TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA DA SOCIEDADE...

UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO

Eduardo Henrique Garrido Trindade Carvalho

R.A. 003200500122

TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA DA

SOCIEDADE ANÔNIMA

São Paulo

2009

UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO


R.A. 003200500122


SOCIEDADE ANÔNIMA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado á Coordenação do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor Alessandro Rodrigo Urbano Sanchez

São Paulo

2009

C322t Garrido Trindade Carvalho, Eduardo Henrique Transformação Societária das Sociedades Anônimas/

Eduardo Henrique G.T. Carvalho. – São Paulo: USF, 2009.

77 p.

Monografia do Curso de Direito – Universidade São Francisco, 2009 Orientador : Alessandro Rodrigo Urbano Sanchez

1. Sociedades Anônima 2. Concentração de empresas 3.

Transformação Societária 4. Incorporação, Fusão, Cisão I. Transformação Societária da Sociedade Anônima II. Sanchez, Alessandro Rodrigo Urbano. III. Universidade São Francisco.


R.A. 003200500122


SOCIEDADE ANÔNIMA

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em __/__/__, na Universidade São

Francisco, pela banca Examinadora constituída pelos professores:

______________________________

Prof. Me. Alessandro Rodrigo Urbano Sanchez

USF

_____________________________

Prof. Me. Luciano de Almeida Pereira

USF

______________________________

Prof.ª Especialista Vanessa Cristina Moretti

USF

Dedico este trabalho a minha esposa

Daniela, o melhor presente que Deus me

deu, companheira de todas as horas, me

apo iou e incent ivou sempre com muito

amor e carinho nos momentos bons e

difíceis, minha melhor amiga e eterno

amor. Aos meus pais, Railton e Edelvira

que me ensinaram e educaram da melhor

forma possível, sempre est iveram ao meu

lado , auxiliando em tudo que necessite i.

Por fim, aos meus familiares e amigos

que puderam compreender e apo iar este

momento de tão grande importância em

minha vida.

Agradeço primeiro a Deus por mais uma benção,

por me capacitar, me dar muita saúde, força e

determinação para que pudesse concretizar meus

sonhos e alcançar meus objetivos, inclusive por

mais esta nova etapa que se inicia na minha vida.

Agradeço a minha esposa pelo apoio, dedicação,

motivação e ajuda nas horas que mais precisei.

Agradeço aos meus pais, pelo amor, carinho e

afeto. Agradeço ao meu irmão Ricardo. Agradeço

também, ao meu orientador Alessandro Rodrigo

Urbano Sanchez pela oportunidade de discussão,

orientação e supervisão do presente trabalho,

sempre presente com muita atenção e dedicação.

“Se o Senhor não edificar a

casa, em vão trabalham os que

a ed ificam...” ( Salmos 127:1 ) .

CARVALHO, Eduardo Henrique Garrido Trindade. Transformação Societária das Sociedades Anônimas, n.º de págs.77, Curso de Direito, USF, São Paulo, 2009.

RESUMO

A Transformação da Sociedade Anônima é instituto que no decorrer dos tempos, foi se amoldando as necessidades das sociedades. Há muito tempo a Sociedade Anônima já era constituída mesmo sem resoluções ou leis que a regulassem. A humanidade já havia desenvolvido um tipo de sociedade em que havia divisão do capital, nascendo mais tarde os normativos próprios que trariam com clareza as disposições legais desde a criação até a formação de toda estrutura e capital da sociedade anônima. No Brasil a sociedade anônima evolui e hoje possui regulamento própria determinando o modo de criação e distribuição de poderes, além de especificar a classificação da sociedade conforme seu objeto e capital social. O desenvolvimento da sociedade e a necessidade das empresas se adequarem a novas exigências, houve o fenômeno de concentração de empresas, sendo mais tarde regulados pela legislação brasileira. O dispositivo regulador da sociedade anônima chegou tarde ao Brasil, exatamente em 1940 e sendo revogado de forma parcial em 1976 pela famosa Lei da Sociedade Anônima, onde se tem de forma brilhante o marco regulatório das companhias abertas e todo regimento de sua estrutura. A transformação é dado por esta lei como uma flexibilidade a empresa para cumprir seus objetivos de mercado e atender a necessidade da sociedade. Palavras-chave: Sociedade Anônima, Concentração de empresas, Transformação societária, Incorporação, Fusão, Cisão.

LISTA DE SIGLAS

LSA: LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS................................................................16 CVM: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS....................................................16 BCB: BANCO CENTRAL DO BRASIL......................................................................18 DNRC: DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO.............33

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................12 SEÇÃO 1 A EVOLUÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

1.1 Aspectos Históricos.......................................................................................13 1.2 A Sociedade Anônima no Brasil...................................................................14

1.3 Conceito de Sociedade Anônima..................................................................16

SEÇÃO 2 SOCIEDADE ANÔNIMA – DISPOSIÇÕES GERAIS

2.1 Classificação das Sociedade Anônimas.....................................................18 2.2 Capital Social...............................................................................................19

2.3 Constituição da sociedade anônima..........................................................19

2.4 Administração da Companhia...................................................................22 2.4.1 As Assembléias e os órgãos sociais..............................................22 2.5 O acionista...................................................................................................25 SEÇÃO 3 CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS 3.1 Noção de concentração de empresas..............................................27 3.2 Sociedades coligadas, controladoras e controladas......................28 3.3 Alienação..........................................................................................30 3.4 Grupo de Sociedades.......................................................................32 3.5 Consórcio.........................................................................................34 SEÇÃO 4 TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA 4.1 Conceito.......................................................................................................36 4.2 Incorporação...............................................................................................39 4.3 Fusão............................................................................................................41 4.4 Fusão e Incorporação..................................................................................43

4.5 Cisão.............................................................................................................43

4.6 Direito de credores na Incorporação, Fusão e Cisão...............................46

4.7 Direito de Retirada.....................................................................................47 4.8 Direito dos Debenturistas...........................................................................47

CONCLUSÃO................................................................................................................48 ANEXO A – LEI 9.457, DE 5 DE MAIO DE 1997.......................................................50 ANEXO B – INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 73 DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998 DO DNRC.......................................................................................................................64 ANEXO C – INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 74 DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998 DO DNRC.......................................................................................................................67 ANEXO D – INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 88 DE 02 DE AGOSTO DE 2001 DO DNRC..............................................................................................................................70 REFERÊNCIAS.............................................................................................................77

13

INTRODUÇÃO

O presente trabalho propõe abordar o tema relacionado à concentração de empresas,

onde por meio de obras de grandes juristas, artigos e outros meios de pesquisas,

traçarem uma rápida visão da sociedade anônima e trazer de forma clara o seu título:

“Transformação Societária da Sociedade Anônima”.

Esta obra de forma alguma esgotará o assunto da sociedade anônima e suas

características, mas dentro do tema proposto, irá elucidar com clareza, o enfoque

voltada a transformação societária da mesma. O trabalho objetiva auxiliar a temática

que envolve a concentração e desconcentração de empresas no Brasil, desde a

formalidade até sua etapa final. Através do auxilio de obras relacionadas com o Direito

Comercial, o autor não aprofundará no conceito e característica da sociedade anônima,

mas fará uma breve elucidação a respeito deste grande assunto, para que o título do

presente trabalho seja mais bem entendido e aproveitado.

O leitor verá que o autor se preocupou em delimitar as seções de forma que seja sucinta

e dinâmica, com o objetivo de imprimir fielmente a linha que foi traçada com o tema do

trabalho. Esperando que chegue ao objetivo proposto, o autor espera que a obra seja

uma ferramenta não só para acadêmicos do direito, mas para qualquer outra pessoa que

se interesse pelo assunto.

14

1 - A EVOLUÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

1.1 Aspectos Históricos

Encontram-se registros de características de sociedades anônimas desde a Idade

Média nas associações navais, sendo formadas por pessoas que desejavam construir e

explorar o navio, para que este fosse explorado em partes iguais. Os proprietários que

detinham partes do navio tinham suas responsabilidades limitadas em relação ao valor

do navio. Os contratos chamados de colonna, já tinham princípios que mais tarde foram

usados como características para formação das sociedades anônimas. No fim da Idade

Média, os Estados recebiam empréstimos a juros de grandes capitalistas e estes

recebiam daquele o direito de cobrar impostos como amortização da dívida. Como

forma de melhorar a cobrança, os credores se reuniam em associações e cada individuo

com seu valor constituído do empréstimo fazia sua quota para o capital da sociedade.

No século XVII algumas sociedades se organizaram com base no princípio da limitação

de responsabilidade dos participantes, como por exemplo, a Companhia Holandesa das

Índias Ocidentais, criada em 1602, que com a influência do governo, coletava entre o

povo o capital. Na Revolução Industrial, no século XIX, o capitalismo em decorrência

do processo de produção em massa, apropriou-se do sistema no intuito de crescimento e

ganho de capital que tanto necessitava. As sociedades eram constituídas por carta ou

patente real, porém logo com sua expansão e inúmeras sociedades, formou-se um

circulo fechado para debater a libertação desta prerrogativa para sua abertura: o

privilégio real.

O governo possuía o privilégio de licença na criação destas companhias,

privilégio que vigorou até a promulgação do Código Francês em 1808, quando estas

sociedades foram admitidas como sociedades comerciais, não mais representado a

constituição delas como privilégio do governo, mas sua criação dependendo agora da

permissão do governo.

O Estado moderno tende a cada vez mais aproximar-se do regime antigo, pois

vemos sociedades anônimas quase públicas, em que o estado cerca-se de rigor e

fiscalização tanto na constituição como na manutenção de tal sociedade. Isto se deve a

15

importância que estas sociedades têm em relação aos interesses do Estado,

principalmente porque a máquina financeira que movimenta a economia atual é o

capitalismo. Dada a liberdade em que uma pessoa pode adquirir uma parte da sociedade,

isto é, uma ação, a poupança privada pode ingressar de maneira cômoda no mundo dos

negócios, fazendo com que a sociedade anônima seja um instrumento popular do

capitalismo.

1.2 A Sociedade Anônima no Brasil

No Brasil a evolução da sociedade anônima ocorreu no mesmo ritmo da que foi

abordada anteriormente. No Brasil colônia, a sociedade anônima era outorgada por carta

real. Em 1850, o Código Comercial mencionava em seu artigo 295, que a sociedade

seria constituída por autorização do governo, dependente de aprovação do corpo

legislativo e que deveriam ter o tempo de estabelecimento por prazo determinado.

A plena liberdade de constituição das sociedades anônimas foi instituída no Brasil pelo Decreto n.º 8.821, de 30 de dezembro de 1882. Mantiveram-se, porém, os sistemas anteriores, concomitantemente, pois ainda hoje existem sociedades outorgadas ou constituídas pelo poder de império do Estado, algumas até com um sócio apenas, que é a União. Outras, como as instituições financeiras, companhias de financiamento e companhias de seguros, por exemplo, dependem de autorização do governo para funcionar. ( REQUIÃO, 2007, p. 9 )

Desde Império, muitas leis disciplinaram as sociedades por ações para

constituição e funcionamento e as mais importantes são: Decreto nº 434, de 4 de julho

de 1891, que consolidou as disposições legislativas e regulamentares e que vigeu até

1940, a Lei n.º 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e

estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, introduzindo modificações para

aperfeiçoar os institutos das sociedades anônimas, como a sociedades de capital aberto.

Pelo Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, o governo alterou a

regulação das sociedades por ações, pois a legislação anterior não mais condizia com a

necessidade da conjuntura econômica nacional. A partir de 1956, houve um intenso

desenvolvimento industrial no país, com a entrada de capitais estrangeiros promovidos

16

pela política econômica, deu-se a fundação de grandes indústrias siderúrgicas,

petroquímica, automobilísticas e outras modernas que foram instalando-se nos pais.

Para Requião1 a política econômica serviu para impulsionar o sistema financeiro

nacional onde este obteve a sua reconstituição, sendo constituída, sobretudo por

investidores privados, pretendendo-se que as empresas modernas buscassem o

financiamento próprio, através de dispersão de ações.

Mais tarde, foi criado o Conselho Monetário Nacional, órgão que instituiu um

sistema de incentivos fiscais para a democratização do capital, fundado na Resolução nº

106, do Banco Central do Brasil, que disciplinou a sociedade anônima de capital aberto.

A nova legislação ocasionou uma forte estruturação dos mecanismos para o incremento

dos negócios bolsistas, com os títulos mobiliários de emissão das sociedades anônimas

brasileiras. O Brasil viveu a partir de 1970 um grande movimento de negociação de

ações, sendo uma verdadeira especulação com os títulos acionários. Especulação esta,

que serviu para outra reforma na legislação das sociedades anônimas, quando no

governo de Ernest Geisel propôs reformular a legislação, pois o que vinha ocorrendo é

que os acionistas minoritários tinham ações que quase sempre não tinha negociabilidade

e raramente rendiam algum dividendo, mas os papéis dos sócios majoritários valiam

muito mais e rendiam muito mais.

A Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, constitui, entretanto, um diploma legal de alta qualidade técnica, que honra a cultura jurídica de nosso país e atualmente esta tem sido submetida a intensos testes de eficiência, seja pela pesquisa acadêmica, seja pelo exercício prático. (REQUIÃO, 2007, p.20)

Como vimos, no decorrer da história, a sociedade por ações passou por diversas

transformações. No Brasil ela evolui e hoje temos um vasto campo de legislação e

jurisprudência, porém vemos que as leis que regem as matérias mercantis são

momentâneas, primeiro porque as empresas mudam conforme o cenário econômico e

segundo porque as necessidades das sociedades anônimas em seu campo de atuação

sofrem verdadeiras e monstruosas transformações, como por exemplo, as falências e

quebras de gigantescas empresas e má administração das mesmas. A tendência é que o

mundo que gira em torno das sociedades anônimas é o da globalização, por isso

1 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial.. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 12

17

trataremos mais a frente de estudar as transformações que estas sociedades podem sofrer

e a decorrência no campo jurídico destas mudanças.

1.3 Conceito de Sociedade Anônima

A sociedade anônima, também referida pela expressão “companhia“, é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, espécie de valor mobiliário, na qual os sócios, chamados acionistas, respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das ações que possuem. (COELHO, 2006, p.63).

Waldo Fazzio 2 define sociedade anônima, também chamada de companhia, com

sendo pessoa de direito privado, empresária por força de lei, regida por um estatuto e

identificada por uma denominação, criada com o intuito de obter ganhos mediante o

exercício da empresa, utilizando o capital que é dividido em frações transmissíveis,

composta por sócios de responsabilidade limitada ao pagamento das ações subscritas.

Rubens Requião3 conceituou a sociedade por ações, como as de capital dividido

em frações, representadas por títulos chamados de ações, sendo elas de duas espécies:

sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. Afirma que a espécie de

sociedade em comandita por ações encontra-se atualmente em desuso.

Há duas espécies de sociedade anônima: a companhia aberta (também chamada de

empresa de capital aberto), que capta recursos junto ao público e é fiscalizada pela

CVM. A companhia fechada (também chamada de empresa de capital fechado), que

obtém seus recursos dos próprios acionistas.

Em relação à natureza jurídica, a Sociedade Anônima constitui pessoa jurídica de

direito privado, nos termos do art. 16, II do Código Civil antigo, mesmo que constituída

com capitais públicos, em todo ou em parte (Sociedade de Economia Mista), e qualquer

que seja o seu objeto, ela seria sempre mercantil e estaria sendo regida pelas leis do

comércio, conforme emana o artigo abaixo: 2 FAZZIO JR., Waldo. Manual de Direito Comercial. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 229 3 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial.. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1

18

Artigo 2º da LSA – “Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. § 1º - Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio. § 2º - O “estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.”

Com a vigência do Código Civil em 2002 o legislador trouxe em seu artigo 982 a

alteração da sociedade anônima de mercantil para sociedade empresária.

Artigo 982 – Salvo as exceções expressas considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967 ); e simples, as demais. Parágrafo Único. Independente de seu objetivo, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Segundo Requião4 a sociedade anônima em sua estrutura é mercantil. Seja qual

for seu objeto, ela é uma sociedade empresária, não aceitando a possibilidade de ter a

sociedade anônima um objeto misto, civil e comercial.

As principais características da Sociedade Anônima são: divisão de capitais em

partes iguais, em regra, de valor nominal que se denomina ações; é uma sociedade de

capitais; responsabilidade do acionista limitada apenas ao preço das ações subscritas ou

adquiridas; possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo ao público; uso

exclusivo de denominação social ou nome fantasia.


19

2 – SOCIEDADE ANÔNIMA – DISPOSIÇÕES GERAIS

2.1 Classificação das Sociedades Anônimas

O legislador, através da Lei 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações, classifica as

sociedades anônimas em duas espécies: sociedade anônima de capital aberto, que

consiste em valores mobiliários admitidos à negociação em bolsas de valores ou

mercado de balcão. A sociedade anônima de capital fechado, que consiste em uma

companhia em que os títulos mobiliários de sua emissão não são passiveis de

negociação pública.

Artigo 4° - Para os efeitos desta lei a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. (Lei 6.404/76)

A sociedade anônima tem a faculdade de restringir a negociabilidade de suas

ações, fazendo com que impeçam o livre acesso de interessados em adquirir parte das

ações da companhia, tem-se então a sociedade anônima fechada. Este tipo de sociedade

tem que buscar os recursos junto aos próprios acionistas, diferentemente da sociedade

anônima aberta, que pode buscar recursos junto ao público, pois dispõe de suas ações

para venda no mercado. O próprio artigo 4º da referida lei aponta que a companhia

aberta é aquela que possui os valores mobiliários de sua emissão admitidos à

negociação no mercado destes bens. Com isso é necessário que a mesma faça o correto

registro no Banco Central do Brasil, bem como ter a admissão dos valores mobiliários

para negociação na bolsa de valores, conforme emana a Resolução 436 e 88 do BCB.

A sociedade anônima somente pode captar os recursos junto aos investidores em geral, isto é, ser aberta – mediante prévia autorização do governo, que se materializa no registro dela mesma, bem como no dos lançamentos de seus valores mobiliários, no órgão governamental próprio, que é a CVM, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda. (COELHO, 2006, p.66)

2.2 Capital Social

20

Segundo Fábio Ulhoa5 para que uma companhia possa dar inicio à sua atividade

econômica, é preciso obviamente de um grande aparato de recursos, indispensáveis para

atingir o objeto desta sociedade. Cabe aos sócios fornecer tais recursos, transferindo o

seu patrimônio para o da sociedade, recebendo em troca, valor correspondente em ações

emitidas por esta.

O capital social de uma companhia é a soma da contribuição dos acionistas, podendo ser um conjunto de valores representado por dinheiro ou bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, constituindo o montante inicial da sociedade, sendo esse estabelecido em estatuto social, dividido em ações. (FAZZIO, 2006, p.261)

Em qualquer tipo de sociedade o capital social deve ser expresso em moeda

nacional. O estatuto da companhia, por conseguinte estipulará o seu valor que será

corrigido anualmente. A composição do capital compreende qualquer tipo de bens

(móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos), desde que sejam passíveis de avaliação

em dinheiro.

2.3 Constituição da sociedade anônima

O nascimento da sociedade anônima, isto é, sua constituição se faz pelo estatuto,

pois é nele que a sociedade anônima se fundamenta para sua criação e regulação no

tocante a atividade social e objetivo da mesma. Porém pode ocorrer de a sociedade

anônima se constituir através de escritura pública. Mesmo por estatuto ou por escritura

pública, para a formação da sociedade anônima é necessário o cumprimento de certa

seqüência de atos, que resultam e concluem no ato principal que é a constituição da

sociedade.

Os vários atos que se seguem na formação da sociedade anônima se resultam em

uma ata de fundação, sendo esta o verdadeiro instrumento contratual de constituição da

sociedade, sendo o estatuto meramente um complemento do contrato principal onde

regulará a formação e normas da companhia. 5 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003

21

Doria6 em sua obra dividiu a constituição da companhia em três etapas distintas,

são elas: a) a da fase anterior à constituição; b) a de constituição propriamente dita; c) a

da fase posterior a constituição.

Importante ressaltar que a LSA em seu artigo 80 traz expresso os requisitos

preliminares em que toda companhia deverá seguir, seja qual for seu gênero:

Art. 80 – A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I – subscrição, pelo menos de 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II – realização, com entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social. ( Lei 6.404/76 )

Conforme artigo acima, o direito brasileiro não admite sociedades unipessoais,

devendo obrigatoriamente haver no mínimo dois sócios para constituição da companhia.

A única exceção admitida pela lei ocorre quando a companhia constituída por apenas

dois sócios e que por circunstâncias diversas, passa ter um só e assim fica por algum

tempo.

Um ponto interessante na legislação é o fato de que no caso de companhia fechada

é admitido o número mínimo de duas pessoas físicas ou jurídicas. Porém no caso de

companhia aberta será admitida no mínimo três acionistas pessoas físicas para

subscreverem as ações, pois deve haver o conselho de administração, órgão este que

deve haver pelo menos três acionistas pessoas físicas.

O ato de subscrição é o ato que marca inicialmente a constituição da sociedade

anônima. Ela pode ser pública; também chamada de sucessiva; ou particular; também

chamada de simultânea. Em se tratando de pública, ocorre a constituição da companhia

aberta e decorrente deste ato surge a figura do fundador. Este é o responsável por

liderar, organizar as fases de constituição e também por viabilizar oportunidade de 6 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 228

22

negócio em que o mesmo não dispõe ou não desejar empregar recursos necessários a

determinada companhia. Conforme Coelho7, nesta modalidade de constituição ocorre a

captação no mercado de capitais de recursos necessários a implementação do negócio.

A subscrição sucessiva compreende três fases: registro na CVM, colocação das ações e

assembléia de fundação.

No caso da subscrição particular o procedimento é mais simplificado se

comparado com a pública. Aqui, não há captação de recursos no mercado de capitais,

pois os interesses no caso são somente dos fundadores. Assim define Coelho8 quando

escreve sobre a subscrição simultânea afirmando que se destina à formação de

sociedade anônima fechada, que não pretende a captação de recursos no mercado de

capitais, pelo menos no seu início. Neste caso podem ocorrer duas formas: a primeira

seria por deliberação em assembléia geral e a outra por escritura pública. Se a forma

preferida for através de assembléia, será então respeitada a forma de convocação das

assembléias gerias, ou seja, mediante publicação de anúncio com 8 dias de antecedência

da primeira convocação, e novo anúncio com 5 dias de antecedência da segunda

convocação. Se for preferida a escritura pública lavrada em cartório de notas deverá ser

o instrumento assinado por todos os que subscreveram as ações e conterá os elementos

exigidos conforme parágrafo 2º do artigo 88 da LSA:

§2º - Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá: a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85; b) o estatuto da companhia; c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas; d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80; e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens (artigo 8º); f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.

2.4 Administração da Companhia

7 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 8 Id.

23

A sociedade anônima é constituída através de estatuto, o qual está contido um

desdobramento em órgãos, diretorias, chefias, coordenadorias e outros. Estes

desdobramentos são necessários para uma melhor distribuição dos poderes.

Os centros de poderes da administração são chamados pela doutrina de órgãos

sociais e estes são criados de forma democrática.

Conforme Requião9 os órgãos sociais estão constituídos em três categorias: o

órgão de deliberação, que expressa a vontade da sociedade; o órgão de execução, que

realiza a vontade social; e o órgão de controle, que fiscaliza a fiel execução da vontade

social.

Os órgãos societários são divididos em: assembléia geral, conselho de

administração, diretoria e conselho fiscal. Estes são disciplinados pela lei, não podendo

a companhia estruturá-los livremente, exceto os demais órgãos. Sendo a sociedade

anônima desmembrada por esses órgãos, a sociedade será sempre titular de diretos e

obrigações, pois os órgãos não têm personalidade jurídica, com isso sempre a sociedade

anônima responderá por todos os atos realizados por seus órgãos societários.

2.4.1 As Assembléias e os órgãos sociais

A assembléia geral é o órgão deliberativo máximo da estrutura da sociedade

anônima, ou seja, ela tem o poder de votar, discutir e deliberar sobre qualquer assunto

de interesse social, como por exemplo, a reforma do estatuto social. As assembléias

podem ser ordinárias ou extraordinárias, sendo que a primeira realiza-se uma vez por

ano e a segunda realiza-se a qualquer tempo e tem sua competência irrestrita. Um ponto

importantíssimo da assembléia é a convocação e o quorum; pois nela tem-se a validade

das deliberações adotadas; devendo-se este ato ser formal, exceto se estiverem presente

todos acionistas. Os trabalhos deliberados em assembléia serão lavrados em ata.


24

O conselho de administração é um órgão deliberativo e fiscalizador da sociedade

anônima, contendo no mínimo três membros que são eleitos pela assembléia geral. A

função principal deste órgão é de agilizar o processo decisório. Este órgão pode

deliberar sobre qualquer matéria de interesse da companhia, exceto os assuntos que

fazem parte da competência privativa da companhia. A lei não determina o tipo de voto

a ser adotado pela companhia para votação do conselho, cabendo ao estatuto da

sociedade dispor a respeito. Existem exceções e uma delas é o voto múltiplo onde são

atribuídos a cada ação votante tantos votos quantos sejam os cargos do conselho. O

estatuto deve estabelecer o prazo do mandato dos membros do conselho, porém deve

respeitar o prazo máximo de 3 anos ( LSA, art. 140, III ).

O órgão executivo da companhia é a diretoria, ouse já, compete a seus membros

dirigir a empresa e manifestar a vontade da pessoa jurídica no âmbito externo. A

representação da companhia é de competência privativa da diretoria (LSA, art. 138, §

1º). A sua composição é composta por no mínimo duas pessoas que são eleitas pelo

conselho de administração ou assembléia geral.

O conselho fiscal é um órgão de assessoramento da assembléia geral, na votação

de matérias a respeito das regularidades dos atos de administração da companhia. Um

ponto importante é que seu funcionamento é facultativo, porém sua existência é

obrigatória. A atuação deste órgão e de seus membros, está sujeita a limites precisos,

pois se de um lado ele é mero fiscal, de outro o conselho tem atuação interna,

exclusivamente interna, ou seja, o destino de seus atos são sempre os outros órgãos

sociais da companhia.

Conforme Coelho10 o conceito de “administradores“ abrange os membros de dois

órgãos da estrutura societária: a diretoria e o conselho de administração, os quais são

definidos como órgãos da administração. Aos administradores existem deveres a serem

seguidos como a diligência, onde o administrador deve agir como um bom homem de

negócios.

10 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

25

Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa. (Lei 6.404/76)

O administrador também deve prestar informações da companhia ao mercado e

nesta função cumpre ressaltar dois requisitos: de um lado, o pertinente às informações

para esclarecimento de acionistas; de outro, as comunicações de modificações na

posição acionária ou de fatos relevantes, cujo destinatário é o mercado.

Os administradores respondem civilmente conforme menciona o artigo 158 da

LSA, sendo que existem duas hipóteses: uma relacionada aos prejuízos causados por

sua culpa ou dolo, e a outra pertinente a violação da lei ou do estatuto. A

responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva. Assim descreve Fabio Ulhoa (2003, p.

253, Curso de Direto Comercial) “A responsabilidade é subjetiva quando atribuída a

quem incorre em ilícito; é objetiva quando imputada a quem age de modo inteiramente

lícito”.

A responsabilidade do administrador de sociedade anônima é subjetiva do tipo clássico, tendo em vista duas razões: inexistência de dispositivo legal que excepcione a regra geral do artigo 159 do Código Civil de 1916 (art. 927 do CC/2002); inexistência de fundamento axiológico ou racional para a imputação de responsabilidade objetiva. (COELHO, 2003, p. 254)

Desde 2001, a Lei das sociedades por ações contém dispositivo reportando-se ao

estatuto de cada companhia sobre a participação de empregados na gestão da

companhia. A nossa Constituição Federal assegura aos trabalhadores, de forma

excepcional, a participação na direção da empresa. A origem desta matéria vem do

direito alemão, onde desde 1950, vigoram leis de co-gestão de empresas. No Brasil uma

lei específica sobre o assunto ainda não foi criada, sendo uma previsão constitucional

para criação de uma lei ordinária. Ocorre que pode haver uma questão a ser revista: os

interesses dos acionistas não coincidem sempre com os dos trabalhadores.

26

2.5 O acionista

O acionista propriamente dito é aquela pessoa física ou jurídica que se associa a

companhia, ou seja, que adquire ações de determinada companhia, tornando-se

proprietários de parte de frações desta e que na medida em que detém o capital, terá

direito a votos pertinentes a gestão da empresa.

A pessoa física ou jurídica que dispuser da maioria das ações terá direito ao voto

nas assembléias, porém este poder controlador é acarretado de deveres que a lei impõe.

Nas sociedades nem todos os acionistas tem direito a voto, ou seja, há uma dispersão

das ações na posse de grande número de acionistas por várias regiões, ocasionando em

um problema de acionistas minoritários. Estes geralmente são desprotegidos em face

dos acionistas que detêm os votos necessários as deliberações de assembléia,

controlando assim o poder da economia, sendo chamados de majoritários.

Este controle exercido pelo acionista majoritário tem no artigo 116, parágrafo

único, o objetivo do poder exercido por este:

Art.116. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (Lei 6.404/76)

Assim como o sócio de uma sociedade, o acionista majoritário tem expresso no

artigo 117 da LSA as suas responsabilidades por qualquer danos causados por atos

praticados pelo abuso de poder. Como titular da maioria de votos na assembléia geral,

ele escolhe os diretores, fixa a remuneração destes, altera o estatuto em muitas partes,

aprova operações de capitalização, delibera sobre a destinação do resultado.

A lei reconhece a importância de acionistas dos mais variados perfis para o pleno

desenvolvimento da empresa, e preocupada com o equilíbrio das relações de poder no

interior da companhia, imputando então a responsabilidade por danos causados com o

abuso de poder. Apesar do reconhecimento da lei o que vale realmente em toda

sociedade é a lealdade e a fidelidade do sócio para com ela, pois de nenhuma maneira

27

pode o sócio valer-se de seus direitos para conquista de vantagens particulares estranhas

a sociedade ou para causar-lhe danos ou a outros sócios.

A LSA traz em seu artigo 109 os direitos essenciais dos acionistas como:

participar dos lucros sociais; participar do acervo da companhia nos casos de liquidação,

fiscalizar a gestão dos negócios sociais; direito de preferência na subscrição de ações;

retirada da sociedade (direito de recesso).

Cabe salientar que o voto é um direito do acionista, porém não é direito essencial,

afinal o voto é a manifestação da vontade do acionista ou entendimento, em assembléia,

na fase de tomada de decisão relativa a cada ponto de pauta da sessão, segundo

Coelho11. O voto é direito, porém este pode ser privado do acionista ou este pode

possuir com restrições quando, por exemplo, a sociedade suspender o direito de voto em

assembléia geral ao acionista sempre que este deixar de cumprir com suas obrigações

impostas por aqueles diplomas ou sempre que for verificado que o acionista está

utilizando o voto com o fim de causar dano à companhia.

11 ULHOA, Fábio. Curso de Direito Comercial. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

28

3 – CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS

3.1 Noção de concentração de empresas

Após a última grande guerra, a economia sofreu uma grande mutação, pois com o

desenvolvimento das idéias e técnicas dos grandes grupos societários, conseqüência da

concentração econômica de empresas, houve uma verdadeira revolução no campo do

direito comercial. Devido à demanda da economia e com o objetivo de atenderem as

necessidades do desenvolvimento tecnológico dos processos de produção, muitas

empresas se aglutinaram para não ficarem para trás das exigências impostas pelo

desenvolvimento. No mundo moderno, grandes empresas multinacionais formam as

chamadas holdings ou Konzern.

Visto que não há como se frear este fenômeno, muito pelo contrário, na busca da

adequação da norma a este desenvolvimento econômico na área das empresas, houve a

preocupação de convocar os juristas para formular um ordenamento jurídico da

concentração econômica de empresas.

A Alemanha no caso foi a primeira nação a ter um sistema legal disciplinador dos

grupos econômicos, quando em 1965 na sua Lei da Sociedade Anônima abriu capitulo

para essa disciplina.

A palavra Konzern vem do direito germânico e significa um agrupamento de

empresas, juridicamente independentes e economicamente sujeitas a direção única. Já a

palavra holding é originada do direito norte-americano, que constitui também sociedade

que administra os negócios ou controla as sociedades a ela sujeitas.

Requião12 descreve em sua obra que o direito brasileiro, inspirado pelo direito

germânico, adotou dois grupos de concentração de empresas: os grupos de fato e os

grupos de direito. De forma brilhante ele elucida as diferenças dos grupos adotados.


29

São grupos de fato as sociedades que mantêm, entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional. Já os grupos de direito, entretanto, importam numa convenção, formalizada no Registro Público de Empresas Mercantis, tendo por objeto uma organização composta de companhias mas com disciplina própria, sendo reconhecidas pelo direito. São por isso grupos de direito. (REQUIÃO, 2007, p.275)

3.2 Sociedades Coligadas, Controladoras e Controladas

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la (Código Civil, 2002)

As sociedades denominadas grupos de fato são aquelas em que há uma junção de

sociedades sem a necessidade de exercerem, entre si, um relacionamento mais intenso,

permanecendo assim isoladas e sem organização jurídica. Neste grupo estão as

sociedades coligadas que são aqueles que detêm uma participação com 10% (dez por

cento) ou mais do capital da outra, sem controlá-la. Observa-se que a falta de controle é

o que caracteriza uma sociedade coligada, não existindo assim qualquer hierarquia sobre

as mesmas ou até mesmo prevalecer interesses das sociedades participantes. Para que

exista uma sociedade coligada é necessária a junção entre duas sociedades, não sendo

aceita, portanto a junção de um empresário individual e uma sociedade. “A falta de

controle é o que caracteriza a coligação de sociedades. E justamente por isto, as mesmas

mantêm autonomia administrativa e, como óbvio, personalidade jurídica” (DORIA,

2003, p. 302)

Art. 1098. É controlada: I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. (Código Civil, 2002) Art. 243, §2º. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. ( Lei 6.404 de 15/12/1976)

30

A sociedade controladora se caracteriza por seu titular de direitos de sócio “que

lhe asseguram, de modo permanente, a preponderância” nas deliberações sociais, ou

seja, o controle pode ocorrer entre sociedades de diferentes tipos, como a sociedade

limitada, quando evidentemente não se pode falar em acionista ou maioria de votos.

Neste caso, a palavra preponderância foi a melhor expressão utilizada pelo legislador

para traduzir a idéia de domínio de uma sociedade sobre a outra, quando nem todas for

do tipo sociedade anônima.

Outro tipo é a sociedade de simples participação, que ocorre quando uma

sociedade participar do capital de outra com menos de 10% do volume daquele.

A Lei 6.404/76 em seu artigo 244 veda a participação recíproca entre a companhia

aberta e suas coligadas ou controladas, com a finalidade de garantir a integralidade do

capital social. Essa vedação te exceção prevista no artigo 30, §1º, alínea b, quando uma

sociedade participa do capital de outra com a observância das condições disposto, onde

se permite a aquisição de suas próprias ações. Doria (2000, p. 303) 13 assim esclarece

que a participação recíproca se verificar em razão de incorporação, fusão e cisão, ou

ainda da aquisição, pela companhia, do controle de outra sociedade, deverá essa

participação ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas e

eliminadas no prazo máximo de um ano.

A Lei da Sociedade por ações descreve em seu artigo 245, a responsabilidade dos

administradores a fim de evitar o favorecimento de uma sociedade integrante do

sistema, com burla dos direitos e interesses dos acionistas minoritários e dos credores.

Artigo. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo. ( Lei 6.404/76)

Se de um lado o artigo 245 citado acima se refere às responsabilidades do

administrador, o artigo 246 estabelece que a sociedade controladora será obrigada a

reparar os danos que causar a companhia, por atos praticados com infração ao disposto 13 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 303

31

nos artigos. 116 e 117 que tratam dos deveres e da responsabilidade do acionista

controlador. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia

realizar o seu objetivo e cumprir sua função social, assim determina o parágrafo único

do artigo 116. O artigo 117 elenca em suas alíneas, as atitudes configuradas como abuso

de poder pelo acionista controlador, destacando-se para as alíneas d e e onde há

responsabilidade solidária do mesmo com o administrador e o fiscal. Nos parágrafo

terceiro do mesmo artigo a lei esclarece que se o acionista controlador exercer o cargo

de administrador ou fiscal será responsabilizado também pelos deveres dos próprios

cargos.

O artigo 251 da mesma lei abre exceção as sociedades unipessoais, ou seja,

constituídas de um único sócio apenas, no caso de subsidiária, sendo chamada de

subsidiária integral. O único acionista é necessariamente uma sociedade brasileira e

constituída por escritura pública, sendo a mesma desprendida da sociedade principal,

que lhe subsidia o capital e a constitui. Porém a lei veda a constituição de subsidiária

integral na companhia estrangeira para fazer prevalecer o interesse da sociedade

nacional. A companhia normalmente constituída de ações pode ser convertida em

subsidiária integral, mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações.

Esta incorporação será submetida à assembléia geral das duas companhias, mediante

protocolo, como é submetido o processo de incorporação ou fusão.

3.3 Alienação

O acionista controlador além de participar dos resultados da empresa, como os

demais acionistas têm o poder de eleger administradores, definir a remuneração deles,

fixar a orientação última dos negócios, alterar a estrutura jurídica da sociedade, influir

no planejamento estratégico e dentre outras responsabilidades. O mercado atribui valor

a essa gama de poderes e sendo assim quem negocia a compra das ações de sustentação

de controle concorda em pagar um sobrepreço.

32

Requião14 define a natureza jurídica do controle exercida pelo acionista como

sendo um bem imaterial ou incorpóreo. È verificado então que o controle em si tem um

valor, que expresso em moeda, não resta dúvida de que ele constitui um bem de

natureza imaterial.

Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. ( Lei 6.404/76)

È assegurado pela legislação a saída conjunta dos acionistas da companhia aberta

titulares de direito de voto. Conforme artigo acima, deve ser cláusula essencial de

qualquer contrato de alienação do controle (direto ou indireto) da companhia aberta a

condição, imposta ao adquirente, de realizar oferta pública de aquisição de ações

endereçadas aos demais acionistas titulares de direito de voto. Não encontra amparo no

referido artigo a alienação parcial do controle, ou seja, a operação de ingresso de novo

ou novos acionistas no bloco de controle, desde que continue predominando, no interior

deste, a orientação do anterior controlador.

A alienação trata-se de transferência de ações integrantes do bloco de controle, de

ações vinculadas a acordo de acionistas, cessão de direito de subscrição de ações, que

venham a resultar na alienação do controle acionário da sociedade. (REQUIÃO, 2007,

p. 289). O artigo 116 da LSA expressa que quem opera a alienação do controle é o

acionista controlador, que será a pessoa natural ou jurídica ou o grupo de pessoas

vinculadas por acordo de acionistas, ou que tenha controle comum, com possibilidades

de serem titulares de direitos de sócios, como os descritos no parágrafo 1º do artigo

254-A. O mesmo artigo trata apenas da alienação de controle das companhia abertas.

Vale salientar que o artigo 254-A foi incluído pela Lei 10.303/01 revogando assim

o artigo 254 que dava delegação ao Conselho Monetário Nacional para estabelecer

normas de regência de oferta pública de aquisição de controle. Tal atribuição passou à

Comissão de Valores Mobiliários, conforme artigo 254-A, § 3º. A revogação do

referido artigo representou forte perda para os acionistas minoritários de importante 14 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial.. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 287

33

elemento de defesa, sendo que os mesmos tinham na oferta pública o tratamento

igualitário com as ações do grupo de controle. Porém o sistema mostrava certa inibição

das operações de transferência do controle da companhia, em especial em face do

programa de privatização de companhias estatais. Com a vigência da Lei 9.547/97

houve a inclusão do artigo 255 na LSA que trata da alienação da companhia aberta que

dependa da autorização do governo para funcionar, colocando a mesma sujeita à prévia

autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto no caso de

operação de transferência de seu controle.

3.4 Grupo de Sociedades

A sociedade controladora e suas controladas podem constituir grupo de sociedades por meio de convenção, pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetivos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. (DORIA, 2000, p. 303)

“O grupo de sociedade é uma forma evoluída de inter-relacionamento de

sociedades que, mediante aprovação pelas assembléias gerais de uma convenção de

grupos, dão origem a uma sociedade de sociedades.” (REQUIÃO, 2007, p.296). O

artigo 265 e seus parágrafos admitem o grupo de sociedades, tendo a mesma mantendo

a sua personalidade jurídica e patrimônio distintos.

Nesse grupo de sociedades chamado de grupo de direito, pois tem uma definida

organização através de uma convenção de grupo reduzida e escrita, formalizada no

Registro Público de Empresas Mercantis, uma delas pode trabalhar para outras,

combinando recursos e reforços para alcance de seus objetivos. Um cenário atual mostra

que a tendência é o agrupamento permanente de empresas, através dos chamados

conglomerados e outras formas de agrupamento empresarial, que permanecem, sem que

sejam levados à incorporação ou fusão. O professor Requião15 assim define

conglomerados como sendo o agrupamento de diversas empresas, de diferentes objetos

sociais, sob a ordenação de um comando, mantendo elas suas personalidades próprias.

15REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial.. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 295

34

A legislação exige que a sociedade controladora ou de comando do grupo deve ser

sempre brasileira para que haja reconhecimento do grupo, assim como a participação

recíproca das sociedades do grupo devem obedecer ao disposto do artigo 244.

Art. 244. É vedada a participação recíproca entre a companhia e suas coligadas ou controladas. § 1º O disposto neste artigo não se aplica ao caso em que ao menos uma das sociedades participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (artigo 30, § 1º, alínea b). § 2º As ações do capital da controladora, de propriedade da controlada, terão suspenso o direito de voto. § 3º O disposto no § 2º do artigo 30, aplica-se à aquisição de ações da companhia aberta por suas coligadas e controladas. § 4º No caso do § 1º, a sociedade deverá alienar, dentro de 6 (seis) meses, as ações ou quotas que excederem do valor dos lucros ou reservas, sempre que esses sofrerem redução. § 5º A participação recíproca, quando ocorrer em virtude de incorporação, fusão ou cisão, ou da aquisição, pela companhia, do controle de sociedade, deverá ser mencionada nos relatórios e demonstrações financeiras de ambas as sociedades, e será eliminada no prazo máximo de 1 (um) ano; no caso de coligadas, salvo acordo em contrário, deverão ser alienadas as ações ou quotas de aquisição mais recente ou, se da mesma data, que representem menor porcentagem do capital social. § 6º A aquisição de ações ou quotas de que resulte participação recíproca com violação ao disposto neste artigo importa responsabilidade civil solidária dos administradores da sociedade, equiparando-se, para efeitos penais, à compra ilegal das próprias ações. (Lei 6.404/76)

O grupo de sociedade não adquire personalidade jurídica, não se constituindo

numa grande sociedade ou mega sociedade. Por isso mantém depois de constituída a

forma de grupo, ligando apenas a uma convenção de grupo que lhe dá somente um

ordenamento geral sem comprometimento da identidade de cada sociedade.

Nos termos do artigo 271, a partir da data de arquivamento no Registro Público de

Empresas Mercantis da sede da sociedade de comando dos documentos elencados nos

incisos do mesmo arquivo o grupo é considerado constituído. Do artigo 272 a 274, a lei

estabelece normas de administração do grupo, admitindo a criação de órgãos de

deliberação colegiada e cargos de direção geral, bem como também as demonstrações

financeiras do grupo e as normas sobre os prejuízos resultantes dos atos contrários à

convenção e do conselho fiscal das filiadas.

Instrução Normativa de n.º 73, de 28/12/1998, do DNRC regulou, no Registro

Público de Empresas Mercantis, os assentamentos das convenções empresariais

geradoras dos grupos de sociedade e é uma importante ferramenta que objetivou

35

uniformizar e disciplinar os atos de constituição, alteração e extinção de grupos de

sociedades. Importante ressaltar que no artigo 4º da presente instrução expressa que

para constituição, alteração e extinção do grupo deverão ser arquivado, na Junta

Comercial da unidade da federação onde se localizar a sede da sociedade de comando.

Portanto quando as sociedades filiadas tiverem sede em locais diferentes da sociedade

controladora, as atas de assembléia geral ou as alterações contratuais deverão ser

arquivadas nos respectivos órgãos de registro de comércio de suas jurisdições. Então

somente a partir da data de arquivamento da convenção, a sociedade de comando e as

filiadas passarão a usar a respectiva denominação acrescida da designação do grupo.

3.5 Consórcio

“Denomina-se consórcio a associação entre sociedades, sob o mesmo controle ou

não, para execução de determinado empreendimento.” (DORIA, 2000, p. 305). O

consórcio é uma espécie de sociedade na busca de tão somente um objetivo, formando

uma modalidade de concentração de empresas. O objetivo do consórcio é concentrar

empresas ou companhias sob o mesmo controle ou não, para obter finalidade comum ou

determinado empreendimento, onde geralmente terá um grande vulto ou um custo muito

elevado, exigindo assim para sua execução conhecimento técnico especializado e

instrumental técnico de alto padrão.

Através do consórcio podem diversas empresas, associando-se mutuamente,

assumir atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica e

financeira, nem capacidade técnica para executar.

Originalmente o consórcio foi instituído no Brasil tendo em vista a destinação de

obras, porém pouco a pouco o direito brasileiro apercebeu sua existência após ter ele

disseminado nos usos empresariais, impondo-se ao legislador outras formas de

atividades admitidas para o consórcio. A Lei de Sociedades Anônimas acolheu o uso do

consórcio, disciplinando-o no artigo 278. Na sua organização, admitiu que abrangesse

não só a companhia como quaisquer outras sociedades sob o mesmo controle ou não.

36

Art. 1º As sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. ( Instrução Normativa n.º 74 de 28 de dezembro de 1998).

Vê então que o consórcio constitui uma forma especial de concentração. Aquelas

sociedades comerciais que se reunirem, como sócias, para constituir nova sociedade

com personalidade jurídica sem respeitar o estabelecido no artigo 278 fará assim uma

nova sociedade com novo estatuto. Pois como está estabelecido no parágrafo 1º do

mesmo artigo o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas se obrigam

nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas

obrigações, sem presunção de solidariedade. Requião16 assim exemplifica que a falência

de uma consorciada, assim entendida, não atinge as demais, subsistindo o consórcio

com as outras contratantes. O crédito da falida, porventura existentes no consórcio,

serão apurados e pagos na forma prevista no contrato.

A lei exige que a forma contratual do consórcio será mediante contrato aprovado

pelo órgão de sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo

permanente. O artigo 279 e seus incisos estabelecem o que devem constar do

instrumento de contrato. Salientando que o mesmo artigo ordena que o contrato seja

arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis.


37

4 – TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA

4.1 Conceito

Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais. ( Lei 6.404/76).

O termo transformação societária é devido a modificação na estrutura ou no tipo

da sociedade. Essa aplicação não é exclusivo das sociedades anônimas, mas é estendido

a qualquer tipo de sociedade. A transformação era regida somente pela lei 6.404/76

quando determinava de forma abrangente a modificação, porém com o código civil de

2002 houve a devida regulamentação das transformações societárias de todas as

espécies com exceção da sociedade anônima.

“A flexibilidade do direito comercial permite que a sociedade mercantil, dotada de certa estrutura jurídica, a modifique para assumir outro tipo, sem descontinuidade ou alteração de sua personalidade. Essa é uma das mais interessantes conquistas modernas da ciência jurídica”. (REQUIÃO, 2007, p. 260).

Fabretti (2005) explica que a transformação societária é uma operação jurídica em

que a empresa muda sua forma de sociedade. Pelo Código Civil temos a transformação

societária, como exemplo, uma sociedade limitada passando a sociedade por ações ou

companhia. Essas transformações que são previstos pelos artigos 1.113 a 1.122, corrigiu

o defeito imposto pela legislação anterior ao regular a transformação, a fusão, a

incorporação e a cisão das sociedades. Requião17 comenta que por meio da

transformação da sociedade é possível dar outra tipicidade a sociedade, porém para isso

é necessário a modificação do ato constitutivo.

Transformação é negócio jurídico de natureza voluntária resultante da vontade unânime dos sócios ou acionistas, atual ou anteriormente manifestada. (CARVALHOSA, 1998, p. 176)

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. (Código Civil, 2002)


38

Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade. (Lei 6.404/76)

O sentido do parágrafo único do artigo 220 descreve que a transformação importa

em novo ato constitutivo, isto quer dizer que a personalidade jurídica permanece, mas

reveste-se não apenas de outra forma, mas também de conteúdo jurídico

substancialmente diverso quanto às relações internas, dos sócios, e externas, no que

respeita aos credores, ao Poder Público e ao mercado de capitais. “A transformação,

com efeito, altera os direitos e obrigações dos sócios entre si e destes, em relação à

sociedade, com repercussões ou não em seu patrimônio pessoal” (CARVALHOSA,

1998, p. 177).

O Código Civil determina que a transformação independa de dissolução ou

liquidação da sociedade, porém a Lei 6.404/76 expressa que a transformação é uma

operação onde a sociedade passará independentemente de dissolução e liquidação, de

um tipo para outro, continuando a personalidade jurídica existente, ou seja, a

personalidade da empresa permanece imutável não surgindo assim nova sociedade. O

nome porém muitas vezes é necessário alterar devido a exigência do novo tipo social,

mas deve ser respeitado aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a

ser assumido.

Importante ressaltar que a transformação societária trata-se de negócio voluntário,

pois objetiva a composição de interesses dos sócios que não mais se adaptam com o tipo

societário atual ou visa atender aos critérios de conveniência dos sócios na esfera

contratual, no âmbito interno ou externo de suas relações.

Carvalhosa18 fundamenta o instituto descrevendo que a faculdade legal de

transformação atende a dois princípios fundamentais, quais sejam, o da liberdade

contratual e o da segurança jurídica dos sócios quantos às bases do contrato social que

firmaram. Quanto a este último, é um princípio de natureza plurilateral do contrato de

sociedade, pois a vontade dos acionistas na escolha do tipo societário não pode ser

18 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedade Anônimas. 4 vol. São Paulo: Saraiva. 1998, p.175.

39

alterada pela vontade majoritária, a não ser que o estatuto ou o contrato social tenha

previsto tal alteração. Vê-se então que o instituto de transformação encontra-se na

liberdade contratual e no direito imutável do sócio de manter as bases desse contrato, a

não ser que previamente tenha manifestado sua concordância em futura alteração dessas

mesmas bases.

O professor Doria explica a distinção entre transformação pura e constitutiva de

maneira prática, a seguir:

“A distinção entre transformação pura e constitutiva apresenta importância prática, pois, enquanto a primeira, inexistindo dissolução ou liquidação da sociedade, não haverá transmissão de bens, na segunda haveria virtual dissolução da antiga sociedade”. (Doria, 2000, p. 298).

Há na doutrina uma larga discussão doutrinária no tocante a transformação pura e

a constitutiva. Enquanto que na transformação pura uma corrente entende que não há

transmissão de bens e valores de um patrimônio para outro, na constitutiva

necessariamente haveria transmissão, porque os bens passam de uma pessoa jurídica

para outra. Por mais que exista tal discussão, as correntes são pacíficas no sentido de

que não há constituição de nova sociedade, seja na transformação simples, seja na

constitutiva, mas somente alteração da forma adotada anteriormente.

Tanto o artigo 1.114 do Código Civil quanto o artigo 221 da LSA expressam que

a transformação exige consentimento unânime dos sócios. O consentimento destes é

requisito para que a transformação seja levada a efeito, pois com a modificação na

estrutura do contrato social ocorre a alteração das responsabilidades dos sócios. Existe

a exceção ao princípio de deliberação por maioria: art. 72 do Decreto-Lei n. 2.627, de

1940, em vigor. Além disso, o artigo 222 menciona os direitos dos credores, protegendo

seus créditos de forma integral e com as mesmas garantias que o tipo anterior de

sociedade oferecia. Carvalhosa19 explica que o fundamento da norma está na segurança

jurídica das relações contratuais, da pessoa jurídica da sociedade, de que resultam

créditos a favor de terceiros e interesses do Poder Público. Disposto semelhante

expressa o artigo 1.115 do Código Civil, adicionando em seu parágrafo único quando

trata da falência da sociedade e o credor anterior, quando este tem a faculdade de pedir 19 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 vol. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 196.

40

que seja assegurada ao seu crédito, a responsabilidade dos sócios nos termos do contrato

anterior à transformação.

4.2 Incorporação

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. (Lei 6.404/76).

Definindo de maneira etimológica, incorporação significa ação ou feito de

incorporar, juntar num só corpo, unir, adicionar. O elemento essencial desta modalidade

é a dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de outra sociedade. Rubens

Requião (2007, p. 262) acrescenta que a incorporação é a operação em que uma ou mais

sociedade, mesmo de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra, que lhes

sucede em todos os direitos e obrigações. Não é este instituto exclusivo a sociedades

anônimas, pois conforme legislação alcança os mais variados tipos de sociedades sendo

regulada pelo Código Civil em seus artigos 1.116 a 1.118.

No Brasil a incorporação de sociedades foi ganhar espaço a partir da década de

60, assim o governo passou a estimular esta operação abrindo mão de benefício de

ordem fiscal, ocorrendo a absorção de pequenas e médias por grandes empresas. Sendo

um fenômeno do capitalismo, a incorporação tem várias causas determinantes, como

por exemplo a concorrência entre empresas ou companhias que exploram o mesmo

ramo de indústria ou de comércio ou o objetivo de possibilitar um monopólio de fato na

distribuição ou colocação de certos produtos.

Na incorporação não há o surgimento de sociedade nova, pois a incorporadora

absorve outra ou outras sociedades que se extinguem, ou seja, nasce a companhia

incorporadora e morrem as incorporadas. O negócio de incorporação consubstancia ato

constitutivo e ao mesmo tempo desconstitutivo. È constitutivo quando pela agregação

de patrimônios de duas sociedades em uma só. Será desconstitutivo pelo

desaparecimento da pessoa jurídica da incorporada, tendo como efeito o

41

desaparecimento da personalidade jurídica dessa sociedade, com a absorção de seu

patrimônio pela outra.

Assim caracteriza-se a incorporação, conforme Fazzio20: pela versão global do

patrimônio (todos os direitos e obrigações); pela participação dos acionistas ou sócios

das incorporadas na sociedade incorporadora; pela extinção da sociedade incorporadora,

absorvida pela incorporadora. Não constitui esta operação de compra e venda, nem

alienação sui generis, pois a transferência do patrimônio de uma para outra sociedade

dá-se a título de pagamento das ações subscritas pela incorporadora a favor de seus

sócios.

Art. 227. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação. (Lei 6.404/76).

A operação é precedida de convocação e deliberação da sociedade incorporadora

na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais e

posterior protocolo aprovado pela assembléia geral da incorporadora, onde autoriza-se o

aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporadora. Em princípio, serão

três as assembléias gerais: duas da incorporadora e uma da que houver de ser

incorporada. Assim elucida Doria21 quando escreveu que a natureza jurídica do

protocolo pode ser qualificada como a de um pré-contrato, dele resultando uma

obrigação de fazer, qual a de submetê-lo, os que o tenham firmado, à apreciação da

assembléia geral. Mediante a esse protocolo, a sociedade incorporada deve aprovar e

autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação e a

subscrição do aumento de capital da incorporadora. O protocolo deve conter os

requisitos previstos no artigo 224 da LSA, porém no caso de alguma sociedade

incorporada resolver alterar o conteúdo do protocolo, todas as outras sociedades

incorporadas devem concordar com as modificações introduzidas no protocolo para que

20 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 313 21 DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 298

42

haja a incorporação. O protocolo assim, como afirma Doria22, não passa de simples

projeto sem maiores efeitos que os de obrigar os administradores a levá-lo a exame das

assembléias.

O artigo 226 da LSA expressa que a incorporação, fusão e cisão só poderão ser

efetuadas se o valor do patrimônio a ser vertido para a formação do capital social da

sociedade incorporadora for igual ao montante do capital a realizar. Importante destaque

escreve Fazzio23 que no caso da incorporação da sociedade anônima, a avaliação dos

patrimônios da controladora e da controlada também poderá ter por base outro critério

aceito pela CVM, mas deverá ser levada a efeito por empresa especializada. A

incorporação também não prejudicará os credores das sociedades incorporadoras e das

incorporadas.

4.3 Fusão

Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. (Lei 6.404/76). A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Se na incorporação a sociedade incorporada se extingue, por ser absorvida pela outra, que permanece, na fusão, as duas ou mais sociedades, todas elas objeto da operação, se extinguem. (REQUIÃO, 2005, p. 261).

A fusão é de forma simultânea, um modo de extinção e forma de constituição,

pois como determina o artigo 228 da LSA, ocorre a união de sociedades com o objetivo

de formar sociedade nova.

Fazzio24 cita em sua obra comentário de Hélio da Silva Nunes onde explica que na

fusão ocorre o efeito-extintivo-associativo, como sendo uma forma especial de

concentração de empresas, ou seja, a fusão prescinde de dissolução e liquidação. A

22Idem/ Id. 23 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 313 24 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.313

43

sociedade fusionada passa diretamente para extinção, sem entrar em liquidação, porém

não ocorre a partilha do patrimônio. Carvalhosa25 escreve que a fusão constitui negócio

plurilateral que tem como finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em

uma nova sociedade.

Art. 228. § 1º A assembléia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades. § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte. § 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão. (Lei 4.404/76).

De semelhante modo da incorporação, a assembléia geral de cada companhia, se

aprovar o protocolo de fusão deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios

líquidos das sociedades em processo de fusão. “A assembléia geral é constituída dos

sócios e acionistas de todas as sociedades em fusão” (REQUIÃO, 2005, p.261). Na

assembléia é tomado o conhecimento e resolvido sobre a constituição definitiva da

sociedade, isto depois de serem apresentados os laudos.

Na fusão difere da dissolução, pois nesta última os sócios, ao receberem haveres

da sociedade liquidante, tornam-se responsáveis pelos vícios dessa mesma liquidação.

Já na fusão, a nova sociedade sucede as sociedades fundidas em todos os direitos,

obrigações e responsabilidades dos negócios em curso, os quais se mantêm íntegros

quanto ao direito material que representam. A nova sociedade que emerge da fusão será

responsável pelas obrigações contraídas pelas sociedades que foram extintas, não

implicando assim prejuízos de terceiros.

Conforme parágrafo 3º do artigo 228 da LSA cabe aos primeiros administradores

o arquivamento e a publicação dos atos de fusão e bem como a legalização da nova

sociedade.

25 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 vol. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 274.

44

O efeito fundamental da fusão é a absoluta autonomia da nova sociedade com

respeito à estrutura das sociedades extintas. Cabe ressaltar que a fusão não deve ser

confundida com os grupos de empresas ou sociedades coligadas, quer tomem a forma

do holding ou do cartel, em que cada sociedade mantém sua autonomia jurídica,

conquanto ligadas por interesses econômicos.

4.4 Fusão e Incorporação

Embora idêntica a fusão e a incorporação, pois visam a concentração empresarial,

a estrutura jurídica de uma e de outra é bem diferente. Na doutrina há duas correntes, a

primeira que considera a incorporação como uma espécie de fusão e a outra que

considera a fusão e a incorporação como espécies distintas. Na primeira corrente é

afirmado que a fusão é uma espécie de compenetração de sociedades que arrasta os

patrimônios e os sócios, num fenômeno unitário e complexo. A segunda corrente afirma

que a diferença começa pelas partes, pois na incorporação as partes são a sociedade que

houver de ser incorporada e a incorporadora. Na fusão as partes são sucessivas, ou seja,

inicialmente contratam as duas sociedades que com seus patrimônios líquidos

constituirão nova sociedade. Há então inversão na estrutura do negócio jurídico, se

comparado a incorporação, de um lado, e à fusão, de outro. Na incorporação, a

sociedade que houver de ser incorporada subscreve o capital da incorporadora em nome

próprio, mas em favor dos seus sócios ou acionistas. Na fusão, os sócios ou acionistas

constituem diretamente a nova sociedade, subscrevendo o respectivo capital com os

bens e direitos da sociedade que eram sócios.

4.5 Cisão

Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. (Lei. 6.404/76).

45

A instituição legal do negócio de cisão não estava configurado na lei de 1940,

porém desde aquela época já existia a sua demanda. Essa modalidade de transformação

foi introduzida pela LSA inspirada pelo Direito Comercial francês. Possui

características comuns com a incorporação e a fusão, pois possibilita o estabelecimento

de grupos coligados. Requião26 escreve em sua obra que o direito anterior permitia a

cisão da sociedade a fim de ajustar os interesses irredutíveis de grupos dissidentes

ponderáveis de sócios. Existia uma divergência entre os sócios acionistas, sendo grave e

definitiva, obrigava inexoravelmente à dissolução da sociedade, como única forma legal

de separação.

Cisão é o processo através do qual o patrimônio de uma sociedade é dividido em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou novas companhias ou para integrar o patrimônio de sociedade já existente. (ALMEIDA, 1995, p. 60). Cisão constitui negócio plurilateral, que tem como finalidade a separação do patrimônio social em parcelas para a constituição ou integração destas em sociedades novas ou existentes. (CARVALHOSA, 1998, p.290)

Pela dicção da lei, cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do

seu patrimônio para uma ou mais sociedades, sendo constituídas para esse fim ou até já

existentes.

A cisão pode ou não ser causa de extinção, por força do artigo 219, II, não se

confundido com a liquidação, embora haja partilha indireta do ativo da sociedade

cindida entre seus sócios, na medida em que a transferência do seu patrimônio social se

faz diretamente a favor das sociedades dela resultantes.

Para Carvalhosa27 o efeito da cisão ocorre diretamente quando o patrimônio da

sociedade cindida transfere-se às novas ou já existentes sociedades, que se tornam suas

sucessoras universais, na exata medida da parcela do patrimônio que lhe é transferido. E

indiretamente quando o patrimônio líquido assim parcialmente transferido para os

sócios ou acionistas da sociedade cindida, mantida ou extinta, transfere-se para os seus

sócios, através da distribuição de ações ou quotas decorrentes da respectiva subscrição e

integralização do capital nas sociedades receptoras, existentes ou novas.

26 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 262. 27 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 vol. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 287.

46

Almeida28 de forma brilhante interpreta o artigo 229 da LSA e destaca a existência

de duas espécies de cisão: total e parcial. A cisão total é aquela que ocorre quando

houver versão, ou seja, a transferência de todo o patrimônio da sociedade cindida, neste

caso a sociedade cindida se extinguirá. Já na forma parcial ocorre quando da divisão do

patrimônio só uma parte for destinada a outra ou outras sociedades, permanecendo

parcela em mãos da sociedade cindida, ocorrendo assim o revés da cisão total, isto é,

conquanto cindido, separado o seu patrimônio, subsistirá, uma vez que conservará parte

desse mesmo patrimônio. Modesto Carvalhosa (1998, p.290) assim esclarece que na

forma total da cisão ocorre uma manifestação unilateral de vontade da sociedade

consubstanciada no protocolo, além de afetar a personalidade jurídica da sociedade

cindida, levando à sua extinção, enquanto que na forma parcial ocorre negócio bilateral,

de natureza pré-contratual, envolvendo a sociedade cindenda e a beneficiária,

permanecendo na íntegra a personalidade jurídica da sociedade cindida, sendo afetado

apenas o seu patrimônio.

O objetivo da cisão será a obtenção de economias de escala pela junção ou

disjunção de específicas divisões de empresas diversas, que se somam para tal fim.

Estabelece a lei que, na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade

nova, a operação será deliberada pela assembléia geral da companhia à vista de

justificação que incluirá as informações de que cogita o artigo 224. Caso aprove a

operação, a assembléia geral nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a

ser transferida e funcionará como assembléia de constituição da nova companhia. Agora

tratando-se de cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade já existente, a

operação se submeterá às regras previstas para a incorporação.

Caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do

patrimônio da companhia cindida, promover o arquivamento e publicação das que

possuíam. È de ressaltar também que a sociedade que absorver parcela do patrimônio da

companhia cindida sucede-a nos direitos e obrigações não relacionados no ato da cisão,

na proporção dos patrimônios líquidos a elas transferidos.

28 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 60.

47

4.6 Direito de credores na incorporação, fusão e cisão

Destaque importante a lei menciona na transformação societária da sociedade

anônima o resguardo do direito de credores.

Art. 222. A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. (Lei 6.404/76).

Tal como ocorre com a transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão não

prejudicarão os credores das sociedades, quer incorporadora, quer da incorporada,

sucedendo-se nas obrigações a sociedade incorporadora. Se sócios solidários houver, na

sociedade incorporada, solidária e ilimitadamente permanecerão com os antigos

credores, até o resgate integral dos respectivos débitos.

Da mesma forma que na incorporação, a fusão não implicará prejuízos de

terceiros, uma vez que a nova sociedade, aquela que emerge da fusão, será responsável

pelas obrigações contraídas pelas sociedades desaparecidas. Sócios solidários existentes

em qualquer das sociedades fundidas, permanecerão nessas condições perante os

antigos credores, até a solução dos respectivos débitos.

Agora na cisão ocorre o respeito aos direitos dos credores, estabelecendo

situações distintas para cada espécie. Assim, se tratar-se de cisão total, com a

conseqüente extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas do

seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.

Agora se na forma parcial ocorrer a cisão, hipótese em que a sociedade cindida subsiste,

tanto esta quanto as que absorverem parte do seu patrimônio responderão

solidariamente pelas obrigações da primeira, anteriores à cisão.

48

4.7 Direito de Retirada

Art. 230. Nos casos de incorporação ou fusão, o prazo para exercício do direito de retirada, previsto no art. 137, inciso II, será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se. (Lei 6.404/76).

O direito de recesso tem por objetivo tutelar o interesse do acionista individual

que decide não permanecer vinculado a uma sociedade. Pressupõe esse direito a

validade e a eficácia dos negócios aprovados pelos acionistas. “Não se trata de direito

personalíssimo, mas de direito titulado, ou seja, que somente pode ser exercido com

base em título eficaz para o seu exercício.” (CARVALHOSA, 1991, p. 305).

4.8 Direito dos Debenturistas

Art. 231. A incorporação, fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada com esse fim. (Lei 6.404/76).

Comenta assim o Ilustre Carvalhosa29 que a lei estabelece dois caminhos: a

sociedade devedora envolvida na reorganização promete, no protocolo, resgatar os

debenturistas que assim o desejarem, no prazo legal consignado, ou se submete à

exigência dos debenturistas de resgate total dessas debêntures, anteriormente à

consumação do negócio. A assembléia especial dos debenturistas tem assim, o poder de

exigir o resgate antecipado das debêntures, para que o negócio de fusão, incorporação

ou cisão prospere.

29CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 vol. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 307.

49

CONCLUSÃO

Através de uma simples abordagem e apresentação o autor pretendeu apenas

contribuir para o conhecimento do tema estudado. Com a ajuda de grandes juristas

como Requião, Carvalhosa, Ulhoa, não houve esgotamento do assunto, pois como

abordado na introdução, a intenção deste trabalho foi apenas abranger de forma sucinta

e dinâmica as variantes que envolvem o assunto relacionado a Transformação Societária

da Sociedade Anônima.

Há muito tempo antes de se conhecer a denominação Sociedade Anônima ou

Companhia Aberta, a sociedade já tinha tal demanda desde a Idade Média, com as

pessoas dividindo em partes as embarcações e também mais tarde houve a união de

capitalistas nos empréstimos concedidos ao governo. No Brasil a sociedade anônima se

deu através da colônia onde era outorgada por carta real, onde a empresa seria

constituída por autorização do governo. Após a política econômica, houve um impulso

no sistema financeiro nacional, quando as empresas buscaram o financiamento próprio

através de capitais.

A sociedade anônima ganhou força e posteriormente foi regulamentada através da

Lei 2.627 de 1940 onde trazia as características e natureza da sociedade anônima, sendo

mais tarde revogada parcialmente pela Lei 6.404 de 1976 onde trouxe atualizações que

eram necessárias para grande estrutura das empresas que já atuavam no Brasil. A

mesma regulamentação que traz a classificação, a formação do capital, bem como a

constituição da sociedade e funcionamento de sua administração que envolve os órgãos

sociais e a figura dos acionistas.

A concentração de empresas foi um resultado da necessidade da economia e do

desenvolvimento tecnológico, onde estas se uniram para enfrentar o desenvolvimento da

sociedade e do mercado. Inspirado pelo direito estrangeiro, o Brasil adotou em sua

legislação a concentração de empresas, desenvolvendo dois grupos de concentração e as

modalidades de alienação, grupo de sociedade e consórcio de empresas.

A transformação societária foi à matéria trazida pela legislação que dá

flexibilidade a sociedade dotada de certa estrutura jurídica para modifica-lá a fim de dar

50

outra tipicidade. Através da transformação a sociedade pode sem dissolução ou

liquidação, dar nova roupagem a mesma companhia para atingir objetivos propostos de

mercado ou dos próprios acionistas. A transformação vem por três modalidades:

incorporação, fusão ou cisão. Entre elas existem particularidades trazidas pela lei que

são tratadas de forma breve neste trabalho.

A lei atual foi novamente alterada pela lei 9.457/97 onde alterou alguns

dispositivos, porém a própria LSA ainda traz a transformação como se fosse exclusiva

da sociedade anônima. O código civil corrigiu o problema ao tratar da transformação

das sociedades em geral. Porém como uma matéria tão atual, a lei é antiga e permite

trazer uma reflexão em que pese necessitar de uma nova regulamentação corrigida e

atualizada, para um ramo tão extenso como o da Sociedade Anônima. Se comparado a

outros ramos do direito, é de se verificar que ainda é pouco o acervo de doutrinas e

legislação aplicável a este ramo.

Como descrito acima e sem tornar cansativo, o autor trouxe de forma sucinta e

com a intenção de ajudar a pesquisa e o conhecimento do tema, não esgota portanto o

presente trabalho a matéria. Espera que tenha conseguido alcançar e ser útil aos leitores

que lançarem de utilizar a obra em sua necessidade.

52

ANEXO A - LEI 9.457, DE 5 DE MAIO DE 1997

LEI Nº 9.457, DE 5 DE MAIO DE 1997.

Altera dispositivos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações e da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.

O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os dispositivos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, abaixo enumerados, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art.16.........................................................................

I - conversibilidade em ações preferenciais;

II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou

III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.

...................................................................................."

"Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais:

I - consistem, salvo no caso de ações com direito a dividendos fixos ou mínimos, cumulativos ou não, no direito a dividendos no mínimo dez por cento maiores do que os atribuídos às ações ordinárias;

II - sem prejuízo do disposto no inciso anterior e no que for com ele compatível, podem consistir:

a) em prioridade na distribuição de dividendos;

b) em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele;

c) na acumulação das vantagens acima enumeradas.

......................................................................................."

"Art. 24. ...........................................................................

IX - o nome do acionista;

X - o débito do acionista e a época e o lugar de seu pagamento, se a ação não estiver integralizada;

XI - a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores, ou do agente emissor de certificados (art. 27).

......................................................................................."

53 "Art. 39. O penhor ou caução de ações se constitui pela averbação do respectivo instrumento no livro de Registro de Ações Nominativas.

......................................................................................"

"Art.40..............................................................................

II - se escritural, nos livros da instituição financeira, que os anotará no extrato da conta de depósito fornecida ao acionista.

........................................................................................."

"Art.42. ..............................................................................

§ 1º Sempre que houver distribuição de dividendos ou bonificação de ações e, em qualquer caso, ao menos uma vez por ano, a instituição financeira fornecerá à companhia a lista dos depositantes de ações recebidas nos termos deste artigo, assim como a quantidade de ações de cada um.

......................................................................................."

"Art. 43. A instituição financeira autorizada a funcionar como agente emissor de certificados (art. 27) pode emitir título representativo das ações que receber em depósito, do qual constarão:

........................................................................................

§ 3º Os certificados de depósito de ações serão nominativos, podendo ser mantidos sob o sistema escritural.

........................................................................................."

"Art.45................................................................................

§ 1º O estatuto pode estabelecer normas para a determinação do valor de reembolso, que, entretanto, somente poderá ser inferior ao valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembléia-geral, observado o disposto no § 2º, se estipulado com base no valor econômico da companhia, a ser apurado em avaliação (§§ 3º e 4º).

§ 2º...................................................................................

§ 3º Se o estatuto determinar a avaliação da ação para efeito de reembolso, o valor será o determinado por três peritos ou empresa especializada, mediante laudo que satisfaça os requisitos do § 1º do art. 8º e com a responsabilidade prevista no § 6º do mesmo artigo.

§ 4º Os peritos ou empresa especializada serão indicados em lista sêxtupla ou tríplice, respectivamente, pelo Conselho de Administração ou, se não houver, pela diretoria, e escolhidos pela Assembléia-geral em deliberação tomada por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco, cabendo a cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, o direito a um voto.

§ 5º O valor de reembolso poderá ser pago à conta de lucros ou reservas, exceto a legal, e nesse caso as ações reembolsadas ficarão em tesouraria.

§ 6º Se, no prazo de cento e vinte dias, a contar da publicação da ata da assembléia, não forem substituídos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas à conta do capital social, este considerar-se-á reduzido no montante correspondente, cumprindo aos órgãos da administração convocar a assembléia-geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento daquela redução.

54 § 7º Se sobrevier a falência da sociedade, os acionistas dissidentes, credores pelo reembolso de suas ações, serão classificados como quirografários em quadro separado, e os rateios que lhes couberem serão imputados no pagamento dos créditos constituídos anteriormente à data da publicação da ata da assembléia. As quantias assim atribuídas aos créditos mais antigos não se deduzirão dos créditos dos ex-acionistas, que subsistirão integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa, depois de pagos os primeiros.

§ 8º Se, quando ocorrer a falência, já se houver efetuado, à conta do capital social, o reembolso dos ex-acionistas, estes não tiverem sido substituídos, e a massa não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos, caberá ação revocatória para restituição do reembolso pago com redução do capital social, até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo. A restituição será havida, na mesma proporção, de todos os acionistas cujas ações tenham sido reembolsadas."

"Art. 49......................................................................

VII - o nome do beneficiário;

VIII - a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores."

"Art. 50. As partes beneficiárias serão nominativas e a elas se aplica, no que couber, o disposto nas seções V a VII do Capítulo III.

§ 1º As partes beneficiárias serão registradas em livros próprios, mantidos pela companhia.

......................................................................................"

"Art. 63. As debêntures serão nominativas, aplicando-se, no que couber, o disposto nas seções V a VII do Capítulo III.

Parágrafo único. As debêntures podem ser objeto de depósito com emissão de certificado, nos termos do art. 43."

"Art. 64..........................................................................

X - o nome do debenturista;

XI - o nome do agente fiduciário dos debenturistas, se houver;

XII - a data da emissão do certificado e a assinatura de dois diretores da companhia;

XIII - a autenticação do agente fiduciário, se for o caso."

"Seção VIII

Cédula de debêntures

Art. 72. As instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central do Brasil a efetuar esse tipo de operação poderão emitir cédulas lastreadas em debêntures, com garantia própria, que conferirão a seus titulares direito de crédito contra o emitente, pelo valor nominal e os juros nela estipulados.

§ 1º A cédula será nominativa, escritural ou não.

§ 2º..................................................................................

c) a denominação Cédula de Debêntures;

55 .........................................................................................

g) a identificação das debêntures-lastro, do seu valor e da garantia constituída;

..........................................................................................

j) o nome do titular."

"Art. 78. Os bônus de subscrição terão a forma nominativa.

..........................................................................................."

"Art. 79. ..........................................................................

VI - o nome do titular;

VII - a data da emissão do certificado e as assinaturas de dois diretores."

"Art. 100. ...........................................................................

I - o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação:

..........................................................................................

c) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe;

.........................................................................................

IV - o livro de Atas das Assembléias Gerais;

V - o livro de Presença dos Acionistas;

VI - os livros de Atas das Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria;

VII - o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

§ 1º A qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários, serão dadas certidões dos assentamentos constantes dos livros mencionados nos incisos I a III, e por elas a companhia poderá cobrar o custo do serviço, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso à Comissão de Valores Mobiliários.

§ 2º Nas companhias abertas, os livros referidos nos incisos I a III do caput deste artigo poderão ser substituídos, observadas as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, por registros mecanizados ou eletrônicos."

"Art. 101. O agente emissor de certificados (art. 27) poderá substituir os livros referidos nos incisos I a III do art. 100 pela sua escrituração e manter, mediante sistemas adequados, aprovados pela Comissão de Valores Mobiliários, os registros de propriedade das ações, partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição, devendo uma vez por ano preparar lista dos seus titulares, com o número dos títulos de cada um, a qual será encadernada, autenticada no registro do comércio e arquivada na companhia.

.........................................................................................."

56 "Art. 104. A companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros de que tratam os incisos I a III do art. 100.

..........................................................................................."

"Art. 117..............................................................................

§ 1º ...................................................................................

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia."

..........................................................................................

"Art. 123. ............................................................................

Parágrafo único. ..................................................................

c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas;

d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembléia para instalação do conselho fiscal."

"Art. 126. ..........................................................................

II - os titulares de ações escriturais ou em custódia nos termos do art. 41, além do documento de identidade, exibirão, ou depositarão na companhia, se o estatuto o exigir, comprovante expedido pela instituição financeira depositária.

.........................................................................................

§ 2º ..................................................................................

c) ser dirigido a todos os titulares de ações cujos endereços constem da companhia.

§ 3º É facultado a qualquer acionista, detentor de ações, com ou sem voto, que represente meio por cento, no mínimo, do capital social, solicitar relação de endereços dos acionistas, para os fins previstos no § 1º, obedecidos sempre os requisitos do parágrafo anterior.

........................................................................................."

"Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre:

I - criação de ações preferenciais ou aumento de classes existentes, sem guardar proporção com as demais espécies e classes, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto;

II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;

III - redução do dividendo obrigatório;

57 IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;

V - participação em grupo de sociedades (art. 265);

VI - mudança do objeto da companhia;

VII - cessação do estado de liquidação da companhia;

VIII - criação de partes beneficiárias;

IX - cisão da companhia;

X - dissolução da companhia.

§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei.

.......................................................................................

§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º."

"Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI do art. 136 dá ao acionista dissidente direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:

I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas;

II - nos casos dos incisos IV e V, somente terá direito de retirada o titular de ações:

a) que não integrem índices gerais representativos de carteira de ações admitidos à negociação em bolsas de futuros; e

b) de companhias abertas das quais se encontram em circulação no mercado menos da metade do total das ações por ela emitidas, entendendo-se por ações em circulação no mercado todas as ações da companhia menos as de propriedade do acionista controlador;

III - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de trinta dias contados da publicação da ata da assembléia-geral;

IV - o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial (art. 136, § 1º) será contado da publicação da respectiva ata;

V - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do disposto no § 3º e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral.

§ 1º O acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior.

58 § 2º O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto no inciso III do caput deste artigo, ainda que o titular das ações tenha-se abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à reunião.

§ 3º Nos dez dias subseqüentes ao término do prazo de que trata o inciso III do caput deste artigo, contado da publicação da ata da assembléia-geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da administração convocar a assembléia-geral para reconsiderar ou ratificar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa.

§ 4º Decairá do direito de retirada o acionista que não o exercer no prazo fixado."

"Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado.

........................................................................................"

"Art. 162. ...........................................................................

§ 3º A remuneração dos membros do conselho fiscal, além do reembolso, obrigatório, das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da função, será fixada pela assembléia-geral que os eleger, e não poderá ser inferior, para cada membro em exercício, a dez por cento da que, em média, for atribuída a cada diretor, não computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros."

"Art. 163. ...........................................................................

§ 4º Se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos.

...........................................................................................

§ 8º O conselho fiscal poderá, para apurar fato cujo esclarecimento seja necessário ao desempenho de suas funções, formular, com justificativa, questões a serem respondidas por perito e solicitar à diretoria que indique, para esse fim, no prazo máximo de trinta dias, três peritos, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, de notório conhecimento na área em questão, entre os quais o conselho fiscal escolherá um, cujos honorários serão pagos pela companhia."

"Art. 170. ..........................................................................

§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:

I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;

II - o valor do patrimônio líquido da ação;

III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.

..........................................................................................

§ 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha."

59 "Art. 176. ............................................................................

§ 6º A companhia fechada, com patrimônio líquido, na data do balanço, não superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração das origens e aplicações de recursos."

"Art. 206. ............................................................................

I - .......................................................................................

c) por deliberação da assembléia-geral (art. 136, X);

..........................................................................................

Art. 223. ............................................................................

§ 3º Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembléia-geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários.

§ 4º O descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), nos trinta dias seguintes ao término do prazo nele referido, observado o disposto nos §§ 1º e 4º do art. 137."

"Art. 229. ........................................................................

§ 5º As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto."

"Art. 230. Nos casos de incorporação ou fusão, o prazo para exercício do direito de retirada, previsto no art. 137, inciso II, será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se."

"Art. 250. .........................................................................

§ 1º A participação dos acionistas não controladores no patrimônio líquido e no lucro do exercício será destacada, respectivamente, no balanço patrimonial e na demonstração do resultado do exercício.

..........................................................................................."

"Art. 252. ............................................................................

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.

§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.

60 ......................................................................................"

"Art. 255. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto."

"Art. 256. .........................................................................

II - ...................................................................................

a) cotação média das ações em bolsa ou no mercado de balcão organizado, durante os noventa dias anteriores à data da contratação;

..........................................................................................

§ 1º A proposta ou o contrato de compra, acompanhado de laudo de avaliação, observado o disposto no art. 8º, §§ 1º e 6º, será submetido à prévia autorização da assembléia-geral, ou à sua ratificação, sob pena de responsabilidade dos administradores, instruído com todos os elementos necessários à deliberação.

§ 2º Se o preço da aquisição ultrapassar uma vez e meia o maior dos três valores de que trata o inciso II do caput, o acionista dissidente da deliberação da assembléia que a aprovar terá o direito de retirar-se da companhia mediante reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 137, observado o disposto em seu inciso II."

"Art. 264. Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembléia-geral da controlada, deverá conter, além das informações previstas nos arts. 224 e 225, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado.

........................................................................................

§ 3º Se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação prevista neste artigo, os acionistas dissidentes da deliberação da assembléia-geral da controlada que aprovar a operação, observado o disposto nos arts. 137, II, e 230, poderão optar entre o valor de reembolso fixado nos termos do art. 45 e o valor do patrimônio líquido a preços de mercado.

......................................................................................."

"Art. 270. A convenção de grupo deve ser aprovada com observância das normas para alteração do contrato social ou do estatuto (art. 136, V).

......................................................................................"

"Art. 283. A assembléia-geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, emitir debêntures ou criar partes beneficiárias nem aprovar a participação em grupo de sociedade."

"Art. 289. As publicações ordenadas pela presente Lei serão feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, e em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia.

§ 1º A Comissão de Valores Mobiliários poderá determinar que as publicações ordenadas por esta Lei sejam feitas, também, em jornal de grande circulação nas localidades em que os valores mobiliários da companhia sejam negociados em bolsa ou em mercado de balcão, ou disseminadas por algum outro meio que assegure sua ampla divulgação e imediato acesso às informações.

61 § 6º As publicações do balanço e da demonstração de lucros e perdas poderão ser feitas adotando-se como expressão monetária o milhar de reais."

"Art. 294. A companhia fechada que tiver menos de vinte acionistas poderá:

......................................................................................"Art. 2º Os arts. 9º, 11, 15, 17, 21 e 22 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 9º. ..........................................................................

V - apurar, mediante inquérito administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado;

........................................................................................."

"Art. 11. .............................................................................

III - suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

IV - inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior;

VI - cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta Lei;

VII - proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

VIII - proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.

§ 1º ...............................................................................

I - R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);

II - cinqüenta por cento do valor da emissão ou operação irregular; ou

III - três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito.

§ 2º Nos casos de reincidência serão aplicadas, alternativamente, multa nos termos do parágrafo anterior, até o triplo dos valores fixados, ou penalidade prevista nos incisos III a VIII do caput deste artigo.

§ 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as penalidades previstas nos incisos III a VIII do caput deste artigo somente serão aplicadas nos casos de infração grave, assim definidas em normas da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 4º As penalidades somente serão impostas com observância do procedimento previsto no § 2º do art. 9º desta Lei, cabendo recurso para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

§ 5º A Comissão de Valores Mobiliários poderá suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo, se o indiciado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a:

I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e

62 II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

§ 6º O compromisso a que se refere o parágrafo anterior não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

§ 7º O termo de compromisso deverá ser publicado no Diário Oficial da União, discriminando o prazo para cumprimento das obrigações eventualmente assumidas, e o seu inadimplemento caracterizará crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.

§ 8º Não cumpridas as obrigações no prazo, a Comissão de Valores Mobiliários dará continuidade ao procedimento administrativo anteriormente suspenso, para a aplicação das penalidades cabíveis.

§ 9º Serão considerados, na aplicação de penalidades previstas na lei, o arrependimento eficaz e o arrependimento posterior ou a circunstância de qualquer pessoa, espontaneamente, confessar ilícito ou prestar informações relativas à sua materialidade.

§ 10. A Comissão de Valores Mobiliários regulamentará a aplicação do disposto nos §§ 5º a 9º deste artigo aos procedimentos conduzidos pelas Bolsas de Valores e entidades do mercado de balcão organizado.

§ 11. A multa cominada pela inexecução de ordem da Comissão de Valores Mobiliários, nos termos do inciso II do caput do art. 9º e do inciso IV de seu § 1º, não excederá a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia de atraso no seu cumprimento e sua aplicação independe do inquérito administrativo previsto no inciso V do caput do mesmo artigo.

§ 12. Da decisão que aplicar a multa prevista no parágrafo anterior caberá recurso voluntário, no prazo de dez dias, ao Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, sem efeito suspensivo."

"Art. 15. .........................................................................

V - entidades de mercado de balcão organizado."

"Art. 17. As Bolsas de Valores e as entidades de mercado de balcão organizado terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único. Às Bolsas de Valores e às entidades de mercado de balcão organizado incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações nelas realizadas."

"Art. 21. ...........................................................................

II - o registro para negociação no mercado de balcão, organizado ou não.

§ 2º O registro do art. 19 importa registro para o mercado de balcão, mas não para a bolsa ou entidade de mercado de balcão organizado.

§ 3º São atividades do mercado de balcão não organizado as realizadas com a participação das empresas ou profissionais indicados no art. 15, incisos I, II e III, ou nos seus estabelecimentos, excluídas as operações efetuadas em bolsas ou em sistemas administrados por entidades de balcão organizado.

§ 4º Cada Bolsa de Valores ou entidade de mercado de balcão organizado poderá estabelecer requisitos próprios para que os valores sejam admitidos à negociação no seu recinto ou sistema, mediante prévia aprovação da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 5º O mercado de balcão organizado será administrado por entidades cujo funcionamento dependerá de autorização da Comissão de Valores Mobiliários, que expedirá normas gerais sobre:

63 I - condições de constituição e extinção, forma jurídica, órgãos de administração e seu preenchimento;

II - exercício do poder disciplinar pelas entidades, sobre os seus participantes ou membros, imposição de penas e casos de exclusão;

III - requisitos ou condições de admissão quanto à idoneidade, capacidade financeira e habilitação técnica dos administradores e representantes das sociedades participantes ou membros;

IV - administração das entidades, emolumentos, comissões e quaisquer outros custos cobrados pelas entidades ou seus participantes ou membros, quando for o caso.

§ 6º ................................................................................

III - casos em que os valores mobiliários poderão ser negociados simultaneamente nos mercados de bolsa e de balcão, organizado ou não."

"Art. 22. .........................................................................

Parágrafo único. ............................................................

VII - a realização, pelas companhias abertas com ações admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão organizado, de reuniões anuais com seus acionistas e agentes do mercado de valores mobiliários, no local de maior negociação dos títulos da companhia no ano anterior, para a divulgação de informações quanto à respectiva situação econômico-financeira, projeções de resultados e resposta aos esclarecimentos que lhes forem solicitados;

VIII - as demais matérias previstas em lei."

Art. 3º Fica incluído na Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, o seguinte art. 33, renumerando-se os demais:

"Art. 33. Prescrevem em oito anos as infrações das normas legais cujo cumprimento incumba à Comissão de Valores Mobiliários fiscalizar, ocorridas no mercado de valores mobiliários, no âmbito de sua competência, contado esse prazo da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Aplica-se a prescrição a todo inquérito paralisado por mais de quatro anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação, se for o caso.

§ 2º A prescrição interrompe-se:

I - pela notificação do indiciado;

II - por qualquer ato inequívoco que importe apuração da irregularidade;

III - pela decisão condenatória recorrível, de qualquer órgão julgador da Comissão de Valores Mobiliários;

IV - pela assinatura do termo de compromisso, como previsto no § 5º do art. 11 desta Lei.

§ 3º Não correrá a prescrição quando o indiciado ou acusado encontrar-se em lugar incerto ou não sabido.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o processo correrá contra os demais acusados, desmembrando-se o mesmo em relação ao acusado revel."

64 Art. 4º Para os inquéritos administrativos pendentes ou fatos já ocorridos, os prazos de prescrição previstos no art. 33 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, começarão a fluir a partir da data de vigência desta Lei.

Art. 5º Esta Lei entra em vigor trinta dias após a sua publicação, aplicando-se, todavia, imediatamente, a partir desta data, às companhias que vierem a se constituir.

Art. 6º Revogam-se a Lei nº 7.958, de 20 de dezembro de 1989, o art. 254 e os §§ 1º e 2º do art. 255 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as demais disposições em contrário.

Brasília, 5 de maio de 1997; 176º da Independência e 109º da República.

MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA MACIEL Pedro Malan

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ANEXO B - INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 73 DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998 DO DNRC

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 73, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998

Dispõe sobre os atos de constituição, alteração e extinção de Grupo de Sociedades.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO - DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º, da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1.994, e CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 32, inciso II, alínea "b", da Lei nº 8.934/94; no art. 32, inciso II, alínea "f", do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1.996; e nos artigos 265 a 277, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1.976; e CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar e uniformizar a constituição, alteração e extinção de grupo de sociedades, resolve: Art. 1º A sociedade controladora e suas controladas, mediante convenção, poderão constituir grupo de sociedades, obrigando-se a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetivos, ou a participação de atividades ou empreendimentos comuns. Art. 2º O grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter: I - a designação do grupo; II - a indicação da sociedade de comando e das filiadas; III - as condições de participação das diversas sociedades; IV - prazo de duração, se houver, e as condições de extinção; V - as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham; VI - os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham; VII - a declaração da nacionalidade do controle do grupo; VIII - as condições para alteração da convenção. § 1º A sociedade de comando ou controladora, deve ser brasileira e exercer direta ou indiretamente, de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas. § 2º Para os efeitos do inciso VII, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de: I - pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil; II - pessoas jurídicas de direito público interno; ou III - sociedade ou sociedades brasileiras, que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas referidas nos incisos I e II. § 3º A convenção deve definir a estrutura administrativa do grupo de sociedades, podendo criar órgãos de deliberação colegiada e cargos de direção geral. Art. 3º A convenção de grupo deve ser aprovada com observância das normas para alteração do contrato social ou do estatuto.

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Parágrafo único. Para deliberar sobre participação em grupo, faz-se necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior "quorum" não for exigido pelo estatuto da companhia fechada. Art. 4º Para constituição, alteração e extinção de grupo deverão ser arquivados, na Junta Comercial da unidade da federação onde se localizar a sede da sociedade de comando, os seguintes documentos: I - Capa de Processo/Requerimento; II - convenção de constituição do grupo; III - atas das assembléias gerais, ou instrumentos de alteração contratual, de todas as sociedades que tiverem aprovado a constituição do grupo; IV - declaração, firmada pelo representante da sociedade de comando, do número das ações ou quotas de que esta e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada, ou exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle da sociedade filiada; V - comprovantes de pagamento do preço dos serviços: - recolhimento estadual; § 1º A companhia que, por seu objeto, depende de autorização prévia de órgão governamental para funcionar, somente poderá participar de grupo de sociedades após a aprovação da convenção do grupo pela autoridade competente para aprovar suas alterações estatutárias. § 2º As sociedades filiadas deverão arquivar nas Juntas Comerciais das unidades da federação onde se localizarem as respectivas sedes, as atas de assembléias ou alterações contratuais que tiverem aprovado a convenção, sem prejuízo do arquivamento da constituição do grupo pela sociedade de comando. § 3º A partir da data do arquivamento, a sociedade de comando e as filiadas passarão a usar os respectivos nomes empresariais acrescidos da designação do grupo. Art. 5º Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação.

HAILÉ JOSÉ KAUFMANN

(Publicada no D.O.U. de 4/1/99)

69

ANEXO C - INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 74 DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998 DO DNRC

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 74, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1998

Dispõe sobre os Atos de Constituição, Alteração e Extinção de Consórcio.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO – DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4º da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, e CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 32, inciso II , alínea "b", da Lei nº 8.934/94; no art. 32, inciso II, alínea "f", do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996; e nos artigos 278 e 279, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; e CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar e uniformizar os procedimentos referentes ao arquivamento de constituição, alteração e extinção de consórcio, resolve: Art. 1º As sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. Art. 2º Do contrato de consórcio constará, obrigatoriamente: I - a designação do consórcio, se houver; II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III - a duração, endereço e foro; IV - a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada e das prestações específicas; V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Parágrafo único. São competentes para aprovação do contrato de consórcio: I - nas sociedades anônimas: a) o Conselho de Administração, quando houver, salvo disposição estatutária em contrário; b) a assembléia geral, quando inexistir o Conselho de Administração; II - nas sociedades contratuais: - os sócios, por deliberação majoritária; III - nas sociedades em comandita por ações: - a assembléia geral. Art. 3º O contrato de consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados na Junta Comercial do lugar da sua sede, devendo ser apresentada a seguinte documentação: I - Capa de Processo/Requerimento; II - contrato, alteração ou distrato do consórcio, no mínimo, em três vias, sendo pelo menos uma original;

70

III - decreto de autorização do Presidente da República, no caso de consórcio de mineração; IV - comprovante de pagamento do preço do serviço; - recolhimento estadual. Art. 4º O contrato do consórcio, suas alterações e extinção serão arquivados em prontuário próprio. Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

HAILÉ JOSÉ KAUFMANN

(Publicada no D.O.U. de 4/1/99)

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ANEXO D - INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 88 DE 02 DE AGOSTO DE 2001 DO DNRC

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 88, DE 02 DE AGOSTO DE 2001

Dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO - DNRC, no uso das atribuições que lhe confere o art. 4o da Lei no 8.934, de l8 de novembro de l994, e,

CONSIDERANDO a necessidade de disciplinar e uniformizar os procedimentos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis; e

CONSIDERANDO as disposições aplicáveis e, em especial, as contidas nos artigos 220 a 229 da Lei no 6.404, de 15 dezembro de 1976, resolve:

CAPÍTULO I SEÇÃO I

DA TRANSFORMAÇÃO

Art. 1o Transformação é a operação pela qual a sociedade muda de tipo jurídico, sem sofrer dissolução e liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do registro da nova forma a ser adotada.

Art. 2o Os sócios ou acionistas da sociedade a ser transformada deverão deliberar sobre:

I - a transformação da sociedade, podendo fazê-la por instrumento público ou particular;

II - a aprovação do estatuto ou contrato social; III - a eleição dos administradores, dos membros do conselho fiscal, se

permanente, e fixação das respectivas remunerações quando se tratar de sociedade anônima.

Art. 3o A transformação de um tipo jurídico societário para qualquer outro deverá ser aprovada pela totalidade dos sócios ou acionistas, salvo se prevista em disposição contratual ou estatutária.

Parágrafo único. Em caso de transformação por deliberação majoritária, do instrumento resultante não constará o nome de dissidentes.

Art. 4o A deliberação de transformação da sociedade anônima em outro tipo de sociedade deverá ser formalizada por assembléia geral extraordinária, na qual será aprovado o contrato social, transcrito na própria ata da assembléia ou em instrumento separado.

Art. 5o A transformação de sociedades contratuais em qualquer outro tipo jurídico de sociedade deverá ser formalizada por meio de alteração contratual, na qual será aprovado o estatuto ou contrato social, transcrito na própria alteração ou em instrumento separado.

Art. 6o Para o arquivamento do ato de transformação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

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I - o instrumento de transformação; II - o estatuto ou contrato social, se não transcrito no instrumento de

transformação; III - a relação completa dos acionistas ou sócios, com a indicação da quantidade

de ações ou cotas resultantes da conversão. Art. 7o Para efeito de arquivamento perante a Junta Comercial, a transformação

poderá ser formalizada em instrumento único ou em separado.

SEÇÃO II DA INCORPORAÇÃO

Art. 8o Incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do respectivo estatuto ou contrato social.

Art. 9o A incorporação de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

I - a assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora deverá aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, elaborado por três peritos ou empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento do capital com o valor do patrimônio líquido incorporado;

II - a assembléia geral extraordinária ou o instrumento de alteração contratual da sociedade incorporada, que aprovar o protocolo e a justificação, autorizará os seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação;

III - aprovados em assembléia geral extraordinária ou por alteração contratual da sociedade incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, devendo os administradores da incorporadora providenciar o arquivamento dos atos e sua publicação, quando couber.

Art. 10. Para o arquivamento dos atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora com a aprovação do protocolo, da justificação, a nomeação de três peritos ou de empresa especializada, do laudo de avaliação, a versão do patrimônio líquido, o aumento do capital social, se for o caso, extinguindo-se a incorporada;

II - ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da incorporada com a aprovação do protocolo, da justificação, e autorização aos administradores para praticarem os atos necessários à incorporação.

Art. 11. O protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, quando não transcritos na ata ou na alteração contratual, serão apresentados como anexo.

Art. 12. As sociedades envolvidas na operação de incorporação que tenham sede em outra unidade da federação, deverão arquivar a requerimento dos administradores da incorporadora na Junta Comercial da respectiva jurisdição os seus atos específicos:

I - na sede da incorporadora: o instrumento que deliberou a incorporação;

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II - na sede da incorporada: o instrumento que deliberou a sua incorporação, instruído com certidão de arquivamento do ato da incorporadora, na Junta Comercial de sua sede.

SEÇÃO III DA FUSÃO

Art. 13. Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos jurídicos iguais ou diferentes, constituindo nova sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.

Art. 14. A fusão de sociedades de qualquer tipo jurídico deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

I - a assembléia geral extraordinária ou instrumento de alteração contratual de cada sociedade deverá aprovar o protocolo, a justificação e nomear três peritos ou empresa especializada para a avaliação do patrimônio líquido das demais sociedades envolvidas;

II - os acionistas ou sócios das sociedades a serem fusionadas, aprovam, em assembléia geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, e a constituição da nova empresa, vedado-lhes votarem o laudo da própria sociedade;

III - constituída a nova sociedade, e extintas as sociedades fusionadas, os primeiros administradores promoverão o arquivamento dos atos da fusão e sua publicação, quando couber.

Art. 15. Para o arquivamento dos atos de fusão, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade envolvida, com a aprovação do protocolo, da justificação e da nomeação dos três peritos ou de empresa especializada;

II - ata da assembléia geral de constituição ou o contrato social. Art. 16. O protocolo, a justificação, e o laudo de avaliação, quando não

transcritos no instrumento de fusão, serão apresentados como anexo. Art. 17. As sociedades envolvidas na operação de fusão que tenham sede em

outra unidade da federação, deverão arquivar a requerimento dos administradores da nova sociedade na Junta Comercial da respectiva jurisdição os seguintes atos:

I - na sede das fusionadas: a) o instrumento que aprovou a operação, a justificação, o protocolo e o laudo

de avaliação; b) após legalização da nova sociedade, deverá ser arquivada certidão ou

instrumento de sua constituição; II - na sede da nova sociedade: a ata de constituição e o estatuto social, se nela

não transcrito, ou contrato social. Art. 18. As Juntas Comerciais informarão ao DNRC sobre os registros de fusão

efetuados, a fim de que o mesmo possa comunicar, no prazo de cinco dias úteis, o fato à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça para, se for o caso, serem examinados, conforme disposição do § 10 do art. 54 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.

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SEÇÃO IV CISÃO

Art. 19. A cisão é o processo pelo qual a sociedade, por deliberação tomada na

forma prevista para alteração do estatuto ou contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se a versão for total, ou redução do capital, se parcial.

Art. 20. A cisão de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

I - Cisão Parcial para sociedade existente: a) a sociedade, por sua assembléia geral extraordinária ou por alteração

contratual, que absorver parcela do patrimônio de outra, deverá aprovar o protocolo e a justificação, nomear três peritos ou empresa especializada e autorizar o aumento do capital, se for o caso;

b) a sociedade que estiver sendo cindida, por sua assembléia geral extraordinária ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão;

c) aprovado o laudo de avaliação pela sociedade receptora, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos administradores das sociedades envolvidas o arquivamento dos respectivos atos e a sua publicação, quando couber.

II - Cisão Parcial para constituição de nova sociedade: a) a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade

cindida, que servirá como ato de constituição da nova sociedade, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por três peritos ou empresa especializada, relativamente à parcela do patrimônio líquido a ser vertida para a sociedade em constituição;

b) os administradores da sociedade cindida e os da resultante da cisão providenciarão o arquivamento dos respectivos atos e sua publicação, quando couber.

III - Cisão total para sociedades existentes: a) as sociedades que, por assembléia geral ou por alteração contratual,

absorverem o total do patrimônio líquido da sociedade cindida, deverão aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, elaborado por três peritos ou empresa especializada e autorizar o aumento do capital, quando for o caso;

b) a sociedade cindida, por assembléia geral ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão;

c) aprovado o laudo de avaliação pelas sociedades receptoras, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos seus administradores o arquivamento dos atos de cisão e a sua publicação, quando couber.

IV - Cisão total - Constituição de Sociedades Novas: a) a sociedade cindida, por assembléia geral ou alteração contratual, cuja ata ou

instrumento de alteração contratual servirá de ato de constituição, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por três peritos ou empresa especializada, relativamente ao patrimônio líquido que irá ser vertido para as novas sociedades;

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b) os administradores das sociedades resultantes da cisão providenciarão o arquivamento dos atos da cisão e a sua publicação, quando couber.

Art. 21. Para o arquivamento dos atos de cisão, além dos documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - Cisão para sociedade(s) existente(s): a) Cisão Total 1. a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade

cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo; 2. a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada

sociedade que absorver o patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital.

b) Cisão Parcial 1. a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade

cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo; 2. a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada

sociedade que absorver parcela do patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital.

II - Cisão para Constituição de Nova(s) Sociedade(s): a) Cisão Total 1. a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade

cindida que aprovou a operação, a justificação com elementos do protocolo, a nomeação dos três peritos ou empresa especializada, a aprovação do laudo e a constituição da(s) nova(s) sociedade(s);

2. os atos constitutivos da(s) nova(s) sociedade(s). b) Cisão Parcial 1. a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade

cindida que aprovou a operação com a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação; 2. os atos constitutivos da nova sociedade. Art. 22. As sociedades envolvidas na operação de cisão que tenham sede em

outras unidades da federação, deverão arquivar nas respectivas Juntas Comerciais os seguintes atos:

I - Cisão parcial para sociedade existente: a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva

jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da operação e a justificação; b) a sociedade existente, que absorver parte do patrimônio vertido, arquiva, na

Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a operação, a justificação, o protocolo, a nomeação dos três peritos ou empresa especializada e o laudo de avaliação.

II - Cisão parcial para nova sociedade : a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva

jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo e a nomeação dos três peritos ou da empresa especializada e o laudo de avaliação;

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b) a sociedade nova deverá arquivar, na Junta Comercial de sua jurisdição, o ato de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo .

III - Cisão total para novas sociedades: a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva

jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo, a nomeação dos três peritos ou de empresa especializada e o laudo de avaliação;

b) as sociedades novas deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os atos de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo.

IV - Cisão total para sociedades existentes: a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva

jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da cisão e a justificação; b) as sociedades existentes deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva

jurisdição, os atos que aprovaram a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação.

CAPÍTULO II DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 23. As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão abrangem apenas as sociedades mercantis, não se aplicando às firmas mercantis individuais.

Art. 24. Os pedidos de arquivamento dos atos de transformação de tipo jurídico, incorporação, fusão e cisão de sociedades serão instruídos com as seguintes certidões:

I - Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, para com a Fazenda Nacional, emitida pela Secretaria da Receita Federal;

II - Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - do INSS;

III - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, expedido pela Caixa Econômica Federal;

IV – Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Parágrafo único. As referidas certidões serão apresentadas, em relação às sociedades incorporadas, fusionadas e cindidas, nas Juntas Comerciais onde se encontram registradas aquelas sociedades.

Art. 25. Nas operações de transformação, incorporação, fusão e cisão envolvendo sociedade com filiais em outros Estados, as cópias autênticas dos atos, ou certidões, referentes à nova situação deverão ser arquivadas na Junta Comercial em cuja jurisdição estiver localizada a filial ou estabelecimento.

Art. 26. A critério da parte interessada o laudo de avaliação poderá ser apresentado, de forma sintética, nos casos previstos nesta Instrução Normativa.

Art. 27. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Art. 28 Fica revogada a Instrução Normativa nº 75, de 28 de dezembro de 1998.

MÁRCIO FAVILLA LUCCA DE PAULA

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei 6.404, de 15 de Dezembro de 1976. Legislação site Presidência da República. BRASIL. Lei 9.457, DE 05 DE Maio DE 1997. Legislação site Presidência da República. BRASIL. Instrução Normativa n.º 73 de 28 de Dezembro de 1998 do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Legislação site do DNRC. BRASIL. Instrução Normativa n.º 74 de 28 de Dezembro de 1998 do Departamento Nacional de Registro do Comércio. Legislação site do DNRC. BRASIL. Código Civil. 2002. Legislação site Presidência da República. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007 DORIA, Dylson; Curso de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. FABRETTI, Láudio Camargo, Fusões, Aquisições, Participação e outros Instrumentos de Gestão de Negócios. São Paulo: Atlas, 2005 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. 8º Ed. São Paulo: Saraiva, 1995. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4 vol. Tomo I. São Paulo: Saraiva, 1998. ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. FUGIMOTO, Adriana Lima. Fusões e Incorporações de Empresas: Uma Análise Sobre o Controle e os Reflexos Jurídicos, disponível em: http://www.franca.unesp.br/Adrna_Lima_Fujomoto.pdf, acesso em: 05/05/2009.

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