DIREITO CIVIL

1 PONTO. Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pessoas naturais: Personalidade e capacidade. Direitos da personalidade. Morte presumida. Ausncia. Tutela. Curatela. Pessoas jurdicas: Conceito. Classificao. Registro. Administrao. Desconsiderao da personalidade jurdica. Associaes. Fundaes.

REVISADO POR ROSELI DE QUEIROS BATISTA RIBEIRO EM NOVEMBRO DE 2013.

LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL

I NOES GERAIS

A LICC agora chamada de LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (conforme Lei n. 12.376/2010), VEZ que uma regra de SUPERDIREITO (E. ZITELMANN utiliza o termo, que assimilado pelo direito hermenutico). Norma de sobredireito significa norma jurdica que visa a regulamentar outras normas (leis sobre leis ou lex legum) (Tartuce, 2012). o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um pas, institudas especialmente para definir se a determinado caso se aplicar a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). A Lei de introduo traz em seu contedo regras quanto vigncia das leis (arts. 1 e 2), a respeito da aplicao da norma jurdica no tempo (arts. 3 a 6), bem como no que concerne sua subsistncia no espao, em especial nas questes de Direitos Internacional (arts. 7 a 19). Ademais, atribui-se LINDB o papel de apontar as fontes do Direito Privado em complemento prpria lei. O art. 4 enuncia as fontes formais secundrias, aplicadas inicialmente na falta da lei: a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. A LINDB no faz parte do Cdigo Civil; uma espcie de lei anexa (Tartuce, 2012).As principais funes da LINDB so: a) determinar o incio da obrigatoriedade das leis (art 1) ; b) regular a vigncia e eficcia das normas jurdicas (art 1 e 2); c) impor a eficcia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorncia da lei vigente (art.3); d) traar os mecanismos de integrao da norma legal, para a hiptese de lacuna na norma (art.4); e) delimitar os critrio de hermenutica, de interpretao da lei (art.5); f) regulamentar o direito intertemporal (art.6); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7 a 17), abarcando normas relacionadas pessoa e famlia (art.7 e 11), aos bens (art 8), s obrigaes (artigo 9), sucesso (art.10), competncia da autoridade judiciria brasileira (art. 12), prova dos fatos ocorridos em pais estrangeiro (art.13), prova da legislao de outros pases (art. 14), execuo da sentena proferida por juiz estrangeiro (art. 15) proibio do retorno (art. 16), aos limites da aplicao da lei e atos jurdicos de outro pas no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro (art. 18 e 19) (CRISTIANO CHAVES TEORIA GERAL 7 EDICAO).Neste ensejo, destaco a recentssima alterao promovida na LINDB pela Lei n 12.874, de 29-10-2013:

Art. 1 Esta Lei dispe sobre a possibilidade de as autoridades consulares brasileiras celebrarem a separao consensual e o divrcio consensual de brasileiros no exterior, nas hipteses que especifica.

Art. 2 O art. 18 do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar acrescido dos seguintes 1o e 2o:

Art. 18. ........................................................................

1 As autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar a separao consensual e o divrcio consensual de brasileiros, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pblica as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento.

2 indispensvel a assistncia de advogado, devidamente constitudo, que se dar mediante a subscrio de petio, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do advogado conste da escritura pblica. (NR)

Art. 3 Esta Lei entra em vigor aps decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicao oficial.

II VALIDADE, VIGNCIA, VIGOR E EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS

A anlise das normas jurdicas em trs planos existncia, validade e eficcia -, noo desenvolvida em Pontes de Miranda, por isso a denominao escada ponteana.

A noo de VALIDADE aspecto dogmtico fundamental, pois significa sua identificao como compatvel ao sistema jurdico que integra, sendo um critrio puramente LGICO-FORMAL (critrio de pertinncia da norma ao ordenamento jurdico). O descumprimento das regras de validade importar no reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade (a depender do mbito em que foi prefixada a premissa validante) da norma estabelecida, considerando-a no pertinente ao sistema.

A VALIDADE do ato diz respeito eficincia com que o seu suporte ftico foi preenchido. Se houver preenchimento da hiptese de incidncia de maneira deficiente, surgir defeito que pode autorizar a nulificao do ato: destruio de um ato jurdico em razo de um seu defeito. (Pontes de Miranda).

A validade pode ser analisada sob o aspecto:

a) formal (observncia das normas referentes ao processo de criao da lei, exemplo: artigo 60, 1 e 2 CF); ou

b) material (verificao da matria passvel da codificao est sendo observada, exemplos: artigos 21 a 24, CF/88, artigos que estabelecem as matrias que podem ser objeto de regulao e por quem).

A validade sempre um conceito relacional, porque ser verificada a validade da norma diante de outras normas.

A VIGNCIA critrio puramente temporal da norma, vai desde o incio at a perda de sua validade. Nesse aspecto, no h que fazer qualquer relao com outra norma.

A EFICCIA refere-se POSSIBILIDADE de produo concreta de efeitos. A eficcia pode ser classificada pela ineficcia. Por sua vez, pode ser:

a) social (no se confunde com sua efetiva observncia,) e

b) tcnica (a possibilidade de produo de efeitos em concreto, EXEMPLO: artigo 7, I, CF/88, proteo contra a despedida arbitrria que deve ser regulada por Lei Complementar, a eficcia tcnica est comprometida)

Trcio Sampaio afirma que a eficcia possui graus, que podem ser verificados de acordo com as funes da eficcia no plano da realizao normativa. So as funes eficaciais das normas:

a) Funo de bloqueio normas punitivas e proibitivas.

b) Funo de programa normas que visam realizao de um objetivo do legislador (artigo 218, CF/88).

c) Funo de resguardo normas que visam a assegurar uma conduta desejada (artigo 5, XXVII, CF/88).

Classificao de Jos Afonso da Silva: As normas, em relao eficcia:

a) Normas de eficcia plena funo eficacial IMEDIATAMENTE concretizada b) Normas de eficcia limitada a funo eficacial depende de uma outra norma (Maria Helena Diniz fala em norma com eficcia relativa complementvel ou dependente de complementao legislativa).

c) Normas de eficcia contida a funo eficacial ser restringida por outra norma (artigo 5, XIII, CF/88) (Maria Helena Diniz fala em norma com eficcia relativa ou restringvel).

O VIGOR est relacionado realizao efetiva e CONCRETA da norma, est relacionado com o conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que no est mais vigente, mas continua a reger todas as relaes jurdicas consolidadas em sua vigncia. EXEMPLO: alguns artigos do CC/16.

A lei, como fonte primria do Direito brasileiro, tem as seguintes caractersticas bsicas: a) generalidade a norma jurdica dirige-se a todos os cidados, sem qualquer distino (eficcia erga omnes); b) imperatividade a norma jurdica um imperativo, impondo deveres e condutas para os membros da coletividade; c) permanncia a lei perdura at que seja revogada por outra ou perca a eficcia; d) competncia a norma, para valer contra todos, deve emanar da autoridade competente, com respeito ao processo de elaborao; e) autorizante o conceito contemporneo de norma jurdica traz a ideia de um autorizamento (a norma autoriza ou no autoriza determinada conduta), estando superada a tese de que no h norma sem sano (Hans Kelsen) (Tartuce, 2012).

III APLICAO DAS NORMAS JURDICAS

Na aplicao das normas jurdicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAO e a INTEGRAO.

Quando ocorre a subsuno do fato norma, nem sempre o aplicador encontra facilmente a norma aplicvel ao caso concreto, da surge a chamada INTEGRAO DAS NORMAS. Para aplicao das normas so fundamentais: a INTERPRETAO e a INTEGRAO.

INTERPRETAO

A finalidade interpretativa da norma : a) revelar o sentido da norma e b) fixar o seu alcance. So mtodos de interpretao (no so excludentes e nem exclusivas entre si) das normas (Caio Mrio fala em interpretao quanto aos elementos das normas jurdicas):

1. Literal ou gramatical o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, no o melhor mtodo; isoladamente nunca satisfaz.

2. Lgico utilizao de raciocnios lgicos indutivos ou dedutivos.

3. Sistemtico anlise a partir do ordenamento jurdico no qual a norma se insere, a norma no ser verificada isoladamente, ser relacionada com o ordenamento jurdico.

4. Histrico verificao dos antecedentes histricos, verificando as circunstncias fticas e jurdicas, at mesmo o processo legislativo. Caio Mrio afirma que esse mtodo no existe, o que h o elemento histrico invocado para coadjuvar o trabalho do intrprete.

5. Finalstico ou teleolgico anlise da norma tomando como parmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a s novas exigncias sociais; no se analisam somente os aspectos histricos, mas tambm a prpria finalidade.

Quanto mais mtodos forem aplicados, no exerccio da interpretao, melhor resultado ser obtido pelo intrprete.

Quanto origem ou quanto ao intrprete:

1. Doutrinria

2. Jurisprudencial resulta do exerccio da funo jurisdicional

3. Autntica ou pblica a lei interpretativa considerada como a prpria lei interpretada, estando assim, tambm sujeita a processo interpretativo (CAIO MRIO). A lei interpretativa tem que ter a mesma hierarquia da lei interpetrada.

Quanto aos resultados do alcance eficacial:

1. Declarativa

2. Extensiva

3. Restritiva

4. Ab-rogante

No h hierarquia em relao aos critrios acima, e um no exclui o outro

A interpretao judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca tambm atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histrico em que est sendo aplicada.

Cndido Rangel Dinamarco: a regra de ouro em toda a interpretao jurdica consiste na ateno ao BEM-COMUM, ou seja, s projees da lei sobre a vida das pessoas, dos grupos e da prpria sociedade, com a responsabilidade de causar-lhes sensaes felizes segundo critrios de justia (os fins sociais da lei, artigo 5, LICC).

INTEGRAO

Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar a relao jurdica sujeita sua apreciao, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio do operador do direito). A LICC permite a integrao na hiptese de lacunas (falta de previso legal sobre uma matria), nos termos do artigo 4 (REGRA DE OURO para a integrao das leis):

Artigo 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

Essas so as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a JURISPRUDNCIA e a EQIDADE, que so tambm mtodos de integrao da norma jurdica.

A interpretao pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso um dogma). J a integrao depende da existncia de lacunas, que, por sua vez, podem ser:

a. AUTNTICAS (PRPRIAS) ocorrem quando o legislador no identificou uma hiptese

b. NO-AUTNTICAS (IMPRPRIAS) o legislador previu, mas preferiu no tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declarao contra deciso interlocutria.

SILNCIO ELOQENTE o legislador quis excluir a possibilidade, a possibilidade de se restringir a aplicao da lei com base na LACUNA NO-AUTNTICA. Exemplo: competncia constitucional da Justia Federal no pode ser ampliada pelo legislador, sob a alegao de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus).

Aceita-se a integrao das lacunas em razo do princpio que determina que o juiz no pode se eximir de julgar sob tal alegao (Princpio do non liquet que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso no est suficientemente claro).

Analogia pode ser dividida em:

a. analogia legal a relao de semelhana toma por base outra lei; Analogia legis aquela extrada da prpria lei, quando a norma colhida de outra disposio legislativa, ou de um complexo de disposies legislativas. De uma determinada norma, aplicvel a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicao a outro caso concreto, no previsto, porm, semelhante.

b. analogia juris a relao de semelhana estabelecida com base em outro caso concreto. extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto jurdico; a norma tirada do inteiro complexo da legislao vigente ou do sistema legislativo.

Para melhor entender a distino apontada, devemos ter em mente que tanto na analogia legis quanto na juris, constata-se a lacuna legal. Porm, se se entender que h regra legal no ordenamento que trate de assunto semelhante, tem-se a analogia legis. Entretanto, se aps constatar a lacuna, se negar a existncia de uma norma particular aplicvel por analogia, a soluo estar nos princpios gerais do direito, e no em um texto de lei especfico. Esta ultima hiptese a analogia juris. Diramos que a analogia legis a analogia em sentido estrito, ao passo que a analogia juris seria a analogia em sentido amplo. A primeira a analogia propriamente dita. A segunda trata de outra forma de integrao: princpios gerais do direito.

A analogia no pode ser confundida com a INTERPRETAO EXTENSIVA. Nesta, no h lacuna, mais sim ampliao do contedo aparente de uma norma, na qual o legislador disse menos do que queria efetivamente dizer (Ex: poligamia sendo enquadrada no crime de bigamia, ou seja, o legislador disse menos do que queria e o intrprete amplia a interpretao). Naquela, h aplicao de norma jurdica existente a caso no previsto, mas essencialmente semelhante.

H dificuldade de aplicao dos costumes, j que nosso direito no costumeiro; a fonte primria, no Brasil, a lei. Costume pode ser:

a. secundum legem sua eficcia obrigatria reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1.297, 1, 596 e 615 do CC

b. praeter legem tem carter supletivo, complementar lei. Ex.: cheque ps-datado (vulgo pr-datado) como garantia de pagamento.

c. contra legem tem carter ab-rogante, ou seja, de revogao total. Isso complicado, j que costume fonte secundria do direito e no pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicao do costume contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovao de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no mximo de perda da eficcia da lei e no da perda da sua validade (DESUSO).

- APLICAO TEMPORAL DE NORMAS JURDICAS

A vigncia da norma surge com a sua publicao no Dirio Oficial quando, em tese, todos tomam conhecimento. Por fico jurdica do artigo 3, ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. O artigo 1 trata o incio de vigncia temporal das leis.

Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de oficialmente publicada.

1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 meses depois de oficialmente publicada.

2 A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende a aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. (NO EXISTE MAIS DESDE A CF/37).Revogado pela Lei n 12.036/2009.3 Se antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao.

4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

Questo surge sobre a possvel revogao, pelo art. 8 da LC 95/98, da hiptese de vacatio legis tcita prevista no artigo 1, da LICC:

Artigo 8 A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar PRAZO RAZOVEL PARA QUE DELA SE TENHA AMPLO CONHECIMENTO, reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso.

1 A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral.

2 As leis que estabeleam perodo de vacncia devero utilizar a clusula esta lei entra em vigor aps decorridos (o nmero de) dias de sua publicao oficial.

Artigo 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas.

O art. 1 da LICC foi revogado? NO. Ele apenas assumiu um CARTER RESIDUAL, porque s ser utilizado quando indevidamente o legislador deixar de estabelecer prazo de vacatio (indevidamente porque o art. 8, da LC 95/98 diz que toda lei tem que ter vacatio, e que ela s pode entrar em vigor na data da sua publicao se for de pequena repercusso).

Existem trs hipteses de vacatio legis:

a) ter sido fixada data posterior para momento de incio de efeitos;

b) dever entrar em vigor 45 dias aps publicada, em face de omisso de norma explcita;

c) estar pendente de regulamento, explcita ou implicitamente (normas de eficcia limitada).

E se o legislador entender que uma determinada lei de pequena repercusso, quando na verdade no , existe alguma sano? No, no existe. A compreenso, o entendimento sobre se uma determinada lei ou no de pequena repercusso fica a cargo do prprio legislador. E por isso que somente o prprio texto legal que pode deliberar sobre a vigncia da lei. No h qualquer possibilidade de se transferir a um terceiro, que no seja o prprio legislador, a deliberao sobre se uma lei ou no de pequena repercusso.

Uma lei em perodo de vacatio pode ser modificada? A lei j existe, e se ela j existe, s pode ser modificada por lei nova. Assim, durante o perodo de vacatio, ela somente pode ser modificada em sua estrutura por uma nova lei. Tambm as correes feitas lei j em vigor s podem se dar por nova lei (caso em que a vacatio somente valeria para a parte alterada).

Normalmente, a norma vige para o futuro. Excepcionalmente pode existir o fenmeno da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma, no mais vigente, continua a regular os fatos anteriores sua sada do sistema. CAIO MRIO: essa questo relevante na medida em que posto o conflito existente entre o PROGRESSO SOCIAL x PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Existem vrias teorias que analisam o direito intertemporal:

a) TEORIAS SUBJETIVISTAS (SAVIGNY, LASSALE) muitas crticas, uma teoria insuficiente, o seu conceito para o direito adquirido vicioso. Apesar disso, tem grande aplicao, mas vem perdendo terreno para as teorias objetivistas.

b) TEORIAS OBJETIVISTAS (DE PAGE, COLIN E CAPITAN) falam das situaes jurdicas definitivamente constitudas.

Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurdicas quando duas normas - a lei revogada e a revogadora - parecem se colocar em posio potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar soluo a este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem.

O princpio bsico dessa matria o princpio da no-retroatividade das leis (tempus regit actum), ou seja, a idia de que a lei nova no atinge os fatos anteriores ao incio de sua vigncia. Em consequncia, os fatos anteriores vigncia da lei nova regulam-se no por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados.

Porm, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcanando fatos pretritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipteses, a doutrina efetuou uma clssica distino entre retroatividade mxima, mdia e mnima (MATOS PEIXOTO), porque a fora retroativa da lei no tem sempre a mesma intensidade.

RETROATIVIDADE

MXIMA OU RESTITUTRIA OU RESTITUTIVAMDIAMNIMA ou TEMPERADA ou MITIGADA

a lei nova abrange a coisa julgada (sentena irrecorrvel) ou os fatos jurdicos consumadosa lei nova atinge os direitos exigveis mas no realizados antes de sua vignciaa lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em vigor

EXEMPLO 01: lei cannica que aboliu a usura e obrigava o credor solvel a restituir ao devedor, aos seus herdeiros ou, na falta destes, aos pobres os juros j recebidosEXEMPLO: uma lei que diminusse a taxa de juros e se aplicasse aos j vencidos, mas no pagos (prestao vencida, mas ainda no adimplida).EXEMPLO 01: constituio de Justiniano que limitou a 6% em geral, aps a sua vigncia, taxas de juros dos contratos anteriores

EXEMPLO 02: a lei francesa de 12 brumrio do ano II (3 nov. 1793), que admitiu os filhos naturais sucesso paterna e materna, em igualdade de condies com os filhos legtimos, desde 14 de julho de 1789. A retroatividade operava radicalmente no passado at a data referida, refazendo mesmo as partilhas definitivamente julgadas

EXEMPLO 03: Art. 96, p. nico, CF de 1967, que permitia ao Parlamento rever a deciso do STF que declarava a inconstitucionalidade de uma lei.EXEMPLO 02: o Dec. n 22.626, de 7 de abril de 1933 (lei de usura), que reduziu a 12% em geral as taxas dos juros vencidos aps a data da sua obrigatoriedade

EXEMPLO 03: Art. 7, IV, da CF, que ao vedar a vinculao ao salrio mnimo para qualquer fim, significou que dever valer para prestaes futuras de negcios celebrados antes de sua vigncia.

Como no brasil: exceo (somente se houver previso expressa na lei)Como no brasil: exceo (somente se houver previso expressa na lei)Como no brasil: a regra.

Vrias so as doutrinas que procuram fundamentar a idia da irretroatividade das leis e dar conta dessa noo de possvel retroatividade na aplicao da lei nova. Podemos agrup-las fundamentalmente em trs tipos de teorias distintas: as objetivas, as subjetivas e as eclticas.

TEORIAS OBJETIVASTEORIAS SUBJETIVASTEORIAS ECLTICAS

englobam as doutrinas fundadas preponderantemente sobre critrios do direito objetivo, tais como o objetivo da lei, a distino entre direito absoluto e relativo, a estrutura da norma jurdicaa irretroatividade da lei est ligada definio de direito adquirido, entendido este como o que pertence a algum em carter definitivo e no mais pode lhe ser tirado. Sua principal caracterstica o liame entre o direito e seu titularvisam conciliar esses dois pontos extremos

Planiol defende a tese de que a lei retroativa somente quando alcana o que j ocorreu no passado. No caso da chamada retroatividade mnima no ocorreria retroatividade mas to-somente aplicao imediata da lei.fundam-se na concepo de direito adquirido, entendidos estes como sendo aqueles que entram em nosso domnio, dele constituindo parte integranteROUBIER: concepo francesa de "situao jurdica". a base fundamental da cincia do conflito das leis no tempo a distino entre efeitos retroativos e imediatos da lei. Uma lei apenas poderia ser reputada retroativa quando viesse a possuir a pretenso de ser aplicada a fatos passados (facta praeteria). Quando se aplicasse aos fatos presentes haveria apenas efeito imediato da lei e no retroatividade

teorias dos fatos realizadosGabba: perfeitamente justa a aplicao da lei nova a relaes constitudas anteriormente, desde que se respeitem todos aqueles direitos adquiridos por qualquer das partes que nestas estejam envolvidasprincpio do efeito imediato da lei comporta, contudo, uma importante exceo: trata-se dos contratos sucessivos ou de execuo continuada. Neste caso deve sobreviver a lei pretrita que o regeu originariamente

Dessa natureza CONSTITUCIONAL do princpio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem importantes consequncias, como a aplicao deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.

princpio assente tambm, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova no alcana os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que s atingir os facta pendentia no que no contrariar direito adquirido.

DIREITO ADQUIRIDO direito j incorporado ao patrimnio do particular. Direito adquirido somente tem contedo patrimonial. No existe direito adquirido de carter personalssimo

Questo fundamental sobre a aplicao temporal das leis reside na REVOGAO:

Artigo 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. (REVOGAO TCITA).

2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

Este dispositivo consagra o princpio da continuidade da lei, pelo qual a norma, a partir de sua entrada em vigor, tem eficcia contnua, at que outra a modifique ou revogue.

A revogao pode ser:

1) Expressa

2) Tcita o artigo 9 da LC 95/98 no acabou com a hiptese de revogao tcita, porque mesmo que a nova lei no mencione expressamente a revogao dos dispositivos, o ordenamento jurdico no comporta a existncia de duas leis antagnicas. PAMPLONA: no possvel esse entendimento, porque significaria a revogao da prpria LICC, e a LC 95/98 (mesmo com a redao dada pela LC 107) no revogou a LICC, at porque tambm no foi expressa na revogao, assim, tambm no vlida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua prpria regra.

Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas.

1) Total = Ab-Rogao

2) Parcial = Derrogao: Uma lei nova torna sem efeito parte de uma lei anterior, como se deu em face da parte primeira do Cdigo Comercial de 1850, conforme est previsto no art. 2.045, segunda parte, do CC.REPRISTINAO a restaurao da norma revogada pela revogao da norma revogadora. H vedao de sua existncia no ordenamento, por fora do 2 do artigo 2, da LICC. A lei revogada NO se restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (3 do artigo 2).

2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

V-se que o ordenamento jurdico brasileiro no admite a repristinao tcita, que no deve se confundir, contudo, com o EFEITO REPRISTINATRIO TCITO, que tem duas hipteses de ocorrncia:

1) Art. 11, 2 da Lei 9.868/99 (ADI e ADC): Se o STF concede cautelar em sede de controle de constitucionalidade abstrato, suspendendo a vigncia e eficcia da lei revogadora, e for omisso quanto a lei anterior (revogada), esta automaticamente volta a produzir efeitos, ainda que seja considerada inconstitucional (mas que no tenha sido declarada inconstitucional por deciso definitiva de mrito) => efeito repristinatrio tcito, pois na deciso no houve expressa previso sobre a lei anterior.

2) o STF, em ADI, profere deciso definitiva de mrito entendendo ser a lei revogadora inconstitucional, gerando efeitos retroativos (no modula os efeitos). Tal lei, ento, no poderia ter revogado a lei anterior, pois inconstitucional => efeito repristinatrio tcito (se a deciso definitiva de mrito em ADI gerar efeitos retroativos, lei anterior volta a produzir efeitos, pois lei que a revogou foi definitivamente declarada inconstitucional, com efeitos retroativos).

Em resumo, o efeito repristinatrio tcito cabvel quando do exerccio pelo STF de controle de constitucionalidade abstrato, seja na concesso de medida cautelar, seja na hiptese de prolao de deciso definitiva de mrito; mas NUNCA no controle de constitucionalidade difuso.

O dispositivo abaixo demonstra que a lei IRRETROATIVA.

Artigo 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.

3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

Note-se que, diante da coisa julgada inconstitucional, esses conceitos devem ser relativizados.

1) Disposies Transitrias adequao da ordem jurdica a uma nova prescrio legal, protegendo e preservando situaes que demandam proteo no perodo de transio de uma ordem para outra. EXEMPLO: ADCT estabilidade. So provisrias, tm limitao temporal na amplitude da norma jurdica. TRF1: esse regime legislativo tem um nome prprio.

2) Retroatividade a vigncia (momento em que a norma posta no mundo jurdico) no pode retroagir. A eficcia pode retroagir. A regra a IRRETROATIVIDADE (LEGAL E CONSTITUCIONAL = TRF1). A exceo a RETROATIVIDADE, que, para ser admitida, algumas situaes de maior relevncia so preservadas. EXEMPLO: direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. importante destacar as hipteses de relativizao da coisa julgada, que podem ocorrer nos casos de inconstitucionalidade da sentena, ou exame de DNA. Nessa ltima hiptese, quando foi declarado pai e no o era (cabe a relativizao); se, espontaneamente, declarou-se pai, mas no o era (no cabe a relativizao). STF: EMENTA RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZO DA EXISTNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NO FOI POSSVEL A REALIZAO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICRIO DA JUSTIA GRATUITA E POR NO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAO. REPROPOSITURA DA AO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO PREVALNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA DO SER, COMO EMANAO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade da repropositura de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razo da parte interessada no dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado no ter custeado a produo dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta quanto existncia de tal vnculo. 3. No devem ser impostos bices de natureza processual ao exerccio do direito fundamental busca da identidade gentica, como natural emanao do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito igualdade entre os filhos, inclusive de qualificaes, bem assim o princpio da paternidade responsvel. 4. Hiptese em que no h disputa de paternidade de cunho biolgico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relao a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinrios conhecidos e providos. (RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACRDO ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011).

RETROATIVIDADEIRRETROATIVIDADERETROATIVIDADE MNIMA

(TEMPERADA OU MITIGADA)

Norma que atinge os efeitos de atos jurdicos j praticados sob o imprio da norma revogada.Norma que no se aplica a qualquer situao jurdica constituda anteriormente.Norma que atinge os efeitos futuros de atos anteriores sua vigncia (TRF1).

No propriamente uma retroatividade, mais uma aplicao imediata da lei.

Os fatos e as relaes jurdicas so sempre regidos pela lei sob cujo imprio nasceram, mesmo quando esta lei ab-rogada e substituda por outra. Entretanto a lei nova pode, em certas circunstncias excluir a aplicao da lei anterior, o que ocorre quando o sentimento jurdico ou a razo do legislador so por tal forma contrariados pela lei antiga, que seu efeito material se torna a partir da insuportvel

A diferena entre o ato jurdico perfeito e o direito adquirido muito difcil de ser estabelecida. Conceitos bsicos:

1) Ato Jurdico Perfeito ato que j se consumou segundo a lei de seu tempo

2) Direito Adquirido direito j incorporado ao patrimnio do particular

Direito adquirido somente tem contedo patrimonial, somente aquele direito que foi incorporado ao patrimnio. No existe direito adquirido de carter personalssimo. Todo direito adquirido sempre de contedo patrimonial.

DIREITO ADQUIRIDO anteriormente ao surgimento de uma NOVA CONSTITUIO no esto protegidos contra ela, salvo se a prpria constituio assim o desejar (ADI 248.RJ).

Em relao a emendas constitucionais, h posicionamento em ambos os sentido, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, pela possibilidade e impossibilidade de flexibilizao (Marcelo Novelino, Direito Constitucional, p.93).

Segue trecho do livro do Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional):

Encontram-se vozes tanto no sentido de que o poder de reviso no pode desnaturar, nos casos concretos, os direitos j incorporados ao patrimnio jurdico dos seus titulares, como no sentido de que isso no aplicvel. Sustentada a primeira posio, invoca-se a histria da garantia do direito adquirido, para mostrar que o destinatrio da sua vedao o legislador ordinrio. Refora-se o argumento com a invocao do texto do art. 5, XXXVI, da CF, que impede a lei de prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

A segunda posio anotada parte do suposto de que a garantia do direito adquirido foi concebida tambm em face do legislador constitucional derivado. O revisor da Constituio no poderia suprimir essa garantia do texto constitucional (...). Afirma-se que, quando o art. 5, XXXVI, da CF determina que a lei no prejudique o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, o termo lei no referido na sua acepo estrita. (...) Recentemente, o STF, em julgamento decidido por apertada maioria de um voto, entendeu que membros aposentados da Corte, que recebiam quantia superior ao teto salarial extrado da EC 41/2003, faziam jus (...) a continuar a perceber montante que superava o teto, at que a quantia excedente viesse a ser absorvida por subsdio posterior de maior valor. (MS 24.875/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.5.2006).

O tempo de aposentadoria no direito adquirido, mas mera expectativa de direito.

A norma jurdica (sentena, ato administrativo) deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Contudo, o Poder Constituinte Originrio NO tem limites, podendo afast-los, mas o Poder Constituinte Derivado no pode, porque eles so direitos fundamentais protegidos como clusulas ptreas. (Ateno tese das normas constitucionais inconstitucionais, de OTTO BACHOFF, que entende existir norma inconstitucional mesmo advinda do poder constituinte originrio fato cobrado pela Banca da Prova Oral do TJSP).

Entretanto, o STF afirma que o direito adquirido no poderia ser levado aos extremos, j que se fosse assim no poderia ter havido a abolio da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos.

A aprovao em concurso pblico mera expectativa de direito, j que Administrao caber discricionariamente decidir a contratao, mas o STF entende que se a administrao contratar outros, passa a ser direito adquirido, durante o prazo de validade do concurso. Em que pese no ser tema de civil, acredito ser importante fazer as colocaes abaixo:

A jurisprudncia consolidou duas situaes:

1) Se o candidato for preterido na ordem de classificao, tem o direito nomeao Sm. 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

2) Se a Administrao tem concurso vlido, com candidatos aprovados, e em vez de nomear os candidatos, realiza vnculos precrios, o candidato ter direito nomeao.

STJ (6 Turma) mudou de opinio e passou a considerar que o sujeito tem direito subjetivo nomeao (RMS 20.718). Reconhece o direito nomeao, desde que o candidato esteja dentro do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. O administrador tem discricionariedade quando da elaborao do edital, podendo faz-lo de acordo com as suas necessidades. Uma vez publicado o edital, a administrao ter de cumpri-lo. O ato se torna vinculado. Em outubro de 2008, o STF proferiu deciso sobre esse assunto (1 Turma, RE 227.480). Nesse recurso, o STF, por deciso majoritria, reconheceu que os candidatos aprovados em concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. A recusa da Administrao Pblica em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao suscetvel de apreciao pelo Poder Judicirio.

Aproveitando o ensejo, confira-se a mais atual jurisprudncia do STJ e STF sobre o direito nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico:

SITUAO 1

Regra: Candidato aprovado dentro do nmero de vagas: direito subjetivo

O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital do concurso pblico possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do perodo de validade do certame. Posio pacfica do STJ e STF.

Excees:

O STF, ao analisar o tema em sede de repercusso geral, identificou hipteses excepcionais em que a Administrao pode deixar de realizar a nomeao de candidato aprovado dentro do nmero de vagas, desde que se verifique a ocorrncia de uma situao com as seguintes caractersticas (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3.10.2011):

a) supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao do edital do certame pblico;

b) imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do edital;

c) gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) necessidade: a soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao excepcional e imprevisvel.

SITUAO 2:

Regra: Se o candidato foi aprovado fora do nmero de vagas (o concurso no previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele ter direito subjetivo nomeao?

No necessariamente. O candidato aprovado fora do nmero de vagas, em princpio, no tem direito subjetivo nomeao, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no obriga, por si s, a Administrao a nomear o candidato aprovado fora do nmero de vagas:

A mera criao de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso no garante, por si s, o direito do candidato aprovado, mas no classificado dentre as vagas ofertadas, nomeao. Tampouco obriga, a princpio, a administrao a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionrio, submetido ao juzo de oportunidade e convenincia administrativas. (AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 24/08/2012) (STJ AgRg no REsp 1263916/PR).

Exceo:

O candidato aprovado fora do nmero de vagas do edital adquire direito subjetivo nomeao caso consiga comprovar que:

a) surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso pblico; e

b) existe interesse da Administrao Pblica em preencher essas vagas.

SITUAO 3:

Regra: Se o candidato foi aprovado fora do nmero de vagas, mas dentro do cadastro de reserva previsto no edital e durante o prazo de validade do concurso surgiram novos cargos, ele ter direito subjetivo nomeao?

Em regra sim. Segundo vem decidindo o STJ, a aprovao do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do nmero de vagas inicialmente previstas no edital do concurso pblico, confere-lhe o direito subjetivo nomeao para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razo da criao de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacncia decorrente de exonerao, demisso, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel ou falecimento. (RMS 38443/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 02/04/2013).

Excees

Existem excees? Em outras palavras, existem casos em que o candidato foi aprovado fora do nmero de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, e que ele no ter direito subjetivo nomeao mesmo tendo surgido novas vagas?

SIM, so as mesmas excees previstas na situao 1. Assim, o candidato aprovado dentro do cadastro de reservas poder deixar de ser nomeado mesmo que tenham surgido novos cargos caso se verifique uma situao superveniente, imprevisvel, grave e necessria.

Exemplo: no haver direito subjetivo nomeao do candidato aprovado dentro do cadastro de reservas mesmo que tenham surgido vagas na hiptese em que no houver dotao oramentria para a realizao de nomeaes. O reconhecimento da existncia de necessidade de servidores no garante, por si s, a nomeao de candidatos, se o oramento desse ano no suporta o acrscimo de despesas (Fonte: Dizer o Direito).

APLICAO ESPACIAL DE NORMAS JURDICAS

pela LINDB que sero solucionados os conflitos decorrentes da aplicao espacial de normas, que esto relacionadas noo de soberania dos Estados. Por isso que a LINDB considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE MODERADA, ou seja, a lei brasileira a adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei estrangeira.

Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para tanto preciso que se estabelea um elo, uma regra de conexo que nos conecte ao direito estrangeiro, quando isso for permitido. E o direito brasileiro estabeleceu como regra de conexo principal o ESTATUTO PESSOAL lei do domiclio do interessado (ESTATUTO PESSOAL fenmeno das normas de um Estado acompanharem seu nacional para regular seus interesses em outro pas, o Brasil admite isso em algumas situaes).

Assim, a regra a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora quais so as 7 excees previstas em lei em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do estatuto pessoal:

1) Nome;

2) Personalidade;

3) Capacidade;

4) Direito de famlia;

5) Bens mveis que a pessoa traz consigo;

6) Penhor;

7) Capacidade para suceder.

Ateno: a aplicao dessas 7 excees, contudo, depende da compatibilidade constitucional e com a ordem jurdica interna, sob pena de afronta soberania nacional. Se for incompatvel com o nosso sistema, no se aplica o estatuto pessoal.

Ex.: um rabe j casado vem ao Brasil e quer se casar com uma brasileira, alegando que no seu pas possvel um homem casar-se com mais de uma mulher. Ocorre que o seu estatuto pessoal no valer no Brasil, em relao a essa questo, pois o Brasil veda expressamente a bigamia.

Excees das excees: casos em que se aplica a lei estrangeira, mas no submetidas ao estatuto pessoal e sim a uma regra prpria. So eles:

1) Bens imveis: aplica-se a lei do lugar em que estiverem situados;

2) Lugar da obrigao (internacional): aplica-se a lei do domiclio do proponente;

3) Regra sucessria mais benfica: quando se tratar de bens de estrangeiros situados no Brasil, aplica-se a regra sucessria mais benfica.

Alm da aplicao da lei estrangeira no Brasil, tambm se permite o cumprimento da sentena, do laudo arbitral ou da carta rogatria estrangeira, desde que tenha sido homologada pelo STJ o STJ homologa, mas a execuo ser do juiz federal de 1 instncia, seja qual for a matria.

Obs.: Para que o STJ homologue uma sentena, um laudo arbitral ou uma carta rogatria estrangeira, exige-se, alm da compatibilidade constitucional, o requisito da Sm. 420, STF, que diz expressamente que s ser possvel homologar no Brasil deciso judicial que tenha transitado em julgado.

O STF vem entendendo que toda e qualquer deciso judicial estrangeira, seja ela condenatria, constitutiva ou declaratria, somente pode ser cumprida no Brasil se houver homologao do STJ. Por isso ns podemos afirmar que o art. 15, P.U. da LINDB foi tacitamente revogado, porque ele dizia que no dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. Mas, em razo da supervenincia dos arts. 483 e 484, CPC, entende o STF que esse dispositivo foi revogado toda que qualquer sentena estrangeira precisa de homologao do STJ, no estando dispensadas dessa obrigatoriedade as sentenas meramente declaratrias.

A deciso proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrarie a soberania nacional e os princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio (exequatur = autorizao para cumprimento, no Brasil, da sentena estrangeira).

bem verdade que a incidncia universal da LINDB conta com algumas excees, por ex.: no campo do direito penal e no campo do direito tributrio somente se admite a analogia como mecanismo de integrao das normas in bonam partem.

Deciso recente do STJ presumindo o trnsito em julgado de sentena estrangeira:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA. DIVRCIO CONSENSUAL. TRNSITO EM JULGADO. INFERIDO PELA NATUREZA DO PROCEDIMENTO. PRECEDENTES. REQUISITOS DE HOMOLOGAO PRESENTES.

1. Cuida-se de requerimento contestado em prol da homologao de sentena estrangeira de divrcio; trazido um bice homologao, consubstanciado na alegao de inexistncia de comprovao do trnsito em julgado.

2. No caso concreto, tem-se que a ao de divrcio foi ajuizada pelo requerido, assim como a sentena demonstra que o provimento judicial teve carter consensual.

3. A jurisprudncia do STJ clara no sentido que, quando se trata de sentena homologanda de divrcio consensual, possvel inferir a caracterstica de trnsito em julgado. Precedente: SEC 352/US, Rel.

Ministro Nilson Naves, Corte Especial, DJ 19.3.2007, p. 268. No mesmo sentido: SEC 6.512/EX, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 25.3.2013; SEC 3535/IT, rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 16.2.2011; e AgRg na SE 3731/FR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 1.3.2010.

Pedido de homologao deferido.

(SEC 7.746/EX, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2013, DJe 29/05/2013)

PESSOAS NATURAIS

A forma como o CC dispe sobre a pessoa (art. 1) indica que a caracterstica desta a possibilidade de ser sujeito de direito. Ter personalidade civil, portanto, significa poder vir a ter direitos. PESSOA O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, APTIDO PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES.

V-se pelo conceito de pessoa que o mesmo remete personalidade, ou seja, pessoa quem possui personalidade. Segundo Caio Mrio,

A ideia de personalidade est intimamente ligada de pessoa, pois exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres.

Percebe-se que o conceito de personalidade construdo segundo uma teoria clssica, que a identifica com capacidade (de direito). Tal noo adequa-se no apenas aos homens, mas tambm s pessoas jurdicas (ou entes morais, nos dizeres de Caio Mrio). Personalidade seria, ento, o atributo jurdico do fato de ser pessoa, uma projeo social da personalidade psquica.

O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor tico emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da considerao pelo direito civil do ser humano em sua complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente pessoa natural (direitos da personalidade, segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu mbito).

AQUISIO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2 do CC, ocorre com o nascimento com vida, quando h a separao do ventre materno e o ar entra nos pulmes, fazendo com que a pessoa respire (o que afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno). Mesmo que morra em seguida, h aquisio de personalidade e, conseqentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, sero transmitidos aos herdeiros. Nosso CC adota, como se v, a teoria natalista. Conseqentemente, o natimorto no adquire personalidade.

O tema acima sublinhado polmico na atualidade, merecendo tratamento especial.

NASCITURO: o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discusso em torno de sua condio jurdica d-se justamente em razo da delimitao do momento em que se inicia a existncia humana, conforme exposto acima. A questo polmica que o CC afirma que os direitos do nascituro esto a salvo desde a concepo. Ou seja, no so pessoas, mas tm proteo jurdica, ensejando dvidas sobre o incio da personalidade.

Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Vrias teorias tentam harmonizar essas regras:

(1) NATALISTA (Caio Mrio, Serpa Lopes, inexistncia da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por sua vez, considerada independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro TEM MERA EXPECTATIVA de direito;

(2) TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald) a personalidade existe desde a concepo, SOB A CONDIO de nascer com vida (condio suspensiva);

(3) CONCEPCIONISTA (Bevilaqua, Teixeria de Freitas, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz) o nascituro tem personalidade jurdica, ele a pessoa que est por nascer; os direitos que teria, porm, seriam somente os personalssimos e os da personalidade, permanecendo os patrimoniais sob condio suspensiva. Maria Helena Diniz classifica a personalidade jurdica em formal e material: formal aquela relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascitura j tem desde a concepo; material aquela que mantm relao com os direitos patrimoniais, e o nascituro s a adquire com o nascimento com vida. Percebemos que aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaos nos tribunais, inclusive na prpria legislao brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravdicos (lei 11804/2008), e de recentes decises do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (RESP 399028-SP) e at mesmo pagamento de DPVAT pela morte de nascituro (noticirio de 15.05.2011).

Teoria adotada pelo CC/2002

E qual das 3 teoria, afinal, foi adotada pelo condigo civil brasileiro?

Clovis Bevilqua tem um livro, chamado, COMENTRIOS AO CDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, e ao comentar o artigo do CC/16 sobre o assunto, em posio ainda atual, o Cdigo civil aparentemente pretendeu adotar a teoria NATALISTA por parecer mais prtica, embora em diversos momentos sofra influncia concepcionista.

O CC quis ser mais prtico, adotando a teoria natalista, mas em inmeros pontos ele, o CC, sofre um inequvoco apelo a corrente concepcionista.

Por fim, ressalte-se que o nascituro pode receber doao (sem prejuzo do ITCMD), ser beneficiado por legado ou herana, ter nomeado curador para defender seus interesses, no pode ser abortado ( crime) e, ainda, tem direito a alimentos (custos com a gestao), segundo a Lei 11.804/08 (EU: um reforo da tese natalista o prprio art. 1 da referida lei: Art. 1. Esta lei disciplina o direito de alimentos DA MULHER GESTANTE (e no do nascituro) e a forma como ser exercido).

Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil do CJF: A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.

CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: a aptido em estado potencial de ser titular de direitos patrimoniais e obrigaes, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando at a morte. Prevista no art. 1 do CC, atribui-se capacidade de direito tambm PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde com o de personalidade. Dentre os autores pesquisados, o nico que diferencia Francisco Amaral, mas numa explicao praticamente ininteligvel. A personalidade jurdica uma aptido genrica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequncia toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criana. Capacidade neste sentido se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda.

CAPACIDADE DE EXERCCIO OU DE FATO: a atribuio de exercer PESSOALMENTE os direitos, de agir juridicamente, por atos prprios ou mediante representante voluntrio, praticando atos da vida civil. Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. o caso dos incapazes, cujos atos jurdicos so praticados por meio de representantes ou assistentes. Ao contrrio do que pode parecer alguns a vem como sano, a (retirada da) capacidade de fato medida de proteo ao incapaz, que, destitudo da plenitude de discernimento, necessita de auxlio para a prtica dos atos da vida civil (representao ou assistncia).

A primeira esttica, a segunda, dinmica. Reunidas as duas, fala-se em capacidade civil plena.

Ressalte-se que ambas se diferenciam da legitimao ou legitimidade. A legitimao consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situao jurdica, tem ou no capacidade para estabelec-la. Assim que o cego no pode fazer testamento particular, o juiz no pode comprar bens da hasta que presidir, o tutor no pode adquirir bens do tutelado, irmos no podem se casar, ainda que dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade a aptido para a prtica em geral dos atos jurdicos, enquanto a legitimidade especfica para a prtica de determinado ato.

INCAPACIDADE: caracterstica daqueles que, apesar de serem titulares de direito, no tm possibilidade de, pessoalmente, exerc-los, pois carecem de requisitos que a legislao considera essenciais para tanto. A limitao da capacidade plena (regra geral) decorre da pouca idade ou do estado de sade anormal de algum, de modo que sua manifestao de vontade no constitui elemento hbil prtica de atos jurdicos, eis que inexiste discernimento. Tal regime protege o patrimnio e, portanto, os interesses de seu titular. O direito gradua a deficincia na compreenso dos atos civis, dividindo a incapacidade em absoluta e relativa.

STJ: Info 503:

O acordo celebrado por deficiente fsico, ainda que abrindo mo de tratamento particular de sade em troca de pecnia, no pode ser impugnado pelo MP sob o plio do art. 5 da Lei 7.853/89. A deficincia fsica, por si s, no tira da pessoa sua capacidade civil e sua aptido para manifestar livremente sua vontade. Alm disso, no acordo objeto de homologao, o deficiente fsico no renunciou a um tratamento de sade, simplesmente optou pelo tratamento na rede pblica. Terceira Turma. REsp 1.105.663-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/9/2012.

INCAPACIDADE: A ausncia da capacidade de fato (e no a capacidade de direito, que genrica) gera a incapacidade civil.

Esta incapacidade civil tambm desdobrvel em:

a)Incapacidade civil absoluta (artigo 3)

b)Incapacidade civil relativa (artigo 4)

INCAPACIDADE ABSOLUTA: atinge aqueles listados no art. 3 do CC:

a) Menores de 16 anos: presuno de imaturidade. No entanto, conforme previso de enunciado formulado na III Jornada de Direito Civil do CJF, a vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3o., juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto. (importante para o direito de famlia)

b) Enfermos e deficientes mentais SEM DISCERNIMENTO para prtica de atos civis: tal incapacidade ser declarada por meio de um processo de interdio, que culminar numa sentena declaratria, pois a falta de discernimento surge com a alienao mental. Declarada a incapacidade, no so considerados vlidos, inclusive, os atos praticados em intervalos de lucidez.

c) Aqueles que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Ex.: brio eventual. O carter temporrio e a impossibilidade total de expresso da vontade so, simultaneamente, elementos essenciais para a configurao dessa forma de incapacidade absoluta.

Os atos praticados pelos absolutamente incapazes so nulos, no podendo ser ratificados, pois tal vcio no convalesce, podendo o juiz assim declar-los de ofcio. Protege-se, entretanto, a boa-f de terceiros. Os atos civis de seu interesse devero ser exercidos por seus representantes pais, tutores ou curadores.

Absolutamente incapazes devem ser REPRESENTADOS por quem de direito.

INCAPACIDADE RELATIVA: zona intermediria entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, configurando apenas uma diferena quantitativa. A vontade dos relativamente capazes tem relevncia jurdica, o que possibilita sua atuao direta nos atos civis, desde que acompanhados de assistente, com algumas excees (ser mandatrio, testemunhar). causa de anulabilidade dos atos jurdicos. Atinge aqueles arrolados no art. 4:

Maiores de 16 e menores de 18: idade reduzida em relao ao antigo cdigo (16 a 21). Estes incapazes no podem eximir-se de uma obrigao se dolosamente ocultaram sua idade quando inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, no lhe aproveitam a possibilidade de anulao do ato jurdico, em razo da proteo da boa-f de terceiro.

Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido: para tais pessoas, ser designado um curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e no apenas reduzir, a incapacidade absoluta.

Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: novidade no CC/2002 Prdigo: aquele que desordenadamente gasta e destri o que seu, reduzindo-se misria por sua culpa. A restrio da validade de seus atos anuncia de um assistente refere-se apenas queles que importem disposio patrimonial e que extrapolem a mera administrao de seus bens. Dispe ainda o pargrafo nico do artigo 4 do CC:

Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

(Pablo Stolze Gagliano) A disciplina normativa dos silvcolas est, agora, na legislao especial. A Lei 6.001/73 considera-o, em princpio, agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles praticados sem a devida representao. Ressalta a lei, todavia, a hiptese do ndio demonstrar discernimento, aliado inexistncia de prejuzo em virtude do ato praticado, pelo que, a, poder ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil (...). Cumpre ainda fixar que a lei determina que os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados a inscrio do nascimento. Este poder ser feito em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios.(...) Por isso, no razovel afirmar-se a premissa de sua absoluta incapacidade, como quer a legislao especial. Apenas em hipteses excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida sua completa falta de discernimento, para efeito de obter a invalidade dos atos por si praticados. Assim, acreditamos que a melhor disciplina sobre a matria considerar o ndio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz.

Para o autor, situao do ndio seria situao verificvel judicialmente, inclusive com dilao probatria de tal condio.

Apesar de o NCC no ser expresso, perpetua-se a excluso do benefcio da restituio concedido aos menores, previsto no CC/16. Sendo assim, no se admite o desfazimento de atos praticados pelo representante ou em conjunto com o assistente, em nome do menor, sob o simples argumento de ter havido um prejuzo patrimonial.

EMANCIPAO: mecanismo que possibilita que o menor RELATIVAMENTE INCAPAZ torne-se plenamente capaz. , pois, uma antecipao da capacidade de fato (e no da maioridade!).

VOLUNTRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, sendo ato irrevogvel sempre em benefcio do menor. Nesse caso, os pais continuam respondendo pelos atos ilcitos dos filhos.

JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos.

LEGAL, em decorrncia de situao inconcilivel com a inaptido para atos da vida civil, como: 1) casamento (a separao, a viuvez ou mesmo a anulao do casamento, para o cnjuge de boa-f, no geram retorno menoridade), inclusive daquele que no tem 16 anos (para evitar imposio de crime ou em caso de gravidez); 2) exerccio de cargo ou emprego pblico efetivo; 3) colao de grau em curso de ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de emprego do maior de 16 anos que gerem economia prpria.

EXTINO DA PERSONALIDADE: ocorre com a morte, exclusivamente (no h morte civil), evento que se caracteriza pela cessao de toda e qualquer atividade vital do indivduo (para fins de transplante, considera-se suficiente a morte enceflica).

Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos: a) de ausncia, nas ocasies em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6), e b) se for extremamente provvel a morte para quem estava em perigo de vida e, se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra (art. 7). Ante a situao mais evidente do bito, dispensa-se, nos ltimos casos, a prvia declarao de ausncia, minimizando o sofrimento dos parentes do desaparecido. Procede-se mediante justificao, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Pblicos, a fim de se promover o assento de bito por meio de provas indiretas.

A lei previdenciria traz tambm uma hiptese de morte presumida.

COMORINCIA: no caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes (pessoas que morreram em uma mesma situao), a lei firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante. Em caso de serem parentes, no sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessrias distintas.

1. DIREITOS DA PERSONALIDADE

Uma das principais inovaes do NCC a existncia de um captulo prprio dos direitos da personalidade. Retrata a mudana axiolgica da codificao, de um cdigo agrrio e conservador (que s abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivduo, em sintonia com CF/88. Sua localizao, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano o protagonista do novo sistema. o fenmeno da despatrimonializao ou repersonalizao do direito privado.

Conceito: so aqueles que tm por objeto os atributos FSICOS, PSQUICOS E MORAIS da pessoa em si e em suas projees sociais, com o fim de proteger a essncia e a existncia do ser humano. A idia que norteia sua disciplina a de uma esfera extrapatrimonial do indivduo, tutelada pela ordem jurdica com respaldo em uma srie de valores no redutveis pecuniariamente, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra etc.

Direitos da personalidade versus Liberdades Pblicas: Alguns direitos da personalidade, se examinados em relao ao Estado (e no em contraposio a outros indivduos), ingressam no campo das liberdades pblicas, consagradas pelo Direito Constitucional. Contedo, as noes so distintas, quanto ao seu plano e seu contedo. Os direitos da personalidade situam-se acima do direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades pblicas, por sua vez, dependem necessariamente de positivao para assim serem consideradas. Quanto ao contedo, estas se inserem em categorias transindividuais (econmicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles tm carter individual.

Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua prpria pessoa. um tertium genus de direito subjetivo, de ndole fundamental (vide art. 5, 2, e art. 1, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu objeto no a prpria personalidade, mas sim as manifestaes especiais de suas projees (fsicas, psquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurdica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa.

Sobre seus fundamentos jurdicos, h duas correntes: a POSITIVISTA (ou tipificadora), que identifica como direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria fora jurdica, no aceitando, assim, a existncia de direitos inatos condio humana. A norma jurdica seria seu nico fundamento, pois tica, religio, histria, poltica, ideologia no passam de aspectos de uma mesma realidade. Por sua vez, a corrente JUSNATURALISTA relaciona os direitos da personalidade s faculdades exercitadas naturalmente pelo homem, pois so atributos inerentes condio humana. influenciada pelo jusnaturalismo e propugna que, por serem inatos, cabe ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los, dotando-os de proteo prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte contra o arbtrio do poder pblico ou as incurses de particulares.

Origem e Evoluo: a idia de pessoa comeou a ser construda na Antiga Grcia, poca em que a filosofia local contribuiu para a compreenso da existncia de direitos inatos personalidade humana enquanto desenvolvia a teoria do direito natural, expresso ideal dos valores morais como ordem superior ao direito positivo. No Direito Romano, havia a actio injuriarum, que tutelava os atributos da personalidade contra todo ato contrrio ao direito e, especificamente, contra qualquer agresso fsica, difamao, ultraje e violao de domiclio. Na Idade Mdia, a Carta Magna de 1215 veiculou direitos da personalidade sob a forma de liberdades pblicas. As declaraes de direitos surgidas no fim do sculo XVIII deram substrato para a libertao do homem das limitaes apostas pelo sistema feudal (destacava-se a figura do Estado de Direito). Paralelamente a elas e s constituies, havia um sistema em que imperava a autonomia de vontade, independentemente da efetiva igualdade entre contratantes ou da atuao de princpios fundamentais de proteo da pessoa humana. Durante o sculo XX, a sociedade torna-se mais complexa e as relaes privadas j no encontram tutela num sistema que se baseava na propriedade. A Constituio de Weimar (1919) foi a primeira a trazer uma mudana de perspectiva para o direito privado. Tratava de institutos como famlia, propriedade, contrato e disps que os direitos da personalidade deveriam ser efetivamente aplicados nas situaes concretas em que estivesse em jogo a personalidade. No perodo ps-guerra, os direitos da personalidade comearam a exibir seu perfil atual, como tutela de um mnimo essencial, a salvaguarda de um espao privado que proporcionasse condies de pleno desenvolvimento da pessoa. Hoje, no Brasil, a posio da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos da Repblica (CF, art. 1, II e III), juntamente com as garantias de igualdade material (art. 3, III) e formal (art. 5) consolidam uma clusula geral da personalidade no ordenamento civil-constitucional. O NCC, por sua vez, reconheceu um estado atual de evoluo da jurisprudncia, sem pretender disciplinar exaustivamente a matria.

Trs elementos histricos contriburam de forma decisiva para o desenvolvimento da teoria dos direitos da personalidade:

O advento do cristianismo, por ressaltar a dignidade do homem filho de Deus, reconhecendo um vnculo interior e superior, acima das circunstncias polticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa (status libertatis, status civitatis e status familiae). Exaltava o indivduo, distinguindo-o da coletividade e dotando-o de livre arbtrio.

A Escola do Direito Natural, por assentar a concepo de direitos inatos ao ser humano, unidos sua natureza de forma absoluta.

A filosofia iluminista, por enfatizar a valorizao do indivduo em face do Estado.

Titularidade: por excelncia, do ser humano, mas alcana tambm os nascituros, que, embora sem personalidade, tm direitos ressalvados desde a concepo. As PESSOAS JURDICAS tambm o so, no que diz respeito ao NOME e IMAGEM, que acabam por atingir os valores societrios. A CF no faz distino entre pessoa natural e pessoa jurdica ao dispor sobre o direito honra e imagem, no podendo haver restrio na sua interpretao. A abrangncia indistinta tambm ocorre no inciso V do art. 5 do texto constitucional (indenizao por dano moral e imagem). Assim, apesar de uma concepo originalmente antropocntrica dos direitos da personalidade, so eles aplicveis PJ quanto aos atributos que lhe so reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criaes intelectuais e outros). Tal entendimento j estava consagrado na jurisprudncia, por Smula do STJ (n 18: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral) e agora o NCC pe fim polmica, com o art. 52: Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.

A corrente doutrinria divergente (Gustavo Tepedino, Cludia Lima Marques) restringe a titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por trs motivos: (1) a origem de sua positivao est na Constituio Alem, que dispe expressamente que a dignidade da pessoa humana inviolvel; (2) a leso a nome de PJ configura um dano patrimonial, no moral, pois ela s tem honra objetiva (externa ao sujeito consiste no respeito, considerao, apreo) e o prejuzo unicamente material; (3) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerec-los, desvaloriz-los. Tal corrente defende que, apesar de a pessoa natural e a PJ serem sujeitos de direito, seus fundamentos so diversos. Ademais, essa extenso no se adapta trajetria e funo dos direitos da personalidade no ordenamento. Outros comentrios: vide resumo do Ponto 4, na parte sobre ato ilcito, dano moral.

Caractersticas:

a) Carter absoluto: so oponveis erga omnes. A pretenso que ser dirigida a certa(s) pessoa(s). No quer dizer que so ilimitveis. Nesse aspecto, eles so relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de coliso.

b) Generalidade (carter necessrio dos dir. da personalidade): so outorgados a todas as pessoas, nunca podem faltar-lhes.

c) Extrapatrimonialidade: ausncia de contedo patrimonial direto, afervel objetivamente, ainda que sua leso gere efeitos econmicos (dano moral).

d) Indisponibilidade: decorre de seu carter essencial. Abrange tanto a intransmissibilidade (no se admite a cesso do direito de um sujeito para outro) como a irrenunciabilidade (ningum pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No se pode fazer destacamento desses direitos, o que os categoriza num patamar diferenciado dentro dos direitos privados. A caracterstica da indisponibilidade relativa, eis que h excees admitidas pelo ordenamento jurdico, como a doao de rgos e a disposio da imagem (caso este do programa Big Brother, por exemplo). Mas, ainda nesses casos, existe um limite: o da dignidade, que no um valor pessoal, mas um valor social. Frise-se: a maior parte dos direitos da personalidade pertence ao seu titular pelo simples fato de ele ser pessoa, mesmo contra a sua vontade, que, nesse aspecto, no tem eficcia jurdica. Apesar desse entendimento, o CJF possui enunciado em sentido diverso, segundo redao formulada na ltima Jornada de Direito Civil (dez/2004), veja-se: Art. 11 - Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.

e) Impenhorabilidade: conseqncia da indisponibilidade, importante ser destacado devido manifestao patrimonial de alguns direitos da personalidade, como os direitos autorais. Estes no podem ser penhorados, mas o crdito deles decorrentes sim. Da mesma forma, deve-se admitir a penhora dos crditos da cesso de uso do direito imagem.

f) Vitaliciedade: os direitos da personalidade so inatos e permanentes nascem e morrem com a pessoa. O art. 12, pargrafo nico, do NCC prev o DANO REFLEXO aos direitos da personalidade dos MEMBROS DA FAMLIA, em caso de leso ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade que no se trata de sucesso, em exceo ao princpio da indisponibilidade, mas de proteo aos direitos da personalidade DOS PARENTES, que so lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano so, subsidiariamente: cnjuges e descendentes; ascendentes; colaterais.

g) Imprescritibilidade: no existe prazo para seu exerccio, no se extinguindo pelo no-uso.

Observaes retiradas do resumo do TRF4 2013:

REVISAO MPF, Ed. JusPodivm, 2013. Organizador de Civil: Ronando Vieira Francisco:

OBS: Art. 14 do CC: dispe que a pessoa capaz dever manifestar sua vontade de dispor de forma gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois de sua morte, com objetivo cientfico ou altrustico. Traz o PRINCPIO DO CONSENSO AFIRMATIVO.

OBS2: De acordo com o art. 15 do CC, em razo do Princpio da Autonomia e da Recusa ao Tratamento Arriscado, ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica; se a recusa ao tratamento for decorrente da liberdade de religio, lembramos o teor do Enunciado 403 da V Jornada de Direito Civil, pelo qual o direito inviolabilidade de conscincia e de crena, previsto no art. 5, VI, da Constituio Federal, aplica-se tambm pessoa que se nega a tratamento mdico, inclusive transfuso de sangue, com ou sem risco de morte, em razo do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critrios: a) capacidade civil plena, excludo o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestao de vontade livre, consciente e informada; e c) oposio que diga respeito exclusivamente prpria pessoa do declarante; deste preceito decorre, ainda, o PRINCPIO DA BENEFICNCIA, pelo qual os seres humanos, diante da prtica mdica, devem ser tratados com dignidade e respeito em sua autonomia e defendidos em sua vulnerabilidade (...) comprometendo-se com o mximo de benefcios e o mnio de danos e riscos; garantia de que os danos previsveis sero evitados (PRINCPIO DA NO MALEFICNCIA); por sua vez, segundo o Cdigo de tica Mdica, art. 56, pelo PRINCPIO DA AUTONOMIA, vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente perigo de vida. Minha opinio: cuidado!!! J vi autores dizendo que prepondera o direito vida!!Espcies:

Os direitos personalssimos no so enumerveis, porm, entre os mais importantes, destacam-se:

* VIDA: o mais precioso direito do ser humano. Trata-se de direito vida e no sobre a vida, de modo que seu titular no pode cercear esse direito.

* INTEGRIDADE FSICA: sobre esse direito, tm o CC as seguintes disposies:

1 - Princpio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo mdico e quais so suas conseqncias, para que a opo seja feita com conscincia. A responsabilidade do mdico, assim, no s quanto tcnica, mas tambm quanto informao. Ex.: cirurgia de cncer de prstata que pode causar impotncia. A escolha deve ser do paciente. No havendo, entretanto, tempo de oitiva daquele que corre risco de vida ou, ainda, se ele est fora de conscincia, o mdico tem obrigao de realizar o tratamento, independentemente de autorizao, eximindo-se de responsabilidade.

2 - Limites disposio do corpo: s pode haver a diminuio permanente da integridade fsica se houver exigncia mdica, que pode ser por motivo de sade fsica ou psquica, o que abrange as cirurgias plsticas e as lipoaspiraes. Nesse sentido, confira-se o Enunciado n 6 do CJF: Art. 13: A expresso exigncia mdica, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente. Quanto s cirurgias de retirada de rgos sexuais por transexuais, apesar de o tema ser polmico, acredita-se que a melhor opinio a de quem defende a sua possibilidade, nas condies acima: por exigncia mdica, dada a sade psicolgica do paciente (alis, parece muito mais sensata a realizao de tal cirurgia, que livra o sujeito do suplcio de ser aquilo que no , do que aquela que diminui os seios de uma mulher ou lhe retira gordura localizada). Acolhendo esse entendimento, h deciso do TJRS. A diminuio do corpo permitida tambm para transplante, segundo as regras legais (rgos duplos, tecidos regenerveis de pessoas capazes para incapazes, s medula ssea). A disposio do corpo, alm de proibida quando h diminuio permanente da integridade fsica, no pode, ainda, ser contrria aos bons costumes (salvo exigncia mdica). Isso no abrange a prostituio, por exemplo, mas apenas o lenocnio, pois aquela tolerada pela sociedade. Aps a morte, pode haver disposio do corpo para objetivos altrusticos ou cientficos, gratuitamente, no todo ou em parte (ex. de disposio parcial: doao para banco de esperma). Havendo suspeita de morte violenta em decorrncia de crime, a lei obriga realizao de necropsia.

* INTEGRIDADE PSQUICA: incluem-se nessa classificao o direito liberdade, inclusive de pensamento, intimidade, privacidade, ao segredo e o direito referente criao intelectual. O direito liberdade tratado no art. 5 da CF, sendo objeto de estudo do direito constitucional, motivo por que deixar de ser abordado neste resumo.

1 - Direito s criaes intelectuais: manifestao direta da liberdade de pensamento. Tambm abordado na CF art. 5, XXVII a XXIX. Regula-se, ainda, pela Lei 9.610/98 (direitos autorais) e Lei 9.279/96 (propriedade intelectual). Nos direitos autorais, h duas classes de interesse: os morais e os patrimoniais. Os primeiros que configuram efetivos direitos da personalidade e que, por isso, no se transmitem a nenhum ttulo.

2 - Direito privacidade: art. 5, X, CF. Relaciona-se vida particular da pessoa natural. O direito intimidade uma de suas manifestaes. Este difere daquele porque est ligado no intruso, ao direito de estar s; um ambiente da vida privada mais profundo que a privacidade (nesta se insere a famlia). como se esta fosse um crculo grande que abrangesse o crculo, menor e concntrico, da intimidade. O elemento fundamental do direito intimidade a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que no pretende abrir certos aspectos de sua vida a terceiros. o direito de estar s. O direito privacidade tratado no art. 21 do CC, que garante ao lesionado a adoo, pelo juiz, de providncias necessrias para impedir ou estancar a violao vida privada. Tal inviolabilidade garantida somente s pessoas naturais.

Observaes retiradas do resumo do TRF4 2013:

Como corolrio do direito privacidade, tem-se admitido na doutrina e na jurisprudncia o chamado direito ao esquecimento.

Autor do conceito de modernidade lquida, o pensador polons Zigmunt Bauman, professor emrito e chefe do departamento de Sociologia da Universidade de Leeds, na Gr-Bretanha, tem atrado a ateno de humanistas do mundo todo por suas consideraes acerca da superexposio individual proporcionada pela internet.

A comunidade jurdica brasileira viu chegar ao STJ reflexos dos novos valores trazidos pela tecnologia. Migalhas noticiou dois diferentes julgamentos na Corte Superior (REsp 1.335.153/RJeREsp 1.334.097/RJ) que abordaram o chamado direito ao esquecimento. Novidade nos tribunais, o instituto foi discutido na VI Jornada de Direito Civil, realizada em maro deste ano pelo CJE/CJF - Centro de Estudos do Judicirio do Conselho da Justia Federal, tendo dado origem aoenunciado 531, segundo o qual "A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento".

Trata-se, portanto, de desdobramento do direito constitucional intimidade e proteo da imagem, e embora os dois casos recentes refiram-se a matrias jornalsticas televisivas, o instituto vem ganhando contornos em razo da facilidade de circulao e de manuteno de informao pela internet, capaz de proporcionar superexposio de boatos, fatos e notcias a qualquer momento, mesmo que decorrido extenso lapso temporal dos atos que lhes deram origem.

Conforme amplamente discutido pelos magistrados Federais por ocasio da VI Jornada, pelo ordenamento jurdico brasileiro at mesmo o condenado criminal faz jus ao esquecimento o art. 93 doCPprev o direito reabilitao do condenado dois anos aps o cumprimento da pena ou a extino da punibilidade, desde que preenchidas algumas condies, e o art. 748 doCPPassenta que depois de quatro ou cinco anos o registro da condenao ser visvel apenas quando solicitada por juzo criminal, para efeitos de reincidncia.

E mais: se a pena criminal no pode ultrapassar a pessoa do condenado, o que dizer da perpetuao dos reflexos de um crime sobre a vtima e seus familiares? A cada reportagem, alegam, suas feridas se abrem e as dores e angstias so revividas.

Sob esse prisma imprensa no caberia o direito de voltar a conferir publicidade a casos antigos, j cobertos pelo tempo.

Contedo ofensivo em provedores de internet

Se at mesmo condenaes criminais podem ser "esquecidas", atos da vida privada, fotos indiscretas, comentrios infelizes, pequenos erros, gafes ou similares, no devem seguir perseguindo os autores eternamente. Assentados no art. 5, incisos V e X, daCF/88e no art. 12 doCC/02, diversos acrdos de tribunais estaduais e do prprio STJ tm determinado a provedores de internet a retirada de contedo ofensivo de seus acervos, que poderiam ser acessados a qualquer momento, reproduzindo eternamente os danos e ofensas.

Liberdade de informao

Igualmente ancoradas na CF/88, no mesmo art. 5, incisos IV, IX e XIV, as liberdades de pensamento, de expresso e de informao no podem ser eclipsadas sob o pretexto de ofensa vida privada.

Trata-se, sem dvida, de hiptese de coliso de direitos fundamentais, princpios de mesma hierarquia, para cuja soluo ser necessrio empreender uma ponderao de valores caso a caso, pelos tribunais, "de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual interesse dever circunstancialmente prevalecer", na lio de Lus Roberto Barrosoem artigo neste informativo. E por tratar-se de decises casusticas, continua o professor, devero ser exaustivamente fundamentadas, a fim de que sejam afastadas quaisquer possibilidades de arbitrariedades.

Censura, o fantasma sempre espreita

Nas palavras do ministro Luis Felipe Salomo, relator dos dois recentes acrdos em destaque, o acolhimento do direito ao esquecimento no pode significar "desproporcional corte liberdade de imprensa", sob pena de tornar impraticvel a atividade jornalstica, em prejuzo de toda a sociedade.

Privilegiar o direito ao esquecimento sem o exame cuidadoso das circunstncias (veracidade do fato, meios usados para obter a informao, personalidade pblica ou privada das pessoas envolvidas, natureza do fato, interesse pblico) atitude temerria, que pode abrir brechas censura. Em matria de liberdade de imprensa, alis, em razo de sua dimenso de liberdade pblica, da qual decorrem outras tantas liberdades, recomenda-se evitar a proibio prvia de qualquer divulgao, com a adoo da sanoaposterioriem casos de eventuais abusos.

O Tribunal de Justia da Unio Europeia pode decidir, em breve, que no existe nenhuma diretiva que reconhea o direito ao esquecimento na internet. Nesta tera-feira (25/6), um dos advogados-gerais da corte se pronunciou neste sentido, ao entender que uma pessoa no tem o direito genrico de pedir aos sites que apaguem informaes verdicas sobre elas. Os pareceres dos advogados-gerais costumam ser adotados integralmente pelo Tribunal de Justia.A corte europeia julga, especificamente, se o Google responsvel pelo contedo das pginas listadas a partir de uma busca. No parecer, o advogado-geral Niilo Jskinen considerou que a empresa no deve ser responsabilizada pelas buscas e nem pode ser obrigado a excluir determinadas pginas dos resultados. Para Jskinen, permitir que o Google bloqueasse sites seria autorizar a censura, j que a empresa estaria interferindo na liberdade de expresso de quem mantm esses sites.

O advogado explicou que a Diretiva 95/46/CE, que regulamenta o tratamento de dados pessoais na Unio Europeia, garante o direito de retificao e at o apagamento de informaes inverdicas, incorretas ou incompletas. A norma, no entanto, no estabelece o direito de apagar notcias verdadeiras. No mesmo parecer, o advogado opinou que, nas discusses que envolvam o Google, deve ser aplicada a legislao nacional sempre que houver um escritrio da empresa instalado no pas.

No caso que provocou a discusso no Tribunal de Justia da Unio Europeia foi levado pelo Judicirio da Espanha. L, um homem pediu a um jornal que apagasse da sua edio online anncio que ele mesmo divulgou para vender sua casa. Diante da negativa do jornal, ele recorreu ao Google, pedindo que o anncio no aparecesse mais como resultado de pesquisas feitas com o seu nome.

Em julho de 2010, a Agncia Espanhola de Proteo de Dados (AEPD) determinou que o Google impedisse que o anncio aparecesse no resultado de buscas. A mesma agncia, no entanto, validou o direito do editor do jornal de manter o anncio, com o fundamento de que a publicao de dados na imprensa e sua manuteno online so legtimas. A discusso foi parar na Justia e, antes de bater o martelo, o tribunal espanhol pediu uma orientao corte da Unio Europeia.

Nos julgamentos na UE, um dos advogados-gerais do tribunal chamado para analisar o processo e orientar os juzes. O advogado Niilo Jskinen considerou que as empresas que oferecem ferramenta de busca na internet s podem ser obrigadas a excluir da busca sites de terceiros que exibam contedos ilegais, por exemplo: pginas que violem direitos autorais e tenham informaes difamatrias.

A ferramenta de localizao de informaes no implica um controle sobre o contedo, disse Jskinen. Ele explicou que a diretiva europeia sobre tratamento de dados pessoais no obriga o site de buscas a controlar as informaes divulgadas por terceiros. Para o advogado, a autoridade nacional de proteo de dados s pode exigir que o site de buscas remova da pesquisa pginas se o prprio gestor dessa pgina assim pedir.3 - Direito ao segredo: seria um crculo, tambm concntrico, intermedirio entre a intimidade e a privacidade. Abrange trs esferas: segredo das comunicaes (correspondncia, telefone e comunicao telegrfica); segredo domstico (reservado aos recnditos do lar e da vida privada; relaciona-se tambm inviolabilidade do domiclio); segredo profissional (protege-se a pessoa que revelou algum segredo a terceiro, por circunstncia de sua atividade profissional).

* INTEGRIDADE MORAL: nela se inserem:

1 - Direito honra: umbilicalmente associada natureza humana, manifesta-se sob duas formas: (1) objetiva reputao, bom nome e fama que a pessoa possui na sociedade e (2) subjetiva sentimento pessoal de estima, conscincia da prpria dignidade. Tem condio de liberdade pblica, prevista no art. 5, X, da CF. O art. 17 do CC, apesar de tratar do uso do nome (em situaes que exponham seu titular ao desprezo pblico, ainda que sem inteno), na verdade, tutela a honra.

2- Direito imagem: protege a forma plstica da pessoa natural, mas os seus reflexos, principalmente quando h violao, so sentidos mais no mbito moral que no fsico. tambm um direito fundamental (art. 5, X, CF). O NCC contm previso (art. 20) de indenizao para o caso de exposio ou utilizao da imagem de uma pessoa quando houver proibio sua e lhe atingirem a honra ou se destinarem a fins comerciais. Tratando-se de morto ou ausente, podem pedir a devida tutela o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. O desvio de finalidade do uso autorizado tambm caracteriza violao ao direito imagem. Como se v, esse direito admite cesso de uso, porm seus limites devem ser rigidamente fixados pela autorizao expressa do seu titular.

Distino: o art. 12, pargrafo nico, CC traz a REGRA DA PERSONALIDADE: direitos da personalidade do morto legitimados: cnjuge sobrevivente; qualquer parente em linha reta; ou colateral at o quarto grau. J o art. 20, pargrafo nico, CC traz a REGRA DA IMAGEM: divulgao de escritos, transmisso da palavra, publicao, exposio e utilizao da imagem do morto ou do ausente legitimados: cnjuge, ascendentes, descendentes.

STJ: Info 493

O direito imagem consiste em direito personalssimo e assegura a qualquer pessoa a oposio da divulgao da sua imagem em circunstncias relacionados sua vida privada e intimidade. Vale ressaltar, no entanto, que a veiculao de fotografia sem autorizao no gera, por si s, o dever de indenizar, sendo necessria a anlise especfica de