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TEXTO NORMATIVO E NORMA JURÍDICA: APROXIMAÇÕES E DISTANCIAMENTOS

ELIEZER PEREIRA MARTINS1

Este trabalho aborda o significado das expressões "texto

normativo" e "norma jurídica", a fim de estabelecer mais

precisamente os limites que envolvem a interpretação jurídica e

garantir uma melhor compreensão de atuais decisões produzidas

pelo STF.

Para tanto, elege-se, como premissa de sustentação deste

trabalho, a linha de pensamento desenvolvida por Eros Roberto

Grau, ilustre jurista e ex-Ministro do STF.

1 Mestre e doutorando em direito (PUC/SP)

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De pronto, vale rememorar a advertência de Celso Lafer, no

sentido de que:

"Não existe um critério unívoco da boa e correta

interpretação, assim como não existe um critério unívoco

da boa e correta tradução (...) No caso do Direito, a

uniformização do sentido do jurídico, pela interpretação,

tem a ver com o poder da violência simbólica, que, se

apoiando na autoridade, na liderança e na reputação,

privilegia um enfoque, entre muitos enfoques possíveis,

que passa a ser o uso competentemente consagrado de

uma escolha socialmente prevalecente".2

Com isso, inicia-se a exposição com a simples afirmativa, e não

menos importante, que sustenta: "todo e qualquer texto normativo é

obscuro até o momento da interpretação". 3

De efeito, cabe assentar, desde logo, que se rejeita a incidência

do adágio latino in claris cessat interpretatio (a clareza afasta a

interpretação), certo que, a nosso ver, todo texto normativo exige a

devida interpretação jurídica.

Apresentadas essas premissas gerais e no afã de registrar os

pontos de ancoragem desta pesquisa, é de rigor a exposição de duas

noções, a saber: a primeira, refere-se ao "texto normativo", ao

aspecto físico, textual, escrito, verbi gratia, de um dispositivo legal; a

1 In Tércio Sampaio Ferraz Junior. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2010,

prefácio, XVIII. 2 Trecho de voto da lavra do ex- Minstro Eros Grau - Revista Trimestral de Jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, Volume 216, p.22.

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segunda, pertine à interpretação do texto, atividade de índole

constitutiva exercida com base numa dada realidade histórica

marcada no tempo e no espaço.

Pois bem. Passa-se, então, a examinar, de maneira mais

detida, cada uma dessas noções.

A primeira, como acenado, representa o texto normativo, o

texto construído e apoiado nas balizas do devido processo legislativo

(processo legislativo legiferante), respeitados os devidos limites

políticos, sociais e econômicos, implícitos e explícitos, da ordem

jurídica vigente. Noutras palavras: o texto normativo é, simplesmente,

o direito positivado pelo Estado, que traça, a partir da opção político-

legislativa adotada, um horizonte de possibilidades para fins de futura

interpretação. Pode-se indicar, à guisa de ilustração, algumas

expressões sinônimas de texto normativo, como segue: texto legal,

dispositivo, enunciado, diploma normativo, preceito normativo,

arcabouço normativo, quadra normativa, cenário normativo. Eis que

surge, nessa esteira, a noção de positivação do Direito, como arte de

construção do texto normativo.

A segunda, de outra banda, versa sobre a noção de norma

jurídica. Norma, aqui, não é sinônimo de lei, de texto legal. Ao

contrário, a norma jurídica consiste numa atividade de produção

interpretativa.

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Frise-se, a norma é produzida pelo operador do Direito, pelo

intérprete do texto. É dizer, a norma jurídica é produzida a partir de

diferentes sentidos possíveis contidos no texto, implícita ou

explicitamente.

Mas não é só. A norma jurídica é, ainda, extraída com esteio

numa realidade histórica. A norma é produto de um dado período

histórico. A cada momento histórico, portanto, surge nova norma

jurídica.

Assim, a norma jurídica é uma produção histórica pela via da

interpretação jurídica. A norma jurídica, então, varia ao longo do

tempo, e é, num certo sentido, um organismo vivo que brota e se

desenvolve por intermédio de uma trama de elementos que formam

e conformam o convencimento do intérprete.

A formação da norma, a partir de um texto normativo

constitucional, por exemplo, no contexto da realidade que a circunda,

restou bem contextualizada pela seguinte passagem:

"Como outra ilustração, cabe ressaltar que não é,

tampouco, possível compreender o conteúdo normativo

do enunciado ao art. 5º, X, da Constituição Federal

(direito à privacidade e intimidade) sem levar em conta o

estágio de desenvolvimento tecnológico. Pense-se, por

exemplo, que o programa normativo do preceito parece

dizer que aquilo que não é visível ao público deve ser

considerado do domínio privado, não podendo, em

princípio, ser objeto de livre exposição por terceiros, sem

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ferir a privacidade de alguém. O avanço tecnológico,

porém, tornou possível trazer ao olhar do público, por

meio de lentes teleobjetivas, pessoas em situações que,

antes, eram estritamente privadas. O desenvolvimento da

técnica mudou a concepção do que é visível ao público.

Essa evolução tecnológica, esse dado de fato, deve ser

levado em conta para a compreensão do conteúdo

normativo da proteção constitucional do direito à

privacidade". 4

É, portanto, um indicativo de que a norma jurídica mostra-se

em contínuo movimento.

Consigne-se, com efeito, que o texto normativo não se

confunde com a norma jurídica. Vale, a propósito, marcar o que

segue: o texto é estático; a norma jurídica, dinâmica.

Com isso, é fácil identificar que a discussão do tema é

polarizada a partir de duas perspectivas: de um lado, o texto

normativo, que se confunde com a lei, com o direito posto; d’outra

banda, a norma jurídica, criada pelo intérprete, a partir do texto (ainda

que carregado de variações semânticas) e da realidade particular

experimentada no momento da interpretação, e não da realidade que

permeou a elaboração do texto.

À guisa de exemplo, anota-se, como texto normativo, o art. 226,

§ 3º, da Carta Política de 1988, no sentido de que "para efeito da

3 Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 8ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 84.

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proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e

a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão

em casamento".

A rigor, trata-se de um texto que enuncia o significado jurídico

da entidade familiar, limitando sua composição ao homem e à

mulher.

A Corte Suprema, todavia, ampliou a extensão da proteção do

Estado, como sabido. O Texto Constitucional, resultado da

manifestação do poder constituinte originário de 1988, permanece

atualmente inalterado, intacto. Mudou-se, apenas, o sentido do texto.

Deu-se a construção da norma jurídica a partir do texto e da realidade

social pós-moderna. O conceito de família ganhou novos contornos

jurídicos. O intérprete, in caso, a Corte Suprema, produziu uma

norma jurídica conformadora para a união homoafetiva, a partir do

texto normativo da Constituição e considerou, para tanto, a realidade

histórica afeta, e inclusive afetiva, à interpretação da Constituição.

Dessume-se, pois, que interpretar consiste numa operação

constitutiva, criativa (e não apenas declaratória), que tem por objetivo

extrair o real significado do texto, com espeque numa realidade

determinada.

Assim, o intérprete cria a norma jurídica aplicável ao caso em

testilha, com base na multiplicidade de sentidos contidos no próprio

texto e, também, na realidade fenomênica.

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É também sabido que o texto normativo é marcado por uma

variedade de opções interpretativas, o que viabiliza a construção da

norma jurídica pela adoção de, pelo menos, uma via interpretativa a

ser escolhida pelo hermeneuta.

Com efeito, não há que se falar, a nosso ver, em voluntas legis

(vontade da lei).

A "lei", o texto normativo, não possui vontade.

Há, de fato, por assim dizer, duas vontades: uma, a vontade do

legislador no que toca à produção do texto na dinâmica do debate

político-legislativo; a outra, a vontade do intérprete no ato de eleição

da interpretação da lei, ao atribuir significado a ela, culminando-se na

produção da norma jurídica.

Aliás, vale reforçar que a vontade do legislador possui um valor

reduzido no universo jurídico, como revela o Min. Gilmar Mendes:

"a prática demonstra que o Tribunal não confere maior

significado à chamada intenção do legislador, ou evita

investigá-la, se a interpretação conforme à Constituição

se mostra possível dentro dos limites da expressão literal

do texto (Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti, RTJ,

125:997; Rp. 1.389, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ,

126:514; Rp. 1.399, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 9 set.

1988)" 5 - grifo nosso.

4 Trata-se de trecho contido no voto paradigmático exarado nos autos da ADPF nº 132, em

5.5.2011, p. 148.

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Tendo em vista as noções expostas, inafastável registrar,

agora, em síntese, a lapidar lição do professor Eros Roberto Grau:

"Hoje temos como assentado o pensamento que

distingue texto normativo e norma jurídica, a dimensão

textual e a dimensão normativa do fenômeno jurídico. O

intérprete produz a norma a partir dos textos e da

realidade (..) A interpretação do direito tem caráter

constitutivo --- não meramente declaratório, pois --- e

consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos

normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem

aplicadas à solução de determinado caso, solução

operada mediante a definição de uma norma de decisão.

(...) Interpretar/aplicar é dar concreção [=concretizar] ao

direito. Neste sentido, a interpretação/aplicação do direito

opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação

entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação

particular; em outros termos, ainda: a sua inserção na

vida. A interpretação/aplicação vai do universal ao

particular, do transcendente ao contingente; opera a

inserção das leis [= do direito] no mundo do ser [= mundo

da vida]. Como ela se dá no quadro de uma situação

determinada, expõe o enunciado semântico do texto no

contexto histórico presente, não no contexto da redação

do texto. Interpretar o direito é caminhar de um ponto a

outro, do universal ao singular, através do particular,

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conferindo a carga de contingencialidade que faltava para

tornar plenamente contingencial o singular" 6 - grifo nosso.

E, por arremate, acentua o mestre Eros Grau:

"Se for assim --- e assim de fato é --- todo texto será

obscuro até a sua interpretação, isto é, até a sua

transformação em norma. Por isso mesmo afirmei, em

outro contexto, que se impõe observarmos que a clareza

de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da

interpretação, na medida em que apenas se pode afirmar

que a lei é clara após ter sido ela interpretada" 7.

De tudo, pode-se construir a seguinte lógica de raciocínio.

Num primeiro momento, o operador do Direito analisa o texto

em vigor, o texto normativo (Constituição, lei ou quaisquer outros atos

normativos), e adota um método interpretativo possível (diante da

percepção de polissemia do texto) e, em seguida, firma seu

posicionamento para fins de aplicação do Direito in concreto, fazendo

surgir, com isso, a norma jurídica, a norma que decide a demanda

posta em juízo. Noutras palavras: a "norma de decisão".

Não é outro o pensamento de Gilmar Mendes, para quem

"interpreta-se um preceito para que dele se possa extrair uma norma

5 Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, volume 216 (abril a

junho de 2011), p.22. 6 Idem, ibid, p. 23.

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(uma proibição, uma faculdade ou dever), e com vistas à solução de

um problema prático" 8.

E mais:

"A norma, portanto, não se confunde com o texto, isto é,

com o seu enunciado, com o conjunto de símbolos

linguísticos que forma o preceito. Para encontrarmos a

norma, para que possamos afirmar o que o direito

permite, impõe ou proíbe, é preciso descobrir o

significado dos termos que compõe o texto e decifrar,

assim, o seu sentido linguístico" 9.

É, nessa dinâmica, que se assentam os problemas

relacionados à decidibilidade do Direito, já que a norma jurídica é

uma "norma de decisão", que ora se aproxima do texto normativo,

ora se distancia dele, para dar conta da realidade jurídica enfrentada,

o que, de algum modo, pode sugerir aparente distorção entre a

decisão judicial e a "lei" em vigor.

A aparente distorção deve-se, sobretudo, à grande sensação

de apego à postura legalista que ainda instrui a aplicação do Direito

brasileiro, de forte inclinação ao sistema civil law, que prima pela

tradicional e fiel observância da lei.

O ministro Gilmar Mendes, num certo sentido, explica:

7 Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 8ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 82. 8 Idem, ibid, p. 83.

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"Ocorre que, por muitas vezes, em virtude de uma

evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma,

ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa

a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem

que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma.

O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é

outro. Como a norma não de confunde com o texto,

repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto"

10.

Cabe acentuar, neste ponto, que a problemática da

decidibilidade é especialmente marcada pela adoção das "normas de

decisão aditivas", que transformam o significado original do texto.

Na mesma toada, registre-se:

"é certo que o Supremo Tribunal Federal já está se

livrando do vetusto dogma do legislador negativo,

aliando-se, assim, à mais progressiva linha

jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia

aditiva, já adotada pelas principais Cortes Constitucionais

do mundo" 11.

9 Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 8ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 134. 10 Trata-se de voto paradigmático exarado nos autos da ADI nº 4277, p. 761-762.

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Vê-se, pois, que o constitucionalismo brasileiro do séc. XXI

lança, de maneira inusitada, o grande desafio de se adaptar a outros

sistemas jurídicos que conduzem à formação de uma postura

político-jurídica intimamente ligada a certo distanciamento do texto

normativo.

Encerra-se, aqui, de modo a sustentar o reconhecimento de

mais um contorno que engendra a dogmática jurídica, e, talvez, a

título de provocação, a identificar mais um sinal de enfraquecimento

do positivismo jurídico.

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BIBLIOGRAFIA

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ed., São Paulo: Saraiva, 2010.

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16ª ed., São Paulo: Malheiros, 2014.

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