo.

Como se v, claramente, Dworkin no considera que a outorga de poder discricionrio ao julgador signifique permisso irrestrita. Por outra palavras, no admite que o aplicador possa decidir sobre tudo e fundamentar-se em qualquer coisa, como suas preferncias pessoais. Se assim fosse, arremata ele, no poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma j que, nesse caso, sempre poderamos imaginar um juiz cujas preferncias, selecionadas entre padres extrajurdicos, fossem tais que justificassem uma mudana ou uma reinterpretao radical at mesmo da regra mais arraigada.

Podemos concluir, dessa maneira, que tambm a concepo de Dworkin acerca do poder discricionrio se afasta bastante do solipsismo decisionista de Carl Schmitt especialmente quando, em sua concluso, Dworkin classificar os princpios como espcies normativas, logo, padres que se enquadram no conceito de normas, embora distintos das regras. Mais uma vez, a base normativa mantida e o fundamento continua sendo a norma e no a deciso.

5. CONSIDERAES FINAIS.

Diante das vises apresentadas que, dentro do pequeno espao de que dispomos consideramos suficientes para se fazer uma reflexo em torno das teorias da deciso, embora se reconhea que existam inmeras outras, resta-nos, em concluso, buscar relacion-las com o cenrio que sugerimos para a presente anlise, qual seja o julgamento do Tribunal de Nuremberg.Se retrocedermos a alguns dos aspectos que foram discutidos veremos que, primeiramente, a inteno no foi a de se debruar sobre aspectos especficos do julgamento, como argumentos de defesa e acusao, se houve ou no violao de garantias judiciais e, afinal, se foi um julgamento justo e conforme o Direito. Na verdade, o paradigmtico e histrico julgamento nos serviu como pano de fundo para uma discusso mais ampla e voltada para a Teoria do Direito, especialmente teoria da deciso judicial e, por consequncia, suas imbricaes com a teoria da norma. Alis, dentro desse contexto, o que buscamos enfatizar foram os aspectos em torno de toda a ritualstica sobre a qual se estabeleceu o Tribunal de Nuremberg . Antes, durante e depois de sua criao, sua idealizao e resultados ficaram envoltos por um vu de insegurana e incertezas que colocaram prova, em todos os seus aspectos, a confiana (at ento cega e acrtica) depositada pela modernidade no modelo positivista como ideologia definitiva para o Direito.

Vejamos.

Os rus utilizaram-se de suas premissas para justificarem seus atos (s fizeram cumprir a lei; fizeram o que acreditavam ser o moralmente correto e, por seu uma questo moral, no poderia sofrer qualquer censura por parte da lei j que esta deve esta imune a questionamentos morais) enquanto que os prprios idealizadores e realizadores do Tribunal buscaram fuundamentar suas decises baseados na racionalidade positivista.

At perceberem que, quando inexistentes, viam-se obrigados a recorrerem ao apelo abstrato (ou, se preferirmos, natural) da Justia, buscando-se uma (re)aproximao, de certo modo at ento indito, entre Direito e Moral (e, mesmo assim, calcado em critrios que o prprio positivismo suscita, como a discricionariedade).

No h dvida que, nessa perspectiva, via-se o prprio juspositivismo (talvez, por isso, sua recorrente associao ao nazismo) na mesma situao dos vinte e um acusados: encontrava-se tambm sob julgamento, sentado no banco dos rus!

Como todo ponto de ruptura, o Tribunal de Nuremberg permitiu que se fizesse uma reviso ampla das teses que, ainda nos dias hoje, instigam pensadores, juristas e filsofos do Direito. E esse ser sempre seu importante e mais respeitvel legado.REFERNCIAS. ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introduo Teoria e Filosofia do Direito, 2. edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

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Cursando doutorado em Acesso Justia nas Constituies na Faculdade Autnoma de Direito Fadisp/SP. Mestre em Direito pela Unesp, campus de Franca/SP. Professor de Filosofia do Direito, Direitos Humanos e Direito Constitucional na Libertas Faculdades Integradas de So Sebastio do Paraso/MG e Fafram Faculdade Doutor Francisco Maeda de Ituverava/SP.

Em traduo livre: Ns precisamos deixar claro aos alemes que o erro pelo qual seus lderes derrotados esto sendo julgados no diz respeito ao fato de terem perdido a guerra, mas sim por terem dado incio a ela.Discurso proferido na abertura dos julgamentos, em Nuremberg, pelo responsvel pela acusao, o Promotor de Justia americano Robert Jackson, em agosto de 1945. Disponvel em: HYPERLINK "http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp" http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp Acesso em: 22/05/2014.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. edio. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p.

Como os limites que tivemos de estabelecer para o presente captulo so reduzidos, sugerimos as leituras dos autores citados em momento oportuno. Nesse sentido, cf. HART, Hebert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Trad. de Marcelo Brando Cippola. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012; RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurdico. 1. Edio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012; ROSS, Alf. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. Quanto ao professor e constitucionalista norte-americano, Kent Greenawalt, recomendo a leitura do apndice que consta da referida edio de Levando os Direitos Srio, de Dwokin, na parte em que ele escreve suas respostas aos crticos. Greenawalt um deles. Seus livros ainda no possuem verso traduzida.

Alm daqueles que, evidentemente, sero citados ao longo do presente trabalho, recomenda-se, especialmente, as obras j consagradas de Lenio Luis Streck, dentre elas: a) Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma Explorao Hermenutica da Construo Do Direito, 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014; b) Verdade e Consenso. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2014; c) O que isto Decido conforme a minha conscincia. 4. edio, revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleo O que isto?, Vol. 1]. Merece, tambm, leitura atenta a obra Introduo Teoria e Filosofia do Direito, 2. edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, dos autores Georges Abboud, Henriquel Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. Para o tema aqui abordado, as lies contidas no Captulo 10 Teoria da Deciso Judicial so essenciais.

Diversos autores se debruaram sobre essa reviso do pensamento positivista (e alguns chegam a propor o termo ps-positivismo) aps o encerrar da Segunda Guerra Mundial. Dentre aqueles que fizeram uma reviso do seu pensamento positivista destaca-se a crtica de Gustav Radbruch que, a partir dos acontecimentos decorrentes do regime adotado no perodo da Alemanha nazista, passou a questionar a rgida separao entre Direito e Moral. Foi a partir de constataes e crticas como estas que se passou a falar no chamado neoconstitucionalismo, eis que essa superao dicotmica entre a vertentes juspositivistas e jusnaturalistas seria uma de suas tnicas. Cf., a respeito, a tese de doutorado de ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superao da Perspectiva Positivista do Direito. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2011.

TAYLOR, Charles apud BERTEN, Andre. O mal estar da humanidade. Paris, Cerf, 1994, p. 9. In.: Modernidade e Desencantamento. Nietzsche, Weber e Foucault. Traduo de Mrcio Anatole de Sousa Romeiro. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 21. Ressalte-se que essa concepo da sociedade contempornea no goza de unanimidade. Pelo contrrio. vista, a depender do ngulo analisado, de modos bastante distintos. Alguns a adotam sem maiores reservas, como o caso de Boaventura de Souza Santos. Outros a rejeitam, como Marshal Berman, pois considera precipitado afirmar que abandonamos todos os aspectos que caracterizaram a modernidade. Outros, ainda, preferem suas prprias denominaes para represent-la, como Bauman e sua concepo sobre a sociedade lquida. Sobre os autores acima mencionados, cf., na ordem citada: SANTOS, Boaventura de Souza. Pelas Mos de Alice. O Social e o Poltico na Ps-Modernidade. 7. Ed. Porto: Afrontamentos, 1999; BERMAN, Marshall. Tudo que Slido Desmancha no Ar. 1. Edio. So Paulo: Companhia de Bolso, 2007; BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. 1. Edio. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

cedia a distino entre legalidade e legitimidade, sendo bastante conhecida aquela que faz Norberto Bobbio que enxerga na legalidade um atributo e um requisito do poder que consiste na obrigatoriedade de se conformar um dado ato jurdico e formalmente com o que se encontra estabelecido em lei. A seu turno, a legitimidade, segundo Bobbio, possui uma natureza poltico-social, que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora. Cf. BOBBIO BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da politica. Traduo Marco Aurelio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. Alm disso, imperioso lembrar que o Prof. Trcio Sampaio identifica na questo da legitimidade um tema angustiante para a Teoria do Direito. Isso porque se percebe, a partir do conceito adotado por Bobbio, tratar de um aspecto que est fora ou alm do sistema normativo. De um ponto de vista da pragmtica jurdica, portanto, considera que investigar as relaes que a legitimidade traz para o Direito assemelha-se ao que ele denomina como jogos sem fim pois se trata, em suma, de busca de um fundamento ltimo para o Direito e que, por muitas vezes, termina por conduzir a concluses muito pouco satisfatrias. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa. 4. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1978, V. 1, Tomo I, p. 31.

Assim o entendimento de Herbert Hart. Para ele, nos casos difceis, os tribunais agem discricionariamente podendo "criar", como se legisladores fossem, a norma para o caso concreto, desde que obedecidos determinados padres relativamente precisos. Ou seja, no se trata de uma discricionariedade indiscriminada absolutamente. Cf. HART, Hebert Lionel Adolphus. Op. cit.

Mais uma vez, a sugesto para tal abordagem est em STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme a minha conscincia. 4. edio, revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleo O que isto?, Vol. 1].

A questo da legitimidade, conforme j se mencionou em nota anterior, deve ir alm da considerao de competncia, ou seja, de quem seja a autoridade julgadora; deve atender a critrios que a considerem justas e, por conseguinte, aceitas por toda a comunidade. De todo e qualquer modo, trata-se sempre de uma questo tormentosa e que foge dogmtica jurdica.

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. 2. Edio. Trad. Henrique Burgo. Belo Horizonte: UFMG, 2010.

Ibidem, p. 25

Idem.

Resposta dada por Carl Schmitt a um inspetor russo, em seu interrogatrio, quando levado julgamento perante o Tribunal Internacional de Nuremberg. Cf. em BENTO, Antnio. Teologia e mitologia poltica: um retrato de Carl Schmitt. Universidade da Beira do Interior, 2000. Disponvel em: http://www.bocc.uff.br/pag/bento-antonio-carl-schmitt-teologia.pdf Acesso em: 28/05/2014.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 11. Edio, rev.,at. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 422.

Aspecto retirado da j clssica citao de Schmitt: Soberano quem decide sobre o Estado de exceo Cf. em SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 7.

MIRANDA, Jorge, 2002, p. 342, apud, SILVA, Frederico Silveira e. O decisionismo de Carl Schmitt e sua relao com a discricionariedade e a medida provisria. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007

SCHMITT, Carl. Op. cit., p. 11.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. 2006., p. 165.

O uso do sentido pragmtico se deve opo metodolgica adotada pelo autor que, segundo ele prprio, refere-se a modelo que se enquadra numa espcie de lingustica do discurso jurdico e que, sem a pretenso de elaborar um sentido ontolgico para o Direito, preocupa-se, dentro de um contexto da teoria geral do direito. Segundo o Prof. Tercio, sua inteno a de buscar examina-lo em um dos seus aspectos de manifestao que , justamente, o normativo a partir de um ponto de vista lingustico-pragmtico. Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Op. cit., p. 5

Ibidem, p. 164.

BENTO, Antnio. 2000, p. 13.

Ibidem, loc. cit.

SCHMITT, Carl. A revoluo legal mundial. Superlegalidade e poltica. Lua Nova: revista de cultura poltica, n.42, p. 99-117, 1997.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2. edio. So Paulo: Atlas, 1980.

Cf., para uma maior e aprofundada anlise dessa teoria, a obra Teoria da Norma Jurdica - Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa, j citada anteriormente, especialmente os Captulos 1 e 2, p. 1-75.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Op. cit., p. 100.

Ibidem, p. 102.

Ibidem, loc. cit.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio, 1980, p. 98.

Ibidem, p. 97.

Essa anlise, Dworkin bastante claro logo no incio de sua obra, busca uma critica geral ao positivismo jurdico e que, nos pontos especficos, obrigado a voltar ateno teoria de Herbert Hart que considera o terico mais sofisticado do positivismo jurdico de ento. DWORKIN, Ronald, 2002, p. 28.

Pela expresso no ir alm do Direito representa um aspecto de extrema relevncia para se bem compreender do que se trata a discricionariedade judicial, especialmente se quisermos confrontar esta tese com a que anteriormente falamos, qual seja, o decisionismo schmittiano, dilema que se buscar melhor esclarecer nos prximos pargrafos.

DWORKIN, Ronald. Op. cit., loc. cit.

No nos ocuparemos desta distino aqui, por razes prticas. Primeiramente porque, para a abordagem aqui feita, no se apresenta de modo algum relevante. Em segundo lugar, tomaramos um espao do qual no dispomos para tanto. Para os fins do que aqui estamos tratando, consideramos suficiente apenas registrar que Dworkin busca identificar nos princpios padres de julgamento que possuem poder normativo, tanto quanto as regras e, da mesma forma que estas, encontram-se como partes do sistema normativo. Logo, quando o julgador os invoca, de certo modo, exerce seu poder discricionrio sem que, para isso, seja preciso alegar que esteja retirando o fundamento de sua deciso de uma fonte externa ao ordenamento. Cf., mais uma vez, a j citada obrada, Levando os Direitos Srio.

DWORKIN, Ronald, 2002, p. 54.

Isso evidente, inclusive pelo pioneirismo do Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. na contribuio do pensamento filosfico e teoria geral do Direito no Brasil. A obra a que estamos nos referindo, inclusive, data da j longnqua dcada de 70, perodo em que sequer se imaginava a popularizao da distino regra/principio que autores como R. Dworkin, nos EUA, e R. Alexy, na Alemanha, tornariam notria.

DWORKIN, Ronald. 2002, p. 60.

Ibidem, loc. cit.